Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 149/13
WYROK
z dnia 4 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Ewa Rzońca
Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Zakład Produkcyjno-Handlowo-
Usługowy POLMET mgr. Inż. H. K……….. Zakład Pracy Chronionej (pełnomocnik
wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe Constal – Zakład Pracy
Chronionej A………. K…………., adres dla pełnomocnika: ul. Biskupa Krasickiego 7,
83-200 Starogard Gdański w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę
Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Zakłady
Metalowe "Siwek" Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) PPUH Promet K……….
G………., E………. G……….. – S…………. Sp. j., adres dla pełnomocnika: Biestrzyków,
ul. Warsztatowa 6, 55-010 Św. Katarzyna zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) DDSC
HOLDING Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) DUMAT Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Katowicka 72, 41-400 Mysłowice zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:

- unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
- unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Zakłady
Metalowe "Siwek" Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) PPUH Promet K………..
G………., E……… G…….. – S………. Sp. j. oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) DDSC HOLDING Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) DUMAT Sp. z o.o.;
- dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert wraz wykluczeniem z
postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1)
Zakłady Metalowe "Siwek" Sp. z o.o. (pełnomocnik wykonawców), (2) PPUH Promet
K……… G………, E…….. G……… - S.…….. Sp. j. oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) DDSC HOLDING Sp. z o.o.
(pełnomocnik wykonawców), (2) DUMAT Sp. z o.o.;

2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Zakład Produkcyjno-
Handlowo-Usługowy POLMET mgr. Inż. H. K………… Zakład Pracy Chronionej
(pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
Constal – Zakład Pracy Chronionej A………. K…………, adres dla
pełnomocnika: ul. Biskupa Krasickiego 7, 83-200 Starogard Gdański tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki Materiałowej,
ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Zakład Produkcyjno-Handlowo-
Usługowy POLMET mgr. Inż. H. K………. Zakład Pracy Chronionej
(pełnomocnik wykonawców), (2) Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
Constal – Zakład Pracy Chronionej A……… K……….., adres dla pełnomocnika:
ul. Biskupa Krasickiego 7, 83-200 Starogard Gdański kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący: ……………….

……………….

……………….

Sygn. akt: KIO 149/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu-Zdroju,
Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawy dla kopalń JSW S.A. siatek
okładzinowych oraz zestawów naprawczych opinki wyrobisk chodnikowych w łącznej ilości 2
761 940 szt. z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy” w trybie przetargu
nieograniczonego( numer sprawy: 43/P/DZZ/13).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 listopada 2012 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2012/S 222-366380.

Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania będącą zaproszeniem do
udziału w aukcji elektronicznej Odwołujący otrzymał w dniu 14 stycznia 2013 r.

Z zaproszenia do udziału w aukcji wynikało, iż Zamawiający dokonując oceny ofert
nie odrzucił ofert złożonych przez Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum DDSC.

Przedmiotowa aukcja została przeprowadzona dnia 17 stycznia 2013 r.

Z powyższymi czynnościami Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący: Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zgodnie z art. 23 Pzp, tj.:
1)H…….. K………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Produkcyjno- Handlowo-Usługowy „POLMET” mgr. inż. H…….. K………… Zakład Pracy
Chronionej (Lider Konsorcjum), ul. Biskupa Krasickiego 7, 83-200 Starogard Gdański,
2)A……… K………. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „CONSTAL” - Zakład Pracy Chronionej A……..
K……….., ul. Kościerska 18; 83-210 Zblewo wnosząc w dniu 24 stycznia 2013r.odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechania Zamawiającego w przedmiotowym przetargu w zakresie zadania nr
2.

W swoim odwołaniu Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego w toku
przedmiotowego postępowania następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) (dalej ustawy Pzp) w zw. z art. 3 ust.
1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia tj. Henryka Siwek prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady
Metalowe „Siwek” H…….. S……… i Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo- Handlowe
Promet K…….. G……., E……. G…….. – S………. sp. j. (dalej: „Konsorcjum Siwek”), a także
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DDSC Holding sp. z o.o. i
Dumat sp. z o.o. (dalej: „Konsorcjum DDSC”) pomimo, iż ich złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na złożeniu oferty w porozumieniu (uzgodnienie
warunków składanych ofert), co stanowi działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami
oraz narusza interes Odwołującego, a także innych wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego i Zamawiającego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7
ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: „ustawa antymonopolowa”), poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum DDSC pomimo, iż
wykonawcy Ci dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na złożeniu oferty w
porozumieniu (uzgodnili warunki składanych ofert);
3. art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum DDSC pomimo, iż nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców; art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaproszenie do
udziału w aukcji elektronicznej Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum DDSC pomimo, iż
wykonawcy Ci podlegają wykluczeniu z postępowania a ich oferty odrzuceniu;
5. art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art.
24 ust. 2 pkt 2 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie aukcji elektronicznej
pomimo to, że nie wpłynęły w zadaniu nr 2 co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu;
6. oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego
Odwołania.

Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej;
2. unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawców Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum DDSC, a w konsekwencji unieważnienia
aukcji elektronicznej;

3. dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert;
4. wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum
DDSC oraz odrzucenie ofert złożonych przez Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum DDSC;
5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, bez
konieczności przeprowadzania aukcji elektronicznej.

Odwołujący twierdził, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, bowiem w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego, oferty złożone przez Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum DDSC zostałyby
odrzucone, a co za tym idzie w/w wykonawcy nie otrzymaliby zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej, a sama aukcja by się nie odbyła.

Dalej wskazał, że cena Odwołującego zawarta w złożonej ofercie była ofertą
najkorzystniejszą i w przypadku prawidłowego postępowania Zamawiającego to oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana na najkorzystniejszą.

W pierwszej kolejności w swoim odwołaniu podniósł, że złożenie ofert przez
Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum DDSC stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem Zamawiający zobowiązany był do
odrzucenia ofert złożonych przez w/w wykonawców.

Powyższy czyn nieuczciwej konkurencji – według Odwołującego - stosownie do
przepisu art. 3 ust. 1 uznk, stanowi działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

Zdaniem Odwołującego taka sytuacja zachodzi w przypadku ofert złożonych przez
powyższych konkurentów, a powyższy przepis może stanowić samodzielną podstawę
zakwalifikowania określonego ich zachowania, jako czynu nieuczciwej konkurencji, co nie
budzi wątpliwości zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie.

Do powyższych wniosków Odwołującego doprowadziła szczegółowa analiza ofert
złożonych przez Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum DDSC jednoznacznie wskazująca według
niego, iż wykonawcy ci złożyli oferty w porozumieniu, co stanowi działanie sprzeczne z
prawem i dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego, a także innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego i Zamawiającego.

Zdaniem Odwołującego o zawarciu pomiędzy Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum

DDSC porozumienia świadczy chociażby:
a) powiązania osobowe - te same osoby w różnych konfiguracjach wchodzących w
skład organów Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum DDSC;
- H……. S……… jest członkiem Rady Nadzorczej DDSC HOLDING Sp. z o. o.;
- H……… S……… jest prokurentem samoistnym w Spółce „Zakłady Metalowe
Siwek” Sp. z o.o. która to spółka jest jednym z czterech wspólników DDSC HOLDING Sp. z
o.o.; okresie 22.10.2008 r. - 16.08.2011 r. Henryk Siwek był Prezesem Zarządu spółki
„Zakłady Metalowe Siwek” Sp. z o.o.;
- H…….. S……… jest ojcem M…….. S……… - Prezesa Zarządu (i
jednocześnie jedynego członka Zarządu) DDSC HOLDING Sp. z o.o.;
- H……. S……… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakłady
Metalowe „SIWEK” H……. S………. posiada adres głównego wykonywania działalności
(wpis do CEIDG) taki sam jak adres „Zakładów Metalowych Siwek” Sp. z o.o. (wpis do KRS),
która to spółka jest jednym z czterech wspólników DDSC HOLDING Sp. z o.o.;
- istnieje zbieżność firm Zakłady Metalowe „SIWEK” H…….. S………. oraz
Zakładów Metalowych Siwek” Sp. z o.o. (rdzeń firmy jest taki sam - Zakłady Metalowe
SIWEK);
b) powiązania osobowe podmiotów wystawiających referencje członkom
Konsorcjum - przykładowo do oferty Konsorcjum „Siwek” załączono referencje
wystawione przez Zakłady Metalowe „Siwek” sp. z o.o.;
c) liczne podobieństwo ofert złożonych przez w/w wykonawców: ta sama treść i
układ dokumentów oferty w tym. spisu treści i pełnomocnictwa (zarówno w treści
pełnomocnictwa załączonego do oferty Konsorcjum „Siwek” oraz do oferty
Konsorcjum DDSC odniesiono się do tego samego § 2 Umowy o Współpracy);
d) Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum DDSC złożyły oferty na te same zadania
(zadanie 1, 2, 3, 4, i 5) i jednocześnie zrezygnowały z ubiegania się o zamówienie
w zakresie zadania nr 6 i 7. W przypadku wszystkich zadań cena oferty
Konsorcjum „Siwek” była wyższa niż cena oferty Konsorcjum DDSC;
e) do oferty złożonej przez Konsorcjum DDSC nie załączono informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, o której mowa w punkcie 8.1.1.
SIWZ. Powyższe miało na celu zapewnienie udzielenia zamówienia jednemu z
pozostających w porozumieniu Konsorcjów. W przypadku, gdyby w
przedmiotowym postępowaniu oferty złożyły wyłącznie Konsorcjum „SIWEK” i
Konsorcjum DDSC, co powoduje, iż Zamawiający nie przeprowadzałby aukcji
elektronicznej, Konsorcjum DDSC mogłoby nie uzupełnić wspomnianej opinii
bankowej, co z kolei skutkowałoby odrzuceniem Konsorcjum DDSC i wyborem
oferty Konsorcjum „Siwek” (oferty droższej), jako oferty najkorzystniejszej.

Nadto zauważył, że stosownie do przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy
antymonopolowej, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające, w szczególności na „uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego
organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub
ceny.”.

Powołał się na opracowaną przez UOKiK publikację „Zmowy przetargowe”
(Warszawa 2012).

Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdził, iż działania podejmowane przez Konsorcjum
Siwek i Konsorcjum DDSC stanowią zmowę przetargową, o której mowa w przepisie art. 6
ust. 1 pkt 7 ustawy antymonopolowej, a zatem pozostają w sprzeczności z prawem jak i
dobrymi obyczajami.

Ponadto według Odwołującego, opisane działania naruszają interes innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (w tym Odwołującego),
a także interesy Zamawiającego.

W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
konsorcjum „Siwek” i konsorcjum DDSC w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp z powodu nie wniesienia przez tych wykonawców wadium do upływu terminu
składania ofert.

Zauważył, że zgodnie z gwarancją przetargową załączoną do oferty Konsorcjum
DDSC zobowiązanym jest DUMAT sp. z o.o. (Członek Konsorcjum), zaś z treści gwarancji
wynika, że roszczenia z tytułu ww. gwarancji dotyczą wyłącznie tego zobowiązanego.

Nadto wskazał, że z treści gwarancji nie wynika, że zobowiązany tj. DUMAT sp. z o.o.
złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę wspólnie z innym wykonawcą.

Poza tym podniósł, że zgodnie z gwarancją przetargową załączoną do oferty
Konsorcjum „Siwek” wykonawcą jest H…….. S……… prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą „Zakłady Metalowe SIWEK Henryk Siwek”, zaś z treści gwarancji wynika, że
roszczenia z tytułu ww. gwarancji dotyczą się wyłącznie Wykonawcy.

Zdaniem Odwołującego z treści gwarancji nie wynika, że wykonawca tj. H…….

S……. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „Zakłady Metalowe SIWEK Henryk
Siwek” składa w przedmiotowym postępowaniu ofertę wspólnie z innym podmiotem.

W ocenie Odwołującego z treści gwarancji jednoznacznie wynika, że nie złożenie
dokumentów tylko przez wskazanego w niej Członka Konsorcjum aktualizuje uprawnienie do
zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp i tak samo będzie w przypadku
przesłanek wskazanych w art. 46 ust. 5 pkt 1 - 3 ustawy Pzp, w odniesieniu, do których w
treści gwarancji wskazano tylko jednego z Członków Konsorcjum.

Zaznaczył przy tym, że w przypadku, gdy pozostali członkowie Konsorcjum DDSC i
Konsorcjum Siwek nie złożą dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, wówczas w
stosunku do nich Zamawiający nie będzie miał możliwości zatrzymania wadium.

Zwrócił również uwagę, że w przypadku wniesienia wadium, nie może być mowy o
solidarnej odpowiedzialności Wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienia.

Argumentował, że przesłanki solidarnej odpowiedzialności zachodzą jedynie w
przypadku, wynikającym z przepisu art. 141 ustawy Pzp, zgodnie, z którym, wykonawcy, o
których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, ponoszą solidarną odpowiedzialność za
wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Odwołujący stanął na stanowisku, że powyższa solidarna odpowiedzialność
Członków Konsorcjum nie dotyczy innych czynności w toku postępowania, w tym tych
dotyczących obowiązku wniesienia wadium, oprócz tych dotyczących wykonania umowy i
wniesienia zabezpieczenia.

Twierdził, że treść gwarancji ubezpieczeniowych i wskazane w nich okoliczności
zatrzymania wadium nie są zupełne i nie obejmują wszystkich możliwych zdarzeń, które
mogą spowodować prawo żądania przez Zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej, gdyż
nie dotyczą wszystkich podmiotów, które złożyły ofertę i zostały ograniczone odpowiednio w
przypadku Konsorcjum DDSC do DUMAT sp. z o.o., a w przypadku Konsorcjum „Siwek” do
H…….. S………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Zakłady Metalowe
SIWEK Henryk Siwek”.

Z powyższego wywodził, że wniesione wadia nie zabezpieczają wniesionych ofert,
ponieważ oferty nie były składane przez jednego z wykonawców, a przez kilku
występujących łącznie.

W dniu 28 stycznia 2013r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy: Konsorcjum „Siwek” i Konsorcjum
DDSC.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść ogłoszenia, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, oferty Konsorcjum
„Siwek” i oferty Konsorcjum DDSC, zgłoszonych przystąpień do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, odpowiedzi na odwołanie z dnia 4 lutego 2013r., pisma
Odwołującego z dnia 4 lutego 2013r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony i uczestników wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 i ust.4 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), nie
dostrzegła jednak po stronie Zamawiającego naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt. 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art. 6 ust. 1
pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Istotnymi zagadnieniami wymagającymi rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
były między innymi kwestie czy Zamawiający miał obowiązek wykluczenia Przystępujących z
przedmiotowego postępowania ze skutkiem odrzucenia ich ofert z powodu nie wniesienia
przez nich wadium zabezpieczającego złożone oferty oraz czy złożone przez
Przystępujących oferty stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji.

W pierwszej kolejności Izba nie stwierdziła, iżby złożone przez Przystępujących oferty
stanowiły czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołujący nie udowodnił istnienia zmowy przetargowej. Przytoczone w treści
odwołania okoliczności istnienia powiązań osobowych członków Konsorcjów, istnienia
powiązań osobowych podmiotów wystawiających referencje członkom Konsorcjum, liczne
podobieństwo ofert złożonych przez w/w wykonawców przejawiające się w tej samej treści i
układzie dokumentów oferty, w tym spisu treści i pełnomocnictwa, złożenia oferty na te same
zadania (zadanie 1, 2, 3, 4, i 5) i jednocześnie zrezygnowania z ubiegania się o zamówienie
w zakresie zadania nr 6 i 7, gdzie w przypadku wszystkich zadań cena oferty Konsorcjum

„Siwek” była wyższa niż cena oferty Konsorcjum DDSC, pierwotnego nie załączenia do
oferty złożonej przez Konsorcjum DDSC informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo – kredytowej, o której mowa w punkcie 8.1.1. SIWZ, co najwyżej mogą
potwierdzać ich wystąpienie, jednak nie przesądzają one o istnieniu zmowy przetargowej,
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, jako działania sprzecznego z prawem lub dobrymi
obyczajami zagrażającemu lub naruszającemu interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W kontekście powyższego stwierdzenia należy zauważyć, że w obowiązującym
porządku prawnym przedsiębiorcy działają na zasadzie swobody gospodarczej, która może
doznawać pewnych ograniczeń jedynie w sytuacjach określonych ustawowo.

śadna z powołanych wyżej przez Odwołującego okoliczności nie daje podstawy
prawnej do ograniczenia zasady swobody gospodarczej, w szczególności w zakresie
możliwości tworzenia przez wykonawców powiązań osobowych i kapitałowych.

Nadto Izba zwraca uwagę, że dobre obyczaje w obrocie nie zostały w żaden sposób
skodyfikowane. Zachowania jedynych przedsiębiorców mogą w ocenie innych stanowić
działania nieetyczne pod względem handlowym, podczas gdy te same przejawy działalności
tych samych wykonawców będą traktowane przez innych, jako nie transparentne.

Z tego powodu Izba nie uznała powołanych w odwołaniu okoliczności, jako łamiących
dobre obyczaje w obrocie gospodarczym.

Obok ustalenia braku wystąpienia przesłanki naruszenia prawa i dobrych obyczajów
nie wystąpiła również sytuacja zagrożenia i naruszenia interesu Odwołującego.

Przypadek potencjalnego zagrożenia i naruszenia interesu Odwołującego w
rozpoznawanej sprawie nie wystąpił – według Izby – z powodu dopuszczenia przez
Zamawiającego aukcji elektronicznej, która jest jedną z najbardziej konkurencyjnych
procedur, abstrahującą od tożsamości danego wykonawcy.

Przystępując do przedmiotowego przetargu Odwołujący zaakceptował reguły z pkt.
15.1 SIWZ w powyższym zakresie i zdawał sobie sprawę z tego, iż jego oferta z
zaproponowaną ceną może ulec zmianie w wyniku przeprowadzonej procedury aukcji
elektronicznej.

W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że Odwołujący nie znalazł się
w sytuacji zagrożenia i naruszenia własnego interesu.

Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 14
stycznia 2010r., sygn. akt XIX Ga 524/09, w którym ustalając istnienie porozumienia
przetargowego, pomimo tego uznał, że jego efektem było dojście do skutku aukcji
elektronicznej, co jest przejawem wzmożenia konkurencji umożliwiającej wzięcie udziału w
tej aukcji wykonawcy zarzucającemu zmowę i zaoferowanie zamawiającemu
najkorzystniejszej dla niego ceny.

Rozpoznając przedmiotową sprawę w dalszej kolejności Izba uznała zgłoszony zarzut
Odwołującego odnoszący się do wadium za zasadny.

Wymaga wskazania, że stosownie do art.24 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o
którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.



Postanowienia dotyczące instytucji wadium Zamawiający określił w pkt. 9 SIWZ.
W pkt. 9.3 lit.d Zamawiający postanowił, że w szczególności treść gwarancji lub
poręczenia powinna zawierać wskazanie wykonawcy, jako zleceniodawcy
gwarancji/poręczenia.
Izba ustaliła, że podmioty na rzecz, których zostały wystawione gwarancje
przetargowe – w gwarancji przetargowej z dnia 5 grudnia 2012r.wystawionej przez TUiR
Allianz Polska S.A.(strona 39 oferty konsorcjum DDSC Holding) na rzecz wykonawcy Dumat
S.A. i w gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 1502/Wr/4951/2012 z dnia 7 grudnia
2012r.wystawionej przez TUZ TUW( strona 41 oferty konsorcjum Siwek) na rzecz
wykonawcy Zakłady Metalowe SIWEK H……. S…….. nie są wykonawcami w rozumieniu
art.2 pkt. 11 ustawy Pzp, która definiuje wykonawcę, jako osobę fizyczną, osobę prawną albo
jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Należy podkreślić, że podmioty wymienione w złożonych dokumentach wadialnych
nie ubiegają się samodzielnie o udzielenie zamówienia i nie złożyły samodzielnie ofert, lecz
działają, jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.

Izba reprezentuje zapatrywanie, że treść ww. gwarancji, które mogłyby zostać uznane
za wadium zabezpieczające oferty konsorcjum Przystępujących powinny identyfikować
podmioty składające ofertę wspólną.
Bez znaczenia jest przy tym, czy gwarancja została wystawiona na jeden z
podmiotów składających ofertę wspólną czy też na wszystkie.
Przedłożone przez Przystępujących gwarancje obejmują jedynie niektórych
uczestników konsorcjum, nie dając Zamawiającemu pewności, co do prawnej skuteczności
dochodzonego roszczenia, w warunkach wystąpienia okoliczności określonych w ustawie
Pzp.
Wymaga również wskazania, że załączone do ofert Przystępujących gwarancje
wadialne dotyczą podmiotu zobowiązanego (Dumat sp. z o.o.) bądź wykonawcy (Zakłady
Metalowe „SIWEK” H…….. S………), którzy w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
ofert nie złożyli, a zatem w takim wypadku – zdaniem Izby – wystawca gwarancji może
odmówić wypłaty sumy gwarancyjnej, bowiem okoliczności wymienione w tych gwarancjach
dotyczą jedynie powyższych podmiotów, a nie wykonawców składających ofertę wspólnie.

W powyższych dokumentach gwarancyjnych wymienione zostały następujące
okoliczności powodujące powstanie roszczenia o wypłatę z gwarancji:
1) wykonawca(zobowiązany) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.26
ust.3 Ustawy, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art.25 ust.1 Ustawy,
lub pełnomocnictw, chyba, że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego
stronie;
2) wykonawca(zobowiązany) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego w warunkach określonych w ofercie;
3) wykonawca(zobowiązany) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia wykonania
umowy;
4) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy(zobowiązanego)

Z powyższego należy wyprowadzić wniosek, że z powodu nie zabezpieczenia
interesu Zamawiającego należy uznać, że gwarancje te nie są wadiami, które zabezpieczają
złożone przez nich oferty.

W powyżej sytuacji Zamawiający był bezwzględnie zobowiązany do zastosowania
przepisu art.24 ust.2 pkt. 2 ustawy Pzp, wykluczając Przystępujących z przedmiotowego
postępowania.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględni
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………….

……………….

……………….