KIO 99/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 99/13
WYROK
z dnia 31 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2013 r. przez
Wykonawcę Euro Cargo Sp. z o.o., 38-100 Strzyżów, ul. Łukasiewicza 12a w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Lubaczów, 37-600 Lubaczów, ul. Słowackiego 20
przy udziale Wykonawcy Skanska S.A., 01-518 Warszawa, ul. Zajączka 9 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z
dnia 11.01.2013 r. odrzucenia oferty Euro Cargo Sp. z o.o. i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje przeprowadzenie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Euro Cargo Sp. z o.o.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lubaczów, 37-600 Lubaczów, ul. Słowackiego 20 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Euro
Cargo Sp. z o.o., 38-100 Strzyżów, ul. Łukasiewicza 12a tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Lubaczów, 37-600 Lubaczów, ul. Słowackiego 20 na rzecz Wykonawcę
Euro Cargo Sp. z o.o., 38-100 Strzyżów, ul. Łukasiewicza 12a kwotę 13.600 zł 00 gr.
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego strony poniesione w związku z wpisem od odwołania i
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 99/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Lubaczów na wykonanie robót budowlanych dla zadania pod nazwą „Przebudowa dróg
leśnych nr inw. 220/680 oraz DL/07/03 w leśnictwie Załuże i Wielki Las (nr postępowania S-
2710/29/2012), wobec czynności odrzucenia własnej oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej, Wykonawca Euro Cargo Sp. z o.o. wniósł w dniu 16 stycznia 2013 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 99/13).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 16.01.2013 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
07.12.2012 r., poz. 496152.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
rozporządzeniu wykonawczym dla robót budowlanych, stanowiącej o obowiązku
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej procedurze
„unijnej”.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust 1 i 3, art. 92, do których
naruszenia doprowadziło uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, co w
konsekwencji skutkowało dokonaniem wyboru oferty z wyższą ceną.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 11.01.2013 r. w
sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie
czynności wyboru oferty.
Odwołujący złożył ofertę na wykonanie robót budowlanych za kwotę 4.293.834,94 zł.
Kolejna oferta opiewała na kwotę 4.721.384,94 zł.
Zamawiający pismem z dnia 27 grudnia 2012 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 90
ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Z treści pisma wynikało, iż Zamawiający powziął wątpliwość co do niektórych cen
jednostkowych przedstawionych w kosztorysie ofertowym.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w zakreślonym terminie złożył wyjaśnienia, w
których szczegółowo odniósł się do wątpliwości Zamawiającego oraz przedstawił racjonalne
wytłumaczenie sposobu skalkulowania ceny.
W uznaniu Zamawiającego oferta Odwołującego, pomimo złożenia wyczerpujących
wyjaśnień, zawiera rażąco niską cenę. Oprócz ogólnikowego stwierdzenia, iż: „Ceny
przedstawione przez Wykonawcę są dalece zaniżone i wskazują na dość dużą różnicę w
stosunku do pozostałych cen, które zamawiający pozyskał w celu ich weryfikacji i
sprawdzenia możliwości wykonania zadania inwestycyjnego przez wykonawcę” nie
przedstawił w uzasadnieniu konkretnych analiz lub porównań stanowiących podstawę jego
decyzji. Niezrozumiałym dla Odwołującego jest sposób, w jaki Zamawiający doszedł, iż
pozycje kosztorysowe:
a) 1.3.1 SST D 04.04.00, D 04.04.02 wyrównanie istniejącej podbudowy (zagęszczenie
mechaniczne) tłuczniem sortowanym, warstwa po zagęszczeniu do 10 cm
wyrównanie lokalnych nierówności 25% tłuczniem sortowanym powierzchni jezdni,
b) 1.3.2 SST D 04.04.00, D 04.04.02 wyrównanie istniejącej podbudowy tłuczniem
sortowanym, warstwa po zagęszczeniu ponad 10 cm warstwa 15cm,
c) 1.3.7 SST D 06.03.01 „materiał dowieziony na pobocza z transportem”,
d) 2.3.1 SST D 04.04.00, D 04.04.02 wyrównanie istniejącej podbudowy (zagęszczenie
mechaniczne) tłuczniem sortowanym, warstwa po zagęszczeniu do 10 cm
wyrównanie lokalnych nierówności 25% tłuczniem sortowanym powierzchni jezdni,
e) 2.3.2 SST D 04.04.00, D 04.04.02 wyrównanie istniejącej podbudowy tłuczniem
sortowanym, warstwa po zagęszczeniu ponad 10 cm warstwa 15cm,
f) 2.3.7 SST D 06.03.01 „materiał dowieziony na pobocza z transportem”
są wycenione rażąco nisko.
Zastrzeżenia Zamawiającego do wyceny pozycji 1.3.7 oraz 2.3.7 Odwołujący kwestionuje
jako bezzasadne. Odwołujący przedstawił rozbicie cen jednostkowych z uwzględnieniem
postanowień siwz, w tym pkt 2.2 SST, w którym Zamawiający wskazał, iż materiał na
umocnienia „ma pochodzić z profilowania istniejącej jezdni lub odcinka drogi, z którego
przewidziana jest pełna konstrukcja drogi”. Odwołujący nie wykazywał wcześniej możliwości
dowozu dodatkowych materiałów w ramach udzielonego zamówienia, gdyż nie było ku temu
żadnych przesłanek. Nie oznacza to jednak, iż Odwołujący nie brał pod uwagę sytuacji, w
której może się okazać, że część materiału będzie należało dowieźć. Wartość obu pozycji
stanowi 0,01% wartości całego kontraktu i nie ma praktycznie wpływu na jego realizację.
Oferta Odwołującego stanowi 89,6% wartości kosztorysu inwestorskiego, gdy z
doświadczenia wynika, iż zdecydowana większość przetargów jest wygrywana na poziomie
60-70 % wartości kosztorysu inwestorskiego. Nie odbiega ona również w sposób rażący od
ceny kolejnej oferty złożonej przez Skanska S.A., która jest niemal zbieżna z kosztorysem
inwestorskim (ok. 98%).
Zamawiający nie mógł przy ocenie oferty Odwołującego poprzestać wyłącznie na
dokonywanych przez siebie obliczeniach arytmetycznych i wykazaniu różnicy pomiędzy
zaoferowaną ceną a kwotą przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia, jak również odniesienia rzekomo „rażąco niskiej ceny” do ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu. Przy ocenie ofert pod tym kątem należy mieć na uwadze
globalną cenę, a nie jej wyodrębnione elementy, nie można zatem kwestionować, jako
wycenionego rażąco nisko, jednego czy kilku elementów złożonego kosztorysu.
W dniu 21 stycznia 2013 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
Zamawiającego Wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591)oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778), tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej „ustawą”.
Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty Euro Cargo Sp. z o.o. i wyjaśnień tego wykonawcy, Izba uznała, iż
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Wykonawca ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, które
sprowadzały się do kwestionowania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, która z uwagi
na wysokość ceny, stanowiącej jedyne kryterium wyboru w tym postępowaniu, miała szansę
na jej wybór przez Zamawiającego, Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia
którego obrona wymagała wniesienia środka odwoławczego. Powyższe w sposób
dostateczny wykazywało spełnienie przesłanki do merytorycznego rozpoznania odwołania.
Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, sprowadzały się one do
kwestionowania prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w informacji z dnia 11 stycznia 2013 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy odwołał się do wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z dnia 27.12.2012 r. i
udzielonych w odpowiedzi na nie wyjaśnień. Zamawiający uznał, że ceny przedstawione w
pozycjach wskazanych w wezwaniu są dalece zaniżone i wskazują na dość dużą różnicę w
stosunku do pozostałych cen, które Zamawiający pozyskał w celu ich weryfikacji i
sprawdzenia możliwości wykonania zadania inwestycyjnego przez Wykonawcę. Wyliczenia
Wykonawcy miały wskazywać jednoznacznie, że nie skalkulował on materiału na pobocza i
źle dokonał kalkulacji ceny. W przypadku drogi nr 220/680 nie będzie sytuacji ani możliwości
aby wykorzystać materiał z drogi ponieważ profil podłużny będzie jedynie korygowany za
pomocą warstwy wyrównującej i wstępnego minimalnego profilowania. Ponadto Wykonawca
miał zaniżyć cenę transportu kruszywa do miejsca wbudowania na co wskazywały
rozeznanie rynku lokalnego w tym zakresie.
Zamawiający w piśmie skierowanym do Odwołującego z dnia 27.12.2012 r. zwrócił się o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w
szczególności o podanie szczegółowej wyceny w tym; podanie szczegółowych nośników
cenowych (R.M.S.Z.Ko) pozycji dotyczących: 1.odcinka 0+000 do 50+671 Lp. kosztorysu
1.3.1 (…), Lp. kosztorysu 1.3.2 (…), Lp. kosztorysu 1.3.7 2.odcinka 5+671 do 6+802,79 Lp.
kosztorysu 2.3.1 (…), Lp. kosztorysu 2.3.2 (…), Lp. kosztorysu 2.3.7. Mając na uwadze, że
do wyliczenia wartości należało uwzględnić materiał opisany w dokumentacji projektowej
oraz w SST oraz konieczności przedkładania do Zamawiającego aktualnych badań i atestów
na użyte materiały, które podlegają weryfikacji przez Inspektora Nadzoru oraz Kontroli
niezależnego laboratorium. Zamawiający poprosił również o wskazanie kopalni z której
będzie pobierane kruszywo wraz z badaniami i atestami spełniającymi warunki opisane w
dokumentacji projektowej oraz przedłożenie dokumentów świadczących o dopuszczeniu do
wbudowania i zagęszczenia materiału na pobocza zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W odpowiedzi Wykonawca przedłożył wyjaśnienia z dnia 02.01.2013 r. w których zawarł
szczegółowe rozbicie wartości (cen jednostkowych) pozycji kosztorysowych wskazanych
przez Zamawiającego na: robociznę, materiał, sprzęt koszty pośrednie i zysk. Dodatkowo
załączył deklarację zgodności na materiały związane z wykonaniem wyrównania istniejącej
podbudowy (pozycja TER 1.3.1, 1.3.2, 2.3.1, 2.3.2), jakie będzie pobierać z Kopalni Dolomitu
w Sandomierzu (Jurkowice). Jednocześnie Odwołujący wskazał na zapis SST nr D 06.03.01
(ścinanie i uzupełnianie poboczy) punkt 2.2, zgodnie z którym materiał użyty do uzupełnienia
poboczy ma pochodzić z profilowania istniejącej jezdni lub odcinka drogi z którego
przewidziana jest pełna konstrukcja drogi.
Do wyjaśnień załączona została deklaracja zgodności WE dla kruszywa grubego 20/63 mm z
kopalni kruszywa „Budy” Kopalnia Dolomitu S.A. w Sandomierzu oraz dla kruszywa o
ciągłym uziarnieniu 0/32 mm z kopalni kruszywa „Jurkowice”” Kopalnia Dolomitu S.A. w
Sandomierzu.
W toku oceny wyjaśnień, Zamawiający zwrócił się do dwóch podmiotów (w tym Skanska S.A.
Oddział w Rzeszowie) o udzielenie informacji co do ceny transportu z Kopalni Dolomitu S.A.
w Sandomierzu Jurkowice-Budy, kruszywa o ciągłym uziemieniu 0/32 mm w ilości ok. 3890
m3 oraz kruszywa grubego 20/63 mm w ilości ok. 4890 m3. Podane ceny transportu
kruszywa wynosiły od 68 zł/m3 (Budowa Dróg i Mostów – Marcin Babiś) do 154,00 zł/m3
(Skanska). W swoim wyliczeniu Skanska S.A. podała dwie stawki 0,18 zł/tkm oraz 0,35
zł/tkm niezależnie od rodzaju kruszywa. Zamawiający wystąpił także do producenta
kruszywa Kopalni Dolomitu S.A. o udzielenie informacji n temat cen kruszywa i uzyskał
ofertę sprzedaży po cenie netto/tona: kruszywo grube 20-63 mm - 30,00 zł. (loco kopalnia) i
68,00 zł (loco Lubaczów); kruszywo o ciągłym uziarnieniu 0-32 mm – 20,00 zł. (loco
kopalnia) i 58,00 zł. (loco Lubaczów).
Zamawiający zakwestionował ceny jednostkowe netto w kosztorysie ofertowym
Odwołującego ustalone na poziomie: 89,99 zł. (poz. 1.3.1, 1.3.2, 2.3.1, 2.3.2) oraz 5,99 zł.
(poz. 1.3.7, 2.3.7).
Cena oferty brutto jaką zaoferował Odwołujący wynosi 4.293.834,94 zł. (netto: 3.490.922,71
zł.) i była najtańszą spośród ośmiu ofert złożonych w postępowaniu. Kolejna za ofertą
Odwołującego pod względem ceny jest oferta wybrana – Wykonawcy Skanska S.A. z ceną
brutto 4.721.384,94 zł. (netto: 3.838.524,34 zł.). Jeszcze jedna oferta nie przekraczała kwoty
5 mln. zł. i wynosiła 4.824.658,66 zł. brutto. Pozostałe oferty przekraczały kwotę 5 mln.
złotych.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę netto 4.700.275,32 zł., tj.
identyczną jak w unieważnionym w 2012 r. postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia.
Izba ustaliła, iż w ofercie wybranej – Wykonawca Skanska S.A. pozycje 1.3.7 i 2.3.7 wycenił
w cenie jednostkowej netto 4,68 zł., a pozostałe sporne pozycje w cenach jednostkowych:
159,80 zł (poz. 1.3.1), 154,47 zł (poz. 1.3.2), 157,79 zł. (poz. 2.3.1) i 156,15 zł. (poz. 2.3.2).
Rozstrzygając na gruncie tak ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, iż ocena
oferty Odwołującego jakiej dokonał Zamawiający naruszała przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy. Zamawiający w ocenie składu orzekającego Izby nie dokonał oceny oferty pod
kątem rażąco niskiej w ceny w odniesieniu do ceny oferty brutto. Zamawiający skupił się na
wybranych pozycjach kosztorysu ofertowego Odwołującego i ocenił je w oderwaniu od
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w trybie art. 90 ustawy. Zastrzeżeń Izby nie budziło
samo wystąpienie przez Zamawiającego o wyjaśnienie wskazanych pozycji kosztorysu,
natomiast swoje uwagi Izba kieruje do decyzji o uznaniu oferty Odwołującego za rażąco
niską.
Po pierwsze należy zauważyć, iż ocena wyjaśnień nie mogła być prawidłowo
przeprowadzona bez odniesienia się do ceny oferty brutto, czego Zamawiający nie uczynił.
Zamawiający przyjął jako niedostateczne wyjaśnienia Wykonawcy kierując się nie zakresem
wezwania z jakim wystąpił do Wykonawcy, lecz własnym rozeznaniem rynkowym cen
kruszywa oraz cen transportu, które prowadził po uzyskaniu wyjaśnień od Odwołującego.
Wykonawca nie miał możliwości odniesienia się do ustaleń Zamawiającego, które legły u
podstawy decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający w ocenie Izby błędnie przyjął jako
podstawę decyzji informacje uzyskane od podmiotów trzecich, bez analizy treści wyjaśnień,
jakich udzielił Odwołujący pismem z dnia 02.01.2013 r. Zamawiający w toku rozprawy
prezentował pogląd, iż wyjaśnienia Odwołującego były zbyt ogólnikowe, z czym Izba się nie
zgadza. Zakres wyjaśnień, jakich oczekiwał Zamawiający wynikał z treści wezwania, w
którym Zamawiający wyraźnie doprecyzował, iż oczekuje podania szczegółowych nośników
cenowych wybranych pozycji kosztorysu ofertowego. Pozycje te zostały przez Odwołującego
rozbite na składniki w tabeli załączonej wraz z kopią żądanych dodatkowo dokumentów.
W jednym z orzeczeń ETS orzekł, iż celem procedury badania elementów składowych
rażąco niskiej ceny jest zapobieganie arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantowanie
konkurencji między przedsiębiorcami na zdrowych zasadach. Jednocześnie ETS wskazał na
konieczność jasnego sformułowania żądania kierowanego do kandydatów celem
umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich
ofert (wyrok ETS z dnia 29.03.2012 r., sygn. akt C-599/10). Również w orzecznictwie
krajowym wskazuje się na konieczność skonkretyzowania przez zamawiającego elementów,
których wyjaśnienia oczekuje, tak aby wykonawca mógł ustalić w jakim kierunku wyjaśnienia
powinny zmierzać. Zamawiający w niniejszym postępowaniu kierował się własnymi
ustaleniami, a nie wyjaśnieniami Wykonawcy i przyjął za wiarygodne informacje pochodzące
od podmiotów zewnętrznych. W ocenie Izby, taka ocena była krzywdząca dla Wykonawcy.
Zamawiający uznał, iż wycena pozycji dotyczących materiałów na pobocza (poz. 1.3.7 i
2.3.7) w kwocie 5,99 zł. nie uwzględniała kosztów samego materiału oraz transportu, co
powinien zabezpieczyć Wykonawca zgodnie z pkt 2.2. SST D 06.03.01 (Materiał, który
przewidziano na wykonanie poboczy pochodzić będzie z profilowania istniejącej jezdni, lub z
odcinka drogi na którym przewidziana jest pełna konstrukcja drogi. W przypadku
niewystarczającej ilości tego materiału wykonawca zobligowany jest do dowozu materiału na
pobocza którego rodzaj zaakceptowany będzie przez Inżyniera/Kierownika Projektu.).
Oddalając argumentację Zamawiającego w tym zakresie Izba miała na uwadze, iż ten sam
element robót nie został przez Zamawiającego zakwestionowany w ofercie wybranej –
Skanska S.A., pomimo, iż ich wycena była jeszcze niższa niż w ofercie Odwołującego.
Zamawiający kwestionował wycenę pozostałych czterech pozycji dotyczących podbudowy
dróg tłuczniem uznając, iż nie uwzględnia ona kosztów zakupu materiałów oraz transportu.
Izba również w tym zakresie odmówiła racji Zamawiającemu mając na uwadze poniższe
argumenty. Zamawiający zakwestionował wycenę pozycji w kwocie netto 89,99 zł.,
obejmującą koszt zakupu materiału po cenie 44,52 zł. (zgodnie z wyliczeniem zawartym w
wyjaśnieniach – tabela), chociaż uzyskał ofertę sprzedaży kruszywa odpowiednio po cenach:
30,00 zł. i 20,00 zł. netto bezpośrednio z Kopalni Dolomitu S.A. wskazanej w wyjaśnieniach.
W oparciu o powyższe Izba przyjęła, iż koszt zakupu materiałów został uwzględniony w tych
pozycjach. Zamawiający szeroko odnosił się do kosztów transportu materiału, mających
istotny udział w kosztach świadczenia usługi z uwagi na ilość materiału konieczną do
zwiezienia oraz krótki termin, w jakim prace te będą mogły być wykonane. Izba w tym
zakresie pominęła informacje złożone przez Odwołującego na rozprawie, a dotyczące
między innymi posiadanych przez Odwołującego środków transportu, uznając je za
nieistotne z punktu widzenia oceny wyjaśnień złożonych Zamawiającemu. Izba nie odniosła
się tym samym do wyliczeń prezentowanych na rozprawie i dotyczących ilości dni, w jakim
możliwe byłoby przewiezienie materiału z wykorzystaniem dwóch pojazdów, co w ocenie
Izby pozostawało poza zakresem zarzutu. Izba uwzględniła natomiast okoliczność, iż z opisu
pozycji nie wynikało, aby musiały one uwzględniać koszt transportu, a co było na przykład
wyraźnie zaznaczone w pozycjach dotyczących materiału na pobocza. Izba przyjęła na tej
podstawie, iż koszty transportu mogły być rozłożone również w innych pozycjach kosztorysu
ofertowego. Wykonawca miał swobodę co do sposobu rozłożenia kosztów transportu
również na inne pozycje obejmujące dostawę kruszywa objętego zamówieniem. Ponieważ
Zamawiający nie występował o wyjaśnienie w tym zakresie treści oferty Izba jedynie uznała
za wiarygodne wyjaśnienia Odwołującego złożone na rozprawie co do wysokości założonego
w ofercie kosztu transportu na poziomie 18 gr t/km, mając na względzie informację jaką
otrzymał Zamawiający od podmiotu Skanska S.A, w której przyjęto taką samą kwotę
transportu niezależnie od rodzaju kruszywa.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż argumenty jakimi kierował się Zamawiający
były niedostateczne dla wykazania, iż wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną
cenę było niemożliwe. Uwzględniając konieczność badania ceny oferty za całość przedmiotu
zamówienia, w celu stwierdzenia przesłanki do odrzucenia oferty, konieczne było wykazanie,
iż w okolicznościach badanej sprawy każdy uznałby, iż zaoferowana cena jest rażąco niska.
Uwzględniając poziom cen zaoferowanych w tym postępowaniu, Izba uznała, iż oferta
Odwołującego stanowiąca ok. 90% szacunku Zamawiającego nie odbiegała w sposób
znaczący od cen zaproponowanych przez co najmniej dwóch wykonawców, w tym
wybranego. Jak wskazano w ustaleniach, trzy spośród ośmiu złożonych w postępowaniu
ofert zawierały ceny niższe niż kwota szacowana przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego
naruszała przepisy ustawy, co miało wpływ na wynik postępowania i uwzględniła odwołanie.
.O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 10
tyś zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego stwierdzone rachunkiem
złożonym do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 31 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2013 r. przez
Wykonawcę Euro Cargo Sp. z o.o., 38-100 Strzyżów, ul. Łukasiewicza 12a w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Lubaczów, 37-600 Lubaczów, ul. Słowackiego 20
przy udziale Wykonawcy Skanska S.A., 01-518 Warszawa, ul. Zajączka 9 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z
dnia 11.01.2013 r. odrzucenia oferty Euro Cargo Sp. z o.o. i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazuje przeprowadzenie ponownej oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Euro Cargo Sp. z o.o.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne
Lasy Państwowe Nadleśnictwo Lubaczów, 37-600 Lubaczów, ul. Słowackiego 20 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę Euro
Cargo Sp. z o.o., 38-100 Strzyżów, ul. Łukasiewicza 12a tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Lubaczów, 37-600 Lubaczów, ul. Słowackiego 20 na rzecz Wykonawcę
Euro Cargo Sp. z o.o., 38-100 Strzyżów, ul. Łukasiewicza 12a kwotę 13.600 zł 00 gr.
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego strony poniesione w związku z wpisem od odwołania i
wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 99/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego – Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe, Nadleśnictwo
Lubaczów na wykonanie robót budowlanych dla zadania pod nazwą „Przebudowa dróg
leśnych nr inw. 220/680 oraz DL/07/03 w leśnictwie Załuże i Wielki Las (nr postępowania S-
2710/29/2012), wobec czynności odrzucenia własnej oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej, Wykonawca Euro Cargo Sp. z o.o. wniósł w dniu 16 stycznia 2013 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 99/13).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 16.01.2013 r.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
07.12.2012 r., poz. 496152.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty określonej w
rozporządzeniu wykonawczym dla robót budowlanych, stanowiącej o obowiązku
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełnej procedurze
„unijnej”.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust 1 i 3, art. 92, do których
naruszenia doprowadziło uznanie, iż oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, co w
konsekwencji skutkowało dokonaniem wyboru oferty z wyższą ceną.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 11.01.2013 r. w
sprawie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie
czynności wyboru oferty.
Odwołujący złożył ofertę na wykonanie robót budowlanych za kwotę 4.293.834,94 zł.
Kolejna oferta opiewała na kwotę 4.721.384,94 zł.
Zamawiający pismem z dnia 27 grudnia 2012 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 90
ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty mających wpływ na wysokość ceny.
Z treści pisma wynikało, iż Zamawiający powziął wątpliwość co do niektórych cen
jednostkowych przedstawionych w kosztorysie ofertowym.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący w zakreślonym terminie złożył wyjaśnienia, w
których szczegółowo odniósł się do wątpliwości Zamawiającego oraz przedstawił racjonalne
wytłumaczenie sposobu skalkulowania ceny.
W uznaniu Zamawiającego oferta Odwołującego, pomimo złożenia wyczerpujących
wyjaśnień, zawiera rażąco niską cenę. Oprócz ogólnikowego stwierdzenia, iż: „Ceny
przedstawione przez Wykonawcę są dalece zaniżone i wskazują na dość dużą różnicę w
stosunku do pozostałych cen, które zamawiający pozyskał w celu ich weryfikacji i
sprawdzenia możliwości wykonania zadania inwestycyjnego przez wykonawcę” nie
przedstawił w uzasadnieniu konkretnych analiz lub porównań stanowiących podstawę jego
decyzji. Niezrozumiałym dla Odwołującego jest sposób, w jaki Zamawiający doszedł, iż
pozycje kosztorysowe:
a) 1.3.1 SST D 04.04.00, D 04.04.02 wyrównanie istniejącej podbudowy (zagęszczenie
mechaniczne) tłuczniem sortowanym, warstwa po zagęszczeniu do 10 cm
wyrównanie lokalnych nierówności 25% tłuczniem sortowanym powierzchni jezdni,
b) 1.3.2 SST D 04.04.00, D 04.04.02 wyrównanie istniejącej podbudowy tłuczniem
sortowanym, warstwa po zagęszczeniu ponad 10 cm warstwa 15cm,
c) 1.3.7 SST D 06.03.01 „materiał dowieziony na pobocza z transportem”,
d) 2.3.1 SST D 04.04.00, D 04.04.02 wyrównanie istniejącej podbudowy (zagęszczenie
mechaniczne) tłuczniem sortowanym, warstwa po zagęszczeniu do 10 cm
wyrównanie lokalnych nierówności 25% tłuczniem sortowanym powierzchni jezdni,
e) 2.3.2 SST D 04.04.00, D 04.04.02 wyrównanie istniejącej podbudowy tłuczniem
sortowanym, warstwa po zagęszczeniu ponad 10 cm warstwa 15cm,
f) 2.3.7 SST D 06.03.01 „materiał dowieziony na pobocza z transportem”
są wycenione rażąco nisko.
Zastrzeżenia Zamawiającego do wyceny pozycji 1.3.7 oraz 2.3.7 Odwołujący kwestionuje
jako bezzasadne. Odwołujący przedstawił rozbicie cen jednostkowych z uwzględnieniem
postanowień siwz, w tym pkt 2.2 SST, w którym Zamawiający wskazał, iż materiał na
umocnienia „ma pochodzić z profilowania istniejącej jezdni lub odcinka drogi, z którego
przewidziana jest pełna konstrukcja drogi”. Odwołujący nie wykazywał wcześniej możliwości
dowozu dodatkowych materiałów w ramach udzielonego zamówienia, gdyż nie było ku temu
żadnych przesłanek. Nie oznacza to jednak, iż Odwołujący nie brał pod uwagę sytuacji, w
której może się okazać, że część materiału będzie należało dowieźć. Wartość obu pozycji
stanowi 0,01% wartości całego kontraktu i nie ma praktycznie wpływu na jego realizację.
Oferta Odwołującego stanowi 89,6% wartości kosztorysu inwestorskiego, gdy z
doświadczenia wynika, iż zdecydowana większość przetargów jest wygrywana na poziomie
60-70 % wartości kosztorysu inwestorskiego. Nie odbiega ona również w sposób rażący od
ceny kolejnej oferty złożonej przez Skanska S.A., która jest niemal zbieżna z kosztorysem
inwestorskim (ok. 98%).
Zamawiający nie mógł przy ocenie oferty Odwołującego poprzestać wyłącznie na
dokonywanych przez siebie obliczeniach arytmetycznych i wykazaniu różnicy pomiędzy
zaoferowaną ceną a kwotą przeznaczoną przez zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia, jak również odniesienia rzekomo „rażąco niskiej ceny” do ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu. Przy ocenie ofert pod tym kątem należy mieć na uwadze
globalną cenę, a nie jej wyodrębnione elementy, nie można zatem kwestionować, jako
wycenionego rażąco nisko, jednego czy kilku elementów złożonego kosztorysu.
W dniu 21 stycznia 2013 r. do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
Zamawiającego Wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, z
uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r. o
zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach
cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591)oraz z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r., Nr 223,
poz. 1778), tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., zwanej dalej „ustawą”.
Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania
zachodziła którakolwiek z przesłanek do jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy i
skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oferty Euro Cargo Sp. z o.o. i wyjaśnień tego wykonawcy, Izba uznała, iż
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przystępując do rozpoznania merytorycznego zarzutów Izba w pierwszej kolejności
zobowiązana była do ustalenia, czy wnosząc odwołanie Wykonawca ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, a także czy poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy, stanowiących materialno prawną przesłankę do
wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1 ustawy). Uwzględniając zakres zarzutów, które
sprowadzały się do kwestionowania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, która z uwagi
na wysokość ceny, stanowiącej jedyne kryterium wyboru w tym postępowaniu, miała szansę
na jej wybór przez Zamawiającego, Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia
którego obrona wymagała wniesienia środka odwoławczego. Powyższe w sposób
dostateczny wykazywało spełnienie przesłanki do merytorycznego rozpoznania odwołania.
Przechodząc do zarzutów podniesionych w odwołaniu, sprowadzały się one do
kwestionowania prawidłowości czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w informacji z dnia 11 stycznia 2013 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy odwołał się do wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z dnia 27.12.2012 r. i
udzielonych w odpowiedzi na nie wyjaśnień. Zamawiający uznał, że ceny przedstawione w
pozycjach wskazanych w wezwaniu są dalece zaniżone i wskazują na dość dużą różnicę w
stosunku do pozostałych cen, które Zamawiający pozyskał w celu ich weryfikacji i
sprawdzenia możliwości wykonania zadania inwestycyjnego przez Wykonawcę. Wyliczenia
Wykonawcy miały wskazywać jednoznacznie, że nie skalkulował on materiału na pobocza i
źle dokonał kalkulacji ceny. W przypadku drogi nr 220/680 nie będzie sytuacji ani możliwości
aby wykorzystać materiał z drogi ponieważ profil podłużny będzie jedynie korygowany za
pomocą warstwy wyrównującej i wstępnego minimalnego profilowania. Ponadto Wykonawca
miał zaniżyć cenę transportu kruszywa do miejsca wbudowania na co wskazywały
rozeznanie rynku lokalnego w tym zakresie.
Zamawiający w piśmie skierowanym do Odwołującego z dnia 27.12.2012 r. zwrócił się o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w
szczególności o podanie szczegółowej wyceny w tym; podanie szczegółowych nośników
cenowych (R.M.S.Z.Ko) pozycji dotyczących: 1.odcinka 0+000 do 50+671 Lp. kosztorysu
1.3.1 (…), Lp. kosztorysu 1.3.2 (…), Lp. kosztorysu 1.3.7 2.odcinka 5+671 do 6+802,79 Lp.
kosztorysu 2.3.1 (…), Lp. kosztorysu 2.3.2 (…), Lp. kosztorysu 2.3.7. Mając na uwadze, że
do wyliczenia wartości należało uwzględnić materiał opisany w dokumentacji projektowej
oraz w SST oraz konieczności przedkładania do Zamawiającego aktualnych badań i atestów
na użyte materiały, które podlegają weryfikacji przez Inspektora Nadzoru oraz Kontroli
niezależnego laboratorium. Zamawiający poprosił również o wskazanie kopalni z której
będzie pobierane kruszywo wraz z badaniami i atestami spełniającymi warunki opisane w
dokumentacji projektowej oraz przedłożenie dokumentów świadczących o dopuszczeniu do
wbudowania i zagęszczenia materiału na pobocza zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W odpowiedzi Wykonawca przedłożył wyjaśnienia z dnia 02.01.2013 r. w których zawarł
szczegółowe rozbicie wartości (cen jednostkowych) pozycji kosztorysowych wskazanych
przez Zamawiającego na: robociznę, materiał, sprzęt koszty pośrednie i zysk. Dodatkowo
załączył deklarację zgodności na materiały związane z wykonaniem wyrównania istniejącej
podbudowy (pozycja TER 1.3.1, 1.3.2, 2.3.1, 2.3.2), jakie będzie pobierać z Kopalni Dolomitu
w Sandomierzu (Jurkowice). Jednocześnie Odwołujący wskazał na zapis SST nr D 06.03.01
(ścinanie i uzupełnianie poboczy) punkt 2.2, zgodnie z którym materiał użyty do uzupełnienia
poboczy ma pochodzić z profilowania istniejącej jezdni lub odcinka drogi z którego
przewidziana jest pełna konstrukcja drogi.
Do wyjaśnień załączona została deklaracja zgodności WE dla kruszywa grubego 20/63 mm z
kopalni kruszywa „Budy” Kopalnia Dolomitu S.A. w Sandomierzu oraz dla kruszywa o
ciągłym uziarnieniu 0/32 mm z kopalni kruszywa „Jurkowice”” Kopalnia Dolomitu S.A. w
Sandomierzu.
W toku oceny wyjaśnień, Zamawiający zwrócił się do dwóch podmiotów (w tym Skanska S.A.
Oddział w Rzeszowie) o udzielenie informacji co do ceny transportu z Kopalni Dolomitu S.A.
w Sandomierzu Jurkowice-Budy, kruszywa o ciągłym uziemieniu 0/32 mm w ilości ok. 3890
m3 oraz kruszywa grubego 20/63 mm w ilości ok. 4890 m3. Podane ceny transportu
kruszywa wynosiły od 68 zł/m3 (Budowa Dróg i Mostów – Marcin Babiś) do 154,00 zł/m3
(Skanska). W swoim wyliczeniu Skanska S.A. podała dwie stawki 0,18 zł/tkm oraz 0,35
zł/tkm niezależnie od rodzaju kruszywa. Zamawiający wystąpił także do producenta
kruszywa Kopalni Dolomitu S.A. o udzielenie informacji n temat cen kruszywa i uzyskał
ofertę sprzedaży po cenie netto/tona: kruszywo grube 20-63 mm - 30,00 zł. (loco kopalnia) i
68,00 zł (loco Lubaczów); kruszywo o ciągłym uziarnieniu 0-32 mm – 20,00 zł. (loco
kopalnia) i 58,00 zł. (loco Lubaczów).
Zamawiający zakwestionował ceny jednostkowe netto w kosztorysie ofertowym
Odwołującego ustalone na poziomie: 89,99 zł. (poz. 1.3.1, 1.3.2, 2.3.1, 2.3.2) oraz 5,99 zł.
(poz. 1.3.7, 2.3.7).
Cena oferty brutto jaką zaoferował Odwołujący wynosi 4.293.834,94 zł. (netto: 3.490.922,71
zł.) i była najtańszą spośród ośmiu ofert złożonych w postępowaniu. Kolejna za ofertą
Odwołującego pod względem ceny jest oferta wybrana – Wykonawcy Skanska S.A. z ceną
brutto 4.721.384,94 zł. (netto: 3.838.524,34 zł.). Jeszcze jedna oferta nie przekraczała kwoty
5 mln. zł. i wynosiła 4.824.658,66 zł. brutto. Pozostałe oferty przekraczały kwotę 5 mln.
złotych.
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia na kwotę netto 4.700.275,32 zł., tj.
identyczną jak w unieważnionym w 2012 r. postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia.
Izba ustaliła, iż w ofercie wybranej – Wykonawca Skanska S.A. pozycje 1.3.7 i 2.3.7 wycenił
w cenie jednostkowej netto 4,68 zł., a pozostałe sporne pozycje w cenach jednostkowych:
159,80 zł (poz. 1.3.1), 154,47 zł (poz. 1.3.2), 157,79 zł. (poz. 2.3.1) i 156,15 zł. (poz. 2.3.2).
Rozstrzygając na gruncie tak ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, iż ocena
oferty Odwołującego jakiej dokonał Zamawiający naruszała przepis art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy. Zamawiający w ocenie składu orzekającego Izby nie dokonał oceny oferty pod
kątem rażąco niskiej w ceny w odniesieniu do ceny oferty brutto. Zamawiający skupił się na
wybranych pozycjach kosztorysu ofertowego Odwołującego i ocenił je w oderwaniu od
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę w trybie art. 90 ustawy. Zastrzeżeń Izby nie budziło
samo wystąpienie przez Zamawiającego o wyjaśnienie wskazanych pozycji kosztorysu,
natomiast swoje uwagi Izba kieruje do decyzji o uznaniu oferty Odwołującego za rażąco
niską.
Po pierwsze należy zauważyć, iż ocena wyjaśnień nie mogła być prawidłowo
przeprowadzona bez odniesienia się do ceny oferty brutto, czego Zamawiający nie uczynił.
Zamawiający przyjął jako niedostateczne wyjaśnienia Wykonawcy kierując się nie zakresem
wezwania z jakim wystąpił do Wykonawcy, lecz własnym rozeznaniem rynkowym cen
kruszywa oraz cen transportu, które prowadził po uzyskaniu wyjaśnień od Odwołującego.
Wykonawca nie miał możliwości odniesienia się do ustaleń Zamawiającego, które legły u
podstawy decyzji o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający w ocenie Izby błędnie przyjął jako
podstawę decyzji informacje uzyskane od podmiotów trzecich, bez analizy treści wyjaśnień,
jakich udzielił Odwołujący pismem z dnia 02.01.2013 r. Zamawiający w toku rozprawy
prezentował pogląd, iż wyjaśnienia Odwołującego były zbyt ogólnikowe, z czym Izba się nie
zgadza. Zakres wyjaśnień, jakich oczekiwał Zamawiający wynikał z treści wezwania, w
którym Zamawiający wyraźnie doprecyzował, iż oczekuje podania szczegółowych nośników
cenowych wybranych pozycji kosztorysu ofertowego. Pozycje te zostały przez Odwołującego
rozbite na składniki w tabeli załączonej wraz z kopią żądanych dodatkowo dokumentów.
W jednym z orzeczeń ETS orzekł, iż celem procedury badania elementów składowych
rażąco niskiej ceny jest zapobieganie arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantowanie
konkurencji między przedsiębiorcami na zdrowych zasadach. Jednocześnie ETS wskazał na
konieczność jasnego sformułowania żądania kierowanego do kandydatów celem
umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich
ofert (wyrok ETS z dnia 29.03.2012 r., sygn. akt C-599/10). Również w orzecznictwie
krajowym wskazuje się na konieczność skonkretyzowania przez zamawiającego elementów,
których wyjaśnienia oczekuje, tak aby wykonawca mógł ustalić w jakim kierunku wyjaśnienia
powinny zmierzać. Zamawiający w niniejszym postępowaniu kierował się własnymi
ustaleniami, a nie wyjaśnieniami Wykonawcy i przyjął za wiarygodne informacje pochodzące
od podmiotów zewnętrznych. W ocenie Izby, taka ocena była krzywdząca dla Wykonawcy.
Zamawiający uznał, iż wycena pozycji dotyczących materiałów na pobocza (poz. 1.3.7 i
2.3.7) w kwocie 5,99 zł. nie uwzględniała kosztów samego materiału oraz transportu, co
powinien zabezpieczyć Wykonawca zgodnie z pkt 2.2. SST D 06.03.01 (Materiał, który
przewidziano na wykonanie poboczy pochodzić będzie z profilowania istniejącej jezdni, lub z
odcinka drogi na którym przewidziana jest pełna konstrukcja drogi. W przypadku
niewystarczającej ilości tego materiału wykonawca zobligowany jest do dowozu materiału na
pobocza którego rodzaj zaakceptowany będzie przez Inżyniera/Kierownika Projektu.).
Oddalając argumentację Zamawiającego w tym zakresie Izba miała na uwadze, iż ten sam
element robót nie został przez Zamawiającego zakwestionowany w ofercie wybranej –
Skanska S.A., pomimo, iż ich wycena była jeszcze niższa niż w ofercie Odwołującego.
Zamawiający kwestionował wycenę pozostałych czterech pozycji dotyczących podbudowy
dróg tłuczniem uznając, iż nie uwzględnia ona kosztów zakupu materiałów oraz transportu.
Izba również w tym zakresie odmówiła racji Zamawiającemu mając na uwadze poniższe
argumenty. Zamawiający zakwestionował wycenę pozycji w kwocie netto 89,99 zł.,
obejmującą koszt zakupu materiału po cenie 44,52 zł. (zgodnie z wyliczeniem zawartym w
wyjaśnieniach – tabela), chociaż uzyskał ofertę sprzedaży kruszywa odpowiednio po cenach:
30,00 zł. i 20,00 zł. netto bezpośrednio z Kopalni Dolomitu S.A. wskazanej w wyjaśnieniach.
W oparciu o powyższe Izba przyjęła, iż koszt zakupu materiałów został uwzględniony w tych
pozycjach. Zamawiający szeroko odnosił się do kosztów transportu materiału, mających
istotny udział w kosztach świadczenia usługi z uwagi na ilość materiału konieczną do
zwiezienia oraz krótki termin, w jakim prace te będą mogły być wykonane. Izba w tym
zakresie pominęła informacje złożone przez Odwołującego na rozprawie, a dotyczące
między innymi posiadanych przez Odwołującego środków transportu, uznając je za
nieistotne z punktu widzenia oceny wyjaśnień złożonych Zamawiającemu. Izba nie odniosła
się tym samym do wyliczeń prezentowanych na rozprawie i dotyczących ilości dni, w jakim
możliwe byłoby przewiezienie materiału z wykorzystaniem dwóch pojazdów, co w ocenie
Izby pozostawało poza zakresem zarzutu. Izba uwzględniła natomiast okoliczność, iż z opisu
pozycji nie wynikało, aby musiały one uwzględniać koszt transportu, a co było na przykład
wyraźnie zaznaczone w pozycjach dotyczących materiału na pobocza. Izba przyjęła na tej
podstawie, iż koszty transportu mogły być rozłożone również w innych pozycjach kosztorysu
ofertowego. Wykonawca miał swobodę co do sposobu rozłożenia kosztów transportu
również na inne pozycje obejmujące dostawę kruszywa objętego zamówieniem. Ponieważ
Zamawiający nie występował o wyjaśnienie w tym zakresie treści oferty Izba jedynie uznała
za wiarygodne wyjaśnienia Odwołującego złożone na rozprawie co do wysokości założonego
w ofercie kosztu transportu na poziomie 18 gr t/km, mając na względzie informację jaką
otrzymał Zamawiający od podmiotu Skanska S.A, w której przyjęto taką samą kwotę
transportu niezależnie od rodzaju kruszywa.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż argumenty jakimi kierował się Zamawiający
były niedostateczne dla wykazania, iż wykonanie przedmiotu zamówienia za zaoferowaną
cenę było niemożliwe. Uwzględniając konieczność badania ceny oferty za całość przedmiotu
zamówienia, w celu stwierdzenia przesłanki do odrzucenia oferty, konieczne było wykazanie,
iż w okolicznościach badanej sprawy każdy uznałby, iż zaoferowana cena jest rażąco niska.
Uwzględniając poziom cen zaoferowanych w tym postępowaniu, Izba uznała, iż oferta
Odwołującego stanowiąca ok. 90% szacunku Zamawiającego nie odbiegała w sposób
znaczący od cen zaproponowanych przez co najmniej dwóch wykonawców, w tym
wybranego. Jak wskazano w ustaleniach, trzy spośród ośmiu złożonych w postępowaniu
ofert zawierały ceny niższe niż kwota szacowana przez Zamawiającego.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego
naruszała przepisy ustawy, co miało wpływ na wynik postępowania i uwzględniła odwołanie.
.O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 10
tyś zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego stwierdzone rachunkiem
złożonym do akt sprawy przed zamknięciem rozprawy i obciążyła nimi Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………………………