KIO 138/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV Ga 134/12 IVCa 63/12 XII Ga 311/09 XII Ga 433/08 XXIII Ga 416/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 138/13
WYROK
z dnia 5 lutego 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący Emil Kawa
Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek
Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2013r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2013r. przez wykonawcę
Kancelaria Radców Prawnych Ć……… i Partnerzy Sp. p., Al. Szucha 8, 00-582 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Warszawski Ośrodek
Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat 26, 00-429 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego S……….. Z……………, ul. Topolowa
14, 05-807 Podkowa Leśna zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Warszawski Ośrodek
Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat 26, 00-429 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Kancelarię Radców Prawnych
Ć………… i Partnerzy Sp. p., Al. Szucha 8, 00-582 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa - Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji
Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat 26, 00-429 Warszawa na rzecz Kancelarii
Radców Prawnych Ć……….. i Partnerzy Sp. p., Al. Szucha 8, 00-582 Warszawa kwotę 7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..……..………
………………
………………
Sygn. Akt 138/13
UZASADNIENIE
Miasto Stołeczne Warszawa-Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji - Samorządowy
Zakład Budżetowy, (zwany dalej „zamawiającym”) ul. Rozbrat 26, 00-429 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie bieżącej obsługi prawnej dla Warszawskiego Ośrodka
Sportu i Rekreacji” (postępowanie nr DZ/ZP/15/12).
W dniu 18 stycznia 2013 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w tym również o wykluczeniu z postępowania wykonawcy
Kancelarii Radców Prawnych Ć………… i Partnerzy sp.p. Al. Szucha 8 z Warszawy (zwany
dalej „Odwołującym”). Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez
Kancelarię Radcy Prawnego S………. Z………., ul. Topolowa 14, 05-807 Podkowa Leśna,
który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
O takiej czynności Zamawiającego, wykluczony z postępowania wykonawca złożył w dniu
23 stycznia 2013 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym
odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3) w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z uwagi na
niczym nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego Postępowania, co
skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami siwz.
Wobec powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że rzekome podanie nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik Postępowania sprowadzało się do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia - w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu z przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - bezpośrednio przez pracownika
(radca prawny D……….. Ć…………..). W przedmiotowej sytuacji - w ocenie Zamawiającego
- to Zakład Ubezpieczeń Społecznych- jako pracodawca r.p. D………. Ć……….. powinien
udostępnić Odwołującemu swoją wiedzę i doświadczenie, a nie sam pracownik
bezpośrednio swojej kancelarii, gdyż wiedza i doświadczenie pracownika stanowi co do
zasady wiedzę i doświadczenie pracodawcy. Ponadto, w ocenie Zamawiającego,
nieprawdziwe informacje zostały złożone w zakresie wartości usług wskazanych w
załączniku nr 4 – wykaz doświadczenia wykonawcy - oraz ich odbiorców. Zamawiający uznał
bowiem za niewiarygodne wyjaśnienia, iż świadczenie usług na rzecz Funduszu Rezerwy
Demograficznej (FRD; błędnie określany przez Zamawiającego Funduszem Rezerw
Demograficznych) można zaliczyć na rzecz jednej umowy łączącej radcę prawnego D………
Ć………… z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, co z kolei prowadziło do
nieuzasadnionego - według Zamawiającego - wliczenia wartości usług świadczonych na
rzecz FRD do wartości umowy o pracę z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych.
Nieprawdziwą informację stanowi także, zdaniem Zamawiającego, stwierdzenie, że radca
prawny D………. Ć………… świadczy usługi na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych od
dnia 13 grudnia 2001r., podczas gdy na listę radców prawnych został wpisany w 2004r.
Podniósł iż Zamawiający dodatkowo, jakoby z ostrożności procesowej wskazał, że gdyby
wykonawca nie został wykluczony z postępowania, to zostałby wezwany w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do złożenia uzupełnienia oferty. Jednakże wykluczenie Odwołującego
spowodowało brak możliwości wezwania do uzupełnienia treści oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał iż w całości podtrzymuje swoje
stanowisko w zakresie zasadności wykluczenia wykonawcy z powodu podania
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Tym
samym wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu poparł w złożonym piśmie
procesowym stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może
umożliwić dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Również Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania
na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu i uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany
tej sytuacji.
Wskazać należy również, że przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o wartości
poniżej tzw. progów unijnych i tym samym odwołanie może zawierać zarzuty i być
rozpatrywane przez Izbę, tylko w zakresie wyznaczonym treścią przepisu art. 180 ust. 2
ustawy Pzp.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia, czy ze złożonych przez odwołującego
oświadczeń i dokumentów w ofercie można wywieść wniosek, że odwołujący składając je
dopuścił się naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, że przedstawiona w odwołaniu kwestia do rozstrzygnięcia,
zawiera w sobie oprócz spraw związanych z oceną zasadności traktowania złożonych w
ofercie dokumentów i oświadczeń jako nieprawdziwych informacji, również kwestie
dotyczące wykazania przez odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Biorąc to pod uwagę, Izba uznaje iż rozstrzygnięciu na tym
etapie postępowania podlega tylko zarzut wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż z tego powodu odwołujący został pozbawiony
możliwości dalszego uczestnictwa w postępowaniu - został wykluczony z postępowania.
Natomiast rozstrzyganie o spełnianiu lub nie, warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia Izba uznaje w tym stanie faktycznym za przedwczesne, gdyż w tym
zakresie, jak twierdzi również zamawiający, odwołujący podlegałby wezwaniu w trybie art. 26
ust 3 ustawy Pzp., a uzupełnione dokumenty podlegałyby nowej ocenie.
Izba rozpatruje tylko te czynności Zamawiającego które legły u podstawy zastosowania
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3, ponadto tylko wobec tych czynności został postawiony zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Dla dokonania oceny tego zrzutu zasadne jest, po pierwsze, odniesienie się do kwestii
możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji uzasadniających zastosowanie sankcji z przepisu art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na wstępie stwierdzić należy, że wykonawca, składając w postępowaniu oświadczenia
woli czy wiedzy, a także posługując się określonymi dokumentami na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ponosi odpowiedzialność za zakres i treść
tych informacji zawartych w swojej ofercie.
Podkreślenia przy tym wymaga, że informacje podawane w postępowaniu
o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy dla uzyskania
zamówienia , w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego.
Stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający wyklucza wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić
jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia przesłanek:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę - w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji ma nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji ma wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
Tym samym, do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu nie jest
wystarczające wykazanie nieprawdziwości przekazanych informacji, albowiem dla zaistnienia
przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest
dodatkowo udowodnienie, że w danych okolicznościach złożenie nieprawdziwych informacji
miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania.
Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 7 stycznia 2009 r., sygn. akt XII Ga 433/08
stwierdził, że dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji, nie jest więc wystarczające jedynie
„uprawdopodobnienie” przez zamawiającego złożenia nieprawdziwych informacji. Tym
samym, zamawiający wykluczając z tego powodu wykonawcę, musi mieć pewność co tego,
że nastąpiło złożenie nieprawdziwych informacji, a ich złożenie było wynikiem celowego i
zamierzonego działania wykonawcy i ponadto te informacje mają lub mogą mieć wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Obowiązuje tutaj również zasada, że powstałe wątpliwości, niedające się usunąć w drodze
czynności dowodowych należy rozstrzygać na korzyść zainteresowanego, czyli w tym
wypadku – wykonawcy. W tym zakresie należy również nawiązać do wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 19.07.2012r. sygn.akt IVCa 63/12 w którym stwierdzono
jednoznacznie iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie tylko w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i
wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający
powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było skutkiem omyłki.
Dlatego też za niezasadne należy uznać wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu braku po jego stronie
należytej staranności przy przygotowaniu oferty, albo błędnego zinterpretowania przepisów
prawa, co skutkowało podaniem przez niego nieprawdziwych informacji, które miało wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, że nawet
złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy nie
zawsze ma wpływ/może mieć wpływ, na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz winno zawsze skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Zamawiający w uzasadnieniu stanowiska o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
stwierdził, że „wykonawca przedstawił wykaz doświadczenie wykonawcy oraz pisemne
zobowiązanie z 6 grudnia 2012 roku w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postepowaniu, o którym mowa w ust. 9.1 pkt 2 SIWZ i 10.3 pkt 1 SIWZ wprowadzając w
błąd Zamawiającego”.
Niezależnie od dokonanych ustaleń zamawiającego w tym zakresie, należy stwierdzić, że
każdy wykonawca składa w ofercie cały szereg dokumentów i oświadczeń celem uzyskania
zamówienia, gdyż taki jest cel wykonawcy w postępowaniu. Jednakże stwierdzenie
zamawiającego iż wykonawca deklarując spełnienie warunku – nie spełnia go, nie może być
automatycznie utożsamiane z podaniem nieprawdziwych informacji. W tej materii zasadne
jest wskazanie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r. (sygn. akt:
XXIII Ga 416/11) gdzie sąd wskazał, iż sankcję wynikającą z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
można zastosować jedynie w określonych przypadkach, tj. w razie podania nieprawdziwych
informacji mogących lub mających wpływ na wynik postępowania. Ponadto w uzasadnieniu
tego wyroku sądu czytamy dalej, że zakładanie iż każda nieprawdziwa informacja podana w
toku postępowania, niezależnie od jej wagi, ma wpływ na wynik postępowania jest
bezpodstawne, gdyż „w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przyjęcie domniemania faktycznego,
iż wszelkie informacje składane są przez wykonawcę w celu uzyskania zamówienia są
informacjami, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jest w ogóle
niedopuszczalne”.
Podnoszenie przez Zamawiającego faktu iż Odwołujący wskazując jako doświadczenie
Kancelarii w zakresie obsługi prawnej, powołał się na udzielone rzecz Kancelarii zasoby
w zakresie wiedzy i doświadczenia przez r.p. D………. Ć…………, świadczącego usługi
prawne na rzecz ZUS jako pracownik ZUS, należy wskazać, że kwestia ta dotyczy
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W przepisach ustawy Pzp brak jest
bezprawności takiego udostępnienia zasobów, natomiast w świetle treści postanowień SIWZ
w wątpliwość należy poddać możliwość skutecznego przeniesienia w tym wypadku wiedzy i
doświadczenia.
W sprawie niewątpliwe jest, w ocenie Izby, że w rozpatrywanym stanie faktycznym, w
sytuacji zatrudnienia osoby fizycznej na umowę o pracę, może dojść do przekazania
(udostępnienia) wiedzy i doświadczenia wyłącznie w zakresie doświadczenia zdobytego
samodzielnie przez tę osobę jako pracownika. Niewątpliwie zakres uzyskanej wiedzy
i doświadczenia pracownika jest zakresem węższym niż możliwość pozyskania w tym
zakresie wiedzy i doświadczenia wykonując te same czynności jako przedsiębiorca, czy inny
podmiot zorganizowany. Pracownik np. nie pozyskuje wiedzy dotyczącej chociażby
organizacji czasu pracy, zastępstw urlopowych czy chorobowych, rozliczania kosztu pracy,
wystawiania i rozliczania faktur za usługę itp.. Nie następuje także w takim wypadku
uzyskanie ogólnych wiadomości/wartości o charakterze zarządczym i organizacyjnym, jakie
wiążą się z wykonywaniem zadania przez podmiot zorganizowany. Te wartości nie odnoszą
się do osób, ale do całego podmiotu, co wiąże się ze sferą jego organizacji jako pewne
rozwiązania o charakterze zarządczym i organizacyjnym, które warunkują takie a nie inne
wykonywanie konkretnego zadania lub całego zamówienia.
Tym samym pracownik zgodnie z zasadą iż nikt nie może przenieść na drugą osobę więcej
praw(wiedzy), aniżeli sam posiada, nie może przekazać na rzecz podmiotu prowadzącego
działalność gospodarczą niezbędnej mu wiedzy i doświadczenia, którego sam wykonując
obsługę prawną w oparciu o umowę o pracę, nie nabył.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że składane przez odwołującego dokumenty
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, nawet w przypadku uznania
ich za niepotwierdzające tych warunków, nie mogą być uznane za informacje mające na celu
wprowadzenie w błąd zamawiającego, celem udzielenia takiemu wykonawcy zamówienia.
Ustalony stan faktyczny sprawy na to nie wskazuje.
Jako kolejną podstawę do uznania złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych
informacji, Zamawiający wskazał podanie danych dotyczących wartości pracy świadczonej
na rzecz ZUS. W tym zakresie zarzucił Odwołującemu iż wykazanie wielkości otrzymanego
wynagrodzenia z ZUS, w połączeniu z wynagrodzeniem za obsługę Funduszu Rezerwy
Demograficznej jest działaniem celowym zmierzającym do wykazania wymaganej przez
SIWZ, wartości wykonanej usługi. Zamawiający dodał, że „Fundusz Rezerwy Demograficznej
posiada osobowość prawną, co oznacza, że jest odrębnym od ZUS odbiorcą usługi albo
pracodawcą, (…) gdyby r.pr. D…….. Ć……. jako wykonawca świadczył obsługę prawną na
rzecz X. sp. z o.o. sp. k. i jednocześnie obsługę prawną X sp. z o.o. - komplementariusza to
nie uprawniałoby go to do łącznej oceny kontraktów. Zamawiający uznaje za niewiarygodne
wyjaśnienia, iż świadczenie usług na rzecz odrębnego podmiotu prawa - Funduszu Rezerwy
Demograficznej można zaliczyć na poczet jednej umowy łączącej Pana D…….. Ć………..
z ZUS. Nie sposób uznać, że profesjonalny Wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia w zakresie świadczenia obsługi prawnej nie rozumie problematyki osobowości
prawnej i utożsamia Fundusz Rezerwy Demograficznej z Zakładem Ubezpieczeń
Społecznych”.
Tym samym Zamawiający nie uznał wyjaśnień odwołującego, iż według statutu FRD,
„organem FRD jest ZUS, który co do zasady dysponuje jego środkami oraz reprezentuje
FRD w sposób określony dla reprezentacji ZUS w statucie. Ponadto, zgodnie z brzmieniem
§ 4 Statutu FRD Prezes ZUS, Zarząd ZUS oraz Rada Nadzorcza ZUS realizują zadania
wynikające z ww. ustawy związane z FRD, stosując odpowiednio tryb określony
w przepisach dotyczących Zakładu”.
Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający w żaden sposób nie
wykazał, że stanowisko Odwołującego jest błędne, a to na nim jako dokonującym
wykluczenia wykonawcy i uznającego złożoną ofertę za odrzuconą, spoczywa ciężar
udowodnienia faktów z których wywodzi określone skutki prawne.
Ponadto bez potrzeby szczególnego wykazywania niezasadności stanowiska
zamawiającego w tej sytuacji, wskazać należy, że jest powszechną praktyka, iż wszelkiego
rodzaju grupy kapitałowe czy holdingowe, dokonują zarządzania zgrupowanymi w nich
spółkami za pomocą jednego podmiotu wyodrębnionego lub dominującego. Taki podmiot
świadczy zwyczajowo na rzecz wszystkich zgrupowanych podmiotów usługi: obsługi
prawnej, księgowe, logistyczne, itp. zatrudniając w ramach jednej umowy o pracę czy
zlecenia: prawników, księgowych, itd.
Wskazywanie powyższej sytuacji, jako uzasadniającej wykluczenie Odwołującego z ww.
powodu, bez jakiegokolwiek udowodnienia prawdziwości stawianej tezy jest, zdaniem Izby,
całkowicie bezpodstawne i bezzasadne.
Jako kolejny zarzut postawiony pod adresem Odwołującego, mający uzasadniać jego
wykluczenie z postępowania, Zamawiający wskazał iż nieprawdziwe informacje zawierają
także wyjaśnienia Odwołującego z 21.12 2012 roku, gdzie wykonawca w odpowiedzi na
pytanie nr 1 Zamawiającego wskazał, że „Radca prawny D………. Ć……….. świadczy usługi
od dnia 13 grudnia 2001 roku”, podczas gdy został on wpisany na listę radców prawnych
w OIRP w Poznaniu dopiero w 2004 roku. Odnosząc się do tego stanowiska, zasadnym jest
postawienie pytania, jakie znaczenie dla tego postępowania ma ten fakt w sytuacji, kiedy
według wymogów SIWZ pkt 9.1 ppkt 3a) i b) wymagane było wykazanie się 5 letnim
doświadczeniem w świadczeniu pomocy prawnej jako radca prawny lub adwokat. Tak więc
biorąc pod uwagę fakt, że r.p. D………. Ć…….. jest radcą prawnym nieprzerwanie od 2004
roku, to przedmiotem oceny ze strony Zamawiającego może być najwcześniej rok 2007, a
nie 2001 czy też 2004. Tutaj również Izba nie zauważa złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, gdyż niezależnie od ustaleń co do okresu 2001 –
2004 roku, Odwołujący spełnia postawiony warunek.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, że w oparciu o ustalenia Zamawiającego brak
jest możliwości przypisania celowego i zawinionego składania przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji które miały na celu uzyskanie zamówienia. Ponadto odnosząc się
do sformułowań warunków udziału w postępowaniu zamieszczonych w SIWZ czy ogłoszeniu
zasadne jest wskazanie, ze niektóre z postanowień mogą budzić wątpliwości co do ich treści,
a tym samym mogły wpływać na treść składanych dokumentów przez wykonawców.
Wskazać należy chociażby np. na postanowienie z ogłoszenia o zamówieniu gdzie
Zamawiający w sekcji III.3.1, jako wykonawcę wskazuje tylko osobę fizyczną - gdyż za
wykonawcę wg. ww. postanowienia może być uznany tylko ten, kto posiada uprawnienia do
wykonywania zawodu rady prawnego lub adwokata. Natomiast zgodnie z postanowieniem
III.3.2 pkt 1 w postępowaniu mogą wziąć udział tylko wykonawcy którzy (…) wykonali co
najmniej dwie usługi, a więc odnosi się do podmiotów gospodarczych. Gdyby w pkt III.3.1
jako wykonawcę wskazano np. podmiot dysponujący osobami posiadającymi stosowne
uprawnienia, nie byłoby wątpliwości czy określony jako wykonawca – osoba fizyczna, nie
może udostępnić zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, zaś przy takiej treści
postanowienia wątpliwości występują.
Odnosząc się do oceny możliwości wykluczenia wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w odniesieniu do ww. okoliczności, zasadne jest przywołanie w tym miejscu tezy
z wyroku SO w Toruniu z 6 grudnia 2012 roku sygn akt IV Ga 134/12 gdzie sąd stwierdził iż
„dokonując oceny dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie zamawiający powinien w
pierwszej kolejności wykluczyć zaistnienie błędnej interpretacji istotnych warunków
zamówienia lub omyłki wykonawcy i ocenić, czy omyłka ta wpływa /może wpływać/ na wynik
postępowania”.
W przypadku błędnego odczytania wymagań SIWZ brak jest podstaw do uznania spełnienia
przesłanki złożenia nieprawdziwych informacji i wykluczenia wykonawcy, gdyż jak stwierdził
sąd w ww. wyroku „niewskazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu / art. 24 ust.
2 pkt. 4 p.z.p./ stanowi przecież odrębną podstawę wykluczenia”, co zaistniało w
przedmiotowym postępowaniu.
W nawiązaniu do powyższego stanowiska sądu wskazać należy za zasadne w tym zakresie
stanowisko Przystępującego, który na rozprawie stwierdził, iż podstawy wykluczenia
Odwołującego z postępowania należy upatrywać nie tyle w treści postanowień SIWZ lecz
w interpretacji przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tzn. czy osoba zatrudniona na
podstawie umowy o pracę, może nabyć i w następstwie przekazać doświadczenie,
podmiotowi wykonującemu zamówienie publiczne, poprzez udostępnienie zdobytej jako
pracownik wiedzy i doświadczenia, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Jak wynika z powyższego, podstawą wykluczenia Odwołującego był spór co do interpretacji
przepisów ustawy Pzp oraz treści postanowień SIWZ, a nie tylko złożenie dokumentów
i oświadczeń o określonej treści.
W tym zakresie za wyrokiem KIO o sygn. akt 1329/10 należy stwierdzić, że
nieprawdziwość informacji, z jaką ustawa wiąże skutek negatywny w postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania musi dotyczyć stanu faktycznego sprawy, a nie stanu prawnego.
Wskazać należy ponadto, że interpretacji przepisu dotyczącego tej podstawy wykluczenia
należy dokonywać przy uwzględnieniu treści art. 45 ust. 2 „g„ dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi/ DZ.U. U.E. nr 134,
poz. 114 z późn. zm./, zgodnie z którym z udziału w postępowaniu można wykluczyć
każdego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych dyrektywą. Wprowadzenie w błąd
musi mieć przy tym charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy.
Tym samym nawet wprowadzenie w błąd zamawiającego rzez wykonawcę, jeśli nie ma
charakteru poważnego, co należy odczytywać jako zasadniczego dla wyboru oferty tego
wykonawcy, nie daje podstaw do wykluczenia wykonawcy z tego powodu z postępowania.
Dlatego też przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji,
gdy Zamawiający będzie w stanie w sposób jednoznaczny dowieść, że złożona przez
wykonawcę w konkretnych okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i jako taka została
świadomie złożona przez ubiegającego się o zamówienie /art. 6 kc w zw. z art. 14 pzp/,
Czego w tym postępowaniu Zamawiający nie wykazał.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że odmienna interpretacja przepisów prawa, a
także i po części treści postanowień SIWZ spowodowały sytuację, że złożone przez
Odwołującego dokumenty i oświadczenia być może nie potwierdzają spełnienia przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jednakże nie mogą być podstawą do
uznania, że Odwołujący tym samym wypełnił przesłanki do zastosowania wobec niego
sankcji z przepisu art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp.
Izba z wymienionych na wstępie przesłanek nie dokonuje szczegółowej oceny
zagadnienia, czy osoba wykonująca określone czynności na podstawie umowy o pracę może
zdobytą w tym zakresie wiedzę i doświadczenie przekazać podmiotowi gospodarczemu
mającemu wykonywać zamówienie w trybie art. 26 ust 2b, gdyż w wyniku uwzględnienia
odwołania Zamawiający jest zobowiązany do ponownej oceny treści złożonej oferty wraz z
wezwaniem Odwołującego do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów. Dotychczas
Zamawiający nie wzywał Odwołującego w tym trybie i zakresie, dlatego też przesądzanie o
spełnianiu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu jest w tej sytuacji
przedwczesne. Ponadto brak było podniesionego zarzutu w tym zakresie.
Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia
Odwołującego z postępowania (wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej) zarzucił
również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji, co do faktu nie spełnienia
wymogu SIWZ w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł.
Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły
one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw pomiędzy kolejnymi
następującymi po sobie umowami.
Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest
podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego
podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących
po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia. W tym zakresie Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku (XII Ga 311/09), rozpatrując skargę na wyrok KIO stwierdził,
iż „trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIWZ (a zatem wymagania
stawiane przez zamawiającego) jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego
wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli
formalnie była podzielona na kilka umów”. Ponadto sąd stwierdził iż dla oceny tej sytuacji,
„decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi
jako funkcjonalnej całości”.
Tym samym Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie nie zasługuje
na akceptację. Ponadto zdaniem Izby kwestia, czy określona wartość usługi została
osiągnięta przy wykonywaniu tego samego przedmiotu na podstawie jednej czy kilku
bezpośrednio następujących po sobie umów nie ma jakiegokolwiek wpływu na zdolność
podmiotu do wykonania przedmiotowego zamówienia. A takie odniesienie jest niezbędne i
konieczne, przy dokonywaniu wykładni treści przepisów ustawy i SIWZ, dla wykazania
racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi i tym samym wyborze oferty danego
wykonawcy.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w niniejszym
postępowaniu.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.
2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt. 1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………
Członkowie ……………………
……………………
WYROK
z dnia 5 lutego 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący Emil Kawa
Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek
Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2013r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2013r. przez wykonawcę
Kancelaria Radców Prawnych Ć……… i Partnerzy Sp. p., Al. Szucha 8, 00-582 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Warszawski Ośrodek
Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat 26, 00-429 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego S……….. Z……………, ul. Topolowa
14, 05-807 Podkowa Leśna zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
ponowne badanie i ocenę ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa - Warszawski Ośrodek
Sportu i Rekreacji Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat 26, 00-429 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Kancelarię Radców Prawnych
Ć………… i Partnerzy Sp. p., Al. Szucha 8, 00-582 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawa - Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji
Samorządowy Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat 26, 00-429 Warszawa na rzecz Kancelarii
Radców Prawnych Ć……….. i Partnerzy Sp. p., Al. Szucha 8, 00-582 Warszawa kwotę 7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ..……..………
………………
………………
Sygn. Akt 138/13
UZASADNIENIE
Miasto Stołeczne Warszawa-Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji - Samorządowy
Zakład Budżetowy, (zwany dalej „zamawiającym”) ul. Rozbrat 26, 00-429 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie bieżącej obsługi prawnej dla Warszawskiego Ośrodka
Sportu i Rekreacji” (postępowanie nr DZ/ZP/15/12).
W dniu 18 stycznia 2013 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w tym również o wykluczeniu z postępowania wykonawcy
Kancelarii Radców Prawnych Ć………… i Partnerzy sp.p. Al. Szucha 8 z Warszawy (zwany
dalej „Odwołującym”). Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez
Kancelarię Radcy Prawnego S………. Z………., ul. Topolowa 14, 05-807 Podkowa Leśna,
który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
O takiej czynności Zamawiającego, wykluczony z postępowania wykonawca złożył w dniu
23 stycznia 2013 roku odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym
odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3) w zw. z przepisem art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania z uwagi na
niczym nieuzasadnione przyjęcie, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego Postępowania, co
skutkowało odrzuceniem oferty Odwołującego;
2. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z postanowieniami siwz.
Wobec powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że rzekome podanie nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik Postępowania sprowadzało się do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia - w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu z przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - bezpośrednio przez pracownika
(radca prawny D……….. Ć…………..). W przedmiotowej sytuacji - w ocenie Zamawiającego
- to Zakład Ubezpieczeń Społecznych- jako pracodawca r.p. D………. Ć……….. powinien
udostępnić Odwołującemu swoją wiedzę i doświadczenie, a nie sam pracownik
bezpośrednio swojej kancelarii, gdyż wiedza i doświadczenie pracownika stanowi co do
zasady wiedzę i doświadczenie pracodawcy. Ponadto, w ocenie Zamawiającego,
nieprawdziwe informacje zostały złożone w zakresie wartości usług wskazanych w
załączniku nr 4 – wykaz doświadczenia wykonawcy - oraz ich odbiorców. Zamawiający uznał
bowiem za niewiarygodne wyjaśnienia, iż świadczenie usług na rzecz Funduszu Rezerwy
Demograficznej (FRD; błędnie określany przez Zamawiającego Funduszem Rezerw
Demograficznych) można zaliczyć na rzecz jednej umowy łączącej radcę prawnego D………
Ć………… z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, co z kolei prowadziło do
nieuzasadnionego - według Zamawiającego - wliczenia wartości usług świadczonych na
rzecz FRD do wartości umowy o pracę z Zakładem Ubezpieczeń Społecznych.
Nieprawdziwą informację stanowi także, zdaniem Zamawiającego, stwierdzenie, że radca
prawny D………. Ć………… świadczy usługi na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych od
dnia 13 grudnia 2001r., podczas gdy na listę radców prawnych został wpisany w 2004r.
Podniósł iż Zamawiający dodatkowo, jakoby z ostrożności procesowej wskazał, że gdyby
wykonawca nie został wykluczony z postępowania, to zostałby wezwany w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do złożenia uzupełnienia oferty. Jednakże wykluczenie Odwołującego
spowodowało brak możliwości wezwania do uzupełnienia treści oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał iż w całości podtrzymuje swoje
stanowisko w zakresie zasadności wykluczenia wykonawcy z powodu podania
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Tym
samym wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący po stronie Zamawiającego wykonawca, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu poparł w złożonym piśmie
procesowym stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie
i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania może
umożliwić dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Również Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania
na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdyż jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu i uwzględnienie odwołania może doprowadzić do zmiany
tej sytuacji.
Wskazać należy również, że przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia o wartości
poniżej tzw. progów unijnych i tym samym odwołanie może zawierać zarzuty i być
rozpatrywane przez Izbę, tylko w zakresie wyznaczonym treścią przepisu art. 180 ust. 2
ustawy Pzp.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia, czy ze złożonych przez odwołującego
oświadczeń i dokumentów w ofercie można wywieść wniosek, że odwołujący składając je
dopuścił się naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ponadto Izba stwierdziła, że przedstawiona w odwołaniu kwestia do rozstrzygnięcia,
zawiera w sobie oprócz spraw związanych z oceną zasadności traktowania złożonych w
ofercie dokumentów i oświadczeń jako nieprawdziwych informacji, również kwestie
dotyczące wykazania przez odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia. Biorąc to pod uwagę, Izba uznaje iż rozstrzygnięciu na tym
etapie postępowania podlega tylko zarzut wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji, gdyż z tego powodu odwołujący został pozbawiony
możliwości dalszego uczestnictwa w postępowaniu - został wykluczony z postępowania.
Natomiast rozstrzyganie o spełnianiu lub nie, warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia Izba uznaje w tym stanie faktycznym za przedwczesne, gdyż w tym
zakresie, jak twierdzi również zamawiający, odwołujący podlegałby wezwaniu w trybie art. 26
ust 3 ustawy Pzp., a uzupełnione dokumenty podlegałyby nowej ocenie.
Izba rozpatruje tylko te czynności Zamawiającego które legły u podstawy zastosowania
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3, ponadto tylko wobec tych czynności został postawiony zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Dla dokonania oceny tego zrzutu zasadne jest, po pierwsze, odniesienie się do kwestii
możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu złożenia nieprawdziwych
informacji uzasadniających zastosowanie sankcji z przepisu art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Na wstępie stwierdzić należy, że wykonawca, składając w postępowaniu oświadczenia
woli czy wiedzy, a także posługując się określonymi dokumentami na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, ponosi odpowiedzialność za zakres i treść
tych informacji zawartych w swojej ofercie.
Podkreślenia przy tym wymaga, że informacje podawane w postępowaniu
o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy dla uzyskania
zamówienia , w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego.
Stosownie do treści art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający wyklucza wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Wykluczenie
wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego może nastąpić
jedynie w przypadku kumulatywnego spełnienia przesłanek:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę - w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy
Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji ma nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji ma wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
Tym samym, do wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu nie jest
wystarczające wykazanie nieprawdziwości przekazanych informacji, albowiem dla zaistnienia
przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest
dodatkowo udowodnienie, że w danych okolicznościach złożenie nieprawdziwych informacji
miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania.
Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 7 stycznia 2009 r., sygn. akt XII Ga 433/08
stwierdził, że dla zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu
złożenia nieprawdziwych informacji, nie jest więc wystarczające jedynie
„uprawdopodobnienie” przez zamawiającego złożenia nieprawdziwych informacji. Tym
samym, zamawiający wykluczając z tego powodu wykonawcę, musi mieć pewność co tego,
że nastąpiło złożenie nieprawdziwych informacji, a ich złożenie było wynikiem celowego i
zamierzonego działania wykonawcy i ponadto te informacje mają lub mogą mieć wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Obowiązuje tutaj również zasada, że powstałe wątpliwości, niedające się usunąć w drodze
czynności dowodowych należy rozstrzygać na korzyść zainteresowanego, czyli w tym
wypadku – wykonawcy. W tym zakresie należy również nawiązać do wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 19.07.2012r. sygn.akt IVCa 63/12 w którym stwierdzono
jednoznacznie iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie tylko w warunkach
celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem
podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i
wykorzystania tego błędu do uzyskania zamówienia publicznego. Jednocześnie zamawiający
powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji nie było skutkiem omyłki.
Dlatego też za niezasadne należy uznać wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu braku po jego stronie
należytej staranności przy przygotowaniu oferty, albo błędnego zinterpretowania przepisów
prawa, co skutkowało podaniem przez niego nieprawdziwych informacji, które miało wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, że nawet
złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy nie
zawsze ma wpływ/może mieć wpływ, na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz winno zawsze skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania.
Zamawiający w uzasadnieniu stanowiska o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
stwierdził, że „wykonawca przedstawił wykaz doświadczenie wykonawcy oraz pisemne
zobowiązanie z 6 grudnia 2012 roku w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postepowaniu, o którym mowa w ust. 9.1 pkt 2 SIWZ i 10.3 pkt 1 SIWZ wprowadzając w
błąd Zamawiającego”.
Niezależnie od dokonanych ustaleń zamawiającego w tym zakresie, należy stwierdzić, że
każdy wykonawca składa w ofercie cały szereg dokumentów i oświadczeń celem uzyskania
zamówienia, gdyż taki jest cel wykonawcy w postępowaniu. Jednakże stwierdzenie
zamawiającego iż wykonawca deklarując spełnienie warunku – nie spełnia go, nie może być
automatycznie utożsamiane z podaniem nieprawdziwych informacji. W tej materii zasadne
jest wskazanie na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011 r. (sygn. akt:
XXIII Ga 416/11) gdzie sąd wskazał, iż sankcję wynikającą z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
można zastosować jedynie w określonych przypadkach, tj. w razie podania nieprawdziwych
informacji mogących lub mających wpływ na wynik postępowania. Ponadto w uzasadnieniu
tego wyroku sądu czytamy dalej, że zakładanie iż każda nieprawdziwa informacja podana w
toku postępowania, niezależnie od jej wagi, ma wpływ na wynik postępowania jest
bezpodstawne, gdyż „w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przyjęcie domniemania faktycznego,
iż wszelkie informacje składane są przez wykonawcę w celu uzyskania zamówienia są
informacjami, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, jest w ogóle
niedopuszczalne”.
Podnoszenie przez Zamawiającego faktu iż Odwołujący wskazując jako doświadczenie
Kancelarii w zakresie obsługi prawnej, powołał się na udzielone rzecz Kancelarii zasoby
w zakresie wiedzy i doświadczenia przez r.p. D………. Ć…………, świadczącego usługi
prawne na rzecz ZUS jako pracownik ZUS, należy wskazać, że kwestia ta dotyczy
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. W przepisach ustawy Pzp brak jest
bezprawności takiego udostępnienia zasobów, natomiast w świetle treści postanowień SIWZ
w wątpliwość należy poddać możliwość skutecznego przeniesienia w tym wypadku wiedzy i
doświadczenia.
W sprawie niewątpliwe jest, w ocenie Izby, że w rozpatrywanym stanie faktycznym, w
sytuacji zatrudnienia osoby fizycznej na umowę o pracę, może dojść do przekazania
(udostępnienia) wiedzy i doświadczenia wyłącznie w zakresie doświadczenia zdobytego
samodzielnie przez tę osobę jako pracownika. Niewątpliwie zakres uzyskanej wiedzy
i doświadczenia pracownika jest zakresem węższym niż możliwość pozyskania w tym
zakresie wiedzy i doświadczenia wykonując te same czynności jako przedsiębiorca, czy inny
podmiot zorganizowany. Pracownik np. nie pozyskuje wiedzy dotyczącej chociażby
organizacji czasu pracy, zastępstw urlopowych czy chorobowych, rozliczania kosztu pracy,
wystawiania i rozliczania faktur za usługę itp.. Nie następuje także w takim wypadku
uzyskanie ogólnych wiadomości/wartości o charakterze zarządczym i organizacyjnym, jakie
wiążą się z wykonywaniem zadania przez podmiot zorganizowany. Te wartości nie odnoszą
się do osób, ale do całego podmiotu, co wiąże się ze sferą jego organizacji jako pewne
rozwiązania o charakterze zarządczym i organizacyjnym, które warunkują takie a nie inne
wykonywanie konkretnego zadania lub całego zamówienia.
Tym samym pracownik zgodnie z zasadą iż nikt nie może przenieść na drugą osobę więcej
praw(wiedzy), aniżeli sam posiada, nie może przekazać na rzecz podmiotu prowadzącego
działalność gospodarczą niezbędnej mu wiedzy i doświadczenia, którego sam wykonując
obsługę prawną w oparciu o umowę o pracę, nie nabył.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że składane przez odwołującego dokumenty
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, nawet w przypadku uznania
ich za niepotwierdzające tych warunków, nie mogą być uznane za informacje mające na celu
wprowadzenie w błąd zamawiającego, celem udzielenia takiemu wykonawcy zamówienia.
Ustalony stan faktyczny sprawy na to nie wskazuje.
Jako kolejną podstawę do uznania złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych
informacji, Zamawiający wskazał podanie danych dotyczących wartości pracy świadczonej
na rzecz ZUS. W tym zakresie zarzucił Odwołującemu iż wykazanie wielkości otrzymanego
wynagrodzenia z ZUS, w połączeniu z wynagrodzeniem za obsługę Funduszu Rezerwy
Demograficznej jest działaniem celowym zmierzającym do wykazania wymaganej przez
SIWZ, wartości wykonanej usługi. Zamawiający dodał, że „Fundusz Rezerwy Demograficznej
posiada osobowość prawną, co oznacza, że jest odrębnym od ZUS odbiorcą usługi albo
pracodawcą, (…) gdyby r.pr. D…….. Ć……. jako wykonawca świadczył obsługę prawną na
rzecz X. sp. z o.o. sp. k. i jednocześnie obsługę prawną X sp. z o.o. - komplementariusza to
nie uprawniałoby go to do łącznej oceny kontraktów. Zamawiający uznaje za niewiarygodne
wyjaśnienia, iż świadczenie usług na rzecz odrębnego podmiotu prawa - Funduszu Rezerwy
Demograficznej można zaliczyć na poczet jednej umowy łączącej Pana D…….. Ć………..
z ZUS. Nie sposób uznać, że profesjonalny Wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia w zakresie świadczenia obsługi prawnej nie rozumie problematyki osobowości
prawnej i utożsamia Fundusz Rezerwy Demograficznej z Zakładem Ubezpieczeń
Społecznych”.
Tym samym Zamawiający nie uznał wyjaśnień odwołującego, iż według statutu FRD,
„organem FRD jest ZUS, który co do zasady dysponuje jego środkami oraz reprezentuje
FRD w sposób określony dla reprezentacji ZUS w statucie. Ponadto, zgodnie z brzmieniem
§ 4 Statutu FRD Prezes ZUS, Zarząd ZUS oraz Rada Nadzorcza ZUS realizują zadania
wynikające z ww. ustawy związane z FRD, stosując odpowiednio tryb określony
w przepisach dotyczących Zakładu”.
Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający w żaden sposób nie
wykazał, że stanowisko Odwołującego jest błędne, a to na nim jako dokonującym
wykluczenia wykonawcy i uznającego złożoną ofertę za odrzuconą, spoczywa ciężar
udowodnienia faktów z których wywodzi określone skutki prawne.
Ponadto bez potrzeby szczególnego wykazywania niezasadności stanowiska
zamawiającego w tej sytuacji, wskazać należy, że jest powszechną praktyka, iż wszelkiego
rodzaju grupy kapitałowe czy holdingowe, dokonują zarządzania zgrupowanymi w nich
spółkami za pomocą jednego podmiotu wyodrębnionego lub dominującego. Taki podmiot
świadczy zwyczajowo na rzecz wszystkich zgrupowanych podmiotów usługi: obsługi
prawnej, księgowe, logistyczne, itp. zatrudniając w ramach jednej umowy o pracę czy
zlecenia: prawników, księgowych, itd.
Wskazywanie powyższej sytuacji, jako uzasadniającej wykluczenie Odwołującego z ww.
powodu, bez jakiegokolwiek udowodnienia prawdziwości stawianej tezy jest, zdaniem Izby,
całkowicie bezpodstawne i bezzasadne.
Jako kolejny zarzut postawiony pod adresem Odwołującego, mający uzasadniać jego
wykluczenie z postępowania, Zamawiający wskazał iż nieprawdziwe informacje zawierają
także wyjaśnienia Odwołującego z 21.12 2012 roku, gdzie wykonawca w odpowiedzi na
pytanie nr 1 Zamawiającego wskazał, że „Radca prawny D………. Ć……….. świadczy usługi
od dnia 13 grudnia 2001 roku”, podczas gdy został on wpisany na listę radców prawnych
w OIRP w Poznaniu dopiero w 2004 roku. Odnosząc się do tego stanowiska, zasadnym jest
postawienie pytania, jakie znaczenie dla tego postępowania ma ten fakt w sytuacji, kiedy
według wymogów SIWZ pkt 9.1 ppkt 3a) i b) wymagane było wykazanie się 5 letnim
doświadczeniem w świadczeniu pomocy prawnej jako radca prawny lub adwokat. Tak więc
biorąc pod uwagę fakt, że r.p. D………. Ć…….. jest radcą prawnym nieprzerwanie od 2004
roku, to przedmiotem oceny ze strony Zamawiającego może być najwcześniej rok 2007, a
nie 2001 czy też 2004. Tutaj również Izba nie zauważa złożenia nieprawdziwych informacji
mających wpływ na wynik postępowania, gdyż niezależnie od ustaleń co do okresu 2001 –
2004 roku, Odwołujący spełnia postawiony warunek.
Podsumowując powyższe stwierdzić należy, że w oparciu o ustalenia Zamawiającego brak
jest możliwości przypisania celowego i zawinionego składania przez Odwołującego
nieprawdziwych informacji które miały na celu uzyskanie zamówienia. Ponadto odnosząc się
do sformułowań warunków udziału w postępowaniu zamieszczonych w SIWZ czy ogłoszeniu
zasadne jest wskazanie, ze niektóre z postanowień mogą budzić wątpliwości co do ich treści,
a tym samym mogły wpływać na treść składanych dokumentów przez wykonawców.
Wskazać należy chociażby np. na postanowienie z ogłoszenia o zamówieniu gdzie
Zamawiający w sekcji III.3.1, jako wykonawcę wskazuje tylko osobę fizyczną - gdyż za
wykonawcę wg. ww. postanowienia może być uznany tylko ten, kto posiada uprawnienia do
wykonywania zawodu rady prawnego lub adwokata. Natomiast zgodnie z postanowieniem
III.3.2 pkt 1 w postępowaniu mogą wziąć udział tylko wykonawcy którzy (…) wykonali co
najmniej dwie usługi, a więc odnosi się do podmiotów gospodarczych. Gdyby w pkt III.3.1
jako wykonawcę wskazano np. podmiot dysponujący osobami posiadającymi stosowne
uprawnienia, nie byłoby wątpliwości czy określony jako wykonawca – osoba fizyczna, nie
może udostępnić zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia, zaś przy takiej treści
postanowienia wątpliwości występują.
Odnosząc się do oceny możliwości wykluczenia wykonawcy w trybie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w odniesieniu do ww. okoliczności, zasadne jest przywołanie w tym miejscu tezy
z wyroku SO w Toruniu z 6 grudnia 2012 roku sygn akt IV Ga 134/12 gdzie sąd stwierdził iż
„dokonując oceny dokumentów i oświadczeń zawartych w ofercie zamawiający powinien w
pierwszej kolejności wykluczyć zaistnienie błędnej interpretacji istotnych warunków
zamówienia lub omyłki wykonawcy i ocenić, czy omyłka ta wpływa /może wpływać/ na wynik
postępowania”.
W przypadku błędnego odczytania wymagań SIWZ brak jest podstaw do uznania spełnienia
przesłanki złożenia nieprawdziwych informacji i wykluczenia wykonawcy, gdyż jak stwierdził
sąd w ww. wyroku „niewskazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu / art. 24 ust.
2 pkt. 4 p.z.p./ stanowi przecież odrębną podstawę wykluczenia”, co zaistniało w
przedmiotowym postępowaniu.
W nawiązaniu do powyższego stanowiska sądu wskazać należy za zasadne w tym zakresie
stanowisko Przystępującego, który na rozprawie stwierdził, iż podstawy wykluczenia
Odwołującego z postępowania należy upatrywać nie tyle w treści postanowień SIWZ lecz
w interpretacji przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tzn. czy osoba zatrudniona na
podstawie umowy o pracę, może nabyć i w następstwie przekazać doświadczenie,
podmiotowi wykonującemu zamówienie publiczne, poprzez udostępnienie zdobytej jako
pracownik wiedzy i doświadczenia, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.
Jak wynika z powyższego, podstawą wykluczenia Odwołującego był spór co do interpretacji
przepisów ustawy Pzp oraz treści postanowień SIWZ, a nie tylko złożenie dokumentów
i oświadczeń o określonej treści.
W tym zakresie za wyrokiem KIO o sygn. akt 1329/10 należy stwierdzić, że
nieprawdziwość informacji, z jaką ustawa wiąże skutek negatywny w postaci wykluczenia
wykonawcy z postępowania musi dotyczyć stanu faktycznego sprawy, a nie stanu prawnego.
Wskazać należy ponadto, że interpretacji przepisu dotyczącego tej podstawy wykluczenia
należy dokonywać przy uwzględnieniu treści art. 45 ust. 2 „g„ dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi/ DZ.U. U.E. nr 134,
poz. 114 z późn. zm./, zgodnie z którym z udziału w postępowaniu można wykluczyć
każdego z wykonawców, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania informacji wymaganych dyrektywą. Wprowadzenie w błąd
musi mieć przy tym charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy.
Tym samym nawet wprowadzenie w błąd zamawiającego rzez wykonawcę, jeśli nie ma
charakteru poważnego, co należy odczytywać jako zasadniczego dla wyboru oferty tego
wykonawcy, nie daje podstaw do wykluczenia wykonawcy z tego powodu z postępowania.
Dlatego też przepis art. 24 ust. 2 pkt. 3 pzp znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji,
gdy Zamawiający będzie w stanie w sposób jednoznaczny dowieść, że złożona przez
wykonawcę w konkretnych okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i jako taka została
świadomie złożona przez ubiegającego się o zamówienie /art. 6 kc w zw. z art. 14 pzp/,
Czego w tym postępowaniu Zamawiający nie wykazał.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdza, że odmienna interpretacja przepisów prawa, a
także i po części treści postanowień SIWZ spowodowały sytuację, że złożone przez
Odwołującego dokumenty i oświadczenia być może nie potwierdzają spełnienia przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, jednakże nie mogą być podstawą do
uznania, że Odwołujący tym samym wypełnił przesłanki do zastosowania wobec niego
sankcji z przepisu art. 24 ust.2 pkt.3 ustawy Pzp.
Izba z wymienionych na wstępie przesłanek nie dokonuje szczegółowej oceny
zagadnienia, czy osoba wykonująca określone czynności na podstawie umowy o pracę może
zdobytą w tym zakresie wiedzę i doświadczenie przekazać podmiotowi gospodarczemu
mającemu wykonywać zamówienie w trybie art. 26 ust 2b, gdyż w wyniku uwzględnienia
odwołania Zamawiający jest zobowiązany do ponownej oceny treści złożonej oferty wraz z
wezwaniem Odwołującego do złożenia wymaganych oświadczeń i dokumentów. Dotychczas
Zamawiający nie wzywał Odwołującego w tym trybie i zakresie, dlatego też przesądzanie o
spełnianiu przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu jest w tej sytuacji
przedwczesne. Ponadto brak było podniesionego zarzutu w tym zakresie.
Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia
Odwołującego z postępowania (wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej) zarzucił
również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji, co do faktu nie spełnienia
wymogu SIWZ w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł.
Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły
one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw pomiędzy kolejnymi
następującymi po sobie umowami.
Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest
podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego
podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących
po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia. W tym zakresie Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku (XII Ga 311/09), rozpatrując skargę na wyrok KIO stwierdził,
iż „trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIWZ (a zatem wymagania
stawiane przez zamawiającego) jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego
wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli
formalnie była podzielona na kilka umów”. Ponadto sąd stwierdził iż dla oceny tej sytuacji,
„decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi
jako funkcjonalnej całości”.
Tym samym Izba wskazuje, że stanowisko Zamawiającego w tym zakresie nie zasługuje
na akceptację. Ponadto zdaniem Izby kwestia, czy określona wartość usługi została
osiągnięta przy wykonywaniu tego samego przedmiotu na podstawie jednej czy kilku
bezpośrednio następujących po sobie umów nie ma jakiegokolwiek wpływu na zdolność
podmiotu do wykonania przedmiotowego zamówienia. A takie odniesienie jest niezbędne i
konieczne, przy dokonywaniu wykładni treści przepisów ustawy i SIWZ, dla wykazania
racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi i tym samym wyborze oferty danego
wykonawcy.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w niniejszym
postępowaniu.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.
2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt. 1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ……………………
Członkowie ……………………
……………………