KIO 35/13, KIO 62/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 35/13
akt: KIO 62/13
WYROK
z dnia 22 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Agnieszka Bartczak-śuraw
Paweł Trojan
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 7 stycznia 2013 r. przez wykonawcę – Most sp. z o.o. z siedzibą
w Sopocie,
B. w dniu 11 stycznia 2013 r. przez wykonawcę – DDG Sp. z o.o. Spółka
komandytowa z siedzibą w Białej Podlaskiej,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku,
przy udziale:
A. wykonawcy – Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 35/13 po
stronie zamawiającego.
B. wykonawcy – Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 62/13 po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 35/13
2. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 62/13 i nakazuje unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności wykluczenia wykonawcy
Odwołującego się oraz odrzucenia jego oferty z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, a także nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego się
3.1. kosztami postępowania obciąża wykonawcę – Most sp. z o.o. z siedzibą
w Sopocie i:
3.1.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę –
Most sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania,
3.1.2 zasądza od wykonawcy – Most sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie na rzecz
zamawiającego – Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
3.2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku i:
3.2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę –
DDG Sp. z o.o. Spółka komandytowa z siedzibą w Białej Podlaskiej tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.2 zasądza od zamawiającego – Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Białymstoku, na rzecz wykonawcy – DDG Sp. z o.o. Spółka komandytowa
z siedzibą w Białej Podlaskiej kwotę 23 765 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące siedemset sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………..
Członkowie: …………………..
………………….
Sygn. akt KIO 35/13
KIO 62/13
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 35/13
W dniu 7 stycznia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) - dalej jako „ustawa Pzp”
odwołanie złożył wykonawca Odwołujący się MOST Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa i rozbudowa drogi
wojewódzkiej Nr 645 na odcinku granica województwa - Nowogród i drogi wojewódzkiej
Nr 648” z podziałem na 7 zadań prowadzi Zamawiający: Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eurovia Polska S.A.. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich (gm. Kobierzyce) (dalej jako: „Eurovia”), wskazując że dokonując czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający naruszył następujące przepisy:
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Eurovia do
uzupełnienia brakujących dokumentów, pomimo, iż wykonawca ten nie załączył do oferty
dokumentów, które - zgodnie z pkt VI.4 SIWZ w z w. z § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.2009.226.1817, zwanego dalej „Rozporządzeniem o dokumentach”), zobowiązany był
przedłożyć, tj. dokumentów podmiotowych (określonych w pkt VI.2.1-6 SIWZ) dotyczących
podmiotów trzecich udostępniających potencjał techniczny i kadrowy na rzecz Eurovia na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp;
- ewentualnie, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie, czy podmioty trzecie udostępniające wykonawcy Eurovia potencjał
techniczny i kadrowy na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp będą brały
udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, w sytuacji, gdy wykonawca, pomimo zapisu
zawartego w pkt VI.4 SIWZ nie przedłożył dokumentów podmiotowych (określonych w pkt
VI.2.1-6 SIWZ) dotyczących podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy swój potencjał
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zaś zakres potencjału
udostępnionego przez podmioty trzecie oraz zakres podwykonawstwa jakie zostanie
powierzone przez Eurovia podmiotom trzecim (pkt 7 oferty Eurovia) wskazuje na
okoliczność, iż podmioty udostępniające potencjał na rzecz Eurovia będą jednocześnie brały
udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
powtórnego badania ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu wezwania Eurovia do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotów trzecich udostępniających
potencjał na rzecz Eurovia na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ewentualnie wezwania
do wyjaśnienia, czy podmioty te będą brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia,
a w następstwie wyjaśnień - do uzupełnienia brakujących dokumentów.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku.
Odwołujący w takiej sytuacji może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy
Pzp przez Zamawiającego. Zaniechanie czynności, do podjęcia której Zamawiający jest
zobowiązany, skutkuje okolicznością, iż Zamawiający w sposób nienależyty dokonał badania
ofert, w szczególności nie dokonał badania, czy wykonawca Eurovia wykazał spełnianie
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, poprzez zaniechanie zbadania „sytuacji
podmiotowej” podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał temu wykonawcy.
Zaniechanie to zatem może prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający dokonał wyboru
oferty wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu z przedmiotowego postępowania,
a w następstwie czego jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Na skutek zaniechania
Zamawiającego Odwołujący zostanie zatem pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia jako wykonawca niepodlegający wykluczeniu, a którego oferta
jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego
odwołania.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, ponieważ
czytelne zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 31
grudnia 2012 r. faksem (Zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze faksem w dniu 28
grudnia 2012 roku, co jednak nie ma wpływu na wynik postępowania odwoławczego, ze
względu na zachowanie terminu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej od daty
przesłania pierwszej z informacji). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej
wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że Zamawiający działając w oparciu o § 1 ust.
2 Rozporządzenia o dokumentach, zawarł w SIWZ dla Części I Zadanie 1B w pkt VI.4
wymóg, aby:
„Wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu na zasoby innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji części
zamówienia na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, przedkłada także dokumenty
dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla Wykonawcy, tj. dotyczące ust. 2 pkt. 1
- 6.”
Tym samym, zgodnie z SIWZ, wykonawca, który w celu wykazania spełniania
warunków udziału w przedmiotowym zamówieniu, powoływał się na potencjał podmiotów
trzecich, które będą brały udział w realizacji zamówienia, obowiązany był przedłożyć wraz
z ofertą „dokumenty podmiotowe” dotyczące tych podmiotów, tj. m.in. oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania, aktualne odpisy z KRS, aktualne zaświadczenia
z ZUS, US, aktualne informacje z KRK.
Z analizy treści oferty Eurovia wynika, iż wykonawca ten powołuje się na potencjał
podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu w następującym zakresie:
- potencjał techniczny: wytwórnia mas bitumicznych, wytwórnia betonu, laboratorium
drogowo-mostowe (Oświadczenie na formularzu „Potencjał techniczny" - str. 31 i 32 oferty)
- potencjał kadrowy: kierownik robót telekomunikacyjnych (p. Robert L.) oraz kierownik robót
energetycznych (p. Robert ś.) (Oświadczenie na formularzu „Wykaz osób” - str. 36 i 37
oferty).
Odpowiednio na stronach 33, 34, 35 oraz 38 oferty znajdują się oświadczenia następujących
podmiotów trzecich do udostępnienia na rzecz Eurovia potencjału w ww. zakresie:
(1) wytwórnia mas bitumicznych udostępniana przez Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe
UNIDROG Sp. z o.o., (2) wytwórnia betonu udostępniana przez PPMB BOSTA BETON
Sp. z o.o., (3) laboratorium drogowo-mostowe udostępniane przez Laboratorium Budowlane
TBB M……… L………, (4) kierownicy robót, tj. p. R…… L……… oraz p. R………. ś……. -
udostępnieni przez RST sp.j. M. Z………….., W. N…………, A. W……………..
Z kolei w pkt 7.2 Oferty (str. 1-2 oferty) wykonawca wskazał, iż zamierza zlecić
podwykonawcom roboty objęte zamówieniem w zakresie: oświetlenia, przebudowy kabli
telefonicznych, kanalizacji deszczowej, obsługi laboratoryjnej, wykonania nawierzchni,
oznakowania poziomego, masy bitumicznej, rozbiórki, ścianki szczelnej, tymczasowej
organizacji ruchu, obsługi geodezyjnej.
Eurovia nie przedłożyła wraz z ofertą żadnych dokumentów podmiotowych, o których
mowa w pkt VI.2.1-6 SIWZ. Zgodnie z pisemną informacją od Zamawiającego, Zamawiający
nie wzywał również tego wykonawcy o uzupełnienie brakujących dokumentów, ani też
o wyjaśnienia w tym zakresie
Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, a w szczególności zakres zasobów
podmiotów trzecich na jakie powołuje się Eurovia w kontekście wskazanego przez Eurovia
zakresu robót, jakie wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcom przy realizacji
zamówienia, stwierdzić należy, iż podmioty trzecie udostępniające swoje zasoby na rzecz
Eurovia będą brały udział w realizacji zamówienia.
Zwrócić bowiem uwagę należy, iż Eurovia w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V.3.1, wskazała, iż będzie dysponowała
wytwórnią mas bitumicznych udostępnioną przez Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe
UNIDROG Sp. z o.o. Natomiast, z treści oferty wnika, iż roboty w zakresie „masa bitumiczna”
zostaną powierzone podwykonawcy. W rezultacie, z uwagi na zbieżność pomiędzy
udostępnianym potencjałem technicznym a zakresem robót zlecanych podwykonawcy,
należy przyjąć, iż Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe UNIDROG Sp. z o.o. będzie brało
udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Eurovia w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt V.3.2, wskazała, iż będzie dysponowała wytwórnią betonu udostępnioną przez
PPMB BOSTA BETON Sp. z o.o. Dysponowanie wytwórnią betonów konieczne jest dla
wykonania fundamentów, konstrukcji żelbetowych przyczółków i płyty obiektu, które są objęte
przedmiotem niniejszego zamówienia. A zatem przyjąć należy, iż PPMB BOSTA BETON
Sp. z o.o. udostępniająca wytwórnię betonu będzie dostawcą betonu na rzecz Eurovia,
a zatem będzie brała również udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Eurovia w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt V.3.3, wskazała, iż będzie miała dostęp do laboratorium drogowo- mostowego
udostępnianego przez Laboratorium Budowlane TBB M………. L……….. Natomiast, z treści
oferty wnika, iż roboty w zakresie „obsługa laboratoryjna” zostaną powierzone
podwykonawcy. W rezultacie, z uwagi na zbieżność pomiędzy udostępnianym potencjałem
technicznym a zakresem robót zlecanych podwykonawcy, należy przyjąć, iż Laboratorium
Budowlane TBB M……… L………… będzie brał udział w realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Dodatkowo zwrócić należy uwagę na zapis zawarty w pkt II.13.7 SIWZ, zgodnie
z którym „Zmiana laboratorium wykonawcy robót na inne niż wskazane w ofercie wymaga
zgłoszenia Kierownikowi Zespołu Nadzorującego i osobie odpowiedzialnej za Projekt ze
strony Zamawiającego i uzyskania ich akceptacji" - co, wobec faktu, iż
laboratorium udostępnione przez Laboratorium Budowlane TBB M…….. L……….. jest
jedynym laboratorium wskazanym w ofercie, potwierdza, iż podmiot ten będzie brał udział w
realizacji zamówienia.
Eurovia w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt V.4.3 i V.4.4, wskazała, iż będzie dysponowała osobami, tj. p. R………. L……...
oraz p. R……….. ś………. - udostępnionymi przez RST sp.j. M. Z………...
W. N……….., A. W……….. Natomiast, z treści oferty wnika, iż roboty w zakresie
„przebudowa kabli teletechnicznych” zostaną powierzone podwykonawcy. W rezultacie,
z uwagi na zbieżność pomiędzy udostępnianym potencjałem kadrowym a zakresem robót
zlecanych podwykonawcy, należy przyjąć, iż RST sp.j. M. Z………, W. N.…….i,
A. W………… będzie brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Podsumowując, mając na uwadze wykazaną powyżej zbieżność pomiędzy
udostępnianym potencjałem a zakresem robót jakie, zgodnie z ofertą Eurovia, zostaną
powierzone podwykonawcom, jedynym logicznym wnioskiem jest stwierdzenie, iż podmioty
trzecie, na których zasoby powołuje się Eurovia w celu wykazania spełniania warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu, będą brały udział w realizacji zamówienia.
W konsekwencji zatem, mając na uwadze wymóg zawarty w pkt VI.4 SIWZ, Eurovia
wraz z ofertą zobowiązana była przedłożyć dokumenty, o których mowa w pkt VI.2.1-6 SIWZ,
w odniesieniu dla następujących podmiotów: Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe UNIDROG
Sp. z o.o.; PPMB BOSTA BETON Sp. z o.o.; Laboratorium Budowlane TBB M…….. L…….;
RST sp.j. M. Z………, W. N………., A. W………...
Wobec faktu, iż wykonawca ten nie przedłożył wymaganych dokumentów
w odniesieniu do żadnego z tych podmiotów, Zamawiający zobowiązany był - w celu
należytego badania spełnia warunków udziału w postępowaniu przez Eurovia - wezwać tego
wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących
dokumentów.
Ewentualnie, w przypadku, gdyby uznać, iż - z uwagi na brak wyraźnego wskazania
w treści oferty oraz treści dokumentów złożonych wraz z ofertą informacji co do udziału
w realizacji zamówienia przez Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe UNIDROG Sp. z o.o.,
PPMB BOSTA BETON Sp. z o.o., Laboratorium Budowlane TBB M…….. L……., RST sp.j.
M. Z…………, W. N…………, A. W…………. - zachodzą w tym zakresie wątpliwości,
Zamawiający zobowiązany był poprzedzić wezwanie do uzupełnienia brakujących
dokumentów, wezwaniem do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów i wskazania czy
podmioty trzecie udostępniające potencjał na rzecz Eurovia będą brały udział w realizacji
zamówienia.
Podkreślono, iż w szczególności z uwagi na zakres udostępnionego potencjału
technicznego (laboratorium drogowo-mostowe, wytwórnia betonu, wytwórnia masy
bitumicznej) oraz zakres powierzanego podwykonawstwa, jedynym logicznym wnioskiem jest
przyjęcie w sposób jednoznaczny, iż wskazane powyżej podmioty trzecie będą brały udział
w realizacji zamówienia. W przedmiotowej sytuacji nie zachodzą żądne wątpliwości co do
udziału tych podmiotów w realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem zarzut
zaniechania wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów jest zasadny.
Dlatego uznano, że wniesienie odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione.
W dniu11 stycznia 2013 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po
stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Eurovia Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Kobierzycach, wnoszą o oddalenie odwołania w całości.
Sygn. akt KIO 62/13
W dniu 11 stycznia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Odwołujący się DDG Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Białej Podlaskiej.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na:
1) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez DDG Sp. z o.o. Sp. k.;
2) wykluczeniu z postępowania wykonawcy Odwołującego się i odrzuceniu jego oferty,
3) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Grontmij Polska Sp. z o.o.;
4) nie dokonaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
Czynnościom Zamawiającego zarzucono niezgodność z przepisami ustawy:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż złożone przez Odwołującego
informacje wykazujące doświadczenie Pana S……….. B………., są nieprawdziwe, a tym
samym, iż zachodzi podstawa do wykluczenia odwołującego z postępowania;
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo faktu, iż nie zachodziła przesłanka do wykluczenia Odwołującego
z postępowania z uwagi na art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
a tym samym unieważnienie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
2. unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Grontmij Polska Sp. z o.o.;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Nadto wnoszono o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego przed
Krajową Izbą Odwoławczą, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa procesowego według
norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania poniesiono, że pismem z dnia 3 stycznia 2013 roku,
otrzymanym faxem również w dniu 3 stycznia 2013 roku, Zamawiający przekazał
Odwołującemu informację o wykluczeniu go z postępowania, powołując się na treść art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyzji podał, że Odwołujący na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, opisanego w SIWZ, w zakresie doświadczenia Kierownika
zespołu nadzorującego — Inspektora nadzoru robót drogowych, wykazał nieprawdziwe
informacje dotyczące doświadczenia Pana S……….. B……... Mając na uwadze powyższe,
oferta Odwołującego została odrzucona, a jako ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę
złożoną przez Grontmij Polska Sp. z o.o.
Z decyzją Zamawiającego Odwołujący nie może się zgodzić. Zamawiający w punkcie
V.4.1 SIWZ, określającym warunki udziału w postępowaniu, wskazał, iż w zakresie warunku
polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w odniesieniu
do Kierownika zespołu nadzorującego - Inspektora nadzoru robót drogowych, wymagane jest
wykazanie:
1) posiadania uprawnień budowlanych pozwalających na pełnienie samodzielnej funkcji
inspektora nadzoru do realizacji zadania objętego niniejszym zamówieniem, min. 5 lat
doświadczenia z uprawnieniami;
2) pełnienia funkcji inspektora nadzoru/kierownika budowy/kierownika robót - na
wykonanym i rozliczonym min. 1 zadaniu polegającym na budowie/rozbudowie/przebudowie
dróg publicznych klasy min. Z o wartości min. 20.000.000 PLN (brutto).
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący
wykazał uprawnienia budowlane oraz doświadczenie Pana S……….. B……….. W
Załączniku 4a do Oferty „Doświadczenie osób” Odwołujący wskazał, iż Pan B. pełnił funkcję
inspektora nadzoru na zadaniu „Budowa drogi krajowej nr 66 Zambrów - Bielsk Podlaski -
Granica Państwa na odcinku przejścia przez Brańsk od km 50+500 do km 54+250 wraz
z przebudową przepustów z rur stalowych karbowanych pod drogą w km 50+928 i km
52+410 oraz budową i przebudową towarzyszącej infrastruktury technicznej”. Nie bez
znaczenia pozostaje fakt, iż Zamawiający jest w posiadaniu referencji udzielonych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 4 maja 2011 roku, które dodatkowo
potwierdzają wskazane przez odwołującego doświadczenie Sł……….. B……….. oraz
wartość robót, a tym samym prawdziwość przedstawionych przez Odwołującego informacji.
Referencje te zostały przedstawione Zamawiającemu przy piśmie z dnia 29 lutego 2012 roku
w trakcie realizacji umowy łączącej strony, dotyczącej „Przebudowy i rozbudowy drogi
wojewódzkiej numer 671 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi na odcinku Krypno -
Tykocin. Z przedstawionych przez Odwołującego dokumentów, wprost wynika, iż Pan
S………….. B………... pełnił funkcję Inspektora Nadzoru, a roboty w tym zakresie zostały już
wykonane i rozliczone.
Wbrew temu co twierdzi Zamawiający, także z otrzymanych na żądanie
Zamawiającego informacji od Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru
Budowlanego w Białymstoku, jak również od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, wynika, iż Pan S………. B………. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru
Budowlanego na wskazanym przez Odwołującego w ofercie zadaniu.
Powoływana przez Zamawiającego okoliczność, iż funkcja ta była pełniona przez 18
dni, nie może być podstawą do uznania, iż Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje.
Wykazane przez Odwołującego doświadczenie Kierownika zespołu nadzorującego -
Inspektora nadzoru robót drogowych, w pełni odpowiada wymogom stawianym przez
Zamawiającego w SIWZ. Twierdzenia Zamawiającego będące podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania stanowią nieuprawnioną rozszerzającą wykładnię treści
SIWZ. Zamawiającego powinien oceniać wymagania wyłącznie o kryteria i dokumenty
wskazane w SIWZ. Inne zachowanie Zamawiającego, opierającego ocenę o domniemane
wymagania prowadzić może do dowolności w ocenie złożonych ofert a w konsekwencji do
złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty,
wymagania stawiane wykonawcom muszą być skonkretyzowane. Warunek udziału
w postępowaniu jako element postępowania, od którego zależy udział wykonawców
w postępowaniu, powinien być formułowany w sposób tak jednoznaczny, aby jego
interpretacja nie mogła zmierzać do nakładania na wykonawcę większych obowiązków niż
wynikające z literalnego brzmienia postanowień dotyczących warunku (zob. Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 2011-07-20, KIO 1457/11).
Odwołujący spełnił stawiane przez Zamawiającego wymogi w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonywania zadania, w taki sposób jaki został określony w SIWZ.
Natomiast wskazywanie przez Zamawiającego, iż interpretacja zapisów SIWZ jest znacznie
szersza i w oparciu o to, uznanie, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty są
nieprawdziwe, nie może być uznane za prawidłowe, w świetle obowiązku Zamawiającego do
sporządzania SIWZ w sposób skonkretyzowany, niebudzący wątpliwości. Gdyby
Zamawiający chciał aby osoba pełniąca funkcję Kierownika zespołu nadzorującego -
Inspektora nadzoru robót drogowych posiadała doświadczenie na stanowisku inspektora
nadzoru/kierownika budowy/kierownika robót przez pewien określony czas, to stosowany
zapis powinien znaleźć się w treści SIWZ, tak jak to miało miejsce w innym przetargu
organizowanym przez Zamawiającego na usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego [np. na
zadaniu „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami
inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Smolany Dąb Sejny
z obejściem miejscowości Krasnopol”, gdzie w treści SIWZ w zakresie wymogów wskazano,
iż Kierownik zespołu nadzorującego - Inspektor nadzoru robót drogowych winien „wykazać
pełnienie funkcji inspektora nadzoru / kierownika budowy / kierownika robót (od dnia
rozpoczęcia do dnia zakończenia zadania) na wykonanym i rozliczonym min. 1 zadaniu
polegającym na budowie/ rozbudowie/ przebudowie dróg publicznych klasy min. Z o wartości
robót min. 20 000 000 PLN (brutto).”] W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający takiego
zapisu nie zawarł, zatem nie może wymagać spełnienia takich warunków od Odwołującego,
a tym bardziej nie może twierdzić, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty są
nieprawdziwe.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie w ocenie wykonawcy zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący wskazał nadto, że legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego, jest ofertą najkorzystniejszą
spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, Odwołujący uiścił
wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz
z załącznikami w dniu 10 stycznia 2013 roku Zamawiającemu.
W dniu 14 stycznia 2013 roku (na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2013
roku) do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, wnoszą o oddalenie
odwołania w całości. Wskazał, że uwzględnienie odwołania może spowodować uszczerbek
interesu Przystępującego, przez utratę możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.
W dniu 21 stycznia 2013 roku Zamawiający złożył w obu sprawach odpowiedź na
odwołanie, gdzie wnosił o oddalenie obu odwołań jako niezasługujących na uwzględnienie
przedstawiając obszerną argumentację w zakresie przedstawionych zarzutów.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu w poszczególnych zadaniach będących przedmiotem wniesionych
odwołań, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że Wykonawcy wnoszący odwołania posiadali
interes w ich złożeniu, gdyż potwierdzenie się zarzutów oznaczałoby dla nich możliwość
uzyskania zamówienia i dalszego udziału w postępowaniu. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołań, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie o sygn. akt KIO 35/13 dotyczy części I Zadanie 1B - Roboty budowlane
określone w dokumentacji projektowej na „Przebudowę i rozbudowę mostu przez rzekę
Narew w Nowogrodzie w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 645 wraz z niezbędną infrastrukturą
techniczną”, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 62/13 dotyczy zadania 2A - Pełnienie
nadzoru inwestorskiego związanego z: Budową i rozbudową drogi wojewódzkiej Nr 645 i Nr
648 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na
odcinku granica województwa - m. Nowogród”
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8.09.2012 r. pod Nr 2012/S 173-285896, zadanie
podzielone jest na siedem części.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty
z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu w obu częściach będących przedmiotem postępowania
odwoławczego Zamawiający w SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu, w tym także
warunki dotyczące wykazania się niezbędnym doświadczeniem i potencjałem oraz
dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena merytoryczna treści oferty
w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Sygn. akt KIO 35/13
W zakresie zadania 1B postanowiono, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym. Wymagane było wykazanie:
1) wytwórni mas bitumicznych o wydajności min. 100 ton/godz. (należało podać
lokalizację, informacje o sposobie dysponowania);
2) wytwórni betonu produkującej beton klasy C 25/30 ÷ na kruszywie skalnym łamanym
(należało podać lokalizację, informację o sposobie dysponowania);
3) informacji o dostępie do laboratorium drogowo-mostowego.
Zaznaczono, iż wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu na zasoby innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji
części zamówienia na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, musi przedłożyć
dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy. Wykonawca
Eurovia w ofercie w formularzu ofertowym wskazał zakres robót, które zamierza powierzyć
podwykonawcom określony w sposób prawidłowy przez Odwołującego w odwołaniu,
a w zakresie spełniania warunków podmiotowych powołał się na potencjał podmiotów
trzecich wskazanych w odwołaniu, składając zobowiązania tych podmiotów, nie składając
żadnych dokumentów dotyczących tych podmiotów. Wykonawca nie był przez
Zamawiającego wzywany do uzupełnienia tych dokumentów, czy też złożenia w powyższym
zakresie wyjaśnień.
W tak ustalonym stanie faktycznym uznać należało, iż odwołanie o sygn. akt KIO
35/13 nie zasługiwało na uwzględnienie.
Kwestia sporna między stronami sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie,
czy w przedmiotowym postępowaniu, w związku z tym, iż wybrany wykonawca powołał się
na potencjał podmiotów trzecich, zmaterializował się obowiązek złożenia dokumentów dla
tych podmiotów, jako biorących udział w realizacji części zamówienia. Zgodnie bowiem z § 1
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817 ze zmianami, dalej
„rozporządzenie o dokumentach”) jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia.
W przedmiotowym postępowaniu ze względu na sposób opisania warunków udziału
w postępowaniu ukształtowany zapisami SIWZ w zaistniałej sytuacji należało udzielić
odpowiedzi negatywnej na tak sformułowane pytanie.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający nie oczekiwał złożenia
dokumentów dla podmiotów udostępniających w każdej sytuacji, gdy wykonawca korzysta
z zasobów podmiotu trzeciego, ale wyłącznie w sytuacji, gdy korzystanie to wiąże się
z uczestnictwem w realizacji zamówienia.
Z zakresu wymienionego w pkt 7.2 formularza oferty złożonej przez Przystępującego
Eurovia dotyczącego zakresu robót przeznaczonego do wykonania dla podwykonawców
oraz powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie dysponowania
niezbędnym potencjałem technicznym i kadrowym, nie można jednoznacznie przesądzić, iż
w postępowaniu między tymi informacjami zachodzi taka zbieżność, że wykonawca
zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą dokumentów podmiotowych podmiotów
udostępniających potencjał lub też powinien być wezwany przez Zamawiającego do ich
uzupełnienia. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wskazuje, że zasoby winny być wykorzystywane
przy realizacji zamówienia, w żaden jednak sposób nie przesądza sposobu ich
wykorzystania. W prowadzonym postępowaniu, z uwagi na postanowienia SIWZ, nieistotny
dla oceny prawidłowości powołania się przez Przystępującego Eurovia na zasoby innego
podmioty jest przywoływany przez Odwołującego zakres prac, który Przystępujący ma
zamiar powierzyć podwykonawcom, zwłaszcza biorąc pod uwagę zapis, z którego wynikało,
że należy podać nazwę podwykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu na zasoby innych podmiotów, które będą brały
udział w realizacji części zamówienia. W tym przypadku nie można jednoznacznie postawić
znaku równości między podmiotem udostępniającym swój potencjał a podwykonawcą.
Możliwe są sytuacje, które przytaczali na rozprawie Zamawiający i Przystępujący Eurovia, że
prace powierzone podwykonawcom będą dotyczyły innego zakresu niż wynika z zobowiązań
o udostępnieniu potencjału złożonych przez poszczególne podmioty trzecie. Dotyczy to
zarówno udostępnienia wytwórni masy bitumicznej, wytwórni betonu czy dostępu do
laboratorium. W tym ostatnim przypadku dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający wymagał
jedynie w ofercie zamieszczenia informacji o dostępie do laboratorium drogowo-mostowego,
co Przystępujący uczynił wskazując na konkretne laboratorium należące podmiotu trzeciego,
a zakres podwykonawstwa wykonawca w ofercie określił jako „obsługa laboratoryjna”, nie są
to w związku z tym zakresy tożsame. Również udostępnienie zasobów ludzkich w postaci
uprawnionych pracowników spółki jawnej nie musi być uznane za równoznaczne z
koniecznością nadania statusu podwykonawcy spółce udostępniającej pracowników. Z oferty
wynikało, w których przypadkach wykonawca zamierza korzystać z potencjału podmiotu
trzeciego na zasadnie udostępnienia, a w których przypadkach nastąpi powierzenie prac
podwykonawcy. Nie zachodziła konieczność uzyskania od wykonawcy dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Reasumując, w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
podmioty, na potencjale których opierał się wykonawca Przystępujący składając ofertę, nie
musiały automatycznie zostać uznane za podmioty biorące udział w realizacji części
zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający dokonując badania i oceny ofert nie był
zobowiązany do wzywania wykonawcy czy to do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, czy też do uzupełnienia brakujących dokumentów podmiotowych
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania (w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp) dla tych podmiotów. W tym też zakresie za nieprzydatne uznano oświadczenia
złożone przez Przystępującego na rozprawie, jako nie mające charteru przesądzającego
w zakresie sformułowanych w odwołaniu zarzutów.
Sygn. akt KIO 62/13
W przypadku odwołania o sygn. akt KIO 62/13 ustalono, iż Zamawiający wymagał
w zadaniu 2A dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w przypadku
kierownika zespołu nadzorującego – Inspektora nadzoru robót drogowych, który:
1) posiada uprawnienia budowlane pozwalające na pełnienie samodzielnej funkcji
inspektora nadzoru do realizacji zadania objętego zamówieniem, min. 5 lat doświadczenia
z uprawnieniami;
2) wykazania pełnienia funkcji inspektora nadzoru/kierownika budowy/kierownika robót
na wykonanym i rozliczonym min. 1 zadaniu polegającym na
budowie/rozbudowie/przebudowie dróg publicznych klasy min. Z o wartości robót min.
20 000 000 PLN (brutto).
W zakresie podniesionego zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, dostrzeżenia
wymaga fakt, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje
Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik
tego postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu w przypadku sporu o prawidłowość wykluczenia
Odwołującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w postępowaniu, skład
orzekający Izby podzielił stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego i uznał, że
odwołanie o sygn. akt KIO 62/13 zasługiwało na uwzględnienie.
Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać
uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych
wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.
Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga uzyskania
ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to
szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia
nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy
też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego
i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia.
Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do
weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na
dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek
wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek
samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym przez
wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na
wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek ustalić czy nie ma do czynienia ze
złożeniem nieprawdziwych informacji i koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania. Nie można jednak pominąć faktu, iż przeprowadzając weryfikację
prawdziwości złożonych dokumentów i zawartych w nich informacji, Zamawiający powinien
o wyjaśnienie wątpliwych kwestii zwrócić się również do wykonawcy, celem umożliwienia
wykonawcy złożenia niezbędnych wyjaśnień.
Wykonawca decydując się na udział w danym postępowaniu przetargowym, składa
wraz z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób celowy. Podanie takiej,
czy innej informacji powinno być rozpatrywane w kategorii starannego działania
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Wykonawcy winni wykazać wysoką
staranność przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co przemawia za
wymaganiem od nich dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania,
ewentualnego zadawania zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień
specyfikacji.
Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw.
z art. 14 ustawy). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu powinno
być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie
zostaną zachowane.
Wskazanie w wymaganym wykazie usług, które nie spełniają warunku wiedzy
i doświadczenia zgodnie z wymaganiami ogłoszenia lub SIWZ nie oznacza jeszcze podania
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego przepisu, musi
bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub na
zamiaru ewentualnego, bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia
informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to
ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia
nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć (za wyrokiem
KIO z dnia 18 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 637/11).
Okoliczność, że usługa wskazana w wykazie nie spełnia warunku wiedzy
i doświadczenia nie przesądza ze swej istoty o uznaniu, iż złożono nieprawdziwą informację
mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania stanowiącą podstawę do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika zespołu nadzorującego –
Inspektora nadzoru robót drogowych – wskazał w wykazie na osobę pana S……….
B………... Zaznaczono, iż osoba ta pełniła funkcję inspektora nadzoru na zadaniu „Budowa
drogi krajowej nr 66 Zambrów – Bielsk Podlaski – Granica Państwa na odcinku przejścia
przez Brańsk od km 50+500 do km 54+250 wraz z przebudową przepustów z rur stalowych
karbowanych”. Zamawiający dokonując oceny i badania ofert powziął wątpliwości co do
prawdziwości złożonych oświadczeń i celem ich weryfikacji zwrócił się do Podlaskiego
Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz inwestora na zadaniu o udzielenie
informacji czy wskazana osoba w rzeczywistości daną funkcję pełniła.
Z informacji uzyskanych od Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru
Budowlanego wynikało, iż pan S………. B…………. podjął pełnienie obowiązków w dniu 17
kwietnia 2009 roku, a w dniu 4 maja 2009 roku nastąpiła zmiana na stanowisku inspektora
robót. Informacje przedstawione przez inwestora zadania potwierdzały, że osoba wskazana
pełniła obowiązki inspektora nadzoru branży drogowej w wymienionych powyżej datach.
Zamawiający uznał, że skoro Wykonawca wskazał na osobę, która pełniła daną
funkcję przez 18 dni, złożył nieprawdziwe informacje, ponieważ wymagane było by
Wykonawca legitymował się doświadczeniem, gdzie osoba pełniła funkcję inspektora
nadzoru/kierownika budowy/kierownika robót – na wykonanym i rozliczonym min. 1 zadaniu
polegającym na budowie/rozbudowie/przebudowie dróg publicznych klasy min. Z o wartości
robót min. 20 000 000,00 PLN (brutto). Zdaniem Zamawiającego informacje złożone przez
Wykonawcę są nieprawdziwe, ponieważ wskazał on że inspektor nadzoru faktycznie
wykonał i rozliczył zadanie, podczas gdy nadzór pełniony był zaledwie kilkanaście dni
i w takim wypadku nie można uznać że dana osoba zdobyła doświadczeniem odpowiadające
wymogowi opisanemu w SIWZ. Zamawiający uznał również nie musi wzywać wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, ponieważ zgodnie z orzecznictwem złożenie dokumentu
zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu. Ponadto w decyzji
o wykluczeniu wskazano na inne braki występujące w ofercie Wykonawcy w zakresie
wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ziściły się przesłanki wynikające z art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy umożliwiające wykluczenie wykonawcy z postępowania. O ile dyskusyjne
może być wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego
potencjału osobowego do pełnienia poszczególnych funkcji, to z pewnością nie może być
mowy o tym, iż wykonawca w sposób celowy, świadomy złożył nieprawdziwe informacje
celem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co miało lub potencjalnie nawet mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Zarówno organ nadzoru budowlanego, jak też inwestor
potwierdzili fakt, że wskazana osoba funkcję inspektora nadzoru na zadaniu pełniła.
Rozbieżności nie stwierdzono także w zakresie dat pełnienia tej funkcji, gdyż zarówno
Podlaski Inspektor Nadzoru Budowlanego, jak i Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Białymstoku potwierdziły, że pan Sławomir B. sprawował funkcję
inspektora nadzoru od 17 kwietnia do 4 maja 2009 roku. Zamawiający nie zanegował ani
wartości inwestycji, ani zakresu robót wynikającego z przedłożonych referencji, czy też dat
realizacji inwestycji. Jednakże, zdaniem Zamawiającego, na potwierdzenie spełniania
warunku należało wskazać osobę, która pełniła funkcję inspektora nadzoru od początku do
końca realizacji zadania wraz z jego rozliczeniem, a ze złożonego protokołu odbioru
ostatecznego, wynika, że na liście osób dokonujących odbioru nie figuruje pan S……….
B…….. Zatem, podstawą kwestią w osi sporu między stronami na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest sposób rozumienia, interpretacja ustanowionego
warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do złożenia nieprawdziwych informacji wraz
z ofertą.
W ocenie Izby brzmienie ustanowionego przez Zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego nie przemawia za interpretacją dokonaną
przez stronę Zamawiającą. Warto w tym miejscu zauważyć, że na obecnym etapie
postępowania wszelkie niejasności postanowień SIWZ tłumaczyć należy na korzyść
wykonawcy. Wykonawca przedstawić miał na pełnienie funkcji inspektora nadzoru robót
osobę z doświadczeniem na wykonanym i rozliczonym zadaniu. Z przedłożonych z ofertą
referencji datowanych na 4 maja 2011 roku wynika, iż zadanie zostało wykonane
i rozliczone, a więc ta część warunku (zdaniem Izby dotycząca zadania, a nie osoby
inspektora nadzoru) została wypełniona. Na podstawie wystawionych referencji stwierdzić
można, iż wartość końcowa kontraktu wynosiła 24 589257,13 PLN (netto), co daje
29 998 893,70 PLN brutto, więc część warunku odnosząca się do wartości robót min.
20 000 000,00 PLN brutto również została spełniona. Klasę drogi określono w referencjach
jako G, więc jako klasę wyższą niż wymagana w SIWZ klasa Z. Warto podkreślić, iż sam
inwestor (GDDKiA) w wystawionym dokumencie stwierdził, że pan S………. B………. pełnił
funkcję inspektora nadzoru na budowie. Nie można tu przychylić się do stanowiska
Przystępującego, że zauważyć należy różnicę między powołaniem osoby do pełnienia
funkcji, a pełnieniem danej funkcji. Różnicy takiej nie przewiduje norma prawna odnosząca
się wprost do obowiązków nałożonych na osoby pełniące funkcję inspektora nadzoru,
mianowicie ustawa Prawo budowlane. W akcie tym mowa jest jedynie o pełnieniu funkcji
inspektora nadzoru odpowiedniej branży.
Dlatego też w postępowaniu nie dopatrzono się złożenia nieprawdziwych informacji
przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Jeżeli Zamawiający chciał, aby
przedstawić na stanowisko inspektora nadzoru osobę, która daną funkcję pełniła przez cały
okres realizacji zadania, to przy określaniu warunków podmiotowych udziału w postępowaniu
powinien być bardziej precyzyjny i takie wymagania wyrazić wprost w SIWZ, czego nie
uczynił. Co więcej wątpliwa jest również taka interpretacja warunku udziału w postępowaniu,
prezentowana w toku rozprawy przez Izbą, iż koniecznym było wskazanie osoby, która
pełniła funkcję inspektora nadzoru od początku do końca zadania, włącznie z jego
rozliczeniem. Przy takim rozumieniu warunku nawet wskazanie na stanowisko inspektora
nadzoru osoby, która pełniła funkcję inspektora nadzoru na wymienionym przez
Odwołującego zadaniu po panu S………. B………. oznaczałoby niespełnienie warunku
udziału w postępowaniu, ponieważ osoba ta nie wykonywałaby powierzonej jej funkcji przez
pierwszych 18 dni realizacji zamówienia. Taka interpretacja nie odpowiadałaby jakimkolwiek
zasadom prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Reasumując, w sprawie o sygn. akt KIO 62/13 przychylono się do stanowiska
Odwołującego, iż został on nieprawidłowo wykluczony z postępowania i w tym zakresie
nakazano Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i czynności wykluczenia wykonawcy Odwołującego się oraz odrzucenia jego oferty
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a także nakazano ponowne badanie
i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego się.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, zasądzając
w poszczególnych postępowaniach w przypadku wynagrodzenia pełnomocnika
wynagrodzenie w maksymalnej wysokości dopuszczonej rozporządzeniem, tj. 3 600 zł oraz
zasądzając w sprawie o sygn. akt KIO 62/13 na rzecz Odwołującego koszty dojazdu na
podstawie dowodów ich poniesienia złożonych do protokołu.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach
o sygn. akt: KIO 35/13, sygn. akt: KIO 62/13 orzeczenie łączne.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
akt: KIO 62/13
WYROK
z dnia 22 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Agnieszka Bartczak-śuraw
Paweł Trojan
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 7 stycznia 2013 r. przez wykonawcę – Most sp. z o.o. z siedzibą
w Sopocie,
B. w dniu 11 stycznia 2013 r. przez wykonawcę – DDG Sp. z o.o. Spółka
komandytowa z siedzibą w Białej Podlaskiej,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku,
przy udziale:
A. wykonawcy – Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 35/13 po
stronie zamawiającego.
B. wykonawcy – Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 62/13 po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 35/13
2. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 62/13 i nakazuje unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności wykluczenia wykonawcy
Odwołującego się oraz odrzucenia jego oferty z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, a także nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego się
3.1. kosztami postępowania obciąża wykonawcę – Most sp. z o.o. z siedzibą
w Sopocie i:
3.1.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę –
Most sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania,
3.1.2 zasądza od wykonawcy – Most sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie na rzecz
zamawiającego – Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
3.2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku i:
3.2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę –
DDG Sp. z o.o. Spółka komandytowa z siedzibą w Białej Podlaskiej tytułem
wpisu od odwołania,
3.2.2 zasądza od zamawiającego – Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Białymstoku, na rzecz wykonawcy – DDG Sp. z o.o. Spółka komandytowa
z siedzibą w Białej Podlaskiej kwotę 23 765 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące siedemset sześćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………..
Członkowie: …………………..
………………….
Sygn. akt KIO 35/13
KIO 62/13
UZASADNIENIE
Sygn. akt KIO 35/13
W dniu 7 stycznia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) - dalej jako „ustawa Pzp”
odwołanie złożył wykonawca Odwołujący się MOST Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa i rozbudowa drogi
wojewódzkiej Nr 645 na odcinku granica województwa - Nowogród i drogi wojewódzkiej
Nr 648” z podziałem na 7 zadań prowadzi Zamawiający: Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eurovia Polska S.A.. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich (gm. Kobierzyce) (dalej jako: „Eurovia”), wskazując że dokonując czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający naruszył następujące przepisy:
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Eurovia do
uzupełnienia brakujących dokumentów, pomimo, iż wykonawca ten nie załączył do oferty
dokumentów, które - zgodnie z pkt VI.4 SIWZ w z w. z § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U.2009.226.1817, zwanego dalej „Rozporządzeniem o dokumentach”), zobowiązany był
przedłożyć, tj. dokumentów podmiotowych (określonych w pkt VI.2.1-6 SIWZ) dotyczących
podmiotów trzecich udostępniających potencjał techniczny i kadrowy na rzecz Eurovia na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp;
- ewentualnie, art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia
wyjaśnień w zakresie, czy podmioty trzecie udostępniające wykonawcy Eurovia potencjał
techniczny i kadrowy na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp będą brały
udział w realizacji przedmiotowego zamówienia, w sytuacji, gdy wykonawca, pomimo zapisu
zawartego w pkt VI.4 SIWZ nie przedłożył dokumentów podmiotowych (określonych w pkt
VI.2.1-6 SIWZ) dotyczących podmiotów trzecich udostępniających wykonawcy swój potencjał
na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zaś zakres potencjału
udostępnionego przez podmioty trzecie oraz zakres podwykonawstwa jakie zostanie
powierzone przez Eurovia podmiotom trzecim (pkt 7 oferty Eurovia) wskazuje na
okoliczność, iż podmioty udostępniające potencjał na rzecz Eurovia będą jednocześnie brały
udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie
powtórnego badania ofert, w tym nakazanie Zamawiającemu wezwania Eurovia do
uzupełnienia dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotów trzecich udostępniających
potencjał na rzecz Eurovia na zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ewentualnie wezwania
do wyjaśnienia, czy podmioty te będą brały udział w realizacji przedmiotowego zamówienia,
a w następstwie wyjaśnień - do uzupełnienia brakujących dokumentów.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów interes
Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia może doznać uszczerbku.
Odwołujący w takiej sytuacji może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy
Pzp przez Zamawiającego. Zaniechanie czynności, do podjęcia której Zamawiający jest
zobowiązany, skutkuje okolicznością, iż Zamawiający w sposób nienależyty dokonał badania
ofert, w szczególności nie dokonał badania, czy wykonawca Eurovia wykazał spełnianie
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, poprzez zaniechanie zbadania „sytuacji
podmiotowej” podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał temu wykonawcy.
Zaniechanie to zatem może prowadzić do sytuacji, w której Zamawiający dokonał wyboru
oferty wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu z przedmiotowego postępowania,
a w następstwie czego jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Na skutek zaniechania
Zamawiającego Odwołujący zostanie zatem pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia jako wykonawca niepodlegający wykluczeniu, a którego oferta
jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe dowodzi
naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego
odwołania.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, ponieważ
czytelne zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 31
grudnia 2012 r. faksem (Zamawiający przesłał zawiadomienie o wyborze faksem w dniu 28
grudnia 2012 roku, co jednak nie ma wpływu na wynik postępowania odwoławczego, ze
względu na zachowanie terminu na skorzystanie ze środków ochrony prawnej od daty
przesłania pierwszej z informacji). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej
wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, że Zamawiający działając w oparciu o § 1 ust.
2 Rozporządzenia o dokumentach, zawarł w SIWZ dla Części I Zadanie 1B w pkt VI.4
wymóg, aby:
„Wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków udziału
w postępowaniu na zasoby innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji części
zamówienia na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, przedkłada także dokumenty
dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla Wykonawcy, tj. dotyczące ust. 2 pkt. 1
- 6.”
Tym samym, zgodnie z SIWZ, wykonawca, który w celu wykazania spełniania
warunków udziału w przedmiotowym zamówieniu, powoływał się na potencjał podmiotów
trzecich, które będą brały udział w realizacji zamówienia, obowiązany był przedłożyć wraz
z ofertą „dokumenty podmiotowe” dotyczące tych podmiotów, tj. m.in. oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania, aktualne odpisy z KRS, aktualne zaświadczenia
z ZUS, US, aktualne informacje z KRK.
Z analizy treści oferty Eurovia wynika, iż wykonawca ten powołuje się na potencjał
podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu w następującym zakresie:
- potencjał techniczny: wytwórnia mas bitumicznych, wytwórnia betonu, laboratorium
drogowo-mostowe (Oświadczenie na formularzu „Potencjał techniczny" - str. 31 i 32 oferty)
- potencjał kadrowy: kierownik robót telekomunikacyjnych (p. Robert L.) oraz kierownik robót
energetycznych (p. Robert ś.) (Oświadczenie na formularzu „Wykaz osób” - str. 36 i 37
oferty).
Odpowiednio na stronach 33, 34, 35 oraz 38 oferty znajdują się oświadczenia następujących
podmiotów trzecich do udostępnienia na rzecz Eurovia potencjału w ww. zakresie:
(1) wytwórnia mas bitumicznych udostępniana przez Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe
UNIDROG Sp. z o.o., (2) wytwórnia betonu udostępniana przez PPMB BOSTA BETON
Sp. z o.o., (3) laboratorium drogowo-mostowe udostępniane przez Laboratorium Budowlane
TBB M……… L………, (4) kierownicy robót, tj. p. R…… L……… oraz p. R………. ś……. -
udostępnieni przez RST sp.j. M. Z………….., W. N…………, A. W……………..
Z kolei w pkt 7.2 Oferty (str. 1-2 oferty) wykonawca wskazał, iż zamierza zlecić
podwykonawcom roboty objęte zamówieniem w zakresie: oświetlenia, przebudowy kabli
telefonicznych, kanalizacji deszczowej, obsługi laboratoryjnej, wykonania nawierzchni,
oznakowania poziomego, masy bitumicznej, rozbiórki, ścianki szczelnej, tymczasowej
organizacji ruchu, obsługi geodezyjnej.
Eurovia nie przedłożyła wraz z ofertą żadnych dokumentów podmiotowych, o których
mowa w pkt VI.2.1-6 SIWZ. Zgodnie z pisemną informacją od Zamawiającego, Zamawiający
nie wzywał również tego wykonawcy o uzupełnienie brakujących dokumentów, ani też
o wyjaśnienia w tym zakresie
Mając na uwadze powyższy stan faktyczny, a w szczególności zakres zasobów
podmiotów trzecich na jakie powołuje się Eurovia w kontekście wskazanego przez Eurovia
zakresu robót, jakie wykonawca ten zamierza powierzyć podwykonawcom przy realizacji
zamówienia, stwierdzić należy, iż podmioty trzecie udostępniające swoje zasoby na rzecz
Eurovia będą brały udział w realizacji zamówienia.
Zwrócić bowiem uwagę należy, iż Eurovia w celu wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V.3.1, wskazała, iż będzie dysponowała
wytwórnią mas bitumicznych udostępnioną przez Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe
UNIDROG Sp. z o.o. Natomiast, z treści oferty wnika, iż roboty w zakresie „masa bitumiczna”
zostaną powierzone podwykonawcy. W rezultacie, z uwagi na zbieżność pomiędzy
udostępnianym potencjałem technicznym a zakresem robót zlecanych podwykonawcy,
należy przyjąć, iż Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe UNIDROG Sp. z o.o. będzie brało
udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Eurovia w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt V.3.2, wskazała, iż będzie dysponowała wytwórnią betonu udostępnioną przez
PPMB BOSTA BETON Sp. z o.o. Dysponowanie wytwórnią betonów konieczne jest dla
wykonania fundamentów, konstrukcji żelbetowych przyczółków i płyty obiektu, które są objęte
przedmiotem niniejszego zamówienia. A zatem przyjąć należy, iż PPMB BOSTA BETON
Sp. z o.o. udostępniająca wytwórnię betonu będzie dostawcą betonu na rzecz Eurovia,
a zatem będzie brała również udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Eurovia w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt V.3.3, wskazała, iż będzie miała dostęp do laboratorium drogowo- mostowego
udostępnianego przez Laboratorium Budowlane TBB M………. L……….. Natomiast, z treści
oferty wnika, iż roboty w zakresie „obsługa laboratoryjna” zostaną powierzone
podwykonawcy. W rezultacie, z uwagi na zbieżność pomiędzy udostępnianym potencjałem
technicznym a zakresem robót zlecanych podwykonawcy, należy przyjąć, iż Laboratorium
Budowlane TBB M……… L………… będzie brał udział w realizacji przedmiotowego
zamówienia.
Dodatkowo zwrócić należy uwagę na zapis zawarty w pkt II.13.7 SIWZ, zgodnie
z którym „Zmiana laboratorium wykonawcy robót na inne niż wskazane w ofercie wymaga
zgłoszenia Kierownikowi Zespołu Nadzorującego i osobie odpowiedzialnej za Projekt ze
strony Zamawiającego i uzyskania ich akceptacji" - co, wobec faktu, iż
laboratorium udostępnione przez Laboratorium Budowlane TBB M…….. L……….. jest
jedynym laboratorium wskazanym w ofercie, potwierdza, iż podmiot ten będzie brał udział w
realizacji zamówienia.
Eurovia w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt V.4.3 i V.4.4, wskazała, iż będzie dysponowała osobami, tj. p. R………. L……...
oraz p. R……….. ś………. - udostępnionymi przez RST sp.j. M. Z………...
W. N……….., A. W……….. Natomiast, z treści oferty wnika, iż roboty w zakresie
„przebudowa kabli teletechnicznych” zostaną powierzone podwykonawcy. W rezultacie,
z uwagi na zbieżność pomiędzy udostępnianym potencjałem kadrowym a zakresem robót
zlecanych podwykonawcy, należy przyjąć, iż RST sp.j. M. Z………, W. N.…….i,
A. W………… będzie brała udział w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Podsumowując, mając na uwadze wykazaną powyżej zbieżność pomiędzy
udostępnianym potencjałem a zakresem robót jakie, zgodnie z ofertą Eurovia, zostaną
powierzone podwykonawcom, jedynym logicznym wnioskiem jest stwierdzenie, iż podmioty
trzecie, na których zasoby powołuje się Eurovia w celu wykazania spełniania warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu, będą brały udział w realizacji zamówienia.
W konsekwencji zatem, mając na uwadze wymóg zawarty w pkt VI.4 SIWZ, Eurovia
wraz z ofertą zobowiązana była przedłożyć dokumenty, o których mowa w pkt VI.2.1-6 SIWZ,
w odniesieniu dla następujących podmiotów: Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe UNIDROG
Sp. z o.o.; PPMB BOSTA BETON Sp. z o.o.; Laboratorium Budowlane TBB M…….. L…….;
RST sp.j. M. Z………, W. N………., A. W………...
Wobec faktu, iż wykonawca ten nie przedłożył wymaganych dokumentów
w odniesieniu do żadnego z tych podmiotów, Zamawiający zobowiązany był - w celu
należytego badania spełnia warunków udziału w postępowaniu przez Eurovia - wezwać tego
wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących
dokumentów.
Ewentualnie, w przypadku, gdyby uznać, iż - z uwagi na brak wyraźnego wskazania
w treści oferty oraz treści dokumentów złożonych wraz z ofertą informacji co do udziału
w realizacji zamówienia przez Przedsiębiorstwo Drogowo Mostowe UNIDROG Sp. z o.o.,
PPMB BOSTA BETON Sp. z o.o., Laboratorium Budowlane TBB M…….. L……., RST sp.j.
M. Z…………, W. N…………, A. W…………. - zachodzą w tym zakresie wątpliwości,
Zamawiający zobowiązany był poprzedzić wezwanie do uzupełnienia brakujących
dokumentów, wezwaniem do wyjaśnienia treści złożonych dokumentów i wskazania czy
podmioty trzecie udostępniające potencjał na rzecz Eurovia będą brały udział w realizacji
zamówienia.
Podkreślono, iż w szczególności z uwagi na zakres udostępnionego potencjału
technicznego (laboratorium drogowo-mostowe, wytwórnia betonu, wytwórnia masy
bitumicznej) oraz zakres powierzanego podwykonawstwa, jedynym logicznym wnioskiem jest
przyjęcie w sposób jednoznaczny, iż wskazane powyżej podmioty trzecie będą brały udział
w realizacji zamówienia. W przedmiotowej sytuacji nie zachodzą żądne wątpliwości co do
udziału tych podmiotów w realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem zarzut
zaniechania wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów jest zasadny.
Dlatego uznano, że wniesienie odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione.
W dniu11 stycznia 2013 roku do postępowania odwoławczego przystąpienie po
stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Eurovia Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Kobierzycach, wnoszą o oddalenie odwołania w całości.
Sygn. akt KIO 62/13
W dniu 11 stycznia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Odwołujący się DDG Sp. z o.o.
Sp. k. z siedzibą w Białej Podlaskiej.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na:
1) nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez DDG Sp. z o.o. Sp. k.;
2) wykluczeniu z postępowania wykonawcy Odwołującego się i odrzuceniu jego oferty,
3) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Grontmij Polska Sp. z o.o.;
4) nie dokonaniu wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej
Czynnościom Zamawiającego zarzucono niezgodność z przepisami ustawy:
- art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż złożone przez Odwołującego
informacje wykazujące doświadczenie Pana S……….. B………., są nieprawdziwe, a tym
samym, iż zachodzi podstawa do wykluczenia odwołującego z postępowania;
- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, mimo faktu, iż nie zachodziła przesłanka do wykluczenia Odwołującego
z postępowania z uwagi na art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
a tym samym unieważnienie odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
2. unieważnienie czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Grontmij Polska Sp. z o.o.;
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
4. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Nadto wnoszono o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego przed
Krajową Izbą Odwoławczą, w tym ewentualnymi kosztami zastępstwa procesowego według
norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania poniesiono, że pismem z dnia 3 stycznia 2013 roku,
otrzymanym faxem również w dniu 3 stycznia 2013 roku, Zamawiający przekazał
Odwołującemu informację o wykluczeniu go z postępowania, powołując się na treść art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyzji podał, że Odwołujący na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, opisanego w SIWZ, w zakresie doświadczenia Kierownika
zespołu nadzorującego — Inspektora nadzoru robót drogowych, wykazał nieprawdziwe
informacje dotyczące doświadczenia Pana S……….. B……... Mając na uwadze powyższe,
oferta Odwołującego została odrzucona, a jako ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę
złożoną przez Grontmij Polska Sp. z o.o.
Z decyzją Zamawiającego Odwołujący nie może się zgodzić. Zamawiający w punkcie
V.4.1 SIWZ, określającym warunki udziału w postępowaniu, wskazał, iż w zakresie warunku
polegającego na dysponowaniu osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w odniesieniu
do Kierownika zespołu nadzorującego - Inspektora nadzoru robót drogowych, wymagane jest
wykazanie:
1) posiadania uprawnień budowlanych pozwalających na pełnienie samodzielnej funkcji
inspektora nadzoru do realizacji zadania objętego niniejszym zamówieniem, min. 5 lat
doświadczenia z uprawnieniami;
2) pełnienia funkcji inspektora nadzoru/kierownika budowy/kierownika robót - na
wykonanym i rozliczonym min. 1 zadaniu polegającym na budowie/rozbudowie/przebudowie
dróg publicznych klasy min. Z o wartości min. 20.000.000 PLN (brutto).
Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący
wykazał uprawnienia budowlane oraz doświadczenie Pana S……….. B……….. W
Załączniku 4a do Oferty „Doświadczenie osób” Odwołujący wskazał, iż Pan B. pełnił funkcję
inspektora nadzoru na zadaniu „Budowa drogi krajowej nr 66 Zambrów - Bielsk Podlaski -
Granica Państwa na odcinku przejścia przez Brańsk od km 50+500 do km 54+250 wraz
z przebudową przepustów z rur stalowych karbowanych pod drogą w km 50+928 i km
52+410 oraz budową i przebudową towarzyszącej infrastruktury technicznej”. Nie bez
znaczenia pozostaje fakt, iż Zamawiający jest w posiadaniu referencji udzielonych przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 4 maja 2011 roku, które dodatkowo
potwierdzają wskazane przez odwołującego doświadczenie Sł……….. B……….. oraz
wartość robót, a tym samym prawdziwość przedstawionych przez Odwołującego informacji.
Referencje te zostały przedstawione Zamawiającemu przy piśmie z dnia 29 lutego 2012 roku
w trakcie realizacji umowy łączącej strony, dotyczącej „Przebudowy i rozbudowy drogi
wojewódzkiej numer 671 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi na odcinku Krypno -
Tykocin. Z przedstawionych przez Odwołującego dokumentów, wprost wynika, iż Pan
S………….. B………... pełnił funkcję Inspektora Nadzoru, a roboty w tym zakresie zostały już
wykonane i rozliczone.
Wbrew temu co twierdzi Zamawiający, także z otrzymanych na żądanie
Zamawiającego informacji od Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru
Budowlanego w Białymstoku, jak również od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, wynika, iż Pan S………. B………. pełnił funkcję Inspektora Nadzoru
Budowlanego na wskazanym przez Odwołującego w ofercie zadaniu.
Powoływana przez Zamawiającego okoliczność, iż funkcja ta była pełniona przez 18
dni, nie może być podstawą do uznania, iż Odwołujący przedstawił nieprawdziwe informacje.
Wykazane przez Odwołującego doświadczenie Kierownika zespołu nadzorującego -
Inspektora nadzoru robót drogowych, w pełni odpowiada wymogom stawianym przez
Zamawiającego w SIWZ. Twierdzenia Zamawiającego będące podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania stanowią nieuprawnioną rozszerzającą wykładnię treści
SIWZ. Zamawiającego powinien oceniać wymagania wyłącznie o kryteria i dokumenty
wskazane w SIWZ. Inne zachowanie Zamawiającego, opierającego ocenę o domniemane
wymagania prowadzić może do dowolności w ocenie złożonych ofert a w konsekwencji do
złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków.
Aby skutek w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty,
wymagania stawiane wykonawcom muszą być skonkretyzowane. Warunek udziału
w postępowaniu jako element postępowania, od którego zależy udział wykonawców
w postępowaniu, powinien być formułowany w sposób tak jednoznaczny, aby jego
interpretacja nie mogła zmierzać do nakładania na wykonawcę większych obowiązków niż
wynikające z literalnego brzmienia postanowień dotyczących warunku (zob. Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 2011-07-20, KIO 1457/11).
Odwołujący spełnił stawiane przez Zamawiającego wymogi w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonywania zadania, w taki sposób jaki został określony w SIWZ.
Natomiast wskazywanie przez Zamawiającego, iż interpretacja zapisów SIWZ jest znacznie
szersza i w oparciu o to, uznanie, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty są
nieprawdziwe, nie może być uznane za prawidłowe, w świetle obowiązku Zamawiającego do
sporządzania SIWZ w sposób skonkretyzowany, niebudzący wątpliwości. Gdyby
Zamawiający chciał aby osoba pełniąca funkcję Kierownika zespołu nadzorującego -
Inspektora nadzoru robót drogowych posiadała doświadczenie na stanowisku inspektora
nadzoru/kierownika budowy/kierownika robót przez pewien określony czas, to stosowany
zapis powinien znaleźć się w treści SIWZ, tak jak to miało miejsce w innym przetargu
organizowanym przez Zamawiającego na usługi pełnienia nadzoru inwestorskiego [np. na
zadaniu „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 653 wraz z drogowymi obiektami
inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Smolany Dąb Sejny
z obejściem miejscowości Krasnopol”, gdzie w treści SIWZ w zakresie wymogów wskazano,
iż Kierownik zespołu nadzorującego - Inspektor nadzoru robót drogowych winien „wykazać
pełnienie funkcji inspektora nadzoru / kierownika budowy / kierownika robót (od dnia
rozpoczęcia do dnia zakończenia zadania) na wykonanym i rozliczonym min. 1 zadaniu
polegającym na budowie/ rozbudowie/ przebudowie dróg publicznych klasy min. Z o wartości
robót min. 20 000 000 PLN (brutto).”] W przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający takiego
zapisu nie zawarł, zatem nie może wymagać spełnienia takich warunków od Odwołującego,
a tym bardziej nie może twierdzić, iż przedstawione przez Odwołującego dokumenty są
nieprawdziwe.
Mając na uwadze powyższe, odwołanie w ocenie wykonawcy zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący wskazał nadto, że legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta złożona przez Odwołującego, jest ofertą najkorzystniejszą
spośród wszystkich ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, Odwołujący uiścił
wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania wraz
z załącznikami w dniu 10 stycznia 2013 roku Zamawiającemu.
W dniu 14 stycznia 2013 roku (na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2013
roku) do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Grontmij Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, wnoszą o oddalenie
odwołania w całości. Wskazał, że uwzględnienie odwołania może spowodować uszczerbek
interesu Przystępującego, przez utratę możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia.
W dniu 21 stycznia 2013 roku Zamawiający złożył w obu sprawach odpowiedź na
odwołanie, gdzie wnosił o oddalenie obu odwołań jako niezasługujących na uwzględnienie
przedstawiając obszerną argumentację w zakresie przedstawionych zarzutów.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu w poszczególnych zadaniach będących przedmiotem wniesionych
odwołań, stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że Wykonawcy wnoszący odwołania posiadali
interes w ich złożeniu, gdyż potwierdzenie się zarzutów oznaczałoby dla nich możliwość
uzyskania zamówienia i dalszego udziału w postępowaniu. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołań, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołanie o sygn. akt KIO 35/13 dotyczy części I Zadanie 1B - Roboty budowlane
określone w dokumentacji projektowej na „Przebudowę i rozbudowę mostu przez rzekę
Narew w Nowogrodzie w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 645 wraz z niezbędną infrastrukturą
techniczną”, natomiast odwołanie o sygn. akt KIO 62/13 dotyczy zadania 2A - Pełnienie
nadzoru inwestorskiego związanego z: Budową i rozbudową drogi wojewódzkiej Nr 645 i Nr
648 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na
odcinku granica województwa - m. Nowogród”
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8.09.2012 r. pod Nr 2012/S 173-285896, zadanie
podzielone jest na siedem części.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty
z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu w obu częściach będących przedmiotem postępowania
odwoławczego Zamawiający w SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu, w tym także
warunki dotyczące wykazania się niezbędnym doświadczeniem i potencjałem oraz
dokumenty, na podstawie których obywała będzie się ocena merytoryczna treści oferty
w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Sygn. akt KIO 35/13
W zakresie zadania 1B postanowiono, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym. Wymagane było wykazanie:
1) wytwórni mas bitumicznych o wydajności min. 100 ton/godz. (należało podać
lokalizację, informacje o sposobie dysponowania);
2) wytwórni betonu produkującej beton klasy C 25/30 ÷ na kruszywie skalnym łamanym
(należało podać lokalizację, informację o sposobie dysponowania);
3) informacji o dostępie do laboratorium drogowo-mostowego.
Zaznaczono, iż wykonawca powołujący się przy wykazywaniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu na zasoby innych podmiotów, które będą brały udział w realizacji
części zamówienia na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, musi przedłożyć
dokumenty dotyczące tego podmiotu w zakresie wymaganym dla wykonawcy. Wykonawca
Eurovia w ofercie w formularzu ofertowym wskazał zakres robót, które zamierza powierzyć
podwykonawcom określony w sposób prawidłowy przez Odwołującego w odwołaniu,
a w zakresie spełniania warunków podmiotowych powołał się na potencjał podmiotów
trzecich wskazanych w odwołaniu, składając zobowiązania tych podmiotów, nie składając
żadnych dokumentów dotyczących tych podmiotów. Wykonawca nie był przez
Zamawiającego wzywany do uzupełnienia tych dokumentów, czy też złożenia w powyższym
zakresie wyjaśnień.
W tak ustalonym stanie faktycznym uznać należało, iż odwołanie o sygn. akt KIO
35/13 nie zasługiwało na uwzględnienie.
Kwestia sporna między stronami sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie,
czy w przedmiotowym postępowaniu, w związku z tym, iż wybrany wykonawca powołał się
na potencjał podmiotów trzecich, zmaterializował się obowiązek złożenia dokumentów dla
tych podmiotów, jako biorących udział w realizacji części zamówienia. Zgodnie bowiem z § 1
ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 grudnia 2009 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817 ze zmianami, dalej
„rozporządzenie o dokumentach”) jeżeli wykonawca wykazując spełnianie warunków, których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części
zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów wymienionych w § 2 rozporządzenia.
W przedmiotowym postępowaniu ze względu na sposób opisania warunków udziału
w postępowaniu ukształtowany zapisami SIWZ w zaistniałej sytuacji należało udzielić
odpowiedzi negatywnej na tak sformułowane pytanie.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający nie oczekiwał złożenia
dokumentów dla podmiotów udostępniających w każdej sytuacji, gdy wykonawca korzysta
z zasobów podmiotu trzeciego, ale wyłącznie w sytuacji, gdy korzystanie to wiąże się
z uczestnictwem w realizacji zamówienia.
Z zakresu wymienionego w pkt 7.2 formularza oferty złożonej przez Przystępującego
Eurovia dotyczącego zakresu robót przeznaczonego do wykonania dla podwykonawców
oraz powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie dysponowania
niezbędnym potencjałem technicznym i kadrowym, nie można jednoznacznie przesądzić, iż
w postępowaniu między tymi informacjami zachodzi taka zbieżność, że wykonawca
zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą dokumentów podmiotowych podmiotów
udostępniających potencjał lub też powinien być wezwany przez Zamawiającego do ich
uzupełnienia. Art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wskazuje, że zasoby winny być wykorzystywane
przy realizacji zamówienia, w żaden jednak sposób nie przesądza sposobu ich
wykorzystania. W prowadzonym postępowaniu, z uwagi na postanowienia SIWZ, nieistotny
dla oceny prawidłowości powołania się przez Przystępującego Eurovia na zasoby innego
podmioty jest przywoływany przez Odwołującego zakres prac, który Przystępujący ma
zamiar powierzyć podwykonawcom, zwłaszcza biorąc pod uwagę zapis, z którego wynikało,
że należy podać nazwę podwykonawcy, jeżeli wykonawca powołuje się przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu na zasoby innych podmiotów, które będą brały
udział w realizacji części zamówienia. W tym przypadku nie można jednoznacznie postawić
znaku równości między podmiotem udostępniającym swój potencjał a podwykonawcą.
Możliwe są sytuacje, które przytaczali na rozprawie Zamawiający i Przystępujący Eurovia, że
prace powierzone podwykonawcom będą dotyczyły innego zakresu niż wynika z zobowiązań
o udostępnieniu potencjału złożonych przez poszczególne podmioty trzecie. Dotyczy to
zarówno udostępnienia wytwórni masy bitumicznej, wytwórni betonu czy dostępu do
laboratorium. W tym ostatnim przypadku dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający wymagał
jedynie w ofercie zamieszczenia informacji o dostępie do laboratorium drogowo-mostowego,
co Przystępujący uczynił wskazując na konkretne laboratorium należące podmiotu trzeciego,
a zakres podwykonawstwa wykonawca w ofercie określił jako „obsługa laboratoryjna”, nie są
to w związku z tym zakresy tożsame. Również udostępnienie zasobów ludzkich w postaci
uprawnionych pracowników spółki jawnej nie musi być uznane za równoznaczne z
koniecznością nadania statusu podwykonawcy spółce udostępniającej pracowników. Z oferty
wynikało, w których przypadkach wykonawca zamierza korzystać z potencjału podmiotu
trzeciego na zasadnie udostępnienia, a w których przypadkach nastąpi powierzenie prac
podwykonawcy. Nie zachodziła konieczność uzyskania od wykonawcy dodatkowych
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Reasumując, w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
podmioty, na potencjale których opierał się wykonawca Przystępujący składając ofertę, nie
musiały automatycznie zostać uznane za podmioty biorące udział w realizacji części
zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający dokonując badania i oceny ofert nie był
zobowiązany do wzywania wykonawcy czy to do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, czy też do uzupełnienia brakujących dokumentów podmiotowych
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania (w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp) dla tych podmiotów. W tym też zakresie za nieprzydatne uznano oświadczenia
złożone przez Przystępującego na rozprawie, jako nie mające charteru przesądzającego
w zakresie sformułowanych w odwołaniu zarzutów.
Sygn. akt KIO 62/13
W przypadku odwołania o sygn. akt KIO 62/13 ustalono, iż Zamawiający wymagał
w zadaniu 2A dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w przypadku
kierownika zespołu nadzorującego – Inspektora nadzoru robót drogowych, który:
1) posiada uprawnienia budowlane pozwalające na pełnienie samodzielnej funkcji
inspektora nadzoru do realizacji zadania objętego zamówieniem, min. 5 lat doświadczenia
z uprawnieniami;
2) wykazania pełnienia funkcji inspektora nadzoru/kierownika budowy/kierownika robót
na wykonanym i rozliczonym min. 1 zadaniu polegającym na
budowie/rozbudowie/przebudowie dróg publicznych klasy min. Z o wartości robót min.
20 000 000 PLN (brutto).
W zakresie podniesionego zarzutu złożenia nieprawdziwych informacji, dostrzeżenia
wymaga fakt, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nakazuje
Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik
tego postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu w przypadku sporu o prawidłowość wykluczenia
Odwołującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji w postępowaniu, skład
orzekający Izby podzielił stanowisko zaprezentowane przez Odwołującego i uznał, że
odwołanie o sygn. akt KIO 62/13 zasługiwało na uwzględnienie.
Podkreślenia wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać
uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności, czy wywołanie pewnych
wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.
Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga uzyskania
ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to
szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego przesądzenia
nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy
też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego
i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia.
Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do
weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na
dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak jeżeli powstaną jakiekolwiek
wątpliwości co do prawdziwości czy nawet ścisłości podanych informacji (czy na skutek
samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy dzięki środkom podjętym przez
wykonawców, którzy złożyli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ na
wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek ustalić czy nie ma do czynienia ze
złożeniem nieprawdziwych informacji i koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania. Nie można jednak pominąć faktu, iż przeprowadzając weryfikację
prawdziwości złożonych dokumentów i zawartych w nich informacji, Zamawiający powinien
o wyjaśnienie wątpliwych kwestii zwrócić się również do wykonawcy, celem umożliwienia
wykonawcy złożenia niezbędnych wyjaśnień.
Wykonawca decydując się na udział w danym postępowaniu przetargowym, składa
wraz z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób celowy. Podanie takiej,
czy innej informacji powinno być rozpatrywane w kategorii starannego działania
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Wykonawcy winni wykazać wysoką
staranność przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co przemawia za
wymaganiem od nich dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania,
ewentualnego zadawania zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień
specyfikacji.
Za nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw.
z art. 14 ustawy). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu powinno
być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie
zostaną zachowane.
Wskazanie w wymaganym wykazie usług, które nie spełniają warunku wiedzy
i doświadczenia zgodnie z wymaganiami ogłoszenia lub SIWZ nie oznacza jeszcze podania
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego przepisu, musi
bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub na
zamiaru ewentualnego, bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia
informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to
ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał możliwości przedłożenia
nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość przewidzieć (za wyrokiem
KIO z dnia 18 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 637/11).
Okoliczność, że usługa wskazana w wykazie nie spełnia warunku wiedzy
i doświadczenia nie przesądza ze swej istoty o uznaniu, iż złożono nieprawdziwą informację
mającą lub mogącą mieć wpływ na wynik postępowania stanowiącą podstawę do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika zespołu nadzorującego –
Inspektora nadzoru robót drogowych – wskazał w wykazie na osobę pana S……….
B………... Zaznaczono, iż osoba ta pełniła funkcję inspektora nadzoru na zadaniu „Budowa
drogi krajowej nr 66 Zambrów – Bielsk Podlaski – Granica Państwa na odcinku przejścia
przez Brańsk od km 50+500 do km 54+250 wraz z przebudową przepustów z rur stalowych
karbowanych”. Zamawiający dokonując oceny i badania ofert powziął wątpliwości co do
prawdziwości złożonych oświadczeń i celem ich weryfikacji zwrócił się do Podlaskiego
Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz inwestora na zadaniu o udzielenie
informacji czy wskazana osoba w rzeczywistości daną funkcję pełniła.
Z informacji uzyskanych od Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru
Budowlanego wynikało, iż pan S………. B…………. podjął pełnienie obowiązków w dniu 17
kwietnia 2009 roku, a w dniu 4 maja 2009 roku nastąpiła zmiana na stanowisku inspektora
robót. Informacje przedstawione przez inwestora zadania potwierdzały, że osoba wskazana
pełniła obowiązki inspektora nadzoru branży drogowej w wymienionych powyżej datach.
Zamawiający uznał, że skoro Wykonawca wskazał na osobę, która pełniła daną
funkcję przez 18 dni, złożył nieprawdziwe informacje, ponieważ wymagane było by
Wykonawca legitymował się doświadczeniem, gdzie osoba pełniła funkcję inspektora
nadzoru/kierownika budowy/kierownika robót – na wykonanym i rozliczonym min. 1 zadaniu
polegającym na budowie/rozbudowie/przebudowie dróg publicznych klasy min. Z o wartości
robót min. 20 000 000,00 PLN (brutto). Zdaniem Zamawiającego informacje złożone przez
Wykonawcę są nieprawdziwe, ponieważ wskazał on że inspektor nadzoru faktycznie
wykonał i rozliczył zadanie, podczas gdy nadzór pełniony był zaledwie kilkanaście dni
i w takim wypadku nie można uznać że dana osoba zdobyła doświadczeniem odpowiadające
wymogowi opisanemu w SIWZ. Zamawiający uznał również nie musi wzywać wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów, ponieważ zgodnie z orzecznictwem złożenie dokumentu
zawierającego nieprawdziwe informacje, nie podlega uzupełnieniu. Ponadto w decyzji
o wykluczeniu wskazano na inne braki występujące w ofercie Wykonawcy w zakresie
wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ziściły się przesłanki wynikające z art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy umożliwiające wykluczenie wykonawcy z postępowania. O ile dyskusyjne
może być wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie niezbędnego
potencjału osobowego do pełnienia poszczególnych funkcji, to z pewnością nie może być
mowy o tym, iż wykonawca w sposób celowy, świadomy złożył nieprawdziwe informacje
celem wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co miało lub potencjalnie nawet mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Zarówno organ nadzoru budowlanego, jak też inwestor
potwierdzili fakt, że wskazana osoba funkcję inspektora nadzoru na zadaniu pełniła.
Rozbieżności nie stwierdzono także w zakresie dat pełnienia tej funkcji, gdyż zarówno
Podlaski Inspektor Nadzoru Budowlanego, jak i Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Białymstoku potwierdziły, że pan Sławomir B. sprawował funkcję
inspektora nadzoru od 17 kwietnia do 4 maja 2009 roku. Zamawiający nie zanegował ani
wartości inwestycji, ani zakresu robót wynikającego z przedłożonych referencji, czy też dat
realizacji inwestycji. Jednakże, zdaniem Zamawiającego, na potwierdzenie spełniania
warunku należało wskazać osobę, która pełniła funkcję inspektora nadzoru od początku do
końca realizacji zadania wraz z jego rozliczeniem, a ze złożonego protokołu odbioru
ostatecznego, wynika, że na liście osób dokonujących odbioru nie figuruje pan S……….
B…….. Zatem, podstawą kwestią w osi sporu między stronami na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest sposób rozumienia, interpretacja ustanowionego
warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do złożenia nieprawdziwych informacji wraz
z ofertą.
W ocenie Izby brzmienie ustanowionego przez Zamawiającego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego nie przemawia za interpretacją dokonaną
przez stronę Zamawiającą. Warto w tym miejscu zauważyć, że na obecnym etapie
postępowania wszelkie niejasności postanowień SIWZ tłumaczyć należy na korzyść
wykonawcy. Wykonawca przedstawić miał na pełnienie funkcji inspektora nadzoru robót
osobę z doświadczeniem na wykonanym i rozliczonym zadaniu. Z przedłożonych z ofertą
referencji datowanych na 4 maja 2011 roku wynika, iż zadanie zostało wykonane
i rozliczone, a więc ta część warunku (zdaniem Izby dotycząca zadania, a nie osoby
inspektora nadzoru) została wypełniona. Na podstawie wystawionych referencji stwierdzić
można, iż wartość końcowa kontraktu wynosiła 24 589257,13 PLN (netto), co daje
29 998 893,70 PLN brutto, więc część warunku odnosząca się do wartości robót min.
20 000 000,00 PLN brutto również została spełniona. Klasę drogi określono w referencjach
jako G, więc jako klasę wyższą niż wymagana w SIWZ klasa Z. Warto podkreślić, iż sam
inwestor (GDDKiA) w wystawionym dokumencie stwierdził, że pan S………. B………. pełnił
funkcję inspektora nadzoru na budowie. Nie można tu przychylić się do stanowiska
Przystępującego, że zauważyć należy różnicę między powołaniem osoby do pełnienia
funkcji, a pełnieniem danej funkcji. Różnicy takiej nie przewiduje norma prawna odnosząca
się wprost do obowiązków nałożonych na osoby pełniące funkcję inspektora nadzoru,
mianowicie ustawa Prawo budowlane. W akcie tym mowa jest jedynie o pełnieniu funkcji
inspektora nadzoru odpowiedniej branży.
Dlatego też w postępowaniu nie dopatrzono się złożenia nieprawdziwych informacji
przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Jeżeli Zamawiający chciał, aby
przedstawić na stanowisko inspektora nadzoru osobę, która daną funkcję pełniła przez cały
okres realizacji zadania, to przy określaniu warunków podmiotowych udziału w postępowaniu
powinien być bardziej precyzyjny i takie wymagania wyrazić wprost w SIWZ, czego nie
uczynił. Co więcej wątpliwa jest również taka interpretacja warunku udziału w postępowaniu,
prezentowana w toku rozprawy przez Izbą, iż koniecznym było wskazanie osoby, która
pełniła funkcję inspektora nadzoru od początku do końca zadania, włącznie z jego
rozliczeniem. Przy takim rozumieniu warunku nawet wskazanie na stanowisko inspektora
nadzoru osoby, która pełniła funkcję inspektora nadzoru na wymienionym przez
Odwołującego zadaniu po panu S………. B………. oznaczałoby niespełnienie warunku
udziału w postępowaniu, ponieważ osoba ta nie wykonywałaby powierzonej jej funkcji przez
pierwszych 18 dni realizacji zamówienia. Taka interpretacja nie odpowiadałaby jakimkolwiek
zasadom prowadzenia postępowania z zachowaniem zasad równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Reasumując, w sprawie o sygn. akt KIO 62/13 przychylono się do stanowiska
Odwołującego, iż został on nieprawidłowo wykluczony z postępowania i w tym zakresie
nakazano Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
i czynności wykluczenia wykonawcy Odwołującego się oraz odrzucenia jego oferty
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego, a także nakazano ponowne badanie
i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego się.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania, zasądzając
w poszczególnych postępowaniach w przypadku wynagrodzenia pełnomocnika
wynagrodzenie w maksymalnej wysokości dopuszczonej rozporządzeniem, tj. 3 600 zł oraz
zasądzając w sprawie o sygn. akt KIO 62/13 na rzecz Odwołującego koszty dojazdu na
podstawie dowodów ich poniesienia złożonych do protokołu.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), wydała w sprawach
o sygn. akt: KIO 35/13, sygn. akt: KIO 62/13 orzeczenie łączne.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………