KIO 56/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 56/13
WYROK
z dnia 1 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2013 r. przez
ProSystem Spółkę Akcyjną we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Sąd
Apelacyjny we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy SYSCO Group Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ProSystem Spółkę Akcyjną we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ProSystem
Spółkę Akcyjną we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od ProSystem Spółki Akcyjnej we Wrocławiu na rzecz Sądu
Apelacyjnego we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 56/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę, instalację oraz konfigurację 5 macierzy dyskowych w
Ośrodkach Zarządzania Informacją działających przy Sądach Okręgowych w Elblągu,
Wrocławiu, Krośnie, Siedlcach i Słupsku na potrzeby archiwizacji e-protokołu, według opisu
technicznego zawartego w załączniku nr 6 SIWZ.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 10 stycznia 2013 roku wykonawca PROSYSTEM Spółka Akcyjna we
Wrocławiu (dalej: odwołująca się) wniosła odwołanie zarzucając zamawiającemu niezgodne
z przepisami ustawy Pzp przeprowadzenie oceny ofert złożonych przez Sysco Group Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, działającej jako lider konsorcjum Sysco Group Sp. z o.o. w
Warszawie i Comp. S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie polegające na zaniechaniu wykluczenia ww. wykonawców z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji uznanie, że
najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca Sysco Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
działający jako lider konsorcjum Sysco Group Sp. z o.o. w Warszawie i Comp. S.A. z
siedzibą w Warszawie.
Odwołująca się zarzuciła naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 3, art. 24
ust. 2 pkt. 3 oraz ust. 4, art. 29 ust. 1, art. 30 ust. 6, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy
Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia ww. wykonawców z udziału w postępowaniu z
powodu zamieszczenia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, a to dotyczących spełnienia przez oferowane dostawy warunków określonych
przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz załączniku nr 6
do SIWZ „Opis wymogu technicznego macierzy” w punktach 11, 15 i 33 oraz 25 tegoż
załącznika nr 6.
Odwołująca się wniosła o uchylenie decyzji zamawiającego w przedmiocie wyboru
wykonawcy Sysco Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, działającej jako lider
konsorcjum Sysco Group Sp. z o.o. w Warszawie i Comp. S.A. z siedzibą w Warszawie a
także o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert ww. wykonawców, z
uwzględnieniem okoliczności uzasadniających wykluczenie ww. wykonawców na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp i traktowanie ich ofert jako odrzuconych.
W uzasadnieniu odwołująca się podniosła, że zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.) z dnia 8.10.2012 r. (rozdział III, pkt. 12) oferenci na
potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy warunków określonych przez
zamawiającego załączali do ofert pisemne oświadczenie o treści zgodnej z załącznikiem nr 6
do s.i.w.z., gdzie oświadczali: kto będzie producentem macierzy dyskowych, jaki będzie to
model oraz czy oferowane macierze dyskowe będą spełniać wymogi techniczne opisane w
punktach od 1 do 36 załącznika nr 6.
W postępowaniu złożono cztery oferty, z czego konsorcjum Sysco Group Sp. z o.o. w
Warszawie oraz Comp S. A. na kwotę 2.938.470,00 zł brutto, Comtegra Sp. z o.o. z
Warszawy na kwotę 3196862,25 zł oraz PROSYSTEM SA we Wrocławiu na kwotę
3440000,00 zł brutto. Oferta odwołującej się była trzecia pod względem ceny (od najniższej).
Zamawiający pismem z dnia 28.11.2012 r. wezwał Sysco Group Sp. z o.o. (jako lidera
konsorcjum) do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty, a dokładnie załącznika nr
6 do s.i.w.z. Pytanie zamawiającego dotyczyło między innymi pozycji nr 11 załącznika nr 6 i
zmierzało do uzyskania precyzyjnej informacji czy oferowana przez tego wykonawcę macierz
pozwala utworzyć grupy dyskowe w technologii RAID na poziomach: 0,1,5,6,10 w zakresie
wszystkich obsługiwanych zasobów dyskowych. Asumptem do tego pytania, były informacje
zwarte w powszechnie dostępnej karcie katalogowej producenta macierzy NetApp v3220, z
których wynikało, że proponowane urządzenie wspiera jedynie RAID 4 oraz RAID -DP oraz
technologię SyncMirror.
W odpowiedzi na to pytanie wykonawca Sysco Group Sp. z o.o. w dniu 06.12.20102
r. oświadczył: „ W ocenie Konsorcjum, z uwagi na fakt, iż zamawiany system ma pełnić rolę
wirtualizatora zasobów dyskowych i dla zewnętrznych zasobów dyskowych obsługiwane
będą wymagane poziomy RAID. (...) ” Z wypowiedzi lidera konsorcjum nie wynika, że
deklaruje on, iż oferowane przez niego macierze dyskowe będą zapewniać wymagane
poziomy zabezpieczeń RAID.
Również w dniu 28.11.2012 r. zamawiający skierował takie samo pytanie do
wykonawcy Comtegra Sp. z o.o., a ta udzieliła odpowiedzi identycznej jak Sysco Group Sp. z
o.o. (również z błędami pisarskimi).
Wobec braku jasnej, stanowczej i precyzyjnej odpowiedzi zamawiający ponowił swoje
pytanie w piśmie z dnia 21.12.2012 r., przywołując oficjalną dokumentację producenta
NetApp „Data ONTAP® 8.1 Storage Manageme For 7-Mode”. W odpowiedzi z dnia
27.12.2012 r. Sysco Group Sp. z o.o. oświadczyło, iż oferowane macierze dyskowe będą
dostarczone wraz z oprogramowaniem opartym o system operacyjny Data ONTAP 8.1.2 i
przywołał źródło informacji, tj. informacje branżowe producenta sprzętu i oprogramowania
NetApp. Odpowiadając konkretnie na pytanie zamawiającego lider konsorcjum podtrzymał
odpowiedź udzieloną uprzednio w piśmie z dnia 28.11.2012 r. Analogiczna sytuacja miała
miejsce w stosunku do oferty Comtegra Sp. z o.o., która jednak oświadczyła, że
zaproponowane przez nią rozwiązanie jest równoważne, lecz nie wyjaśniła na czym to
zamienne rozwiązanie polega. Oznacza to, jednak że wprost przyznano, że wymóg z pkt. 11
nie jest spełniony.
Zamawiający pismem z dnia 21.12.2012 r., przywołując oficjalną dokumentację
producenta NetApp, zadał wykonawcom pytanie dotyczące punktu 15 i 33 załącznika nr 6 do
SIWZ. W odpowiedzi z dnia 27.12.2012 r. Sysco Group Sp. z o.o. oświadczyło, iż oferowane
macierze dyskowe będą dostarczone wraz z oprogramowaniem opartym o system
operacyjny Data ONTAP 8.1.2 i przywołał źródło informacji, tj. informacje branżowe
producenta sprzętu i oprogramowania NetApp, który ma możliwość skalowania do 24
kontrolerów. Analogiczne pytanie i odpowiedź miały miejsce w stosunku do oferty Comtegra
Sp. z o.o.
Odwołująca się podniosła, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp wykonawca,
który podał nieprawdziwą informację, a więc taką, która nie znajduje potwierdzenia w
rzeczywistym stanie faktycznym i ma (lub może mieć) wpływ na postępowanie, podlega
wykluczeniu, a jego ofertę uważa się za odrzuconą.
Odwołująca się zarzuciła, iż zamawiający dokonując oceny ofert oraz wyjaśnień
wykonawców, nie uwzględnił wszystkich okoliczności faktycznych i dokumentów, jakie
zebrał, co doprowadziło do wadliwej oceny funkcjonalności i zgodności z s.i.w.z. rozwiązań
zawartych w ofertach Sysco Group Sp., z o.o. i Comp SA (konsorcjum) oraz Comtegra Sp. z
o.o.
Zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ opisał wszystkie techniczne wymagania
jakie mają spełniać dostarczone macierze dyskowe, wymagał również wskazania producenta
sprzętu i jego modelu (typu). Specyfikacja techniczna w załączniku nr 6 do s.i.w.z. precyzuje,
więc wszystkie wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia, które to warunki muszą być
spełnione łącznie przez każdą z dostarczanych macierzy, a nie urządzenia, które mają z nią
współpracować i nie są objęte przedmiotem zamówienia. Co więcej zamawiający, udzielając
odpowiedzi na pytania do s.i.w.z., wskazał jedynie dwa przykładowe typy posiadanych już
urządzeń dyskowych i uczynił to wyłącznie w celu ułatwienia wykonawcom sporządzenia
ofert, a nie w celu modyfikacji wymogów technicznych. Na żadnym etapie postępowania
zamawiający nie zmienił treści s.i.w.z., a więc wymagania stawiane dostawie niezmiennie są
i były określone w załączniku nr 6 do s.i.w.z.. Zamawiający nie oświadczył również, że
przedmiot umowy będzie wykorzystywany tylko w jeden sposób i skonfigurowany jedynie z
określonym innym sprzętem zamawiającego. Oznacza to, że warunki z załącznika nr 6
muszą być łącznie spełnione przez każdą z macierzy dyskowych, a ocena spełnienia tych
warunków następuje niezależnie od cech i funkcji innego sprzętu, nieobjętego zamówieniem,
a jedynie potencjalnie współpracującego z macierzami.
Zdaniem odwołującej się zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia ofert Sysco
Group Sp. z o.o. i Comp SA (konsorcjum) oraz Comtegra Sp. z o.o. narusza przepisy ustawy
pzp, albowiem wykonawcy ci zamieścili w swoich ofertach i wyjaśnieniach nieprawdziwe
oświadczenia. Zaproponowany przez nich sprzęt - macierz dyskowa NetApp v3220 w trybie
7-mode nie spełnia warunków opisanych w SIWZ w następujących punktach załącznika nr 6
do
PUNKT 11 załącznika nr 6 do SIWZ
W punkcie 11 zamawiający wymaga spełnienia przez przedmiot oferty warunku:
„Macierz musi obsługiwać poziomy RAID 0,1,5,6,10”
Oferowane przez wykonawców Sysco Group Sp. z o.o. (lider konsorcjum) i Comtegra
Sp. z o.o. urządzenie NetApp v3220 7-mode wspiera jedynie poziomy RAID 4 oraz RAID-DP
w celach zabezpieczenia danych składowanych na macierzy. Jest to wiedza powszechna
oraz dostępna w każdym opracowaniu, materiałach szkoleniowych oraz dokumentacji
technicznej produktu. W oficjalnej dokumentacji producenta dla systemu Data ONTAP 8.1.2
Storage Management Guide strona 99 rozdział „How Data ONTAP uses RAID to protect your
data and data availability’' znajduje się zapis, iż „ Dla własnej przestrzeni dyskowej system
Data ONTAP używa poziomów RAID-DP lub RAID 4 celem zabezpieczenia integralności
danych wewnątrz grup dysków nawet w przypadku kiedy jeden lub dwa dyski ulegną
uszkodzeniu. Dla macierzy firm trzecich Data ONTAP paskuje dane przez LUN'y macierzy
używając RAID 0. Macierze dyskowe (firm trzecich), nie DATA ONTAP zapewnia ochronę
RAID dla zasobów udostępniając je do Data ONTAP.
Informacje te zawarte są w dokumentacji technicznej producenta macierzy
dyskowych i dotyczą sprzętu oferowanego przez ww. wykonawców oraz systemu
operacyjnego, jaki wskazali (Data ONTAP 8.1.2). Adres strony podał wykonawca Sysco
Group Sp. z o.o. w piśmie z dnia 27.12.2012 r. Odwołująca się jako dowód wskazała: 1.„Data
ONTAP 8.1.2 Storage Management Guide” (instrukcja zarządzania macierzą) - zapis na
nośniku optycznym, 2. Oświadczenie IBM z dnia 08.01.2013 r. 3. Zeznania świadka J……..
N………, certyfikowanego inżyniera firmy NetApp
Z wyjaśnień złożonych dnia 27.12.2012 r. w odpowiedzi na pytania zamawiającego
odnośnie wpieranych poziomów RAID ww. obaj wykonawcy określają, iż przedmiot oferty
NetApp v3220 spełnia wymagania poprzez wspieranie poziomów RAID 0,1,5,6,10 na
zewnętrznych macierzach firm trzecich. Jak wynika z powyższego cytatu dokumentacji
NetAPP to nie oferowana macierz a współpracująca z nią (wirtualizowana) macierz
zewnętrzna firmy trzeciej dostarcza zabezpieczenie na odpowiednim poziomie RAID. Tym
samym nie jest możliwe niezależne od innego sprzętu (spoza zamówienia) użycie
mechanizmów RAID 0,1,5,6,10 na oferowanej macierzy NetApp v3220. Co więcej nie będzie
możliwe użycie dowolnego z poziomów RAID, nawet na macierzy wirtualizowanej firmy
trzeciej, jeżeli to ona nie będzie posiadała wsparcia danego poziomu RAID. S.i.w.z. oraz
późniejsze wyjaśnienia w żadnym miejscu nie wspominają, że przedmiot przetargu będzie
jedynie wirtualizerem dla macierzy firm trzecich. Specyfikacja w punkcie 11 jak i odpowiedzi
na pytania załączone do specyfikacji jednoznacznie wskazują, że zamawiający wymaga
spełniania warunków w zakresie przedmiotu oferty a nie urządzeń trzecich. Odwołująca się
uważa, że oferty firm Sysco Group Sp. z. o. o. (jako lidera konsorcjum) oraz Comtegra Sp. z
o.o., proponujące urządzenie NetApp v3220 powinny zostać potraktowane jako odrzucone, z
uwagi na nieprawdziwe oświadczanie wykonawców, którzy je złożyli, iż ich dostawa
spełnienia warunki techniczne punktu 11 załącznika nr 6 do SIWZ.
PUNKT 15 i 33 załącznika nr 6 do SIWZ
W punkcie 15 i 33 załącznika nr 6 do s.i.w.z. zamawiający wymaga spełniania warunku
„Możliwość liniowej skalowalności parametrów wydajnościowych zasobów dyskowych
poprzez dodawanie kolejnych kontrolerów” oraz „Macierz musi umożliwiać klastrowanie
celem zwiększenia wydajności i pojemności,, Zamawiający wymaga jednocześnie w punkcie
2 załącznika 6 do SIWZ „Macierz musi cechować brak pojedynczego punktu awarii.”
Oznacza to, iż każdy z elementów oferowanej macierzy musi być redundantny (co najmniej
podwójny). W odpowiedzi na pytania zamawiającego z dnia 28.11.2012 r. Wykonawcy Sysco
Group Sp. z o.o. i Comtegra Sp. z o.o. oświadczyli, iż oferowana macierz jest w trybie 7-
mode. W odpowiedzi na prośbę zamawiającego o wyjaśnienia z dnia 21.12.2012 r. ww.
wykonawcy oferujący urządzenie NetApp v3220 7-mode oświadczają, iż oferowane
rozwiązanie jest już w wersji klastrowej, co ich zdaniem jest warunkiem koniecznym, aby
spełnić warunek z punktu 2 załącznika nr 6 do SIWZ.
Odwołująca się twierdzi, iż specyfikacja przedmiotu zamówienia wymaga, aby
dostarczone rozwiązanie posiadało „Możliwość liniowej skalowalności parametrów
wydajnościowych zasobów dyskowych poprzez dodawanie kolejnych kontrolerów”.
Obiektywnie ustalone fakty, na podstawie wiarygodnych dowodów powołanych powyżej, oraz
„Technical Report High-Availability Pair Controller Configuration Overview and Best
Practices TR-3450”, dowodzą iż oferowana macierz NetApp v3220 7-mode nie posiada
możliwości dołączania dodatkowych kontrolerów. W wyjaśnieniach z dnia 21.12.2012 r.
wykonawcy twierdzą, iż system operacyjny macierzy Data ONTAP 8.1.2 ma możliwość
skalowania do 24 kontrolerów. Z oficjalnych dokumentów producenta wynika, że system
operacyjny Data ONTAP 8.1.2 występuje w dwóch wersjach: 7-mode oraz Cluster-Mode.
Odwołująca się wyjaśniła, iż zamawiający został wprowadzony przez ww. wykonawców w
błąd gdyż jedynie macierz v3220 w trybie Cluster-Mode, której nie oferują, posiada
możliwość rozbudowy o dodatkowe kontrolery, jak również posiada możliwość klastrowania
macierzy.
Fakt ten potwierdza dokumentacja „High- Availability Pair Controller Configuration Overview
and Best Practices” w punkcie 2.4 „Data ONTAP 8.0 wprowadza nową generację systemów
macierzowych umożliwiając skalowanie wielu par kontrolerów HA macierzy w pojedynczy
klaster. Wcześniej termin klaster odnosił się do pary kontrolerów, ale wersja Data ONTAP
8.0 Cluster-Mode wyraźnie wyznacza różnicę pomiędzy parą kontrolerów w macierzy a
klastrem. Para kontrolerów HA składa się z dwóch partnerskich węzłów. Klaster składa się z
wielu par kontrolerów HA. Pary kontrolerów HA są połączone w jedną przestrzeń adresową,
wspólną dla klastra, dostępną poprzez wewnętrzną sieć nazywaną siecią klastrową.
Konfiguracja pary kontrolerów HA utrzymuje taką samą elastyczność jak w systemie w trybie
7-mode. Tryb Cluster-Mode dostarcza dodatkowych korzyści w postaci możliwości
przenoszenia danych bez przerw w dostępie do nich, w obrębie klastra rozszerzając
możliwości rozwiązania z pojedynczą parą kontrolerów HA oraz rozszerzając możliwości
NDO systemów pamięci masowej NetAPP.”.
Cytowana dokumentacja wyraźnie wskazuje, że macierz w trybie 7-mode pracować
może tylko z jedną parą kontrolerów HA, bez możliwości dodawania kolejnych kontrolerów.
Dopiero macierz Cluster-Mode umożliwia rozbudowę o dodatkowe kontrolery oraz łączenie
par kontrolerów HA w klaster.
W wyjaśnieniach z dnia 21.12.2012 r. ww. wykonawcy twierdzą, iż cytowany
dokument tyczy innej wersji oprogramowania 8.0 niż oferowana 8.1.2. Data ONTAP w wersji
8.1.2 jest kolejną aktualizacją wersji 8. Wszystkie dokumenty do wersji starszych tej samej
rodziny są aktualne a nowsze zawierają poprawione błędy oraz nowe funkcjonalności.
System operacyjny w wersji 8.1.2 nie wprowadza nic nowego w zakresie omawianej
funkcjonalności. Na dowód odwołująca się załączyła dokument Release Notes dla kolejnych
wersji do 8.1.2 włącznie, który zawiera wszelkie zmiany z stosunku do poprzednich wersji
oprogramowania. Oferowane rozwiązanie NetApp v3220 7-mode nie spełnia punktów 15 jak
33 załącznika nr 6 do SIWZ.
PUNKT 25 załącznika nr 6 do SIWZ
W punkcie 25 załącznika numer 6 do SIWZ zamawiający wymagał „Macierz musi mieć
możliwość wykonania kopii danych typu Snapshot (PIT) wolumenów, również pomiędzy
różnymi typami macierzy dyskowych. Zasoby źródłowe kopii PIT oraz docelowe kopii PIT
mogą być zabezpieczone różnymi poziomami RAID i egzystować na różnych technologicznie
dyskach stałych”. Dodatkowo zamawiający w dokumencie L.Dz.D-31-547/2012/Z z dnia
29.10.2012 w odpowiedzi na pytanie 7 oraz dokumencie L.Dz.D-31-537/2012/Z z dnia
25.10.2012 w odpowiedzi na pytanie 9 określa dokładnie, że chodzi składowanie kopii
danych na innej zewnętrznej macierzy. Oferowane rozwiązanie NetAPP v3220 nie ma
możliwości wykonywania kopii danych typu Snapshot wolumenów pomiędzy różnymi typami
macierzy dyskowych. Kopie danych mogą znajdować się tylko na tych samych grupach
dyskowych co dane źródłowe.
Wynika to z architektury systemu Data ONTP opisanej w dokumencie firmy NetApp
„Technical Report A Storage Networking Appliance TR-3001”
Zdaniem odwołującej się wykonawcy Sysco Group Sp. z o.o. i Comp SA (konsorcjum)
oraz Comtegra Sp. z o.o. złożyli nieprawdziwe oświadczenie do co spełnienia przez
oferowany przez nich przedmiot zamówienia warunków technicznych z punktu 11, 15 i 33
oraz 25 załącznika nr 6 do SIWZ. Co więcej zrobili to świadomie, bo zamawiający pytał ich
konkretnie o te warunki techniczne macierzy dyskowych, prosząc o szczegółową, stanowczą
i precyzyjną odpowiedź. Wykonawcy Ci udzielili wyjaśnień, ale nie odpowiedzieli na
postawione pytania. Jakkolwiek zastosowanie sankcji przewidzianej w art. 24 ust. 2 pkt. 2 nie
jest uzależnione od przyczyn złożenia nieprawdziwej informacji, tym nie mniej treść
załącznika nr 6 do SIWZ, treść ofert wykonawców, zadanych im przez zamawiającego pytań
i udzielonych odpowiedzi w zestawieniu z oficjalną, wiarygodną i aktualną dokumentacją
techniczną producenta, dobitnie wskazują na złożenie nieprawdziwego oświadczenia przez
ww. wykonawców. Co więcej, sami wykonawcy podając producenta, typ oraz wersję systemu
operacyjnego przywołali dokumenty źródłowe, z których wynikają okoliczności przeciwne do
ich oświadczeń.
Odwołujący się podniosła, iż spełniona został również druga przesłanka wykluczenia
tych wykonawców, tj. wpływ nieprawdziwych oświadczeń na wynik postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 stycznia 2013 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w załączniku nr 6 opisał wymogi techniczne do macierzy, w tym:
Pkt 11 – „Macierz musi obsługiwać poziomy RAID 0, 1, 5, 6, 10”
Pkt 15 – „Możliwość liniowej skalowalności parametrów wydajnościowych zasobów
dyskowych poprzez dodawanie kolejnych kontrolerów”
Pkt 33 – „Macierz musi umożliwiać klastrowanie celem zwiększenia wydajności i
pojemności”
Pkt 25 – „macierz musi mieć możliwość wykonania kopii danych typu Snapshot (PIT)
wolumenów, również pomiędzy różnymi typami macierzy dyskowych. Zasoby źródłowe kopii
PIT oraz docelowe kopii PIT mogą być zabezpieczone różnymi poziomami RAID i
egzystować na różnych technologicznie dyskach stałych”.
Pismem z dnia 26 października 2012 roku udzielił wyjaśnień do treści s.i.w.z., w tym
na pytanie 4 o treści: „Z załącznika nr 6 do SIWZ oraz odpowiedzi na pytania,
opublikowanych 23.10.2012 r., wynika, że Zamawiający ma określone wymogi co do
wydajności i bezpieczeństwa zamawianych rozwiązań, które nie zostały sparametryzowane.
Opisane w załączniku nr 6 do SIWZ technologie nie są jedynymi, które mogą zapewnić
odpowiedni poziom wydajności rozwiązania i bezpieczeństwa przechowywanych na nim
danych. Nie należą również do najtańszych, co jest sprzeczne z istotnym interesem
publicznym, czyli ograniczają możliwość zakupu tańszych rozwiązań spełniających
parametry pod kątem funkcjonalności, wydajności, jak również bezpieczeństwa. Czy
zamawiający dopuści zastosowanie w oferowanym rozwiązaniu technologii równoważnych
do tych określonych w załączniku nr 6 do SIWZ?”. Na wskazane pytanie zamawiający
odpowiedział: „Zamawiający dopuści każde rozwiązanie, które jest równoważne i spełnia
wszystkie wyspecyfikowane warunki minimalne”.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sysco Group Sp. z
o.o. (przystępujący) i Comp SA (przystępujący) oraz Comtegra Sp. z o.o. zaoferowali
macierz dyskową NetApp v3220 w trybie 7-mode.
W dniu 28 listopada 2012 roku zamawiający wystosował pismo do przystępującego,
w którym poprosił o sprecyzowanie, czy proponowana macierz jest 7-mode czy cluster-
mode, a także – czy oferowana macierz czy oferowana macierz pozwala utworzyć grupy
dyskowe w technologii RAID poziomach 0, 1, 5, 6, 10 w zakresie wszystkich obsługiwanych
zasobów dyskowych?
Pismem z dnia 6 grudnia 2012 roku przystępujący odpowiedział, co następuje:
„Ad pyt. 1. W ocenie Konsorcjum oferowana macierz jest 7-mode”.
„Ad pyt. 2. Punkt 11 załącznika nr 6 do SIWZ. W ocenie Konsorcjum, z uwagi na fakt,
iż zamawiany system ma pełnić rolę wirtualizatora zasobów dyskowych i dla zewnętrznych
zasobów dyskowych obsługiwane są wszystkie wymagane poziomy RAID. Ponadto wskazać
należy, iż Zamawiający nie precyzował na których grup dyskowych jakie poziomy RAID mają
być wspierane – podał jedynie zewnętrzne systemy jakie mają być obsłużone i dla tych
zasobów, w naszej ocenie, macierz V3220 spełnia wymagania Zamawiającego”.
Analogiczne pytania zamawiający zadał wykonawcy Comtegra. Wykonawca udzielił
takich odpowiedzi, jak przystępujący.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak już wskazano w ustaleniach faktycznych pismem z dnia 26 października 2012
roku, zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4 wskazał, że dopuści każde
rozwiązanie, które jest równoważne i spełnia wszystkie wyspecyfikowane warunki minimalne.
Z powyższego można było wywnioskować (co zresztą zamawiający potwierdził na
rozprawie), iż istotne dla niego było zapewnienie pewnych określonych funkcjonalności.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli zatem wywnioskować, iż ważne jest
przede wszystkim, by zaoferowane urządzenie odznaczało się wymaganą użytecznością, nie
zaś to, czy samodzielnie spełnia wszystkie pozycje wyszczególnione w załączniku nr 6 do
s.i.w.z.
Izba zaznacza, że zarówno specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jak
również jej wyjaśnienia i modyfikacje podlegają wykładni przy zastosowaniu zasad
określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do
postępowania. Jest swoistym zaproszeniem wykonawców do składania ofert. Z kolei
wyjaśnienia udzielane w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni
autentycznej wiążącej zamawiającego i wykonawców. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia
treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z
modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla uczestników postępowania i stanowi wyznacznik
interpretacji postanowień umowy.
A zatem, jeżeli zamawiający w wyjaśnieniach do s.i.w.z. wskazał, że dopuści każde
rozwiązanie równoważne, nie określając wszakże dopuszczalnego zakresu równoważności,
uznać należy, iż zaoferowane przez przystępującego i wykonawcę Comtegra urządzenie
spełnia wymogi s.i.w.z.
Z kolei, jeżeli intencją zamawiającego było, by wykonawcy zaoferowali urządzenie,
które samodzielnie spełniało wszystkie cechy wyszczególnione w załączniku nr 6 do s.i.w.z.,
nie powinien był informować wykonawców o możliwości zaoferowania rozwiązań
równoważnych, które zapewniały co prawda wymagane funkcjonalności, jednakże za
pomocą innych parametrów niż wyspecyfikowane we wskazanym załączniku. Z
ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołów Arbitrów wynika, iż
zapisy s.i.w.z. muszą być na tyle jednoznaczne, aby nie dopuszczały rozbieżności
interpretacyjnych, a wszelkie wątpliwości nie mogą być tłumaczone na niekorzyść
wykonawców. Takie stanowisko znalazło się m.in. w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 28
maja 2007 roku sygn. akt UZP/ZO/0-604/07 oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 lipca 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 636/08.
Nie bez znaczenia jest fakt, że odwołujący się, pomimo, że w istocie podniósł
niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., nie zarzucił naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, ale naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, t.j. podanie w ofercie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. Ponieważ Izba, w myśl art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba
rozpoznała zarzut wyłącznie w granicach ewentualnego wystąpienia przesłanek, o których
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykluczenie związane z przedkładaniem fałszywych informacji w toku postępowania
o udzielenie zamówienia ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie dwie przesłanki: wykonawca
przedstawił nieprawdziwe informacje oraz informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania.
Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają
od rzeczywistości. Mogą one być zawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych
przez wykonawcę, np. we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie,
wyjaśnieniach treści oferty itd. i mogą dotyczyć wszelkich elementów postępowania (nie tylko
dokumentów przedkładanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia lub spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, ale także treści oferty).
Z literalnego brzmienia przepisu wynika, że przesłanka wykluczenia zachodzi, jeżeli
złożono nieprawdziwe informacje, niezależnie od tego, czy było to działanie intencjonalne
wykonawcy, czy też niezamierzona omyłka, błąd w ich przekazaniu. Jednakże przepis
dyrektywy 2004/18/WE, który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej podstawy
wykluczenia, wskazuje jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy: „Jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji". A
zatem wykluczeniu podlega taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu
nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i
celowo do niego zmierzając.
Zasadność takiej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp potwierdza orzecznictwo
sądów okręgowych, w tym Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie (wyrok z dnia
19 lipca 2012 roku sygn. akt IV Ca 638/12) oraz Sądu Okręgowego w Toruniu (wyrok z dnia
6 grudnia 2012 roku sygn. akt VI Ga 134/12).
Jak wskazał Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w przywołanym wyżej
wyroku, jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania działał w dobrej
wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż nie sposób
mówić tu o jakimkolwiek, a zwłaszcza celowym, wprowadzeniu w błąd zamawiającego, który
w odpowiedzi na pytania dot. s.i.w.z. przyznał, że dopuści rozwiązania równoważne i
stanowisko to podtrzymał na rozprawie.
Należy przy tym zauważyć, że odwołujący się podnosił jedynie, iż zaoferowana przez
przystępującego i wykonawcę Comtegra macierz samodzielnie nie spełnia wymogów
zawartych w pkt. 11, 15, 33 i 25 załącznika nr 6 do s.i.w.z. Na te okoliczności złożył też
wnioski dowodowe. W ocenie Izby dowodzenie w tym przedmiocie nie ma znaczenia wobec
stanowiska zamawiającego, iż istotne są dla niego rozwiązania funkcjonalne, a nie fakt, że
macierz samodzielnie wskazanych funkcji nie posiada.
W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługują również pozostałe zarzuty. Odwołujący
się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 30 ust. 6 ustawy Pzp. Obydwa
te zarzuty odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia, a zatem powinny być podnoszone
w terminie liczonym od dnia upublicznienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie
zaś od daty powzięcia wiadomości o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zarzuty te Izba
uznała zatem za spóźnione i pozostawiła je bez rozpoznania.
Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 83 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ ustanawia
on wymóg dla wykonawcy sporządzenia oferty zgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO z
dnia 8 sierpnia 2011 roku KIO 1548/11, iż to wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia jest adresatem normy prawnej wyrażonej w tym przepisie. Nie jest nim
natomiast zamawiający. Z przepisem tym koreluje co prawda przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp statuujący obowiązek dla zamawiającego odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji, niemniej jednak – jak to już wyżej wskazano – odwołujący się
nie podniósł zarzutu naruszenia tego przepisu.
Nietrafiony jest także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dyspozycja tego
przepisu nie dotyczy bowiem postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
WYROK
z dnia 1 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 stycznia 2013 r. przez
ProSystem Spółkę Akcyjną we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Sąd
Apelacyjny we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy SYSCO Group Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża ProSystem Spółkę Akcyjną we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ProSystem
Spółkę Akcyjną we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od ProSystem Spółki Akcyjnej we Wrocławiu na rzecz Sądu
Apelacyjnego we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………
Sygn. akt: KIO 56/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Sąd Apelacyjny we Wrocławiu – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę, instalację oraz konfigurację 5 macierzy dyskowych w
Ośrodkach Zarządzania Informacją działających przy Sądach Okręgowych w Elblągu,
Wrocławiu, Krośnie, Siedlcach i Słupsku na potrzeby archiwizacji e-protokołu, według opisu
technicznego zawartego w załączniku nr 6 SIWZ.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 10 stycznia 2013 roku wykonawca PROSYSTEM Spółka Akcyjna we
Wrocławiu (dalej: odwołująca się) wniosła odwołanie zarzucając zamawiającemu niezgodne
z przepisami ustawy Pzp przeprowadzenie oceny ofert złożonych przez Sysco Group Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, działającej jako lider konsorcjum Sysco Group Sp. z o.o. w
Warszawie i Comp. S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Comtegra Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie polegające na zaniechaniu wykluczenia ww. wykonawców z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji uznanie, że
najkorzystniejszą ofertę złożył wykonawca Sysco Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
działający jako lider konsorcjum Sysco Group Sp. z o.o. w Warszawie i Comp. S.A. z
siedzibą w Warszawie.
Odwołująca się zarzuciła naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust. 3, art. 24
ust. 2 pkt. 3 oraz ust. 4, art. 29 ust. 1, art. 30 ust. 6, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 5 ustawy
Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia ww. wykonawców z udziału w postępowaniu z
powodu zamieszczenia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, a to dotyczących spełnienia przez oferowane dostawy warunków określonych
przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz załączniku nr 6
do SIWZ „Opis wymogu technicznego macierzy” w punktach 11, 15 i 33 oraz 25 tegoż
załącznika nr 6.
Odwołująca się wniosła o uchylenie decyzji zamawiającego w przedmiocie wyboru
wykonawcy Sysco Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, działającej jako lider
konsorcjum Sysco Group Sp. z o.o. w Warszawie i Comp. S.A. z siedzibą w Warszawie a
także o nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert ww. wykonawców, z
uwzględnieniem okoliczności uzasadniających wykluczenie ww. wykonawców na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp i traktowanie ich ofert jako odrzuconych.
W uzasadnieniu odwołująca się podniosła, że zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (s.i.w.z.) z dnia 8.10.2012 r. (rozdział III, pkt. 12) oferenci na
potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy warunków określonych przez
zamawiającego załączali do ofert pisemne oświadczenie o treści zgodnej z załącznikiem nr 6
do s.i.w.z., gdzie oświadczali: kto będzie producentem macierzy dyskowych, jaki będzie to
model oraz czy oferowane macierze dyskowe będą spełniać wymogi techniczne opisane w
punktach od 1 do 36 załącznika nr 6.
W postępowaniu złożono cztery oferty, z czego konsorcjum Sysco Group Sp. z o.o. w
Warszawie oraz Comp S. A. na kwotę 2.938.470,00 zł brutto, Comtegra Sp. z o.o. z
Warszawy na kwotę 3196862,25 zł oraz PROSYSTEM SA we Wrocławiu na kwotę
3440000,00 zł brutto. Oferta odwołującej się była trzecia pod względem ceny (od najniższej).
Zamawiający pismem z dnia 28.11.2012 r. wezwał Sysco Group Sp. z o.o. (jako lidera
konsorcjum) do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty, a dokładnie załącznika nr
6 do s.i.w.z. Pytanie zamawiającego dotyczyło między innymi pozycji nr 11 załącznika nr 6 i
zmierzało do uzyskania precyzyjnej informacji czy oferowana przez tego wykonawcę macierz
pozwala utworzyć grupy dyskowe w technologii RAID na poziomach: 0,1,5,6,10 w zakresie
wszystkich obsługiwanych zasobów dyskowych. Asumptem do tego pytania, były informacje
zwarte w powszechnie dostępnej karcie katalogowej producenta macierzy NetApp v3220, z
których wynikało, że proponowane urządzenie wspiera jedynie RAID 4 oraz RAID -DP oraz
technologię SyncMirror.
W odpowiedzi na to pytanie wykonawca Sysco Group Sp. z o.o. w dniu 06.12.20102
r. oświadczył: „ W ocenie Konsorcjum, z uwagi na fakt, iż zamawiany system ma pełnić rolę
wirtualizatora zasobów dyskowych i dla zewnętrznych zasobów dyskowych obsługiwane
będą wymagane poziomy RAID. (...) ” Z wypowiedzi lidera konsorcjum nie wynika, że
deklaruje on, iż oferowane przez niego macierze dyskowe będą zapewniać wymagane
poziomy zabezpieczeń RAID.
Również w dniu 28.11.2012 r. zamawiający skierował takie samo pytanie do
wykonawcy Comtegra Sp. z o.o., a ta udzieliła odpowiedzi identycznej jak Sysco Group Sp. z
o.o. (również z błędami pisarskimi).
Wobec braku jasnej, stanowczej i precyzyjnej odpowiedzi zamawiający ponowił swoje
pytanie w piśmie z dnia 21.12.2012 r., przywołując oficjalną dokumentację producenta
NetApp „Data ONTAP® 8.1 Storage Manageme For 7-Mode”. W odpowiedzi z dnia
27.12.2012 r. Sysco Group Sp. z o.o. oświadczyło, iż oferowane macierze dyskowe będą
dostarczone wraz z oprogramowaniem opartym o system operacyjny Data ONTAP 8.1.2 i
przywołał źródło informacji, tj. informacje branżowe producenta sprzętu i oprogramowania
NetApp. Odpowiadając konkretnie na pytanie zamawiającego lider konsorcjum podtrzymał
odpowiedź udzieloną uprzednio w piśmie z dnia 28.11.2012 r. Analogiczna sytuacja miała
miejsce w stosunku do oferty Comtegra Sp. z o.o., która jednak oświadczyła, że
zaproponowane przez nią rozwiązanie jest równoważne, lecz nie wyjaśniła na czym to
zamienne rozwiązanie polega. Oznacza to, jednak że wprost przyznano, że wymóg z pkt. 11
nie jest spełniony.
Zamawiający pismem z dnia 21.12.2012 r., przywołując oficjalną dokumentację
producenta NetApp, zadał wykonawcom pytanie dotyczące punktu 15 i 33 załącznika nr 6 do
SIWZ. W odpowiedzi z dnia 27.12.2012 r. Sysco Group Sp. z o.o. oświadczyło, iż oferowane
macierze dyskowe będą dostarczone wraz z oprogramowaniem opartym o system
operacyjny Data ONTAP 8.1.2 i przywołał źródło informacji, tj. informacje branżowe
producenta sprzętu i oprogramowania NetApp, który ma możliwość skalowania do 24
kontrolerów. Analogiczne pytanie i odpowiedź miały miejsce w stosunku do oferty Comtegra
Sp. z o.o.
Odwołująca się podniosła, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp wykonawca,
który podał nieprawdziwą informację, a więc taką, która nie znajduje potwierdzenia w
rzeczywistym stanie faktycznym i ma (lub może mieć) wpływ na postępowanie, podlega
wykluczeniu, a jego ofertę uważa się za odrzuconą.
Odwołująca się zarzuciła, iż zamawiający dokonując oceny ofert oraz wyjaśnień
wykonawców, nie uwzględnił wszystkich okoliczności faktycznych i dokumentów, jakie
zebrał, co doprowadziło do wadliwej oceny funkcjonalności i zgodności z s.i.w.z. rozwiązań
zawartych w ofertach Sysco Group Sp., z o.o. i Comp SA (konsorcjum) oraz Comtegra Sp. z
o.o.
Zamawiający w załączniku nr 6 do SIWZ opisał wszystkie techniczne wymagania
jakie mają spełniać dostarczone macierze dyskowe, wymagał również wskazania producenta
sprzętu i jego modelu (typu). Specyfikacja techniczna w załączniku nr 6 do s.i.w.z. precyzuje,
więc wszystkie wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia, które to warunki muszą być
spełnione łącznie przez każdą z dostarczanych macierzy, a nie urządzenia, które mają z nią
współpracować i nie są objęte przedmiotem zamówienia. Co więcej zamawiający, udzielając
odpowiedzi na pytania do s.i.w.z., wskazał jedynie dwa przykładowe typy posiadanych już
urządzeń dyskowych i uczynił to wyłącznie w celu ułatwienia wykonawcom sporządzenia
ofert, a nie w celu modyfikacji wymogów technicznych. Na żadnym etapie postępowania
zamawiający nie zmienił treści s.i.w.z., a więc wymagania stawiane dostawie niezmiennie są
i były określone w załączniku nr 6 do s.i.w.z.. Zamawiający nie oświadczył również, że
przedmiot umowy będzie wykorzystywany tylko w jeden sposób i skonfigurowany jedynie z
określonym innym sprzętem zamawiającego. Oznacza to, że warunki z załącznika nr 6
muszą być łącznie spełnione przez każdą z macierzy dyskowych, a ocena spełnienia tych
warunków następuje niezależnie od cech i funkcji innego sprzętu, nieobjętego zamówieniem,
a jedynie potencjalnie współpracującego z macierzami.
Zdaniem odwołującej się zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia ofert Sysco
Group Sp. z o.o. i Comp SA (konsorcjum) oraz Comtegra Sp. z o.o. narusza przepisy ustawy
pzp, albowiem wykonawcy ci zamieścili w swoich ofertach i wyjaśnieniach nieprawdziwe
oświadczenia. Zaproponowany przez nich sprzęt - macierz dyskowa NetApp v3220 w trybie
7-mode nie spełnia warunków opisanych w SIWZ w następujących punktach załącznika nr 6
do
PUNKT 11 załącznika nr 6 do SIWZ
W punkcie 11 zamawiający wymaga spełnienia przez przedmiot oferty warunku:
„Macierz musi obsługiwać poziomy RAID 0,1,5,6,10”
Oferowane przez wykonawców Sysco Group Sp. z o.o. (lider konsorcjum) i Comtegra
Sp. z o.o. urządzenie NetApp v3220 7-mode wspiera jedynie poziomy RAID 4 oraz RAID-DP
w celach zabezpieczenia danych składowanych na macierzy. Jest to wiedza powszechna
oraz dostępna w każdym opracowaniu, materiałach szkoleniowych oraz dokumentacji
technicznej produktu. W oficjalnej dokumentacji producenta dla systemu Data ONTAP 8.1.2
Storage Management Guide strona 99 rozdział „How Data ONTAP uses RAID to protect your
data and data availability’' znajduje się zapis, iż „ Dla własnej przestrzeni dyskowej system
Data ONTAP używa poziomów RAID-DP lub RAID 4 celem zabezpieczenia integralności
danych wewnątrz grup dysków nawet w przypadku kiedy jeden lub dwa dyski ulegną
uszkodzeniu. Dla macierzy firm trzecich Data ONTAP paskuje dane przez LUN'y macierzy
używając RAID 0. Macierze dyskowe (firm trzecich), nie DATA ONTAP zapewnia ochronę
RAID dla zasobów udostępniając je do Data ONTAP.
Informacje te zawarte są w dokumentacji technicznej producenta macierzy
dyskowych i dotyczą sprzętu oferowanego przez ww. wykonawców oraz systemu
operacyjnego, jaki wskazali (Data ONTAP 8.1.2). Adres strony podał wykonawca Sysco
Group Sp. z o.o. w piśmie z dnia 27.12.2012 r. Odwołująca się jako dowód wskazała: 1.„Data
ONTAP 8.1.2 Storage Management Guide” (instrukcja zarządzania macierzą) - zapis na
nośniku optycznym, 2. Oświadczenie IBM z dnia 08.01.2013 r. 3. Zeznania świadka J……..
N………, certyfikowanego inżyniera firmy NetApp
Z wyjaśnień złożonych dnia 27.12.2012 r. w odpowiedzi na pytania zamawiającego
odnośnie wpieranych poziomów RAID ww. obaj wykonawcy określają, iż przedmiot oferty
NetApp v3220 spełnia wymagania poprzez wspieranie poziomów RAID 0,1,5,6,10 na
zewnętrznych macierzach firm trzecich. Jak wynika z powyższego cytatu dokumentacji
NetAPP to nie oferowana macierz a współpracująca z nią (wirtualizowana) macierz
zewnętrzna firmy trzeciej dostarcza zabezpieczenie na odpowiednim poziomie RAID. Tym
samym nie jest możliwe niezależne od innego sprzętu (spoza zamówienia) użycie
mechanizmów RAID 0,1,5,6,10 na oferowanej macierzy NetApp v3220. Co więcej nie będzie
możliwe użycie dowolnego z poziomów RAID, nawet na macierzy wirtualizowanej firmy
trzeciej, jeżeli to ona nie będzie posiadała wsparcia danego poziomu RAID. S.i.w.z. oraz
późniejsze wyjaśnienia w żadnym miejscu nie wspominają, że przedmiot przetargu będzie
jedynie wirtualizerem dla macierzy firm trzecich. Specyfikacja w punkcie 11 jak i odpowiedzi
na pytania załączone do specyfikacji jednoznacznie wskazują, że zamawiający wymaga
spełniania warunków w zakresie przedmiotu oferty a nie urządzeń trzecich. Odwołująca się
uważa, że oferty firm Sysco Group Sp. z. o. o. (jako lidera konsorcjum) oraz Comtegra Sp. z
o.o., proponujące urządzenie NetApp v3220 powinny zostać potraktowane jako odrzucone, z
uwagi na nieprawdziwe oświadczanie wykonawców, którzy je złożyli, iż ich dostawa
spełnienia warunki techniczne punktu 11 załącznika nr 6 do SIWZ.
PUNKT 15 i 33 załącznika nr 6 do SIWZ
W punkcie 15 i 33 załącznika nr 6 do s.i.w.z. zamawiający wymaga spełniania warunku
„Możliwość liniowej skalowalności parametrów wydajnościowych zasobów dyskowych
poprzez dodawanie kolejnych kontrolerów” oraz „Macierz musi umożliwiać klastrowanie
celem zwiększenia wydajności i pojemności,, Zamawiający wymaga jednocześnie w punkcie
2 załącznika 6 do SIWZ „Macierz musi cechować brak pojedynczego punktu awarii.”
Oznacza to, iż każdy z elementów oferowanej macierzy musi być redundantny (co najmniej
podwójny). W odpowiedzi na pytania zamawiającego z dnia 28.11.2012 r. Wykonawcy Sysco
Group Sp. z o.o. i Comtegra Sp. z o.o. oświadczyli, iż oferowana macierz jest w trybie 7-
mode. W odpowiedzi na prośbę zamawiającego o wyjaśnienia z dnia 21.12.2012 r. ww.
wykonawcy oferujący urządzenie NetApp v3220 7-mode oświadczają, iż oferowane
rozwiązanie jest już w wersji klastrowej, co ich zdaniem jest warunkiem koniecznym, aby
spełnić warunek z punktu 2 załącznika nr 6 do SIWZ.
Odwołująca się twierdzi, iż specyfikacja przedmiotu zamówienia wymaga, aby
dostarczone rozwiązanie posiadało „Możliwość liniowej skalowalności parametrów
wydajnościowych zasobów dyskowych poprzez dodawanie kolejnych kontrolerów”.
Obiektywnie ustalone fakty, na podstawie wiarygodnych dowodów powołanych powyżej, oraz
„Technical Report High-Availability Pair Controller Configuration Overview and Best
Practices TR-3450”, dowodzą iż oferowana macierz NetApp v3220 7-mode nie posiada
możliwości dołączania dodatkowych kontrolerów. W wyjaśnieniach z dnia 21.12.2012 r.
wykonawcy twierdzą, iż system operacyjny macierzy Data ONTAP 8.1.2 ma możliwość
skalowania do 24 kontrolerów. Z oficjalnych dokumentów producenta wynika, że system
operacyjny Data ONTAP 8.1.2 występuje w dwóch wersjach: 7-mode oraz Cluster-Mode.
Odwołująca się wyjaśniła, iż zamawiający został wprowadzony przez ww. wykonawców w
błąd gdyż jedynie macierz v3220 w trybie Cluster-Mode, której nie oferują, posiada
możliwość rozbudowy o dodatkowe kontrolery, jak również posiada możliwość klastrowania
macierzy.
Fakt ten potwierdza dokumentacja „High- Availability Pair Controller Configuration Overview
and Best Practices” w punkcie 2.4 „Data ONTAP 8.0 wprowadza nową generację systemów
macierzowych umożliwiając skalowanie wielu par kontrolerów HA macierzy w pojedynczy
klaster. Wcześniej termin klaster odnosił się do pary kontrolerów, ale wersja Data ONTAP
8.0 Cluster-Mode wyraźnie wyznacza różnicę pomiędzy parą kontrolerów w macierzy a
klastrem. Para kontrolerów HA składa się z dwóch partnerskich węzłów. Klaster składa się z
wielu par kontrolerów HA. Pary kontrolerów HA są połączone w jedną przestrzeń adresową,
wspólną dla klastra, dostępną poprzez wewnętrzną sieć nazywaną siecią klastrową.
Konfiguracja pary kontrolerów HA utrzymuje taką samą elastyczność jak w systemie w trybie
7-mode. Tryb Cluster-Mode dostarcza dodatkowych korzyści w postaci możliwości
przenoszenia danych bez przerw w dostępie do nich, w obrębie klastra rozszerzając
możliwości rozwiązania z pojedynczą parą kontrolerów HA oraz rozszerzając możliwości
NDO systemów pamięci masowej NetAPP.”.
Cytowana dokumentacja wyraźnie wskazuje, że macierz w trybie 7-mode pracować
może tylko z jedną parą kontrolerów HA, bez możliwości dodawania kolejnych kontrolerów.
Dopiero macierz Cluster-Mode umożliwia rozbudowę o dodatkowe kontrolery oraz łączenie
par kontrolerów HA w klaster.
W wyjaśnieniach z dnia 21.12.2012 r. ww. wykonawcy twierdzą, iż cytowany
dokument tyczy innej wersji oprogramowania 8.0 niż oferowana 8.1.2. Data ONTAP w wersji
8.1.2 jest kolejną aktualizacją wersji 8. Wszystkie dokumenty do wersji starszych tej samej
rodziny są aktualne a nowsze zawierają poprawione błędy oraz nowe funkcjonalności.
System operacyjny w wersji 8.1.2 nie wprowadza nic nowego w zakresie omawianej
funkcjonalności. Na dowód odwołująca się załączyła dokument Release Notes dla kolejnych
wersji do 8.1.2 włącznie, który zawiera wszelkie zmiany z stosunku do poprzednich wersji
oprogramowania. Oferowane rozwiązanie NetApp v3220 7-mode nie spełnia punktów 15 jak
33 załącznika nr 6 do SIWZ.
PUNKT 25 załącznika nr 6 do SIWZ
W punkcie 25 załącznika numer 6 do SIWZ zamawiający wymagał „Macierz musi mieć
możliwość wykonania kopii danych typu Snapshot (PIT) wolumenów, również pomiędzy
różnymi typami macierzy dyskowych. Zasoby źródłowe kopii PIT oraz docelowe kopii PIT
mogą być zabezpieczone różnymi poziomami RAID i egzystować na różnych technologicznie
dyskach stałych”. Dodatkowo zamawiający w dokumencie L.Dz.D-31-547/2012/Z z dnia
29.10.2012 w odpowiedzi na pytanie 7 oraz dokumencie L.Dz.D-31-537/2012/Z z dnia
25.10.2012 w odpowiedzi na pytanie 9 określa dokładnie, że chodzi składowanie kopii
danych na innej zewnętrznej macierzy. Oferowane rozwiązanie NetAPP v3220 nie ma
możliwości wykonywania kopii danych typu Snapshot wolumenów pomiędzy różnymi typami
macierzy dyskowych. Kopie danych mogą znajdować się tylko na tych samych grupach
dyskowych co dane źródłowe.
Wynika to z architektury systemu Data ONTP opisanej w dokumencie firmy NetApp
„Technical Report A Storage Networking Appliance TR-3001”
Zdaniem odwołującej się wykonawcy Sysco Group Sp. z o.o. i Comp SA (konsorcjum)
oraz Comtegra Sp. z o.o. złożyli nieprawdziwe oświadczenie do co spełnienia przez
oferowany przez nich przedmiot zamówienia warunków technicznych z punktu 11, 15 i 33
oraz 25 załącznika nr 6 do SIWZ. Co więcej zrobili to świadomie, bo zamawiający pytał ich
konkretnie o te warunki techniczne macierzy dyskowych, prosząc o szczegółową, stanowczą
i precyzyjną odpowiedź. Wykonawcy Ci udzielili wyjaśnień, ale nie odpowiedzieli na
postawione pytania. Jakkolwiek zastosowanie sankcji przewidzianej w art. 24 ust. 2 pkt. 2 nie
jest uzależnione od przyczyn złożenia nieprawdziwej informacji, tym nie mniej treść
załącznika nr 6 do SIWZ, treść ofert wykonawców, zadanych im przez zamawiającego pytań
i udzielonych odpowiedzi w zestawieniu z oficjalną, wiarygodną i aktualną dokumentacją
techniczną producenta, dobitnie wskazują na złożenie nieprawdziwego oświadczenia przez
ww. wykonawców. Co więcej, sami wykonawcy podając producenta, typ oraz wersję systemu
operacyjnego przywołali dokumenty źródłowe, z których wynikają okoliczności przeciwne do
ich oświadczeń.
Odwołujący się podniosła, iż spełniona został również druga przesłanka wykluczenia
tych wykonawców, tj. wpływ nieprawdziwych oświadczeń na wynik postępowania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 stycznia 2013 roku wniósł o
oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w załączniku nr 6 opisał wymogi techniczne do macierzy, w tym:
Pkt 11 – „Macierz musi obsługiwać poziomy RAID 0, 1, 5, 6, 10”
Pkt 15 – „Możliwość liniowej skalowalności parametrów wydajnościowych zasobów
dyskowych poprzez dodawanie kolejnych kontrolerów”
Pkt 33 – „Macierz musi umożliwiać klastrowanie celem zwiększenia wydajności i
pojemności”
Pkt 25 – „macierz musi mieć możliwość wykonania kopii danych typu Snapshot (PIT)
wolumenów, również pomiędzy różnymi typami macierzy dyskowych. Zasoby źródłowe kopii
PIT oraz docelowe kopii PIT mogą być zabezpieczone różnymi poziomami RAID i
egzystować na różnych technologicznie dyskach stałych”.
Pismem z dnia 26 października 2012 roku udzielił wyjaśnień do treści s.i.w.z., w tym
na pytanie 4 o treści: „Z załącznika nr 6 do SIWZ oraz odpowiedzi na pytania,
opublikowanych 23.10.2012 r., wynika, że Zamawiający ma określone wymogi co do
wydajności i bezpieczeństwa zamawianych rozwiązań, które nie zostały sparametryzowane.
Opisane w załączniku nr 6 do SIWZ technologie nie są jedynymi, które mogą zapewnić
odpowiedni poziom wydajności rozwiązania i bezpieczeństwa przechowywanych na nim
danych. Nie należą również do najtańszych, co jest sprzeczne z istotnym interesem
publicznym, czyli ograniczają możliwość zakupu tańszych rozwiązań spełniających
parametry pod kątem funkcjonalności, wydajności, jak również bezpieczeństwa. Czy
zamawiający dopuści zastosowanie w oferowanym rozwiązaniu technologii równoważnych
do tych określonych w załączniku nr 6 do SIWZ?”. Na wskazane pytanie zamawiający
odpowiedział: „Zamawiający dopuści każde rozwiązanie, które jest równoważne i spełnia
wszystkie wyspecyfikowane warunki minimalne”.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sysco Group Sp. z
o.o. (przystępujący) i Comp SA (przystępujący) oraz Comtegra Sp. z o.o. zaoferowali
macierz dyskową NetApp v3220 w trybie 7-mode.
W dniu 28 listopada 2012 roku zamawiający wystosował pismo do przystępującego,
w którym poprosił o sprecyzowanie, czy proponowana macierz jest 7-mode czy cluster-
mode, a także – czy oferowana macierz czy oferowana macierz pozwala utworzyć grupy
dyskowe w technologii RAID poziomach 0, 1, 5, 6, 10 w zakresie wszystkich obsługiwanych
zasobów dyskowych?
Pismem z dnia 6 grudnia 2012 roku przystępujący odpowiedział, co następuje:
„Ad pyt. 1. W ocenie Konsorcjum oferowana macierz jest 7-mode”.
„Ad pyt. 2. Punkt 11 załącznika nr 6 do SIWZ. W ocenie Konsorcjum, z uwagi na fakt,
iż zamawiany system ma pełnić rolę wirtualizatora zasobów dyskowych i dla zewnętrznych
zasobów dyskowych obsługiwane są wszystkie wymagane poziomy RAID. Ponadto wskazać
należy, iż Zamawiający nie precyzował na których grup dyskowych jakie poziomy RAID mają
być wspierane – podał jedynie zewnętrzne systemy jakie mają być obsłużone i dla tych
zasobów, w naszej ocenie, macierz V3220 spełnia wymagania Zamawiającego”.
Analogiczne pytania zamawiający zadał wykonawcy Comtegra. Wykonawca udzielił
takich odpowiedzi, jak przystępujący.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący się jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Jak już wskazano w ustaleniach faktycznych pismem z dnia 26 października 2012
roku, zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4 wskazał, że dopuści każde
rozwiązanie, które jest równoważne i spełnia wszystkie wyspecyfikowane warunki minimalne.
Z powyższego można było wywnioskować (co zresztą zamawiający potwierdził na
rozprawie), iż istotne dla niego było zapewnienie pewnych określonych funkcjonalności.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli zatem wywnioskować, iż ważne jest
przede wszystkim, by zaoferowane urządzenie odznaczało się wymaganą użytecznością, nie
zaś to, czy samodzielnie spełnia wszystkie pozycje wyszczególnione w załączniku nr 6 do
s.i.w.z.
Izba zaznacza, że zarówno specyfikacja istotnych warunków zamówienia, jak
również jej wyjaśnienia i modyfikacje podlegają wykładni przy zastosowaniu zasad
określonych w art. 65 Kodeksu cywilnego. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest
podstawowym i najważniejszym dokumentem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Określa ona wzajemne prawa i obowiązki stron wynikające z przystąpienia do
postępowania. Jest swoistym zaproszeniem wykonawców do składania ofert. Z kolei
wyjaśnienia udzielane w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni
autentycznej wiążącej zamawiającego i wykonawców. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia
treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z
modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla uczestników postępowania i stanowi wyznacznik
interpretacji postanowień umowy.
A zatem, jeżeli zamawiający w wyjaśnieniach do s.i.w.z. wskazał, że dopuści każde
rozwiązanie równoważne, nie określając wszakże dopuszczalnego zakresu równoważności,
uznać należy, iż zaoferowane przez przystępującego i wykonawcę Comtegra urządzenie
spełnia wymogi s.i.w.z.
Z kolei, jeżeli intencją zamawiającego było, by wykonawcy zaoferowali urządzenie,
które samodzielnie spełniało wszystkie cechy wyszczególnione w załączniku nr 6 do s.i.w.z.,
nie powinien był informować wykonawców o możliwości zaoferowania rozwiązań
równoważnych, które zapewniały co prawda wymagane funkcjonalności, jednakże za
pomocą innych parametrów niż wyspecyfikowane we wskazanym załączniku. Z
ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołów Arbitrów wynika, iż
zapisy s.i.w.z. muszą być na tyle jednoznaczne, aby nie dopuszczały rozbieżności
interpretacyjnych, a wszelkie wątpliwości nie mogą być tłumaczone na niekorzyść
wykonawców. Takie stanowisko znalazło się m.in. w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 28
maja 2007 roku sygn. akt UZP/ZO/0-604/07 oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 lipca 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 636/08.
Nie bez znaczenia jest fakt, że odwołujący się, pomimo, że w istocie podniósł
niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z., nie zarzucił naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, ale naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, t.j. podanie w ofercie nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania. Ponieważ Izba, w myśl art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Izba
rozpoznała zarzut wyłącznie w granicach ewentualnego wystąpienia przesłanek, o których
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Wykluczenie związane z przedkładaniem fałszywych informacji w toku postępowania
o udzielenie zamówienia ma miejsce, jeżeli spełnione są łącznie dwie przesłanki: wykonawca
przedstawił nieprawdziwe informacje oraz informacje te mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania.
Nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne ze stanem faktycznym, odbiegają
od rzeczywistości. Mogą one być zawarte w oświadczeniach i dokumentach składanych
przez wykonawcę, np. we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ofercie,
wyjaśnieniach treści oferty itd. i mogą dotyczyć wszelkich elementów postępowania (nie tylko
dokumentów przedkładanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia lub spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, ale także treści oferty).
Z literalnego brzmienia przepisu wynika, że przesłanka wykluczenia zachodzi, jeżeli
złożono nieprawdziwe informacje, niezależnie od tego, czy było to działanie intencjonalne
wykonawcy, czy też niezamierzona omyłka, błąd w ich przekazaniu. Jednakże przepis
dyrektywy 2004/18/WE, który stanowi wskazówkę interpretacyjną dla omawianej podstawy
wykluczenia, wskazuje jednoznacznie na element zawinienia wykonawcy: „Jest winny
poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji". A
zatem wykluczeniu podlega taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu
nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i
celowo do niego zmierzając.
Zasadność takiej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp potwierdza orzecznictwo
sądów okręgowych, w tym Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie (wyrok z dnia
19 lipca 2012 roku sygn. akt IV Ca 638/12) oraz Sądu Okręgowego w Toruniu (wyrok z dnia
6 grudnia 2012 roku sygn. akt VI Ga 134/12).
Jak wskazał Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w przywołanym wyżej
wyroku, jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania działał w dobrej
wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż nie sposób
mówić tu o jakimkolwiek, a zwłaszcza celowym, wprowadzeniu w błąd zamawiającego, który
w odpowiedzi na pytania dot. s.i.w.z. przyznał, że dopuści rozwiązania równoważne i
stanowisko to podtrzymał na rozprawie.
Należy przy tym zauważyć, że odwołujący się podnosił jedynie, iż zaoferowana przez
przystępującego i wykonawcę Comtegra macierz samodzielnie nie spełnia wymogów
zawartych w pkt. 11, 15, 33 i 25 załącznika nr 6 do s.i.w.z. Na te okoliczności złożył też
wnioski dowodowe. W ocenie Izby dowodzenie w tym przedmiocie nie ma znaczenia wobec
stanowiska zamawiającego, iż istotne są dla niego rozwiązania funkcjonalne, a nie fakt, że
macierz samodzielnie wskazanych funkcji nie posiada.
W ocenie Izby na uwzględnienie nie zasługują również pozostałe zarzuty. Odwołujący
się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 30 ust. 6 ustawy Pzp. Obydwa
te zarzuty odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia, a zatem powinny być podnoszone
w terminie liczonym od dnia upublicznienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie
zaś od daty powzięcia wiadomości o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zarzuty te Izba
uznała zatem za spóźnione i pozostawiła je bez rozpoznania.
Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 83 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ ustanawia
on wymóg dla wykonawcy sporządzenia oferty zgodnej z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Należy zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku KIO z
dnia 8 sierpnia 2011 roku KIO 1548/11, iż to wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia jest adresatem normy prawnej wyrażonej w tym przepisie. Nie jest nim
natomiast zamawiający. Z przepisem tym koreluje co prawda przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp statuujący obowiązek dla zamawiającego odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji, niemniej jednak – jak to już wyżej wskazano – odwołujący się
nie podniósł zarzutu naruszenia tego przepisu.
Nietrafiony jest także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dyspozycja tego
przepisu nie dotyczy bowiem postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………