KIO 110/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 110/13
WYROK
z dnia 30 stycznia 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Robert Skrzeszewski
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2013 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2013 roku przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Mota-Engil
Central Europe S.A., (2) Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., z siedzibą dla lidera
w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych MOSTY ŁÓDŹ S.A., (2) BUNTE POLSKA Sp. z o.o., (3) JOHANN
BUNTE Bauunternehmung GmbH & Co. KG, (4) MIRBUD S.A., z siedzibą dla lidera
w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Bilfinger Berger
Budownictwo S.A., (2) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., (3)
Bilfinger Berger Ingenieurbau GmbH, z siedzibą dla lidera w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Ferrovial
Agroman S.A., (2) BUDIMEX S.A., z siedzibą dla lidera w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Astaldi S. p. A.
Oddział w Polsce, (2) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., z siedzibą
dla lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje wykreślenie w Tomie II SIWZ „Warunki Kontraktu” –
Rozdział 4 „Warunki Szczególne Kontraktu” (Część II) Subklauzula 4.2. w zdaniu „Przez cały
okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest utrzymać Zabezpieczenie
Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem” słów „(…) i Kontraktem”;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp.
z o.o. z siedzibą Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie na rzecz STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie, 10 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..
Członkowie ………………..
………………..
Sygn. akt: KIO 110/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 18 stycznia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 i art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwaną w dalszej części w „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego pn. „Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi
ekspresowej S8 od rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego
węzła) do węzła „Paszków ” i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą
wojewódzką Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków ” i ww.
skrzyżowaniem). Etap I cz.l - odc. węzeł „Opacz" - węzeł „Paszków”, Etap II - odc. węzeł
„Janki Małe” - skrzyżowanie z DW 721 ” przez Zamawiającego Skarb Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
UE z dnia 31 marca 2012r., pod Nr 2012/S 64-103681.
Odwołanie wniesiono wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ), to jest na:
1) postanowienie Tom I SIWZ - Rozdział 2, „Formularz oferty i Formularze Załączników
do oferty” - Formularz 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Czas na
Ukończenie”, nr warunku 1.1.3.3. & 8.2. w zakresie dodanego po słowach „32 miesiące od
daty podpisania Umowy” - postanowienia, w którym Zamawiający określił Czas na
Ukończenie poprzez wskazanie:
„: 5 m-cy - opracowanie Projektu Budowlanego, 5 m-cy uzyskiwanie decyzji ZRID, 22 m-ce
roboty budowlane wraz z odbiorami oraz uzyskanie decyzji na użytkowanie.”
2) postanowienie Tom II SIWZ „Warunki Kontraktu” - Rozdział 4 „Warunki Szczególne
Kontraktu (Część II) Subklauzula 4.2., w zakresie, w którym Zamawiający nałożył na
Wykonawcę obowiązek utrzymania Zabezpieczenia Wykonania:
"Przez cały okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest utrzymać
Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem"
3) postanowienie Tom II SIWZ „Warunki Kontraktu” - Rozdział 4 „Warunki Szczególne
Kontraktu (Część II) Subklauzula 8.3. Program, w zakresie, w którym przewiduje, że bez
względu na istniejące okoliczności:
„Inżynier nie zaakceptuje Programu lub jego aktualizacji, jako zgodnych z Kontraktem,
w którym data zakończenia Robót łącznie z dokonaniem wszelkich formalności
przewidzianych w Kontrakcie, w tym w szczególności uzyskanie Pozwolenia na Użytkowanie
wykracza poza Czas na Ukończenie lub który sporządzony został z uwzględnieniem
roszczeń nierozpatrzonych bądź odrzuconych przez Inżyniera lub Zamawiającego zgodnie z
Subklauzulą20.1”
Odwołujący podnosi, że wskazane przez niego postanowienia SIWZ naruszają
następujące przepisy:
1) art. 29 ustawy Pzp, art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ustawy Pzp oraz art.
484 § 1 zdanie drugie kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ustawy Pzp poprzez podanie
w Tomie I SIWZ - Rozdziale 2, „Formularz oferty i Formularze Załączników do oferty” -
Formularzu 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” w rubryce: „Czas na Ukończenie”,
nr warunku 1.1.3.3. & 8.2. terminów na ukończenie poszczególnych prac w sposób
niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny i w konsekwencji skutkujący możliwością
naliczenia przez Zamawiającego dwukrotnie kar umownych Wykonawcy za to samo
zdarzenie;
2) art. 150 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nałożenie
przez Zamawiającego na Wykonawcę postanowieniem Tom II SIWZ „Warunki Kontraktu” -
Rozdział 4 „Warunki Szczególne Kontraktu (Część II) Subklauzula 4.2. obowiązku
utrzymania Zabezpieczenia Wykonania w wysokości 10% przez cały okres obowiązywania
umowy;
3) art. 7 ustawy Pzp, art. 140 ustawy Pzp, art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 139
ustawy Pzp oraz art. 484 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ustawy Pzp poprzez
określenie warunków wykonania umowy z Zamawiającym, w których Wykonawca nie może
wykonać zobowiązania w taki sposób, aby nie zostały mu naliczone kary umowne.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści postanowienia Tom I SIWZ -
Rozdział 2, „Formularz oferty i Formularze Załączników do oferty” - Formularz 2.1.
„Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Czas na Ukończenie”, nr warunku
1.1.3.3. & 8.2. poprzez wykreślenie słów:
„: 5 m-cy - opracowanie Projektu Budowlanego, 5 m-cy uzyskiwanie decyzji ZRID, 22 m-ce
roboty budowlane wraz z odbiorami oraz uzyskanie decyzji na użytkowanie”
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści postanowienia Tom II SIWZ
„Warunki Kontraktu” - Rozdział 4 „Warunki Szczególne Kontraktu (Część II) Subklauzula 4.2.
poprzez wykreślenie słów:
"Przez cały okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest utrzymać
Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem"
3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści postanowienia Tom II SIWZ
„Warunki Kontraktu” - Rozdział 4 „Warunki Szczególne Kontraktu (Część II) Subklauzula 8.3.
Program, poprzez dopisanie do tej Subklauzuli podkreślonego poniżej zwrotu:
„Inżynier nie zaakceptuje Programu lub jego aktualizacji jako zgodnych z Kontraktem
w którym data zakończenia Robót łącznie z dokonaniem wszelkich formalności
przewidzianych w Kontrakcie, w tym w szczególności uzyskanie Pozwolenia na Użytkowanie
wykracza poza Czas na Ukończenie - z wyłączeniem przypadku w którym
przedstawienie przez Wykonawcę Programu nieprzekraczającego Czasu na
Ukończenie nie jest możliwe - lub który sporządzony został z uwzględnieniem
roszczeń nierozpatrzonych bądź odrzuconych przez Inżyniera lub Zamawiającego
zgodnie z Subklauzulą 20.1”
Zamawiający w dniu 4 stycznia 2013 roku wysłał do Odwołującego SIWZ za pomocą
poczty kurierskiej. Oznacza to, że składając odwołanie w dniu 18 stycznia 2013 roku
Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. wniósł
odwołanie w ustawowo wymaganym terminie. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu. Wykonawca uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości na rachunek
UZP, co oznacza że odwołanie nie zawiera braków formalnych.
Wykazano, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący,
jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze
inwestycji infrastrukturalnych realizowanych w trybie ustawy Pzp. Odwołujący został
zaproszony do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i zamierza przygotować
swoją ofertę oraz może otrzymać do realizacji zamówienie. W przypadku wyboru jako
najkorzystniejszej jego oferty będzie on zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji
zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi przez Zamawiającego, chociaż w swojej
treści są one niezgodne z obowiązującymi przepisami. Jak wskazał Odwołujący treść SIWZ
narusza zasady związane z prawidłowym prowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stosowaniem zasad określonych w Kodeksie cywilnym.
Odnosząc się do poszczególnych postanowień SIWZ, zaskarżonych w petitum
odwołania, Odwołujący podnosił, co następuje:
Ad 1)
Zamawiający w Formularzu 2.1. w Subkalzuli: 1.1.3.3 & 8.2 „Czas na Ukończenie”
określił termin zakończenia robót na zadaniu: „32 m - ce od daty podpisania Umowy:
5 m - cy - opracowanie Projektu Budowlanego, 5 m - cy uzyskiwanie decyzji ZRID, 22 m - ce
roboty budowlane wraz z odbiorami oraz uzyskanie decyzji na użytkowanie. Do czasu
realizacji wlicza się również okresy zimowe.”
Odwołujący podnosi, że Zamawiający określił terminy wykonania tych robót
w sposób sprzeczny z pozostałymi postanowieniami umowy i niejasny. Ponadto określenie
terminów wykonania poszczególnych robót w sposób: „:5 m - cy - opracowanie Projektu
Budowlanego, 5 m - cy uzyskiwanie decyzji ZRID, 22 m - ce roboty budowlane wraz
z odbiorami oraz uzyskanie decyzji na użytkowanie” jest wadliwe przy uwzględnieniu
terminu, od którego należy obliczyć rozpoczęcie biegu w/w okresów.
Odwołujący wskazuje, że:
W Subklauzuli 8.13 Zamawiający przewidział „Wymagania Minimalnej Ilości Wykonania”,
określając, że Wykonawca jest zobowiązany wykonać prace w następujących terminach:
„Wymagana Minimalna Ilość Wykonania stanowi wykonanie w terminach:
Kamień Milowy nr 1 - wykonanie (optymalizacja) dokumentacji projektowej w terminie 150
dni od Daty Rozpoczęcia. W tym terminie Wykonawca uzyska zatwierdzenie dokumentacji
projektowej zgodnie z Kontraktem oraz w przypadku koniecznym złoży wniosek o wydanie
niezbędnych decyzji administracyjnych. Czas niezbędny do uzyskania decyzji
administracyjnych wskazanych w zdaniu poprzednim nie jest objęty zakresem zobowiązań
Wykonawcy opisanych jako Kamień Milowy nr 1, przy czym czas niezbędny do ich
uzyskania wynikający z Prawa nie uprawnia Wykonawcy do Przedłużenia Czasu na
Ukończenie oraz zmiany terminu osiągnięcia pozostałych Kamieni Milowych określonych
w Warunkach Kontraktowych.
Kamień Milowy nr 2 - 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w terminie 12 miesięcy od
Daty Rozpoczęcia.”
Biorąc pod uwagę zacytowane powyżej postanowienia Subklauzuli 8.13 w zestawieniu
z brzmieniem Subkaluzuli 1.1.3.3. „Czas na Ukończenie” należy wskazać, że:
1) postanowienia te są wewnętrznie sprzeczne, bowiem Zamawiający z jednej strony
zobowiązuje Wykonawcę do „opracowania Projektu budowlanego w terminie 5 miesięcy
(1.1.3.3.) z drugiej zaś wskazuje, że wykonanie (optymalizacja) dokumentacji projektowej
ma nastąpić w terminie 150 dni od Daty Rozpoczęcia. Odwołujący wskazuje, że termin „5
miesięcy” nie jest tożsamy w terminem „150 dni”.
2) oznaczenie terminów na Subklauzuli 1.1.3.3. jest niejasne dla Wykonawcy, bowiem
nie sposób jednoznacznie określić, jaki charakter mają wprowadzone terminy w Subklauzuli
1.1.3.3. Nie wiadomo bowiem, czy Wykonawca powinien je traktować jako „odcinki”
w rozumieniu kontraktowym (choć nie są one zawarte w wierszu Subklauzuli 1.1.5.6.), czy
może należy je uznać za kamienie milowe, chociaż nie zostały one określone w Subklauzuli
8.13. Odwołujący podnosi, że także sam Zamawiający w Rozdziale 4 Warunki Szczególne
Kontraktu (Część II) w Subklauzule 1.1 Definicje w Dodatkowej Subklauzuli 1.1.3.11
„Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) wskazał, że oznacza ona „wartość
lub zakresy prac lub Robót jakie jest zobowiązany wykonać Wykonawca w terminie
ustalonym w Załączniku do Ofert - Dane Kontraktowe”. Skoro tak, również w Załączniku do
oferty - Dane Kontraktowe zawarte są zaskarżone postanowienia, pomimo że nie są wprost
nazwane kamieniami milowymi.
Odwołujący wskazuje, że kwestia terminów zakończenia robót w Czasie na
Ukończenie oraz w terminach wyznaczonych kamieni milowych jest nader istotna dla
każdego Wykonawcy. Niedotrzymanie terminów umownych jest równoznaczne
z naliczeniem bardzo wysokich kar umownych. Jeżeli Zamawiający będzie traktował terminy
z Subklauzuli 1.1.3.3. jako kamienie milowe Wykonawca będzie ponosił karę umowną na
podstawie Subklauzuli 8.7. pkt (c) oraz jednocześnie za przekroczenie Czasu na
Ukończenie na podstawie Subklauzuli 8.7. pkt (a).
Odwołujący podnosi ponadto, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy określił
terminy wykonania poszczególnych robót wskazując, że mają one być wykonane: „5 m-cy -
opracowanie Projektu Budowlanego, 5 m-cy uzyskiwanie decyzji ZRID, 22 m-ce roboty
budowlane wraz z odbiorami oraz uzyskanie decyzji na użytkowanie”.
W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający określił termin na wykonanie
wszystkich prac, jako 32 miesiące od daty podpisania Umowy, również terminy „pośrednie”
należałoby liczyć od tej daty. W takim przypadku powinny one zostać określone przez
Zamawiającego odpowiednio na 5, 10 i 32 miesiące, a nie 5, 5 i 22 miesiące. Przy uznaniu,
że Zamawiający w sposób prawidłowy wskazał te terminy, to jeżeli Wykonawca wykona
projekt w terminie 2 miesięcy, to będzie możliwa interpretacja, że skróceniu uległ także
termin wykonania zadania o 2 miesiące. Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza, że
zapisy te są niejednoznaczne i wprowadzają możliwość odmiennej interpretacji przez Strony
Umowy.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazuje, że zaskarżone postanowienie
narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest to opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, czego nie uczynił Zamawiający określając w sposób niejasny dla
Wykonawcy termin wykonania zamówienia. Ponadto w przy obecnych niejednoznacznych
zapisach warunków umownych kary umowne będą przysługiwały Zamawiającemu dwa razy
to samo zaniechanie / działanie Wykonawcy. Jak wskazano powyżej Zamawiający będzie
uprawniony do żądania zapłaty kar, raz za opóźnienie w zakończeniu robót, drugi za
niedotrzymanie kamienia milowego. W ocenie zaskarżone postanowienia naruszają także
art. 484 § 1 zdanie 2 kodeksu cywilnego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem przy
zastosowaniu kar umownych Zamawiający może żądać - jeżeli strony tak postanowiły -
odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary, ale nie drugiej kary
umownej za to samo zdarzenie.
W ocenie Odwołującego postanowienia naruszają także art. 3531 kodeksu cywilnego,
bowiem o ile strony mogą ułożyć stosunek prawny według uznania, to treść tego stosunku
lub cel nie mogą sprzeciwiać się naturze zawartej umowy. Istotną częścią zobowiązania
Wykonawcy jest wykonanie umowy w terminie, a zatem niezbędne jest takie oznaczenie
tego terminu, aby możliwe było ustalenie przez Wykonawcę ciążącego na nim obowiązku.
Ad 2)
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią Subklauzuli 4.2. „Szczególnych
Warunków Kontraktu (Część II) Zamawiający nałożył na Wykonawców obowiązek
utrzymania Zabezpieczenia Wykonania: "Przez cały okres obowiązywania Umowy,
Wykonawca zobowiązany jest utrzymać Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej
Prawem i Kontraktem"
Jednocześnie w Tomie I SIWZ - Rozdział 2, „Formularz oferty i Formularze
Załączników do oferty” - Formularz 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka:
„Zabezpieczenie Wykonania”, nr warunku 4.2. wskazał obowiązek Wykonawcy do udzielenia
tego zabezpieczenia w wysokości: „10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej brutto”.
Odwołujący podnosi, że treść Subklauzuli 4.2. zgodnie, z którą Wykonawca będzie
zobowiązany do utrzymania Zabezpieczenia Wykonania w wysokości 10% przez cały czas
obowiązywania umowy narusza przepisy ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które służy pokryciu roszczeń z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W myśl art. 150 ust. 2 ustawy Pzp
zabezpieczenie to ustala sie w wysokości od 2 % do 10 % ceny całkowitej podanej w ofercie
albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego
z umowy.
Zatem zgodnie z celem udzielanego zabezpieczenia oraz uwzględniając powyższe
przepisy ustawy Pzp, Zamawiający nie może żądać od Wykonawcy zabezpieczenia
przewyższającego 10% wartości zamówienia brutto. Ustawodawca wprowadził bowiem limit
(do 10% wartości zamówienia brutto) kwoty, z której Zamawiający może pokrywać swoje
roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z udzielonego
zabezpieczenia. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie jest uprawniony zatem do
zobowiązania Wykonawcy utrzymania zabezpieczenia w tej wysokości, na przykład
w sytuacji gdy Zamawiający pokryje częścią zabezpieczenia swoją szkodę.
W przedmiotowym postępowaniu treść umowy powoduje, że Wykonawca zobowiązany jest
do utrzymania Zabezpieczenia Wykonania w wysokości 10% przez cały czas
obowiązywania umowy - bez względu czy Zamawiający skorzysta z udzielonego
zabezpieczenia.
Odwołujący wskazuje, że także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14
sierpnia 2012 roku, sygn. akt: 1529/12; 1535/12; 1546/12, stwierdziła, że:
„Skoro ustawodawca z jednej strony przewidział pokrywanie roszczeń zamawiającego
z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a z drugiej wprowadził ustawowe
ograniczenie takiego zabezpieczenia, to w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że
ustawodawca zezwolił na podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy w każdym
przypadku, gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę. Sprzeciwia się
takiemu rozumieniu jednoznaczna treść art. 150 ust. 2 ustawy, a także cel ustanowienia
zabezpieczenia. Należy bowiem zauważyć, że zabezpieczenie ma służyć pokryciu roszczeń
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ustawodawca nie wskazał, że
roszczenia te mają być niesporne, wymagalne, czy stwierdzone prawomocnym wyrokiem
sądowym. Tym samym zamawiający ma prawo potrącenia roszczeń z zabezpieczenia
nawet, gdy jest ono sporne. Skoro tak, to zakładając racjonalność ustawodawcy, w ustawie
w art. 150 ust. 2 ustawy został określony limit pokrywania z zabezpieczenia roszczeń
zamawiającego. ”
Ponadto w wyroku z dnia 29 października 2012r., sygn. akt: KIO 2211/12, KIO
2212/12, KIO 2223/12 i KIO 2224/12 Krajowa Izba Odwoławcza, rozstrzygając identyczny
zapis umowny, zastrzeżony przez tego samego Zamawiającego uznała, że:
„Stwierdzony wymóg utrzymania przez wykonawcę Zabezpieczenia wykonania w wysokości
10% przez cały okres realizacji umowy jest niezgodny z art. 150 ust. 2 ustawy Pzp. Art. 150
ust. 2 ustawy ustala maksymalną wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w wysokości 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Przepis ten należy czytać przez
pryzmat celu zabezpieczenia, jaki określił ustawodawca w art. 147 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem, zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Wobec powyższego, skoro
ustawodawca z jednej strony przewidział pokrywanie roszczeń zamawiającego
z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a z drugiej wprowadził ustawowe
ograniczenie takiego zabezpieczenia, to brak jest podstaw do przyjęcia, że uprawnione jest
podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy w przypadku, gdy zamawiający pokrył
częścią zabezpieczenia swoja szkodę. Takiej interpretacji ww. przepisów sprzeciwia się
treść art. 150 ust. 2 ustawy, a także cel ustanawiania zabezpieczenia.”
Mając na uwadze przedstawione argumenty, Odwołujący zarzuca, że zaskarżone
postanowienie jest niezgodne z art. 150 ust. 2 ustawy PzpP i art., 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Ad3)
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Subklauzulą 8.3. „Program” Wykonawca jest
zobowiązany do przedkładania aktualizacji Programu w każdej sytuacji, kiedy Program
stanie się niespójny z faktycznym postępem prac lub robót. Obowiązkiem Wykonawcy jest
zatem przedstawienie zawsze Programu - zgodnego ze stanem rzeczywistym.
Jednocześnie zgodnie z dalszą treścią w/w Subklauzuli:
„Inżynier nie zaakceptuje Programu lub jego aktualizacji, jako zgodnych z Kontraktem
w którym data zakończenia Robót łącznie z dokonaniem wszelkich formalności
przewidzianych w Kontrakcie, w tym w szczególności uzyskanie Pozwolenia na
Użytkowanie wykracza poza Czas na Ukończenie lub który sporządzony został
z uwzględnieniem roszczeń nierozpatrzonych bądź odrzuconych przez Inżyniera lub
Zamawiającego zgodnie z Subklauzulą 20.1 ”
Zamawiający wskazuje ponadto, że „Jeżeli w jakimkolwiek momencie Inżynier da
Wykonawcy powiadomienie, że Program (w podanym zakresie) lub jego aktualizacja nie
zgadza się z wymaganiami określonymi Kontraktem, a w ocenie Inżyniera złożenie takiego
Programu jest możliwe, to po uwzględnieniu uwag Inżyniera, Wykonawca w terminie
określonym przez Inżyniera, przedłoży Inżynierowi zaktualizowany Program. Dotyczy to
również sytuacji, gdy Program lub jego aktualizacja nie jest w ocenie Inżyniera lub
Zamawiającego spójny z faktycznym postępem pracy, Robót oraz przyjętymi przez
Wykonawcę założeniami.”
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Subklauzulą 8.7. pkt (d) Wykonawca będzie
zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej „za nieprzedłużenie lub
przekroczenie terminu przedłożenia lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do: Programu lub
jego aktualizacji (Subklauzula 8.3. i Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 5000 PLN (pięć tysięcy złotych), za każdy
dzień zwłoki.
Mając na uwadze powyższe postanowienia umowne, Odwołujący podnosi, że
w przypadku opóźnienia w wykonywaniu robót - gdy nie będzie ponosił za to opóźnienie
odpowiedzialności - to przedkładając Inżynierowi Program zgodny z rzeczywistością
i uwzględniający obiektywne możliwości wykonania robót - nie będzie on zaakceptowany
przez Inżyniera - jako niezgodny z Kontraktem, co jednocześnie będzie rodziło po stronie
wykonawcy obowiązek zapłaty kary umownej. Wykonawca będzie zatem zobowiązany do
uiszczenia kary umownej, pomimo że złoży Program zgody z jednej strony z nałożonymi na
niego obowiązkiem aktualizacji Programu zgodnie z faktycznym postępem prac lub Robót,
który jednocześnie nie może zostać zaakceptowany - jako z tym Kontraktem niezgodny.
Zdaniem Odwołującego zaskarżone postanowienie stanowi naruszenia art. 7 ustawy
Pzp, art. 140 ustawy Pzp, art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ustawy Pzp oraz art.
484 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ustawy Pzp bowiem określenia takie zasady
wykonania Umowy z Zamawiającym, zgodnie z którymi Wykonawca nie może wykonać
zobowiązania w taki sposób, aby nie zostały mu naliczone kary umowne.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak w petitum.
W dniu 23 stycznia 2013 roku Zamawiający powiadomił pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego o wniesieniu
odwołania.
W dniu 25 stycznia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili:
1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia – konsorcjum Astaldi
S.p.A. z siedzibą w Rzymie we Włoszech oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.
Przystąpienie złożono z zachowaniem 3-dniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
kopii odwołania od Zamawiającego. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
i Odwołującemu.
Przystępujący wskazał, że legitymuje się interesem w zgłoszeniu bowiem
Zamawiający w dniu 04.01.2013 r. zaprosił go, po przeprowadzonej kwalifikacji, do złożenia
oferty i przekazał mu SIWZ. Interes Przystępującego materializuje się zatem w tym, iż
uwzględnienie zarzutów oraz żądań Odwołującego spowoduje, że Zamawiający
przeprowadzi postępowanie poprawnie, z poszanowaniem zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji, co umożliwi Przystępującemu ubieganie się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na względzie Przystępujący wnosi o uznanie odwołania jako
zasadnego.
Co do zarzutu pierwszego z odwołania podniesiono, że Odwołujący ma rację
twierdząc, że ustalone terminy „są wewnętrznie sprzeczne, bowiem Zamawiający z jednej
strony zobowiązuje Wykonawcę do „opracowania Projektu budowlanego w terminie 5
miesięcy (1.1.3.3.) z drugiej zaś wskazuje, że wykonanie (optymalizacja) dokumentacji
projektowej ma nastąpić w terminie 150 dni od Daty Rozpoczęcia oraz, że termin „5
miesięcy" nie jest tożsamy w terminem „150 dni" oraz „nie sposób jednoznacznie określić,
jaki charakter mają wprowadzone terminy (...). Nie wiadomo bowiem, czy Wykonawca
powinien je traktować jako „odcinki" w rozumieniu kontraktowym (...) czy może należy je
uznać za kamienie milowe, chociaż nie zostały one określone w Subklauzuli 8.13." Ponadto
„jeżeli terminy z Subklauzuli 1.1.3.3. należy traktować jako kamienie milowe, to Wykonawca
będzie ponosił karę umowną na podstawie Subklauzuli 8.7. lit. (c) oraz jednocześnie za
przekroczenie Czasu na Ukończenie na podstawie Subklauzuli 8.7. lit. (a)."
Przystępujący zgadza się ze zdaniem Odwołującego, że dodatkowe określenie
terminu zakończenia robót w przedstawiony sposób jest mylące i może być rozumiane jako
sprzeczne z innymi postanowieniami projektu umowy oraz „wadliwe przy uwzględnieniu
terminu, od którego należy obliczyć rozpoczęcie biegu w/w okresów."
Skoro bowiem Zamawiający określił termin na wykonanie wszystkich prac jako 32
miesiące od daty podpisania Umowy, to również terminy „pośrednie" powinny być liczone od
tej daty. Zatem powinny one zostać określone odpowiednio na 5, 10 i 32 miesiące, a nie 5, 5
i 22 miesiące. Rację ma Odwołujący twierdząc, że może to powodować sytuację, w której
jeżeli Wykonawca wykona projekt w terminie np. 2 miesięcy, to „będzie możliwa
interpretacja, że skróceniu uległ także termin wykonania zadania o 2 miesiące".
Określenie w sposób precyzyjny terminów ma olbrzymie znaczenie ze względu na
wysokie kary umowne za ich niedotrzymanie. Zatem brak tej precyzji należy uznać za
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający zobowiązany jest to opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, czego nie uczynił określając w sposób opisany wyżej
termin wykonania zamówienia.
Ponadto należy podkreślić, że przy tak sformułowanych wymaganiach dotyczących
terminu realizacji i terminów pośrednich kary umowne będą mogły być naliczone Wykonawcy
przez Zamawiającego co najmniej dwa razy za to samo zaniechanie lub działanie, raz za
niedotrzymanie terminu zakończenia robót, drugi raz za niedotrzymanie kamienia milowego.
W ocenie Odwołującego „zaskarżone postanowienia naruszają (...) art. 484 § 1 zdanie 2
kodeksu cywilnego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem przy zastosowaniu kar
umownych Zamawiający może żądać - jeżeli strony tak postanowiły - odszkodowania
przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary, ale nie drugiej kary umownej za to samo
zdarzenie (...) a także art. 3531 kodeksu cywilnego, bowiem o ile strony mogą ułożyć
stosunek prawny według uznania, to treść tego stosunku lub cel nie mogą sprzeciwiać się
naturze zawartej umowy. Istotną częścią zobowiązania Wykonawcy jest wykonanie umowy
w terminie, a zatem niezbędne jest takie oznaczenie tego terminu, aby możliwe było
ustalenie przez Wykonawcę ciążącego na nim obowiązku."
Przystępujący zatem zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego w tej sprawie.
Odnośnie drugiego zarzutu wskazano, że Przystępujący zgadza się z opinią
Odwołującego, że treść zakwestionowanych przepisów wskazuje jednoznacznie, że
Zamawiający nie może żądać od Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy
przewyższającego 10%o wartości zamówienia brutto. Jest to maksymalna wprowadzona
przez Ustawodawcę wysokość kwoty, której wniesienia może wymagać Zamawiający
i z której mogą zostać pokryte roszczenia Zamawiającego z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę. Zamawiający nie ma zatem prawa do
zobowiązania Wykonawcy do utrzymywania zabezpieczenia na poziomie 10%>
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej brutto. Gdyby faktycznie w trakcie realizacji umowy
Zamawiający pokrył swoją szkodę spowodowaną nienależytym wykonaniem umowy
z zabezpieczenia, to na mocy Subklauzuli 4.2. Wykonawca miałby obowiązek brakującą
kwotę zabezpieczenia uzupełnić, a to spowodowałoby, że faktycznie wniesione przez
Wykonawcę zabezpieczenie należytego wykonania umowy przekroczyłoby wymaganą
w SIWZ kwotę, czyli w analizowanym przypadku przekroczyłoby 10% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej. Nie ma znaczenia, że być może Zamawiający nie skorzysta z wniesionego
przez Wykonawcę zabezpieczenia i faktycznie ta wartość nie zostanie przekroczona.
Potencjalnie taka możliwość istnieje. Przystępujący zatem zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego w tej sprawie.
W przypadku trzeciego z zarzutów, Przystępujący zgadza się z opinią Odwołującego,
że z treści umowy wynika z jednej strony obowiązek Wykonawcy do przedstawienia
Programu, który zawsze musi być zgodny ze stanem rzeczywistym, z drugiej zaś strony
w przypadku ewentualnego niezawinionego przez Wykonawcę opóźnienia w wykonywaniu
Robót i przedstawienia Inżynierowi Programu zgodnego z rzeczywistością, czyli
uwzględniającego obiektywne możliwości wykonania robót, należy przewidywać, że
Program, jako niezgodny z Kontraktem, nie będzie zaakceptowany przez Inżyniera. Będzie
to powodować konsekwencje w postaci obowiązku zapłaty kary umownej. Jeżeli w danych
okolicznościach nie będzie już w ogóle możliwe złożenie Programu zgodnego z Kontraktem,
to uznać należy, że od pewnego momentu do końca realizacji Kontraktu Zamawiający będzie
naliczał 5 000 PLN dziennie kary umownej.
2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum - Bilfinger
Berger Budownictwo S.A. (Lider) z siedzibą w Warszawie; Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą w Zawierciu; Bilfinger Berger
Ingenieurbau GmbH (Partner) z siedzibą w Wiesbaden, Federalna Republika Niemiec
Przystąpienie złożono z zachowaniem 3-dniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
kopii odwołania od Zamawiającego. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
i Odwołującemu.
Przystępujący, jako podmiot profesjonalny branży budowlanej, realizujący szereg
publicznych inwestycji infrastrukturalnych, posiada interes prawny w uzyskaniu korzystnego
dla Odwołującego rozstrzygnięcia w zakresie zarzutów podniesionych przez Odwołującego
w odwołaniu, ponieważ również w ocenie Przystępującego - wskutek ukształtowania przez
Zamawiającego treści SIWZ, w tym Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej „WSK")
stanowiących jej integralną część, w sposób sprzeczny z przepisami powszechnie
obowiązującego prawa - wątpliwą stała się możliwość złożenia przez Wykonawcę
w przedmiotowym postępowaniu poprawnej, prawidłowo skalkulowanej Oferty.
Uwzględnienie odwołania wniesionego przez Odwołującego stworzy i dla
Przystępującego Wykonawcy szansę złożenia zgodnej z prawem i wymaganiami
Zamawiającego Oferty, co w efekcie pozwoli Przystępującemu ubiegać się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący popiera zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu,
a dotyczące ukształtowania postanowień SIWZ – WSK.
W ocenie Przystępującego, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów prawa poprzez ukształtowanie SIWZ - WSK w sposób
sprzeczny z naturą stosunku obligacyjnego, powodując tym samym rażącą nierównowagę
pomiędzy stronami w zakresie ich praw i obowiązków cywilnoprawnych. SIWZ - WSK
w pierwotnym kształcie przedstawionym przez Zamawiającego rodzą po stronie Wykonawcy
m.in. ryzyko podwójnej zapłaty kar umownych naliczanych za niedotrzymanie tych samych
terminów umownych. Pozostawienie zaskarżonych postanowień SIWZ - WSK bez zmian
wnioskowanych w odwołaniu stwarza wręcz nieuchronność obciążenia Wykonawcy karami
umownymi przez Zamawiającego.
Reasumując, Przystępujący wnosił o uwzględnienie zarzutów Odwołującego
sformułowanych w przedmiotowym odwołaniu oraz wnosi o jego uwzględnienie w całości.
3) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum -
Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii (Partner); BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie (Lider).
Przystąpienie złożono z zachowaniem 3-dniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
kopii odwołania od Zamawiającego. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
i Odwołującemu.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu przepisu art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, tj. posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
strony, do której przystępuje (Odwołującego). Przystępujący wykonawcy, wspólnie
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia są wykonawcami zaproszonymi do
złożenia oferty. Odwołujący wniósł odwołanie na postanowienia SIWZ, przekazane
wszystkim wykonawcom, którzy zostali zaproszeni do składania ofert. Przystępujący
podziela stanowisko i argumentację Odwołującego zawarte w przedmiotowym odwołaniu.
Uwzględnienie wniosków zawartych w odwołaniu w bezpośredni sposób wpłynie na
przygotowanie oferty przez Przystępującego (poprzez wyeliminowanie postanowień SIWZ
rodzących ryzyka). W przypadku wyboru jego oferty przez Zamawiającego Przystępujący
będzie zmuszony realizować umowę (w sprawie przedmiotowego zamówienia) sprzeczną
z obowiązującymi przepisami, w sytuacji, gdy przedmiotowe odwołanie nie zostanie
uwzględnione.
Przystępujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości.
4) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia - konsorcjum -
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ" S.A. (Lider) z siedzibą w Łodzi; BUNTE
POLSKA Spółka z o.o. (Partner) z siedzibą w Warszawie ; JOHANN BUNTE
Bauuntemehmung GmbH & Co. KG (Partner) z siedzibą w Papenburgu, Niemcy; MIRBUD
S.A. (Partner) z siedzibą w Skierniewicach.
Przystąpienie złożono z zachowaniem 3-dniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
kopii odwołania od Zamawiającego. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
i Odwołującemu.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w pozytywnym rozpoznaniu wniesionego
przez Strabag Sp. z o.o. odwołania, ponieważ jako podmiot posiadający odpowiednią wiedzę
i doświadczenie oraz w pełni zdolny do realizacji zamówienia, poprzez niezgodnie
z przepisami prawa ukształtowanie przez Zamawiającego treści SIWZ w zakresie
Szczególnych Warunków Kontraktu, został pozbawiony możliwości złożenia racjonalnej
i poprawnej Oferty, a w konsekwencji potencjalnie również zawarcia umowy
z Zamawiającym, co skutkuje możliwością poniesienia przez niego szkody. Wadliwe
sformułowanie Szczególnych Warunków Kontraktu powoduje nierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego i narusza zasady uczciwej konkurencji. Podpisanie umowy
z Zamawiającym w jej obecnym brzmieniu naraża Przystępującego na szkodę w skutek
zawarcia w niej zapisów niezgodnych z obowiązującymi przepisami prawa. Powyższe
rozumienie „interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości doznania szkody" jest zgodne
ze stanowiskiem zaprezentowanym w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych
opublikowanej na stronie internetowej UZP (www.uzp.gov.pl), dotyczącej konstrukcji środków
ochrony prawnej po nowelizacji ustawy, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r.
Przystępujący wnosił o uwzględnienie odwołania wniesionego przez Wykonawcę -
Strabag Sp. z o.o. oraz popierał wszelkie zawarte w nim zarzuty oraz wnioski co do
rozstrzygnięcia odwołania.
Przystępujący pragnie podkreślić, że mimo iż Zamawiający ma wynikające z art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp prawo do kształtowania warunków umownych, to nie ma prawa do
kształtowania ich w sposób całkowicie dowolny. Jest w powyższym uprawnieniu ograniczony
zarówno obowiązującymi przepisami jak i wolą drugiej strony umowy, czyli wykonawcy, który
może mieć wpływ na jej treść m. in. poprzez zadawanie pytań do SIWZ czy wnoszenie
środków ochrony prawnej. Warto podkreślić, ze art. 5 kodeksu cywilnego wyraźnie wskazuje
iż: „Nie można czynić ze swojego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego, takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony".
Należy podkreślić, iż wszystkie kwestionowane przez Odwołującego zapisy SIWZ
naruszają przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego i jako takie powinny zostać
wyeliminowane bądź skorygowane zgodnie z wskazaniami zawartymi w treści odwołania.
5) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum - Mota-
Engil Central Europe SA z siedzibą w Krakowie (Lider); Mota-Engil, Engenharia
e Construcao, SA, z siedzibą w Amarante w Portugalii.
Przystąpienie złożono z zachowaniem 3-dniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
kopii odwołania od Zamawiającego. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
i Odwołującemu.
Przystępujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny
i wewnętrznie sprzeczny, czym naruszył art. 29 ustawy Pzp. Postanowienia SIWZ odnoszące
się do zabezpieczenia należytego wykonania umowy naruszają art. 147 ustawy Pzp.
Uzależnienie obowiązku zapłaty kary umownej od subiektywnej oceny aktualizacji Programu
przez Inżyniera narusza art. 7 ustawy Pzp i art. 3531 kc.
Przystępujący do postępowania odwoławczego posiada interes prawny we
wniesieniu niniejszego przystąpienia, wskazując iż w interesie Przystępującego jest aby
odwołanie, zostało rozstrzygnięte na korzyść Odwołującego tj. aby zostało w całości
uwzględnione. Przystępujący został przez Zamawiającego zaproszony do składania ofert
i zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Utrzymanie obecnej treści SIWZ
przy oddaleniu wniosków odwołania, spowoduje iż w razie wybrania oferty Przystępującego,
będzie on zobligowany do zawarcia umowy, której treść będzie, z pokrzywdzeniem interesu
prawnego Przystępującego, naruszała przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
i kodeksu cywilnego.
Zamawiający nie przedstawił stanowiska pisemnego, bądź też ustnego na rozprawie,
ponieważ prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, na
powyższe nie przybył.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ przekazanej
wykonawcom w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, stanowisk
i oświadczeń stron i uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i ustnie
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, iż nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia
odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz uiszczono od niego wpis, a więc mogło zostać merytorycznie rozpoznane na rozprawie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Należy bowiem przyjąć,
iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
interes w jego uzyskaniu na etapie po ocenie wniosków a przed złożeniem ofert. Na etapie
kształtowania zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i postanowień
przyszłego kontraktu łączącego strony, brak jest możliwości określenia i udowodnienia
konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść. Wystarczające jest zatem wskazanie na
naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia
dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie
niezgodnie z prawem, w tym zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy
zaistniały w toku postępowania o udzielenie zamówienia z uwzględnieniem zapisów
przyszłych warunków kontraktowych i prawidłowo zaprezentowano dokonane przez
Zamawiającego czynności w postępowaniu.
W związku z tak ustalonym stanem faktycznym, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej uznał, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ potwierdził się
jeden z zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Uwzględniono zarzut dotyczący wymagania przez Zamawiającego utrzymywania
przez cały okres obowiązywania umowy zabezpieczenie wykonania w wysokości określonej
Prawem i Kontraktem, a więc zarzut naruszenia postanowień art. 150 ust. 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Art. 150 ust. 2 ustawy Pzp ustala maksymalną wysokość zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Celem
zabezpieczenia, określonym przez ustawodawcę w art. 147 ust. 2 ustawy Pzp jest
zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy. Ustawodawca zatem z jednej strony przewidział
pokrywanie roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
a z drugiej wprowadził ustawowe ograniczenie takiego zabezpieczenia do wysokości 10%.
Brak jest wobec tego podstaw do przyjęcia, że uprawnione i możliwe jest podwyższanie
zabezpieczenia ponad limit ustawowy w przypadku, gdy zamawiający pokrył częścią
zabezpieczenia swoją szkodę. Takiej interpretacji wymienionych przepisów sprzeciwia się
treść art. 150 ust. 2 ustawy Pzp, a także cel ustanawiania zabezpieczenia. Za taki stojący
w opozycji do przepisów ustawy Pzp uznano zapis warunków kontraktowych
w postępowaniu wymagający od wykonawcy, zgodnie z subklauzulą 4.2., aby „Przez cały
okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest utrzymać Zabezpieczenie
Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem.”
Jednakże, biorąc pod uwagę okoliczność, że Izba nie jest związana żądaniem
Odwołującego wyartykułowanym w odwołaniu, uznano żądanie usunięcia zapisu w całości
za daleko idące, a za wystarczające uznano usunięcie z powyższego zadania słów
„i Kontraktem”. Oznacza to, iż wykonawca zobowiązany będzie do wniesienia przed
zawarciem umowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przewidzianej
przez Zamawiającego, tj. 10%, a nawet w przypadku zmniejszeniu kwoty w tracie realizacji
umowy poprzez dokonane potrącenia przez Zamawiającego swojej szkody, wykonawca nie
będzie zobowiązany do uzupełniania kwoty do ponownego osiągnięcia limitu 10%. Z drugiej
strony istnienie limitu zabezpieczenia nie ogranicza Zamawiającego w dochodzeniu jego
uzasadnionych roszczeń przekraczających kwotę zabezpieczenia na zasadach ogólnych.
W pozostałej części zarzutów podniesionych w odwołaniu nie uwzględniono.
Odnośnie zarzutu pierwszego, stwierdzono, iż nawet jeżeli argumentacja
przedstawiona przez Odwołującego była zasadna, za niezasadne uznano żądanie
wykreślenia w całości zapisów subklauzuli 1.1.3.3 warunków kontraktowych dotyczących
terminów realizacji zadania.
Zgodzić się należy z Odwołującym, iż Zamawiający zobowiązany jest to opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, w tym także postanowień dotyczących terminów
wykonywania poszczególnych etapów prac. Zgodzić się również należy z twierdzeniami, że
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu tego nie uczynił, nie wykonał powyższego
założenia w sposób prawidłowy, określając w sposób niejasny dla wykonawcy termin
wykonania zamówienia przez wprowadzenie różnych określeń dla tożsamych pojęć,
np. w jednym miejscu postanowień kontraktowych posługując się stwierdzeniem „:5 m - cy -
opracowanie Projektu Budowlanego, 5 m - cy uzyskiwanie decyzji ZRID, 22 m - ce roboty
budowlane wraz z odbiorami oraz uzyskanie decyzji na użytkowanie”, w innym natomiast
wskazując „wykonanie (optymalizacja) dokumentacji projektowej w terminie 150 dni od Daty
Rozpoczęcia”.
Mimo to dostrzeżenia wymaga okoliczność, że Odwołujący wykonawca żądał
wykreślenia w całości postanowień klauzuli 1.1.3.3, co uznać należało za żądanie za daleko
idące. Choć Izba nie jest związana żądaniami odwołania, to w rozpoznawanym przypadku
samodzielne określenie i poprawienie poszczególnych postanowień umownych tyczących
terminów nie mogło zostać dokonane przez skład orzekający. Postanowienia w zakresie
terminów realizacji, czy też kamieni milowych są na tyle ważkimi elementami przeszłej
umowy, że samodzielne poprawianie poszczególnych klauzul umownych przez skład
orzekający doprowadzić mogłoby do całkowitej niespójności tego dokumentu mającego
fundamentalne znaczenie przy realizacji kontraktu.
Jednakże w tym zakresie postuluje się, aby Zamawiający, jako autor projektu umowy
i gospodarz postępowania o udzielnie zamówienia publicznego samodzielnie przeanalizował
treść wspomnianych klauzul i dokonał jednoznacznego określenia terminów i dookreślenia
pojęć niejasnych, niejednoznacznych.
W przypadku zarzutu dotyczącego subklauzuli 8.3, to w ocenie składu orzekającego
Izby nie znalazł on potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Uznano, że
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 140 ustawy Pzp i wskazanych przepisów prawa
cywilnego.
Izba uznała, że postawienie takich wymogów w zakresie Programu i jego aktualizacji
jest dopuszczalne w ramach swobody umów. Określenie zasad aktualizacji w warunkach
kontraktowych ma niewątpliwie na celu dyscyplinowanie stron umowy do prawidłowego
i terminowego wywiązywania się z nałożonych na nie obowiązków.
Zasada swobody umów doznaje bowiem na gruncie ustawy Pzp pewnych
ograniczeń, zarówno w odniesieniu do swobody Zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak
i swobody kształtowania stosunku umownego. Co do zasady, to Zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje treść dokumentacji decydując o przedmiocie zamówienia, jego
rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach realizacji czy innych obowiązkach umownych.
Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób
ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do
kształtu i brzmienia postanowień umownych, które Zamawiający zgodnie z własnymi
interesami może ale nie musi uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie
wykonawcy nie odpowiadają, może do tego typu stosunku umownego w ogóle nie przystąpić
(nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto w momencie składania ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca może dostosować swoją ofertę do
warunków wykonania zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np. tak skalkulować
cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które
wynikają dla niego z postanowień umowy w sprawie zamówienia. Przywołania warte jest
stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku zaprezentowane w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r.,
w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich
Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ
ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek
zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile
postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej
sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy
umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ Kc Wykonawca ma swobodę zawarcia
umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy,
której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że
uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy” (sygn. akt XII Ga
314/11).
W przedmiotowym postępowaniu możliwe jest ujęcie w cenie kontraktowej w ofercie
ryzyka związanego z koniecznością aktualizowania Programu i koniecznością zapłaty kar
umownych za różnego rodzaju zdarzenia związane z wykonywaniem kontraktu.
A jednocześnie nie można odmówić stronie Zamawiającej takiego ukształtowania zapisów
umownych, że nadrzędnym celem staje się obowiązek dotrzymania terminu Czasu na
ukończenie.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzenie przez Izbę, iż potwierdziła się
część zarzutów powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: …………………..
…………………..
WYROK
z dnia 30 stycznia 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Robert Skrzeszewski
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2013 roku odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2013 roku przez wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Mota-Engil
Central Europe S.A., (2) Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., z siedzibą dla lidera
w Krakowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo
Robót Mostowych MOSTY ŁÓDŹ S.A., (2) BUNTE POLSKA Sp. z o.o., (3) JOHANN
BUNTE Bauunternehmung GmbH & Co. KG, (4) MIRBUD S.A., z siedzibą dla lidera
w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Bilfinger Berger
Budownictwo S.A., (2) Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o., (3)
Bilfinger Berger Ingenieurbau GmbH, z siedzibą dla lidera w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
D. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Ferrovial
Agroman S.A., (2) BUDIMEX S.A., z siedzibą dla lidera w Warszawie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
E. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Astaldi S. p. A.
Oddział w Polsce, (2) Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o. o., z siedzibą
dla lidera w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje wykreślenie w Tomie II SIWZ „Warunki Kontraktu” –
Rozdział 4 „Warunki Szczególne Kontraktu” (Część II) Subklauzula 4.2. w zdaniu „Przez cały
okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest utrzymać Zabezpieczenie
Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem” słów „(…) i Kontraktem”;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp.
z o.o. z siedzibą Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad reprezentowanego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad w Warszawie na rzecz STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie, 10 kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..
Członkowie ………………..
………………..
Sygn. akt: KIO 110/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 18 stycznia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 i art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwaną w dalszej części w „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego pn. „Kontynuacja projektowania i budowa odcinka drogi
ekspresowej S8 od rejonu węzła „Opacz” na terenie gminy Michałowice (z wyłączeniem tego
węzła) do węzła „Paszków ” i powiązania z drogą krajową Nr 7 do skrzyżowania z drogą
wojewódzką Nr 721 w miejscowości Magdalenka (wraz z węzłem „Paszków ” i ww.
skrzyżowaniem). Etap I cz.l - odc. węzeł „Opacz" - węzeł „Paszków”, Etap II - odc. węzeł
„Janki Małe” - skrzyżowanie z DW 721 ” przez Zamawiającego Skarb Państwa –
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
UE z dnia 31 marca 2012r., pod Nr 2012/S 64-103681.
Odwołanie wniesiono wobec treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ), to jest na:
1) postanowienie Tom I SIWZ - Rozdział 2, „Formularz oferty i Formularze Załączników
do oferty” - Formularz 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Czas na
Ukończenie”, nr warunku 1.1.3.3. & 8.2. w zakresie dodanego po słowach „32 miesiące od
daty podpisania Umowy” - postanowienia, w którym Zamawiający określił Czas na
Ukończenie poprzez wskazanie:
„: 5 m-cy - opracowanie Projektu Budowlanego, 5 m-cy uzyskiwanie decyzji ZRID, 22 m-ce
roboty budowlane wraz z odbiorami oraz uzyskanie decyzji na użytkowanie.”
2) postanowienie Tom II SIWZ „Warunki Kontraktu” - Rozdział 4 „Warunki Szczególne
Kontraktu (Część II) Subklauzula 4.2., w zakresie, w którym Zamawiający nałożył na
Wykonawcę obowiązek utrzymania Zabezpieczenia Wykonania:
"Przez cały okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest utrzymać
Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem"
3) postanowienie Tom II SIWZ „Warunki Kontraktu” - Rozdział 4 „Warunki Szczególne
Kontraktu (Część II) Subklauzula 8.3. Program, w zakresie, w którym przewiduje, że bez
względu na istniejące okoliczności:
„Inżynier nie zaakceptuje Programu lub jego aktualizacji, jako zgodnych z Kontraktem,
w którym data zakończenia Robót łącznie z dokonaniem wszelkich formalności
przewidzianych w Kontrakcie, w tym w szczególności uzyskanie Pozwolenia na Użytkowanie
wykracza poza Czas na Ukończenie lub który sporządzony został z uwzględnieniem
roszczeń nierozpatrzonych bądź odrzuconych przez Inżyniera lub Zamawiającego zgodnie z
Subklauzulą20.1”
Odwołujący podnosi, że wskazane przez niego postanowienia SIWZ naruszają
następujące przepisy:
1) art. 29 ustawy Pzp, art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ustawy Pzp oraz art.
484 § 1 zdanie drugie kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ustawy Pzp poprzez podanie
w Tomie I SIWZ - Rozdziale 2, „Formularz oferty i Formularze Załączników do oferty” -
Formularzu 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” w rubryce: „Czas na Ukończenie”,
nr warunku 1.1.3.3. & 8.2. terminów na ukończenie poszczególnych prac w sposób
niejednoznaczny, wewnętrznie sprzeczny i w konsekwencji skutkujący możliwością
naliczenia przez Zamawiającego dwukrotnie kar umownych Wykonawcy za to samo
zdarzenie;
2) art. 150 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nałożenie
przez Zamawiającego na Wykonawcę postanowieniem Tom II SIWZ „Warunki Kontraktu” -
Rozdział 4 „Warunki Szczególne Kontraktu (Część II) Subklauzula 4.2. obowiązku
utrzymania Zabezpieczenia Wykonania w wysokości 10% przez cały okres obowiązywania
umowy;
3) art. 7 ustawy Pzp, art. 140 ustawy Pzp, art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 139
ustawy Pzp oraz art. 484 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ustawy Pzp poprzez
określenie warunków wykonania umowy z Zamawiającym, w których Wykonawca nie może
wykonać zobowiązania w taki sposób, aby nie zostały mu naliczone kary umowne.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści postanowienia Tom I SIWZ -
Rozdział 2, „Formularz oferty i Formularze Załączników do oferty” - Formularz 2.1.
„Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka: „Czas na Ukończenie”, nr warunku
1.1.3.3. & 8.2. poprzez wykreślenie słów:
„: 5 m-cy - opracowanie Projektu Budowlanego, 5 m-cy uzyskiwanie decyzji ZRID, 22 m-ce
roboty budowlane wraz z odbiorami oraz uzyskanie decyzji na użytkowanie”
2) nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści postanowienia Tom II SIWZ
„Warunki Kontraktu” - Rozdział 4 „Warunki Szczególne Kontraktu (Część II) Subklauzula 4.2.
poprzez wykreślenie słów:
"Przez cały okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest utrzymać
Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem"
3) nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści postanowienia Tom II SIWZ
„Warunki Kontraktu” - Rozdział 4 „Warunki Szczególne Kontraktu (Część II) Subklauzula 8.3.
Program, poprzez dopisanie do tej Subklauzuli podkreślonego poniżej zwrotu:
„Inżynier nie zaakceptuje Programu lub jego aktualizacji jako zgodnych z Kontraktem
w którym data zakończenia Robót łącznie z dokonaniem wszelkich formalności
przewidzianych w Kontrakcie, w tym w szczególności uzyskanie Pozwolenia na Użytkowanie
wykracza poza Czas na Ukończenie - z wyłączeniem przypadku w którym
przedstawienie przez Wykonawcę Programu nieprzekraczającego Czasu na
Ukończenie nie jest możliwe - lub który sporządzony został z uwzględnieniem
roszczeń nierozpatrzonych bądź odrzuconych przez Inżyniera lub Zamawiającego
zgodnie z Subklauzulą 20.1”
Zamawiający w dniu 4 stycznia 2013 roku wysłał do Odwołującego SIWZ za pomocą
poczty kurierskiej. Oznacza to, że składając odwołanie w dniu 18 stycznia 2013 roku
Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. wniósł
odwołanie w ustawowo wymaganym terminie. Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu. Wykonawca uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości na rachunek
UZP, co oznacza że odwołanie nie zawiera braków formalnych.
Wykazano, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący,
jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze
inwestycji infrastrukturalnych realizowanych w trybie ustawy Pzp. Odwołujący został
zaproszony do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu i zamierza przygotować
swoją ofertę oraz może otrzymać do realizacji zamówienie. W przypadku wyboru jako
najkorzystniejszej jego oferty będzie on zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji
zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi przez Zamawiającego, chociaż w swojej
treści są one niezgodne z obowiązującymi przepisami. Jak wskazał Odwołujący treść SIWZ
narusza zasady związane z prawidłowym prowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stosowaniem zasad określonych w Kodeksie cywilnym.
Odnosząc się do poszczególnych postanowień SIWZ, zaskarżonych w petitum
odwołania, Odwołujący podnosił, co następuje:
Ad 1)
Zamawiający w Formularzu 2.1. w Subkalzuli: 1.1.3.3 & 8.2 „Czas na Ukończenie”
określił termin zakończenia robót na zadaniu: „32 m - ce od daty podpisania Umowy:
5 m - cy - opracowanie Projektu Budowlanego, 5 m - cy uzyskiwanie decyzji ZRID, 22 m - ce
roboty budowlane wraz z odbiorami oraz uzyskanie decyzji na użytkowanie. Do czasu
realizacji wlicza się również okresy zimowe.”
Odwołujący podnosi, że Zamawiający określił terminy wykonania tych robót
w sposób sprzeczny z pozostałymi postanowieniami umowy i niejasny. Ponadto określenie
terminów wykonania poszczególnych robót w sposób: „:5 m - cy - opracowanie Projektu
Budowlanego, 5 m - cy uzyskiwanie decyzji ZRID, 22 m - ce roboty budowlane wraz
z odbiorami oraz uzyskanie decyzji na użytkowanie” jest wadliwe przy uwzględnieniu
terminu, od którego należy obliczyć rozpoczęcie biegu w/w okresów.
Odwołujący wskazuje, że:
W Subklauzuli 8.13 Zamawiający przewidział „Wymagania Minimalnej Ilości Wykonania”,
określając, że Wykonawca jest zobowiązany wykonać prace w następujących terminach:
„Wymagana Minimalna Ilość Wykonania stanowi wykonanie w terminach:
Kamień Milowy nr 1 - wykonanie (optymalizacja) dokumentacji projektowej w terminie 150
dni od Daty Rozpoczęcia. W tym terminie Wykonawca uzyska zatwierdzenie dokumentacji
projektowej zgodnie z Kontraktem oraz w przypadku koniecznym złoży wniosek o wydanie
niezbędnych decyzji administracyjnych. Czas niezbędny do uzyskania decyzji
administracyjnych wskazanych w zdaniu poprzednim nie jest objęty zakresem zobowiązań
Wykonawcy opisanych jako Kamień Milowy nr 1, przy czym czas niezbędny do ich
uzyskania wynikający z Prawa nie uprawnia Wykonawcy do Przedłużenia Czasu na
Ukończenie oraz zmiany terminu osiągnięcia pozostałych Kamieni Milowych określonych
w Warunkach Kontraktowych.
Kamień Milowy nr 2 - 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w terminie 12 miesięcy od
Daty Rozpoczęcia.”
Biorąc pod uwagę zacytowane powyżej postanowienia Subklauzuli 8.13 w zestawieniu
z brzmieniem Subkaluzuli 1.1.3.3. „Czas na Ukończenie” należy wskazać, że:
1) postanowienia te są wewnętrznie sprzeczne, bowiem Zamawiający z jednej strony
zobowiązuje Wykonawcę do „opracowania Projektu budowlanego w terminie 5 miesięcy
(1.1.3.3.) z drugiej zaś wskazuje, że wykonanie (optymalizacja) dokumentacji projektowej
ma nastąpić w terminie 150 dni od Daty Rozpoczęcia. Odwołujący wskazuje, że termin „5
miesięcy” nie jest tożsamy w terminem „150 dni”.
2) oznaczenie terminów na Subklauzuli 1.1.3.3. jest niejasne dla Wykonawcy, bowiem
nie sposób jednoznacznie określić, jaki charakter mają wprowadzone terminy w Subklauzuli
1.1.3.3. Nie wiadomo bowiem, czy Wykonawca powinien je traktować jako „odcinki”
w rozumieniu kontraktowym (choć nie są one zawarte w wierszu Subklauzuli 1.1.5.6.), czy
może należy je uznać za kamienie milowe, chociaż nie zostały one określone w Subklauzuli
8.13. Odwołujący podnosi, że także sam Zamawiający w Rozdziale 4 Warunki Szczególne
Kontraktu (Część II) w Subklauzule 1.1 Definicje w Dodatkowej Subklauzuli 1.1.3.11
„Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) wskazał, że oznacza ona „wartość
lub zakresy prac lub Robót jakie jest zobowiązany wykonać Wykonawca w terminie
ustalonym w Załączniku do Ofert - Dane Kontraktowe”. Skoro tak, również w Załączniku do
oferty - Dane Kontraktowe zawarte są zaskarżone postanowienia, pomimo że nie są wprost
nazwane kamieniami milowymi.
Odwołujący wskazuje, że kwestia terminów zakończenia robót w Czasie na
Ukończenie oraz w terminach wyznaczonych kamieni milowych jest nader istotna dla
każdego Wykonawcy. Niedotrzymanie terminów umownych jest równoznaczne
z naliczeniem bardzo wysokich kar umownych. Jeżeli Zamawiający będzie traktował terminy
z Subklauzuli 1.1.3.3. jako kamienie milowe Wykonawca będzie ponosił karę umowną na
podstawie Subklauzuli 8.7. pkt (c) oraz jednocześnie za przekroczenie Czasu na
Ukończenie na podstawie Subklauzuli 8.7. pkt (a).
Odwołujący podnosi ponadto, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy określił
terminy wykonania poszczególnych robót wskazując, że mają one być wykonane: „5 m-cy -
opracowanie Projektu Budowlanego, 5 m-cy uzyskiwanie decyzji ZRID, 22 m-ce roboty
budowlane wraz z odbiorami oraz uzyskanie decyzji na użytkowanie”.
W ocenie Odwołującego, skoro Zamawiający określił termin na wykonanie
wszystkich prac, jako 32 miesiące od daty podpisania Umowy, również terminy „pośrednie”
należałoby liczyć od tej daty. W takim przypadku powinny one zostać określone przez
Zamawiającego odpowiednio na 5, 10 i 32 miesiące, a nie 5, 5 i 22 miesiące. Przy uznaniu,
że Zamawiający w sposób prawidłowy wskazał te terminy, to jeżeli Wykonawca wykona
projekt w terminie 2 miesięcy, to będzie możliwa interpretacja, że skróceniu uległ także
termin wykonania zadania o 2 miesiące. Zdaniem Odwołującego powyższe potwierdza, że
zapisy te są niejednoznaczne i wprowadzają możliwość odmiennej interpretacji przez Strony
Umowy.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazuje, że zaskarżone postanowienie
narusza art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający zobowiązany jest to opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, czego nie uczynił Zamawiający określając w sposób niejasny dla
Wykonawcy termin wykonania zamówienia. Ponadto w przy obecnych niejednoznacznych
zapisach warunków umownych kary umowne będą przysługiwały Zamawiającemu dwa razy
to samo zaniechanie / działanie Wykonawcy. Jak wskazano powyżej Zamawiający będzie
uprawniony do żądania zapłaty kar, raz za opóźnienie w zakończeniu robót, drugi za
niedotrzymanie kamienia milowego. W ocenie zaskarżone postanowienia naruszają także
art. 484 § 1 zdanie 2 kodeksu cywilnego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem przy
zastosowaniu kar umownych Zamawiający może żądać - jeżeli strony tak postanowiły -
odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary, ale nie drugiej kary
umownej za to samo zdarzenie.
W ocenie Odwołującego postanowienia naruszają także art. 3531 kodeksu cywilnego,
bowiem o ile strony mogą ułożyć stosunek prawny według uznania, to treść tego stosunku
lub cel nie mogą sprzeciwiać się naturze zawartej umowy. Istotną częścią zobowiązania
Wykonawcy jest wykonanie umowy w terminie, a zatem niezbędne jest takie oznaczenie
tego terminu, aby możliwe było ustalenie przez Wykonawcę ciążącego na nim obowiązku.
Ad 2)
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią Subklauzuli 4.2. „Szczególnych
Warunków Kontraktu (Część II) Zamawiający nałożył na Wykonawców obowiązek
utrzymania Zabezpieczenia Wykonania: "Przez cały okres obowiązywania Umowy,
Wykonawca zobowiązany jest utrzymać Zabezpieczenie Wykonania w wysokości określonej
Prawem i Kontraktem"
Jednocześnie w Tomie I SIWZ - Rozdział 2, „Formularz oferty i Formularze
Załączników do oferty” - Formularz 2.1. „Załącznik do oferty (Dane Kontraktowe)” rubryka:
„Zabezpieczenie Wykonania”, nr warunku 4.2. wskazał obowiązek Wykonawcy do udzielenia
tego zabezpieczenia w wysokości: „10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej brutto”.
Odwołujący podnosi, że treść Subklauzuli 4.2. zgodnie, z którą Wykonawca będzie
zobowiązany do utrzymania Zabezpieczenia Wykonania w wysokości 10% przez cały czas
obowiązywania umowy narusza przepisy ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, które służy pokryciu roszczeń z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W myśl art. 150 ust. 2 ustawy Pzp
zabezpieczenie to ustala sie w wysokości od 2 % do 10 % ceny całkowitej podanej w ofercie
albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego
z umowy.
Zatem zgodnie z celem udzielanego zabezpieczenia oraz uwzględniając powyższe
przepisy ustawy Pzp, Zamawiający nie może żądać od Wykonawcy zabezpieczenia
przewyższającego 10% wartości zamówienia brutto. Ustawodawca wprowadził bowiem limit
(do 10% wartości zamówienia brutto) kwoty, z której Zamawiający może pokrywać swoje
roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z udzielonego
zabezpieczenia. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie jest uprawniony zatem do
zobowiązania Wykonawcy utrzymania zabezpieczenia w tej wysokości, na przykład
w sytuacji gdy Zamawiający pokryje częścią zabezpieczenia swoją szkodę.
W przedmiotowym postępowaniu treść umowy powoduje, że Wykonawca zobowiązany jest
do utrzymania Zabezpieczenia Wykonania w wysokości 10% przez cały czas
obowiązywania umowy - bez względu czy Zamawiający skorzysta z udzielonego
zabezpieczenia.
Odwołujący wskazuje, że także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14
sierpnia 2012 roku, sygn. akt: 1529/12; 1535/12; 1546/12, stwierdziła, że:
„Skoro ustawodawca z jednej strony przewidział pokrywanie roszczeń zamawiającego
z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a z drugiej wprowadził ustawowe
ograniczenie takiego zabezpieczenia, to w ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że
ustawodawca zezwolił na podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy w każdym
przypadku, gdy zamawiający pokrył częścią zabezpieczenia swoją szkodę. Sprzeciwia się
takiemu rozumieniu jednoznaczna treść art. 150 ust. 2 ustawy, a także cel ustanowienia
zabezpieczenia. Należy bowiem zauważyć, że zabezpieczenie ma służyć pokryciu roszczeń
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, ustawodawca nie wskazał, że
roszczenia te mają być niesporne, wymagalne, czy stwierdzone prawomocnym wyrokiem
sądowym. Tym samym zamawiający ma prawo potrącenia roszczeń z zabezpieczenia
nawet, gdy jest ono sporne. Skoro tak, to zakładając racjonalność ustawodawcy, w ustawie
w art. 150 ust. 2 ustawy został określony limit pokrywania z zabezpieczenia roszczeń
zamawiającego. ”
Ponadto w wyroku z dnia 29 października 2012r., sygn. akt: KIO 2211/12, KIO
2212/12, KIO 2223/12 i KIO 2224/12 Krajowa Izba Odwoławcza, rozstrzygając identyczny
zapis umowny, zastrzeżony przez tego samego Zamawiającego uznała, że:
„Stwierdzony wymóg utrzymania przez wykonawcę Zabezpieczenia wykonania w wysokości
10% przez cały okres realizacji umowy jest niezgodny z art. 150 ust. 2 ustawy Pzp. Art. 150
ust. 2 ustawy ustala maksymalną wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w wysokości 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej
zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Przepis ten należy czytać przez
pryzmat celu zabezpieczenia, jaki określił ustawodawca w art. 147 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem, zabezpieczenie służy pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Wobec powyższego, skoro
ustawodawca z jednej strony przewidział pokrywanie roszczeń zamawiającego
z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, a z drugiej wprowadził ustawowe
ograniczenie takiego zabezpieczenia, to brak jest podstaw do przyjęcia, że uprawnione jest
podwyższanie zabezpieczenia ponad limit ustawowy w przypadku, gdy zamawiający pokrył
częścią zabezpieczenia swoja szkodę. Takiej interpretacji ww. przepisów sprzeciwia się
treść art. 150 ust. 2 ustawy, a także cel ustanawiania zabezpieczenia.”
Mając na uwadze przedstawione argumenty, Odwołujący zarzuca, że zaskarżone
postanowienie jest niezgodne z art. 150 ust. 2 ustawy PzpP i art., 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Ad3)
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Subklauzulą 8.3. „Program” Wykonawca jest
zobowiązany do przedkładania aktualizacji Programu w każdej sytuacji, kiedy Program
stanie się niespójny z faktycznym postępem prac lub robót. Obowiązkiem Wykonawcy jest
zatem przedstawienie zawsze Programu - zgodnego ze stanem rzeczywistym.
Jednocześnie zgodnie z dalszą treścią w/w Subklauzuli:
„Inżynier nie zaakceptuje Programu lub jego aktualizacji, jako zgodnych z Kontraktem
w którym data zakończenia Robót łącznie z dokonaniem wszelkich formalności
przewidzianych w Kontrakcie, w tym w szczególności uzyskanie Pozwolenia na
Użytkowanie wykracza poza Czas na Ukończenie lub który sporządzony został
z uwzględnieniem roszczeń nierozpatrzonych bądź odrzuconych przez Inżyniera lub
Zamawiającego zgodnie z Subklauzulą 20.1 ”
Zamawiający wskazuje ponadto, że „Jeżeli w jakimkolwiek momencie Inżynier da
Wykonawcy powiadomienie, że Program (w podanym zakresie) lub jego aktualizacja nie
zgadza się z wymaganiami określonymi Kontraktem, a w ocenie Inżyniera złożenie takiego
Programu jest możliwe, to po uwzględnieniu uwag Inżyniera, Wykonawca w terminie
określonym przez Inżyniera, przedłoży Inżynierowi zaktualizowany Program. Dotyczy to
również sytuacji, gdy Program lub jego aktualizacja nie jest w ocenie Inżyniera lub
Zamawiającego spójny z faktycznym postępem pracy, Robót oraz przyjętymi przez
Wykonawcę założeniami.”
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Subklauzulą 8.7. pkt (d) Wykonawca będzie
zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej „za nieprzedłużenie lub
przekroczenie terminu przedłożenia lub nieuwzględnienie uwag Inżyniera do: Programu lub
jego aktualizacji (Subklauzula 8.3. i Subklauzula 8.6), raportu (Subklauzula 4.21), z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy w wysokości 5000 PLN (pięć tysięcy złotych), za każdy
dzień zwłoki.
Mając na uwadze powyższe postanowienia umowne, Odwołujący podnosi, że
w przypadku opóźnienia w wykonywaniu robót - gdy nie będzie ponosił za to opóźnienie
odpowiedzialności - to przedkładając Inżynierowi Program zgodny z rzeczywistością
i uwzględniający obiektywne możliwości wykonania robót - nie będzie on zaakceptowany
przez Inżyniera - jako niezgodny z Kontraktem, co jednocześnie będzie rodziło po stronie
wykonawcy obowiązek zapłaty kary umownej. Wykonawca będzie zatem zobowiązany do
uiszczenia kary umownej, pomimo że złoży Program zgody z jednej strony z nałożonymi na
niego obowiązkiem aktualizacji Programu zgodnie z faktycznym postępem prac lub Robót,
który jednocześnie nie może zostać zaakceptowany - jako z tym Kontraktem niezgodny.
Zdaniem Odwołującego zaskarżone postanowienie stanowi naruszenia art. 7 ustawy
Pzp, art. 140 ustawy Pzp, art. 3531 kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ustawy Pzp oraz art.
484 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 ustawy Pzp bowiem określenia takie zasady
wykonania Umowy z Zamawiającym, zgodnie z którymi Wykonawca nie może wykonać
zobowiązania w taki sposób, aby nie zostały mu naliczone kary umowne.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił jak w petitum.
W dniu 23 stycznia 2013 roku Zamawiający powiadomił pozostałych wykonawców
biorących udział w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego o wniesieniu
odwołania.
W dniu 25 stycznia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosili:
1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia – konsorcjum Astaldi
S.p.A. z siedzibą w Rzymie we Włoszech oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim.
Przystąpienie złożono z zachowaniem 3-dniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
kopii odwołania od Zamawiającego. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
i Odwołującemu.
Przystępujący wskazał, że legitymuje się interesem w zgłoszeniu bowiem
Zamawiający w dniu 04.01.2013 r. zaprosił go, po przeprowadzonej kwalifikacji, do złożenia
oferty i przekazał mu SIWZ. Interes Przystępującego materializuje się zatem w tym, iż
uwzględnienie zarzutów oraz żądań Odwołującego spowoduje, że Zamawiający
przeprowadzi postępowanie poprawnie, z poszanowaniem zasady równego traktowania
i uczciwej konkurencji, co umożliwi Przystępującemu ubieganie się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Mając powyższe na względzie Przystępujący wnosi o uznanie odwołania jako
zasadnego.
Co do zarzutu pierwszego z odwołania podniesiono, że Odwołujący ma rację
twierdząc, że ustalone terminy „są wewnętrznie sprzeczne, bowiem Zamawiający z jednej
strony zobowiązuje Wykonawcę do „opracowania Projektu budowlanego w terminie 5
miesięcy (1.1.3.3.) z drugiej zaś wskazuje, że wykonanie (optymalizacja) dokumentacji
projektowej ma nastąpić w terminie 150 dni od Daty Rozpoczęcia oraz, że termin „5
miesięcy" nie jest tożsamy w terminem „150 dni" oraz „nie sposób jednoznacznie określić,
jaki charakter mają wprowadzone terminy (...). Nie wiadomo bowiem, czy Wykonawca
powinien je traktować jako „odcinki" w rozumieniu kontraktowym (...) czy może należy je
uznać za kamienie milowe, chociaż nie zostały one określone w Subklauzuli 8.13." Ponadto
„jeżeli terminy z Subklauzuli 1.1.3.3. należy traktować jako kamienie milowe, to Wykonawca
będzie ponosił karę umowną na podstawie Subklauzuli 8.7. lit. (c) oraz jednocześnie za
przekroczenie Czasu na Ukończenie na podstawie Subklauzuli 8.7. lit. (a)."
Przystępujący zgadza się ze zdaniem Odwołującego, że dodatkowe określenie
terminu zakończenia robót w przedstawiony sposób jest mylące i może być rozumiane jako
sprzeczne z innymi postanowieniami projektu umowy oraz „wadliwe przy uwzględnieniu
terminu, od którego należy obliczyć rozpoczęcie biegu w/w okresów."
Skoro bowiem Zamawiający określił termin na wykonanie wszystkich prac jako 32
miesiące od daty podpisania Umowy, to również terminy „pośrednie" powinny być liczone od
tej daty. Zatem powinny one zostać określone odpowiednio na 5, 10 i 32 miesiące, a nie 5, 5
i 22 miesiące. Rację ma Odwołujący twierdząc, że może to powodować sytuację, w której
jeżeli Wykonawca wykona projekt w terminie np. 2 miesięcy, to „będzie możliwa
interpretacja, że skróceniu uległ także termin wykonania zadania o 2 miesiące".
Określenie w sposób precyzyjny terminów ma olbrzymie znaczenie ze względu na
wysokie kary umowne za ich niedotrzymanie. Zatem brak tej precyzji należy uznać za
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający zobowiązany jest to opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, czego nie uczynił określając w sposób opisany wyżej
termin wykonania zamówienia.
Ponadto należy podkreślić, że przy tak sformułowanych wymaganiach dotyczących
terminu realizacji i terminów pośrednich kary umowne będą mogły być naliczone Wykonawcy
przez Zamawiającego co najmniej dwa razy za to samo zaniechanie lub działanie, raz za
niedotrzymanie terminu zakończenia robót, drugi raz za niedotrzymanie kamienia milowego.
W ocenie Odwołującego „zaskarżone postanowienia naruszają (...) art. 484 § 1 zdanie 2
kodeksu cywilnego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem przy zastosowaniu kar
umownych Zamawiający może żądać - jeżeli strony tak postanowiły - odszkodowania
przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary, ale nie drugiej kary umownej za to samo
zdarzenie (...) a także art. 3531 kodeksu cywilnego, bowiem o ile strony mogą ułożyć
stosunek prawny według uznania, to treść tego stosunku lub cel nie mogą sprzeciwiać się
naturze zawartej umowy. Istotną częścią zobowiązania Wykonawcy jest wykonanie umowy
w terminie, a zatem niezbędne jest takie oznaczenie tego terminu, aby możliwe było
ustalenie przez Wykonawcę ciążącego na nim obowiązku."
Przystępujący zatem zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego w tej sprawie.
Odnośnie drugiego zarzutu wskazano, że Przystępujący zgadza się z opinią
Odwołującego, że treść zakwestionowanych przepisów wskazuje jednoznacznie, że
Zamawiający nie może żądać od Wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy
przewyższającego 10%o wartości zamówienia brutto. Jest to maksymalna wprowadzona
przez Ustawodawcę wysokość kwoty, której wniesienia może wymagać Zamawiający
i z której mogą zostać pokryte roszczenia Zamawiającego z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę. Zamawiający nie ma zatem prawa do
zobowiązania Wykonawcy do utrzymywania zabezpieczenia na poziomie 10%>
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej brutto. Gdyby faktycznie w trakcie realizacji umowy
Zamawiający pokrył swoją szkodę spowodowaną nienależytym wykonaniem umowy
z zabezpieczenia, to na mocy Subklauzuli 4.2. Wykonawca miałby obowiązek brakującą
kwotę zabezpieczenia uzupełnić, a to spowodowałoby, że faktycznie wniesione przez
Wykonawcę zabezpieczenie należytego wykonania umowy przekroczyłoby wymaganą
w SIWZ kwotę, czyli w analizowanym przypadku przekroczyłoby 10% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej. Nie ma znaczenia, że być może Zamawiający nie skorzysta z wniesionego
przez Wykonawcę zabezpieczenia i faktycznie ta wartość nie zostanie przekroczona.
Potencjalnie taka możliwość istnieje. Przystępujący zatem zgadza się ze stanowiskiem
Odwołującego w tej sprawie.
W przypadku trzeciego z zarzutów, Przystępujący zgadza się z opinią Odwołującego,
że z treści umowy wynika z jednej strony obowiązek Wykonawcy do przedstawienia
Programu, który zawsze musi być zgodny ze stanem rzeczywistym, z drugiej zaś strony
w przypadku ewentualnego niezawinionego przez Wykonawcę opóźnienia w wykonywaniu
Robót i przedstawienia Inżynierowi Programu zgodnego z rzeczywistością, czyli
uwzględniającego obiektywne możliwości wykonania robót, należy przewidywać, że
Program, jako niezgodny z Kontraktem, nie będzie zaakceptowany przez Inżyniera. Będzie
to powodować konsekwencje w postaci obowiązku zapłaty kary umownej. Jeżeli w danych
okolicznościach nie będzie już w ogóle możliwe złożenie Programu zgodnego z Kontraktem,
to uznać należy, że od pewnego momentu do końca realizacji Kontraktu Zamawiający będzie
naliczał 5 000 PLN dziennie kary umownej.
2) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum - Bilfinger
Berger Budownictwo S.A. (Lider) z siedzibą w Warszawie; Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (Partner) z siedzibą w Zawierciu; Bilfinger Berger
Ingenieurbau GmbH (Partner) z siedzibą w Wiesbaden, Federalna Republika Niemiec
Przystąpienie złożono z zachowaniem 3-dniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
kopii odwołania od Zamawiającego. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
i Odwołującemu.
Przystępujący, jako podmiot profesjonalny branży budowlanej, realizujący szereg
publicznych inwestycji infrastrukturalnych, posiada interes prawny w uzyskaniu korzystnego
dla Odwołującego rozstrzygnięcia w zakresie zarzutów podniesionych przez Odwołującego
w odwołaniu, ponieważ również w ocenie Przystępującego - wskutek ukształtowania przez
Zamawiającego treści SIWZ, w tym Warunków Szczególnych Kontraktu (dalej „WSK")
stanowiących jej integralną część, w sposób sprzeczny z przepisami powszechnie
obowiązującego prawa - wątpliwą stała się możliwość złożenia przez Wykonawcę
w przedmiotowym postępowaniu poprawnej, prawidłowo skalkulowanej Oferty.
Uwzględnienie odwołania wniesionego przez Odwołującego stworzy i dla
Przystępującego Wykonawcy szansę złożenia zgodnej z prawem i wymaganiami
Zamawiającego Oferty, co w efekcie pozwoli Przystępującemu ubiegać się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Przystępujący popiera zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu,
a dotyczące ukształtowania postanowień SIWZ – WSK.
W ocenie Przystępującego, w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów prawa poprzez ukształtowanie SIWZ - WSK w sposób
sprzeczny z naturą stosunku obligacyjnego, powodując tym samym rażącą nierównowagę
pomiędzy stronami w zakresie ich praw i obowiązków cywilnoprawnych. SIWZ - WSK
w pierwotnym kształcie przedstawionym przez Zamawiającego rodzą po stronie Wykonawcy
m.in. ryzyko podwójnej zapłaty kar umownych naliczanych za niedotrzymanie tych samych
terminów umownych. Pozostawienie zaskarżonych postanowień SIWZ - WSK bez zmian
wnioskowanych w odwołaniu stwarza wręcz nieuchronność obciążenia Wykonawcy karami
umownymi przez Zamawiającego.
Reasumując, Przystępujący wnosił o uwzględnienie zarzutów Odwołującego
sformułowanych w przedmiotowym odwołaniu oraz wnosi o jego uwzględnienie w całości.
3) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum -
Ferrovial Agroman S.A. z siedzibą w Madrycie w Hiszpanii (Partner); BUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie (Lider).
Przystąpienie złożono z zachowaniem 3-dniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
kopii odwołania od Zamawiającego. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
i Odwołującemu.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu przepisu art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, tj. posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść
strony, do której przystępuje (Odwołującego). Przystępujący wykonawcy, wspólnie
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia są wykonawcami zaproszonymi do
złożenia oferty. Odwołujący wniósł odwołanie na postanowienia SIWZ, przekazane
wszystkim wykonawcom, którzy zostali zaproszeni do składania ofert. Przystępujący
podziela stanowisko i argumentację Odwołującego zawarte w przedmiotowym odwołaniu.
Uwzględnienie wniosków zawartych w odwołaniu w bezpośredni sposób wpłynie na
przygotowanie oferty przez Przystępującego (poprzez wyeliminowanie postanowień SIWZ
rodzących ryzyka). W przypadku wyboru jego oferty przez Zamawiającego Przystępujący
będzie zmuszony realizować umowę (w sprawie przedmiotowego zamówienia) sprzeczną
z obowiązującymi przepisami, w sytuacji, gdy przedmiotowe odwołanie nie zostanie
uwzględnione.
Przystępujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości.
4) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia - konsorcjum -
Przedsiębiorstwo Robót Mostowych „MOSTY-ŁÓDŹ" S.A. (Lider) z siedzibą w Łodzi; BUNTE
POLSKA Spółka z o.o. (Partner) z siedzibą w Warszawie ; JOHANN BUNTE
Bauuntemehmung GmbH & Co. KG (Partner) z siedzibą w Papenburgu, Niemcy; MIRBUD
S.A. (Partner) z siedzibą w Skierniewicach.
Przystąpienie złożono z zachowaniem 3-dniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
kopii odwołania od Zamawiającego. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
i Odwołującemu.
Przystępujący wskazał, że posiada interes w pozytywnym rozpoznaniu wniesionego
przez Strabag Sp. z o.o. odwołania, ponieważ jako podmiot posiadający odpowiednią wiedzę
i doświadczenie oraz w pełni zdolny do realizacji zamówienia, poprzez niezgodnie
z przepisami prawa ukształtowanie przez Zamawiającego treści SIWZ w zakresie
Szczególnych Warunków Kontraktu, został pozbawiony możliwości złożenia racjonalnej
i poprawnej Oferty, a w konsekwencji potencjalnie również zawarcia umowy
z Zamawiającym, co skutkuje możliwością poniesienia przez niego szkody. Wadliwe
sformułowanie Szczególnych Warunków Kontraktu powoduje nierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego i narusza zasady uczciwej konkurencji. Podpisanie umowy
z Zamawiającym w jej obecnym brzmieniu naraża Przystępującego na szkodę w skutek
zawarcia w niej zapisów niezgodnych z obowiązującymi przepisami prawa. Powyższe
rozumienie „interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości doznania szkody" jest zgodne
ze stanowiskiem zaprezentowanym w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych
opublikowanej na stronie internetowej UZP (www.uzp.gov.pl), dotyczącej konstrukcji środków
ochrony prawnej po nowelizacji ustawy, która weszła w życie z dniem 29 stycznia 2010 r.
Przystępujący wnosił o uwzględnienie odwołania wniesionego przez Wykonawcę -
Strabag Sp. z o.o. oraz popierał wszelkie zawarte w nim zarzuty oraz wnioski co do
rozstrzygnięcia odwołania.
Przystępujący pragnie podkreślić, że mimo iż Zamawiający ma wynikające z art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp prawo do kształtowania warunków umownych, to nie ma prawa do
kształtowania ich w sposób całkowicie dowolny. Jest w powyższym uprawnieniu ograniczony
zarówno obowiązującymi przepisami jak i wolą drugiej strony umowy, czyli wykonawcy, który
może mieć wpływ na jej treść m. in. poprzez zadawanie pytań do SIWZ czy wnoszenie
środków ochrony prawnej. Warto podkreślić, ze art. 5 kodeksu cywilnego wyraźnie wskazuje
iż: „Nie można czynić ze swojego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub zasadami współżycia społecznego, takie
działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie
korzysta z ochrony".
Należy podkreślić, iż wszystkie kwestionowane przez Odwołującego zapisy SIWZ
naruszają przepisy ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego i jako takie powinny zostać
wyeliminowane bądź skorygowane zgodnie z wskazaniami zawartymi w treści odwołania.
5) Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum - Mota-
Engil Central Europe SA z siedzibą w Krakowie (Lider); Mota-Engil, Engenharia
e Construcao, SA, z siedzibą w Amarante w Portugalii.
Przystąpienie złożono z zachowaniem 3-dniowego terminu liczonego od dnia otrzymania
kopii odwołania od Zamawiającego. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
i Odwołującemu.
Przystępujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny
i wewnętrznie sprzeczny, czym naruszył art. 29 ustawy Pzp. Postanowienia SIWZ odnoszące
się do zabezpieczenia należytego wykonania umowy naruszają art. 147 ustawy Pzp.
Uzależnienie obowiązku zapłaty kary umownej od subiektywnej oceny aktualizacji Programu
przez Inżyniera narusza art. 7 ustawy Pzp i art. 3531 kc.
Przystępujący do postępowania odwoławczego posiada interes prawny we
wniesieniu niniejszego przystąpienia, wskazując iż w interesie Przystępującego jest aby
odwołanie, zostało rozstrzygnięte na korzyść Odwołującego tj. aby zostało w całości
uwzględnione. Przystępujący został przez Zamawiającego zaproszony do składania ofert
i zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Utrzymanie obecnej treści SIWZ
przy oddaleniu wniosków odwołania, spowoduje iż w razie wybrania oferty Przystępującego,
będzie on zobligowany do zawarcia umowy, której treść będzie, z pokrzywdzeniem interesu
prawnego Przystępującego, naruszała przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
i kodeksu cywilnego.
Zamawiający nie przedstawił stanowiska pisemnego, bądź też ustnego na rozprawie,
ponieważ prawidłowo zawiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy przed Izbą, na
powyższe nie przybył.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ przekazanej
wykonawcom w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, stanowisk
i oświadczeń stron i uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i ustnie
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, iż nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia
odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz uiszczono od niego wpis, a więc mogło zostać merytorycznie rozpoznane na rozprawie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w korzystaniu ze środków
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Należy bowiem przyjąć,
iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada
interes w jego uzyskaniu na etapie po ocenie wniosków a przed złożeniem ofert. Na etapie
kształtowania zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia i postanowień
przyszłego kontraktu łączącego strony, brak jest możliwości określenia i udowodnienia
konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść. Wystarczające jest zatem wskazanie na
naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia
dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie
niezgodnie z prawem, w tym zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy
zaistniały w toku postępowania o udzielenie zamówienia z uwzględnieniem zapisów
przyszłych warunków kontraktowych i prawidłowo zaprezentowano dokonane przez
Zamawiającego czynności w postępowaniu.
W związku z tak ustalonym stanem faktycznym, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej uznał, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ potwierdził się
jeden z zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Uwzględniono zarzut dotyczący wymagania przez Zamawiającego utrzymywania
przez cały okres obowiązywania umowy zabezpieczenie wykonania w wysokości określonej
Prawem i Kontraktem, a więc zarzut naruszenia postanowień art. 150 ust. 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 147 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Art. 150 ust. 2 ustawy Pzp ustala maksymalną wysokość zabezpieczenia należytego
wykonania umowy w wysokości 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Celem
zabezpieczenia, określonym przez ustawodawcę w art. 147 ust. 2 ustawy Pzp jest
zabezpieczenie pokrycia ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy. Ustawodawca zatem z jednej strony przewidział
pokrywanie roszczeń zamawiającego z zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
a z drugiej wprowadził ustawowe ograniczenie takiego zabezpieczenia do wysokości 10%.
Brak jest wobec tego podstaw do przyjęcia, że uprawnione i możliwe jest podwyższanie
zabezpieczenia ponad limit ustawowy w przypadku, gdy zamawiający pokrył częścią
zabezpieczenia swoją szkodę. Takiej interpretacji wymienionych przepisów sprzeciwia się
treść art. 150 ust. 2 ustawy Pzp, a także cel ustanawiania zabezpieczenia. Za taki stojący
w opozycji do przepisów ustawy Pzp uznano zapis warunków kontraktowych
w postępowaniu wymagający od wykonawcy, zgodnie z subklauzulą 4.2., aby „Przez cały
okres obowiązywania Umowy, Wykonawca zobowiązany jest utrzymać Zabezpieczenie
Wykonania w wysokości określonej Prawem i Kontraktem.”
Jednakże, biorąc pod uwagę okoliczność, że Izba nie jest związana żądaniem
Odwołującego wyartykułowanym w odwołaniu, uznano żądanie usunięcia zapisu w całości
za daleko idące, a za wystarczające uznano usunięcie z powyższego zadania słów
„i Kontraktem”. Oznacza to, iż wykonawca zobowiązany będzie do wniesienia przed
zawarciem umowy zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości przewidzianej
przez Zamawiającego, tj. 10%, a nawet w przypadku zmniejszeniu kwoty w tracie realizacji
umowy poprzez dokonane potrącenia przez Zamawiającego swojej szkody, wykonawca nie
będzie zobowiązany do uzupełniania kwoty do ponownego osiągnięcia limitu 10%. Z drugiej
strony istnienie limitu zabezpieczenia nie ogranicza Zamawiającego w dochodzeniu jego
uzasadnionych roszczeń przekraczających kwotę zabezpieczenia na zasadach ogólnych.
W pozostałej części zarzutów podniesionych w odwołaniu nie uwzględniono.
Odnośnie zarzutu pierwszego, stwierdzono, iż nawet jeżeli argumentacja
przedstawiona przez Odwołującego była zasadna, za niezasadne uznano żądanie
wykreślenia w całości zapisów subklauzuli 1.1.3.3 warunków kontraktowych dotyczących
terminów realizacji zadania.
Zgodzić się należy z Odwołującym, iż Zamawiający zobowiązany jest to opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, w tym także postanowień dotyczących terminów
wykonywania poszczególnych etapów prac. Zgodzić się również należy z twierdzeniami, że
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu tego nie uczynił, nie wykonał powyższego
założenia w sposób prawidłowy, określając w sposób niejasny dla wykonawcy termin
wykonania zamówienia przez wprowadzenie różnych określeń dla tożsamych pojęć,
np. w jednym miejscu postanowień kontraktowych posługując się stwierdzeniem „:5 m - cy -
opracowanie Projektu Budowlanego, 5 m - cy uzyskiwanie decyzji ZRID, 22 m - ce roboty
budowlane wraz z odbiorami oraz uzyskanie decyzji na użytkowanie”, w innym natomiast
wskazując „wykonanie (optymalizacja) dokumentacji projektowej w terminie 150 dni od Daty
Rozpoczęcia”.
Mimo to dostrzeżenia wymaga okoliczność, że Odwołujący wykonawca żądał
wykreślenia w całości postanowień klauzuli 1.1.3.3, co uznać należało za żądanie za daleko
idące. Choć Izba nie jest związana żądaniami odwołania, to w rozpoznawanym przypadku
samodzielne określenie i poprawienie poszczególnych postanowień umownych tyczących
terminów nie mogło zostać dokonane przez skład orzekający. Postanowienia w zakresie
terminów realizacji, czy też kamieni milowych są na tyle ważkimi elementami przeszłej
umowy, że samodzielne poprawianie poszczególnych klauzul umownych przez skład
orzekający doprowadzić mogłoby do całkowitej niespójności tego dokumentu mającego
fundamentalne znaczenie przy realizacji kontraktu.
Jednakże w tym zakresie postuluje się, aby Zamawiający, jako autor projektu umowy
i gospodarz postępowania o udzielnie zamówienia publicznego samodzielnie przeanalizował
treść wspomnianych klauzul i dokonał jednoznacznego określenia terminów i dookreślenia
pojęć niejasnych, niejednoznacznych.
W przypadku zarzutu dotyczącego subklauzuli 8.3, to w ocenie składu orzekającego
Izby nie znalazł on potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Uznano, że
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 140 ustawy Pzp i wskazanych przepisów prawa
cywilnego.
Izba uznała, że postawienie takich wymogów w zakresie Programu i jego aktualizacji
jest dopuszczalne w ramach swobody umów. Określenie zasad aktualizacji w warunkach
kontraktowych ma niewątpliwie na celu dyscyplinowanie stron umowy do prawidłowego
i terminowego wywiązywania się z nałożonych na nie obowiązków.
Zasada swobody umów doznaje bowiem na gruncie ustawy Pzp pewnych
ograniczeń, zarówno w odniesieniu do swobody Zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak
i swobody kształtowania stosunku umownego. Co do zasady, to Zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje treść dokumentacji decydując o przedmiocie zamówienia, jego
rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach realizacji czy innych obowiązkach umownych.
Zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób
ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do
kształtu i brzmienia postanowień umownych, które Zamawiający zgodnie z własnymi
interesami może ale nie musi uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia takie
wykonawcy nie odpowiadają, może do tego typu stosunku umownego w ogóle nie przystąpić
(nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto w momencie składania ofert w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca może dostosować swoją ofertę do
warunków wykonania zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np. tak skalkulować
cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które
wynikają dla niego z postanowień umowy w sprawie zamówienia. Przywołania warte jest
stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku zaprezentowane w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r.,
w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich
Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ
ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek
zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący, że o ile
postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej
sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne elementy
umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ Kc Wykonawca ma swobodę zawarcia
umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy,
której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że
uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy” (sygn. akt XII Ga
314/11).
W przedmiotowym postępowaniu możliwe jest ujęcie w cenie kontraktowej w ofercie
ryzyka związanego z koniecznością aktualizowania Programu i koniecznością zapłaty kar
umownych za różnego rodzaju zdarzenia związane z wykonywaniem kontraktu.
A jednocześnie nie można odmówić stronie Zamawiającej takiego ukształtowania zapisów
umownych, że nadrzędnym celem staje się obowiązek dotrzymania terminu Czasu na
ukończenie.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stwierdzenie przez Izbę, iż potwierdziła się
część zarzutów powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: …………………..
…………………..