KIO 154/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Natalia Dominiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1521/12 KIO/UZP 333/09 KIO/UZP 54/10 KIO/UZP 852/09 I ACa 1313/2004 II CSK 611/2008 IV CSK 81/2009 KIO 2840/12 KIO/KD 107/10 KIO/KD 22/09 KIO/KD 86/12 KIO/UZP 1100/10 KIO/UZP 1419/07 X Ga 158/0/Iza
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 154/13
WYROK
z dnia 7 lutego 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2013 roku przez
wykonawcę – Cotton House J……… Sp. J. z siedzibą w Łodzi postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Województwo Łódzkie,
przy udziale wykonawcy – BlueNet Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Województwo Łódzkie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę –
Cotton House J………. Sp. J. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Województwa Łódzkiego na rzecz wykonawcy –
Cotton House J…………. Sp. J. z siedzibą w Łodzi kwotę 18 654 zł 23 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset pięćdziesięciu czterech złotych dwadzieścia
trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 154/13
UZASADNIENIE
W dniu 25 stycznia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 i art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwaną w dalszej części w „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Cotton House J……… Sp.J. z siedzibą w Łodzi.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku okoliczności uzasadniających
unieważnienie postępowania. Zamawiający unieważnił postępowanie wskazując jako
przyczynę zapisy SWIZ, w tym załącznika w postaci umowy, w brzmieniu nie
uwzględniającym zmiany SWIZ w tym załączniku, dokonanej przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 27 grudnia 2012 r.
W związku z powyższym Wykonawca wnosi o unieważnienie czynności
unieważnienia przetargu; nakazanie Zamawiającemu zawarcia umowy z Odwołującym;
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Wykonawca złożył najniższą ważną ofertę w ramach postępowania, pismem z dnia
11 grudnia 2012 roku wykonawca został poinformowany o wyborze jego oferty.
Unieważnienie przetargu, o którym poinformowano wykonawcę w dniu 18 stycznia 2013
roku, uniemożliwia zawarcie umowy na wykonanie dostawy przez wykonawcę, co
uniemożliwia uzyskanie wynagrodzenia i osiągnięcie zysku (szkoda). Unieważnienie
czynności unieważnienia przetargu jak i nakazanie Zamawiającemu zawarcia umowy z
Odwołującym skutkowałoby wykonaniem umowy i uzyskaniem przez Odwołującego
należnego wynagrodzenia za dostarczony sprzęt.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w sprawie KIO 2840/12 Zamawiający
zmienił treść umowy załącznika do SWIZ w zakresie brzmienia § 2 ust 1 w zakresie terminu
dokonania dostawy w ten sposób, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania umowy
w terminie 14 dni od dnia podpisania umowy. O czynności tej powiadomiono wszystkich
oferentów jak i KIO. Pismem z dnia 18 stycznia 2013 roku Zamawiający poinformował
wykonawcę o unieważnieniu postępowania udzielenie zamówienia publicznego. Jako
uzasadnienie faktyczne podano zapis SWIZ w brzmieniu nie uwzględniającym zmiany
dokonanej w ramach sprawy toczącej się przed KIO i na tej podstawie Zamawiający uznał, iż
umowa jest niewykonalna, przez co nieważna. W tym miejscu należy zauważyć, iż nie ma
charakteru niewykonalnej umowy, która ma być wykonywana w terminie 14 dni od dnia
podpisania umowy.
Zamawiający błędnie zastosował art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp ze względu na
pominięcie faktycznego brzmienia SWIZ. W sprawie KIO 2840/12 Zamawiający zmienił treść
umowy załącznika do SWIZ w zakresie brzmienia § 2 ust 1 w zakresie terminu dokonania
dostawy w ten sposób, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania umowy w terminie
14 dni od dnia podpisania umowy. O czynności tej powiadomiono wszystkich oferentów jak i
KIO. Czynność ta - oświadczenie woli - nie była przedmiotem jakiegokolwiek postępowania
przed KIO lub sądem powszechnym, które by wyeliminowało z obrotu skutki tej czynności.
Nie jest to także czynność nieważna z mocy samego prawa. Nieważność z mocy prawa
wymaga istnienia konkretnego przepisu, który przewidywałby taką sankcję. W ramach
ustawy Pzp nie istnieje instytucja nieważności czynności z mocy samego prawa. Uchylenie
wszystkich czynności, a nawet unieważnienie zapisów zawartych umów wymaga
określonych trybów ich konstytutywnego unieważnienia. Z uzasadnienia unieważnienia
postępowania nie wynika na jakiej podstawie prawnej lub faktycznej Zamawiający pominął
własne oświadczenie woli. W tym miejscu warto podkręcić, iż Zamawiający wykazał się
niezwykłą elastycznością intelektualną uzasadniając legalność swojego postępowania w
ramach postępowania KIO 2840/12 w oparciu o bogate orzecznictwo KIO oraz powołując
równie bogate orzecznictwo na tezę przeciwną w uzasadnieniu. Sprzeczność ta nie pozwala
w pełni ustosunkować się merytorycznie do stanowiska Zamawiającego i na tej podstawie
Odwołujący zastrzegł możliwość podnoszenia dalszych zarzutów w zależności od
ostatecznego (najaktualniejszego) stanowiska Zamawiającego.
W dniu 28 stycznia 2013 roku na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca BlueNet Sp.
z o.o. z siedzibą w Łodzi.
Uczestnik otrzymał kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do
postępowania odwoławczego w dniu 25 stycznia 2013 roku. Zatem przystąpienie zostało
wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zamawiający i Odwołujący otrzymali kopię
przystąpienia
Uczestnik jest wykonawcą biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu.
Uczestnik ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego polegający na dążeniu do utrzymania wyniku postępowania zgodnego z
ustawą oraz do wykazania prawidłowości oceny dokonanej przez Zamawiającego.
W wyroku z dnia 1 sierpnia 2012 roku KIO stwierdziła, iż: Zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego nie może być oceniane w kontekście interesu rozumianego
analogicznie jak przy wniesieniu odwołania, czyli przez pryzmat sytuacji oferty
przystępującego w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. Skoro w art. 185 ust. 2
ustawy mowa jest o interesie w uzyskaniu korzystnego dla strony rozstrzygnięcia, to nie
można wykluczyć poza sytuacje wypełniające tą przesłankę, dążenie do utrzymania wyniku
postępowania zgodnego z ustawą. (...) Uznając za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego wykonawcy, którego odrzucenie oferty nie jest przedmiotem
zarzutów, Izba miała na uwadze przede wszystkim konieczność rozróżnienia pomiędzy
interesem w uzyskaniu zamówienia, jako przesłanki do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1
ustawy) oraz interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłaszane
jest przystąpienie w postępowaniu odwoławczym z art. 185 ust. 2 ustawy. Ponieważ
ustawodawca odmiennie określa interes konieczny do wniesienia odwołania oraz interes do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie można tracić przy wykładni
przepisu celu obu instytucji procesowych. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego nie może być oceniane w kontekście interesu rozumianego analogicznie jak
przy wniesieniu odwołania, czyli przez pryzmat sytuacji oferty przystępującego w
postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. Skoro w art. 185 ust. 2 ustawy mowa jest
o interesie w uzyskaniu korzystnego dla strony rozstrzygnięcia, to nie można wykluczyć poza
sytuacje wypełniające tą przesłankę, dążenie do utrzymania wyniku postępowania zgodnego
z ustawą (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2012 r.; KIO 1521/12).
Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z pkt 5 SIWZ: l/1 wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu
zamówienia:
- dostawę w terminie 14 dni, od daty podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia
21 grudnia 2012r.
- instalację i konfigurację sprzętu i oprogramowania w terminie 14 dni od daty
dostarczenia sprzętu.
Zgodnie z § 2 ust. 1 załącznika nr 7 do specyfikacji (Wzór Umowy) Wykonawca
zobowiązuje się określoną w § 1 dostawę zrealizować do siedziby Zamawiającego w
terminie do 14 dni, od daty podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia 21 grudnia
2012r. Instalacja i konfiguracja sprzętu i oprogramowania zostanie wykonana w terminie do
14 dni od daty dostarczenia sprzętu. Natomiast § 4 ust. 2 zd. 5 stanowi, iż Faktura powinna
zostać dostarczona Zamawiającemu nie później niż do dnia 21 grudnia 2012r.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane 11 grudnia
2012 roku. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Odwołującego.
Zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający zawiera umowę w sprawie
zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183, w terminie nie krótszym niż 10 dni od
dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (...). Wobec powyższego
do dnia 21 grudnia 2012 roku włącznie Zamawiający nie mógł zawrzeć umowy. Natomiast
zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie
może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem".
Postanowieniem z dnia 4 stycznia 2013 roku KIO zwróciła odwołanie wniesione przez
BlueNet Sp. z o.o. (KIO 2840/12). Jest to postanowienie kończące postępowanie
odwoławcze w rozumieniu art. 183 ust. 1 PZP.
A zatem najwcześniejszym możliwym terminem zawarcia umowy był dzień 5 stycznia
2013 roku, a zatem już po terminie wykonania przedmiotu zamówienia obejmującego
dostawę. Co za tym idzie, zważywszy iż termin wykonania zamówienia (umowy) określony
był na 21 grudnia 2012 roku, nie było możliwe zawarcie przez Zamawiającego ważnej
umowy.
Art. 387 § 1 Kc reguluje tzw. niemożliwość pierwotną świadczenia, a więc
niemożliwość istniejącą w chwili zawarcia umowy. Jak podkreśla się w judykaturze jest to
niemożliwość obiektywna, która polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale również
żadna inna osoba nie może spełnić świadczenia (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
20 marca 2009 r. II CSK 611/2008). Ponadto, w orzecznictwie podkreśla się, że art. 387 Kc
odnosi się do uprzedniej i obiektywnej niemożności świadczenia wynikłej zarówno z przyczyn
faktycznych, jak i prawnych (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 stycznia
2005 r. I ACa 1313/2004 Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Katowicach 2005/1 poz. 4).
Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 sierpnia 2009 r. IV CSK 81/2009
niemożliwość świadczenia, powodująca według art. 387 § 1 Kc nieważność umowy, musi
zachodzić w chwili jej zawarcia (tzw. niemożliwość pierwotna), musi to być niemożliwość
istniejąca obiektywnie i mieć charakter trwały. Obojętne jest, czy ma ona charakter faktyczny
czy prawny.
Zamawiający określił w SIWZ oraz Załączniku nr 7 do SIWZ - wzór umowy termin
wykonania zamówienia w zakresie dostawy do 21 grudnia 2012 roku, a w zakresie instalacji i
konfiguracji sprzętu i oprogramowania - do 14 dni od daty dostarczenia sprzętu.
Jednocześnie zastrzegł, że faktura powinna zostać dostarczona Zamawiającemu nie później
niż do dnia 21 grudnia 2012r. Podkreślić należy, iż przedmiotem zamówienia była m.in.
dostawa oprogramowania Cisco Identity Services Engine. Zważywszy, iż jest to
oprogramowanie nowe, niedostępne jeszcze na polskim rynku, termin realizacji zamówienia
przez producenta i w konsekwencji dostawy do Zamawiającego wynosi co najmniej 30 dni
(według informacji od dystrybutorów oprogramowania na rynku polskim) Zamawiający jako
podmiot wydatkujący publiczne środki, powinien posiadać wiedzę, jaki czas jest niezbędny
na realizację zamówienia, który to czas powinien - zgodnie z przepisami prawa - uwzględnić
przy planowaniu zamówienia, konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniając w
tym okres dostawy sprzętu, opóźnień spowodowanych procedurami związanymi z
dostarczeniem sprzętu do Polski z zagranicy oraz procedurami odwoławczymi. Ta ocena
okoliczności towarzyszących postępowaniu, obowiązek przewidywania ewentualnych
opóźnień i przesunięć w całości obciąża zamawiającego, który te okoliczności powinien
właściwie i racjonalnie oszacować i uwzględnić (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w
uchwale z dnia 13 stycznia 2011 r. KIO/KD 107/10). Określając termin zakończenia realizacji
zamówienia publicznego zamawiający powinien uwzględniać również skalę zamówienia, a w
szczególności uwarunkowania techniczne i organizacyjne związane z realizacją zamówienia.
Także KIO w uchwale z dnia 19.08.2009r. stwierdziła, iż zawarcie umowy o
świadczenie niemożliwe, ze wstecznym terminem realizacji zamówienia, jest
niedopuszczalne w świetle przepisów k.c. i prowadzi do konieczności unieważnienia
postępowania (sygn. akt KIO/KD 22/09).
W świetle powyższego należy stwierdzić, że termin realizacji zamówienia określony
przez Zamawiającego był niemożliwy do dotrzymania przez jakiegokolwiek wykonawcę, a co
za tym idzie strony (tj. Zamawiający i Odwołujący) zawierając umowę zawarłyby umowę o
świadczenie niemożliwe pierwotnie, tj. umowę nieważną od chwili jej podpisania.
Co za tym idzie jest oczywiste, iż Zamawiający nie miał możliwości zawrzeć ważnej
umowy w niniejszym postępowaniu. A zatem unieważnienie postępowania nastąpiło zgodnie
z przepisami ustawy Pzp.
Bezpodstawne i nie znajdujące oparcia w przepisach ustawy Pzp są twierdzenia
Odwołującego jakoby „w sprawie KIO 2840/12 Zamawiający zmienił treść umowy załącznika
do SIWZ w zakresie brzmienia par. 2 ust. 1 w zakresie terminu dokonania dostawy w ten
sposób, iż Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania umowy w terminie 14 dni od dnia
podpisania umowy".
Postanowieniem z dnia 4 stycznia 2013 roku KIO zwróciła odwołanie wniesione przez
BlueNet Sp. z o.o. (KIO 2840/12). Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków jakie
wiąże ustawa z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 187 ust. 6 ustawy Pzp). Co za
tym idzie nie jest możliwe aby Zamawiający dokonał skutecznie zmiany SIWZ w sprawie KIO
2840/12.
Ponadto w przypadku postępowania w trybie przetargu nieograniczonego w
uzasadnionych przypadkach możemy mieć do czynienia ze zmianami SIWZ tylko do
momentu upływu terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp). W przypadku zmiany
treści SIWZ na Zamawiającym ciążą określone w ustawie obowiązki. Co za tym idzie, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie mógł skutecznie dokonać zmiany SIWZ po
terminie składania ofert, tj. po dniu 26 listopada 2012r.
Podkreślić należy, że to na Odwołującym bezspornie spoczywa ciężar dowodzenia.
Powyższe wynika bezpośrednio z treści przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp nawiązującego
do przepisu art. 6 kodeksu cywilnego. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
wskazujących, że nastąpiła rzekoma zmiana SIWZ, na którą powołuje się Odwołujący.
Ponadto w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zakreślony przez zamawiającego termin realizacji zamówienia na 21 grudnia 2012 roku był
nierealny i naruszający zasady uczciwej konkurencji, co stanowiło o naruszeniu art. 29 ust. 2
w związku z art. 7 Pzp.
Z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wynika dla zamawiającego obowiązek wyczerpującego
opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stopień szczegółowości oraz dogłębności
opisu przedmiotu zamówienia powinien sprowadzać siew pierwszej kolejności do tego, by w
opisie przedmiotu zamówienia zawarta została pełna informacja o wszystkich czynnikach
mających wpływ na ukształtowanie przez wykonawców swoich ofert. Stanowi to z jednej
strony obowiązek zamawiającego, z drugiej zaś - prawo wykonawcy do otrzymania takich
informacji, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oraz złożenie oferty (wyrok z dnia 23
czerwca 2010 r. KIO/UZP 1100/10, wyrok z dnia 17 grudnia 2007 r. KIO/UZP 1419/07).
Zamawiający tym samym nie może przerzucać na wykonawcę obowiązku (a co za tym idzie
ryzyka poniesienia kosztów) przewidzenia już na etapie składania oferty wszelkich
ewentualnych dodatkowych kosztów. Przy tak skonstruowanym terminie wykonania
zamówienia Odwołujący musiał skalkulować jako jeden z dodatkowych kosztów, koszty kar
umownych, gdyż wykonanie przedmiotu umowy w zastrzeżonym terminie było niemożliwe.
W konsekwencji Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której zostały złożone przez
wykonawców oferty zawierające ceny nieporównywalne. Ma to znaczenie w niniejszej
sprawi, gdyż doliczone kary umowne do oferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia
ceny stanowiło istotny czynnik cenotwórczy i spowodowało radykalne podwyższenie
wynagrodzenia.
A zatem unieważnienia postępowania przez Zamawiającego jest zgodne z
przepisami ustawy Pzp, a zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia tak faktycznego jak i prawnego.
Wobec powyższego wniosek o oddalenie odwołania jest uzasadniony.
Strony i uczestnik postępowania na rozprawie potrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w
przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie unieważnienia postępowania. Izba zważyła, że oferta
złożona przez Odwołującego jest ofertą z najniższą ceną ustaloną jako jedyne kryterium w
przedmiotowym postępowaniu. Oferta Odwołującego została w postępowaniu uznana za
najkorzystniejszą i Zamawiający dokonał jej wyboru. Unieważnienie postępowania pozbawia
zatem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę, instalację i
konfigurację urządzeń sieciowych wraz z oprogramowaniem oraz systemu do zarządzania i
monitorowania infrastruktury sieciowej prowadzi Zamawiający - Województwo Łódzkie.
Ogłoszenie o zamówieniu: 2012/S 200-329019 opublikowano w dniu 17 października
2012 roku.
Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający wskazał, że zamówienie musi
być wykonane w ciągu 14 dni od podpisania umowy, zgodnie z zapisami SIWZ, w tym wzoru
umowy w § 2 ust. 1 określono, że przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie 14 dni,
od daty podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia 21 grudnia 2012 roku.
Zamawiający w dniu 11 grudnia 2012 roku zawiadomił wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 19
grudnia 2012 roku drugi z wykonawców złożył odwołanie, które postanowieniem z dnia 4
stycznia 2013 roku zostało zwrócone z uwagi na nieuiszczenie wpisu. Jednocześnie, w dniu
27 grudnia 2012 roku, Zamawiający udzielając odpowiedzi na wniesione odwołanie wskazał,
że uwzględnia w części zarzut odnośnie krótkiego, nierealnego terminu wykonania
zamówienia i w związku z tym zmieni pkt 5 tiret 1 SIWZ oraz § 2 ust. 1 załącznika nr 7 do
SIWZ (wzór umowy) i ogłoszenia o zamówieniu – w zakresie terminu wykonania dostawy w
ten sposób, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania dostawy w terminie 14 dni od
dnia podpisania umowy.
Następnie w dniu 18 stycznia 2013 roku Zamawiający podjął i ogłosił wykonawcom
decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ określił termin realizacji przedmiotu
zamówienia na 14 dni od daty podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia 21 grudnia
2012 roku. Wykonawcy w swoich ofertach również zobowiązali się do wykonania zamówienia
w wyznaczonym terminie. Z uwagi na fakt, iż termin końcowy wykonania zamówienia upłynął,
nie jest możliwe zawarcie umowy. Zgodnie bowiem z art. 387 kc umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna. Niemożliwość wykonania musi mieć charakter nieprzemijający i
obiektywny, tj. dotyczyć wszystkich potencjalnych wykonawców. Taka sytuacja ma miejsce w
postępowaniu. śaden z wykonawców nie jest w stanie zrealizować umowy w terminie, gdyż
termin ten upłynął. Z tego powodu zostały spełnione przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp uzasadniające unieważnienie postępowania (…). Ponadto zmiana terminu końcowego
realizacji zamówienia stanowiłaby naruszenie dyspozycji art. 140 oraz 144 ustawy Pzp.
Możliwość takiej zmiany nie była przewidziana w dokumentacji przetargowej. Zmiana termin
realizacji zamówienia stanowi zmianę istotnych postanowień umowy i w przypadku braku
zastrzeżenia możliwości takiej zmiany, jest niedopuszczalna. Ponadto stanowiłaby ona
naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (…).
Zamawiający wskazał, że stanowisko to jest zgodne z poglądem wyrażanym przez KIO, m.in.
w wyrokach KIO/UZP 54/10, KIO/KD 22/09.
Na powyższą czynność odwołanie złożył wykonawca Odwołujący się.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymaga, że czynność unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od
ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog
podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego
Przesłanka powyższa może mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem
składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje
zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą
można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować
niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w
postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie
może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie
wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do
prowadzenia postępowania są wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc
taką, która skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania.
Izba stwierdziła, że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa
w niniejszej sprawie na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne
zgodnie z art. 6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, aby udowodnić
zasadność unieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby wykazać w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości, że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca
możliwość unieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 18 stycznia 2013 roku uzasadniając
unieważnienie postępowania na kwestionowanej podstawie wskazał, iż niemożliwe jest
zawarcie umowy w postępowaniu, ponieważ upłynął już termin realizacji przedmiotu
zamówienia oznaczony w SIWZ datą dzienną do 21 grudnia 2012 roku.
W ocenie Izby nie ziściła się żadna z przesłanek skutkujących możliwością
unieważnienia umowy w świetle przyczyn podanych przez Zamawiającego. W opinii Izby,
(nie przesądzając jednocześnie czy naruszenie przepisów ustawy Pzp niezakwalifikowane
jako jedno z naruszeń określonych w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy może być podstawą do
unieważnienia postępowania w oparciu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy), w niniejszym stanie
faktycznym Zamawiający, uzasadniając unieważnienie niniejszego postępowania nie
wykazał, że mogło mieć miejsce naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na
wynik postępowania. De facto Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek wady w postępowaniu,
która mogłaby mieć wpływ na jego wynik.
Gdyby Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
podnosząc, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć, to sytuacja Zamawiającego w toczącym się postępowaniu
odwoławczym byłaby zgoła odmienna. Jednak nie taka przesłanka unieważnienie leżała u
podstaw decyzji Zamawiającego.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z
wykonawcą spełniającym warunki udziału w postępowaniu, który złożył najkorzystniejszą
ofertę. Wykonawca taki został w postępowaniu wyłoniony. Co więcej, wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpił w terminie związania ofertą wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu. Jednocześnie zauważyć należy, że wyboru dokonano w takim terminie, kiedy
już w momencie ogłoszenia powyższej decyzji nierealnym było dotrzymanie pierwotnie
wyznaczonego terminu do 21 grudnia 2012 roku, choćby z uwagi na obowiązek zachowania
okresu stand still w postępowaniu i możliwość korzystania przez wykonawców ze środków
ochrony prawnej.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że w badanym postępowaniu termin
wykonania zamówienia nie miał zatem znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust. 1
ustawy Pzp. Niezbicie świadczy o tym nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach
oceny ofert, co oznacza, że nie miał on wpływu na postępowanie Zamawiającego w trakcie
oceny ofert, nie mógł zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o
jego nieprawidłowym wyniku. Zatem zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi
zawartemu w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Tym bardziej zatem byłoby dopuszczalna zmiana
wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). Sam
upływ terminu na wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania.
Zmiana terminu realizacji wykonania zamówienia nie stanowiła będzie o nieważności
umowy. Rzeczywisty charakter terminu realizacji wykonania zamówienia był elementem o
znaczeniu niepriorytetowym dla strony Zamawiającej. Wskazuje na to sytuacja, gdzie w toku
rozprawy przed KIO Zamawiający nie umiał udzielić odpowiedzi na pytanie, że skoro termin
21 grudnia 2012 roku miał istotne znaczenie ze względu na zasady budżetowości wynikające
z ustawy o finansach publicznych, to dlaczego dokonał wyboru oferty w takim terminie, gdzie
dotrzymanie terminu nie mogło być możliwe.
Pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do
unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach Sądów Okręgowych, co
potwierdzają następujące wyroki: wyrok z dnia 17 lipca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 852/09);
wyrok z dnia 31 marca 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 333/09); wyrok z dnia 16 października
2007 r. (sygn. akt.: X Ga 158/0/Iza) Sąd Okręgowy w Gliwicach. Powyższe wynika również z
uchwał KIO: KIO/KD 86/12, KIO/KD 22/09.
Reasumując, stwierdzono, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowił
zatem wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie mógł stanowić
przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie w
oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym
unieważnienia nie wykazał w sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością
unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w niniejszym stanie faktycznym.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji,
nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 7 lutego 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Natalia Dominiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2013 roku przez
wykonawcę – Cotton House J……… Sp. J. z siedzibą w Łodzi postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Województwo Łódzkie,
przy udziale wykonawcy – BlueNet Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Województwo Łódzkie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę –
Cotton House J………. Sp. J. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Województwa Łódzkiego na rzecz wykonawcy –
Cotton House J…………. Sp. J. z siedzibą w Łodzi kwotę 18 654 zł 23 gr
(słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset pięćdziesięciu czterech złotych dwadzieścia
trzy grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 154/13
UZASADNIENIE
W dniu 25 stycznia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 i art. 182 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwaną w dalszej części w „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Cotton House J……… Sp.J. z siedzibą w Łodzi.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku okoliczności uzasadniających
unieważnienie postępowania. Zamawiający unieważnił postępowanie wskazując jako
przyczynę zapisy SWIZ, w tym załącznika w postaci umowy, w brzmieniu nie
uwzględniającym zmiany SWIZ w tym załączniku, dokonanej przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 27 grudnia 2012 r.
W związku z powyższym Wykonawca wnosi o unieważnienie czynności
unieważnienia przetargu; nakazanie Zamawiającemu zawarcia umowy z Odwołującym;
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Wykonawca złożył najniższą ważną ofertę w ramach postępowania, pismem z dnia
11 grudnia 2012 roku wykonawca został poinformowany o wyborze jego oferty.
Unieważnienie przetargu, o którym poinformowano wykonawcę w dniu 18 stycznia 2013
roku, uniemożliwia zawarcie umowy na wykonanie dostawy przez wykonawcę, co
uniemożliwia uzyskanie wynagrodzenia i osiągnięcie zysku (szkoda). Unieważnienie
czynności unieważnienia przetargu jak i nakazanie Zamawiającemu zawarcia umowy z
Odwołującym skutkowałoby wykonaniem umowy i uzyskaniem przez Odwołującego
należnego wynagrodzenia za dostarczony sprzęt.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w sprawie KIO 2840/12 Zamawiający
zmienił treść umowy załącznika do SWIZ w zakresie brzmienia § 2 ust 1 w zakresie terminu
dokonania dostawy w ten sposób, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania umowy
w terminie 14 dni od dnia podpisania umowy. O czynności tej powiadomiono wszystkich
oferentów jak i KIO. Pismem z dnia 18 stycznia 2013 roku Zamawiający poinformował
wykonawcę o unieważnieniu postępowania udzielenie zamówienia publicznego. Jako
uzasadnienie faktyczne podano zapis SWIZ w brzmieniu nie uwzględniającym zmiany
dokonanej w ramach sprawy toczącej się przed KIO i na tej podstawie Zamawiający uznał, iż
umowa jest niewykonalna, przez co nieważna. W tym miejscu należy zauważyć, iż nie ma
charakteru niewykonalnej umowy, która ma być wykonywana w terminie 14 dni od dnia
podpisania umowy.
Zamawiający błędnie zastosował art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp ze względu na
pominięcie faktycznego brzmienia SWIZ. W sprawie KIO 2840/12 Zamawiający zmienił treść
umowy załącznika do SWIZ w zakresie brzmienia § 2 ust 1 w zakresie terminu dokonania
dostawy w ten sposób, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania umowy w terminie
14 dni od dnia podpisania umowy. O czynności tej powiadomiono wszystkich oferentów jak i
KIO. Czynność ta - oświadczenie woli - nie była przedmiotem jakiegokolwiek postępowania
przed KIO lub sądem powszechnym, które by wyeliminowało z obrotu skutki tej czynności.
Nie jest to także czynność nieważna z mocy samego prawa. Nieważność z mocy prawa
wymaga istnienia konkretnego przepisu, który przewidywałby taką sankcję. W ramach
ustawy Pzp nie istnieje instytucja nieważności czynności z mocy samego prawa. Uchylenie
wszystkich czynności, a nawet unieważnienie zapisów zawartych umów wymaga
określonych trybów ich konstytutywnego unieważnienia. Z uzasadnienia unieważnienia
postępowania nie wynika na jakiej podstawie prawnej lub faktycznej Zamawiający pominął
własne oświadczenie woli. W tym miejscu warto podkręcić, iż Zamawiający wykazał się
niezwykłą elastycznością intelektualną uzasadniając legalność swojego postępowania w
ramach postępowania KIO 2840/12 w oparciu o bogate orzecznictwo KIO oraz powołując
równie bogate orzecznictwo na tezę przeciwną w uzasadnieniu. Sprzeczność ta nie pozwala
w pełni ustosunkować się merytorycznie do stanowiska Zamawiającego i na tej podstawie
Odwołujący zastrzegł możliwość podnoszenia dalszych zarzutów w zależności od
ostatecznego (najaktualniejszego) stanowiska Zamawiającego.
W dniu 28 stycznia 2013 roku na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca BlueNet Sp.
z o.o. z siedzibą w Łodzi.
Uczestnik otrzymał kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do
postępowania odwoławczego w dniu 25 stycznia 2013 roku. Zatem przystąpienie zostało
wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zamawiający i Odwołujący otrzymali kopię
przystąpienia
Uczestnik jest wykonawcą biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu.
Uczestnik ma interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego polegający na dążeniu do utrzymania wyniku postępowania zgodnego z
ustawą oraz do wykazania prawidłowości oceny dokonanej przez Zamawiającego.
W wyroku z dnia 1 sierpnia 2012 roku KIO stwierdziła, iż: Zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego nie może być oceniane w kontekście interesu rozumianego
analogicznie jak przy wniesieniu odwołania, czyli przez pryzmat sytuacji oferty
przystępującego w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. Skoro w art. 185 ust. 2
ustawy mowa jest o interesie w uzyskaniu korzystnego dla strony rozstrzygnięcia, to nie
można wykluczyć poza sytuacje wypełniające tą przesłankę, dążenie do utrzymania wyniku
postępowania zgodnego z ustawą. (...) Uznając za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego wykonawcy, którego odrzucenie oferty nie jest przedmiotem
zarzutów, Izba miała na uwadze przede wszystkim konieczność rozróżnienia pomiędzy
interesem w uzyskaniu zamówienia, jako przesłanki do wniesienia odwołania (art. 179 ust. 1
ustawy) oraz interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłaszane
jest przystąpienie w postępowaniu odwoławczym z art. 185 ust. 2 ustawy. Ponieważ
ustawodawca odmiennie określa interes konieczny do wniesienia odwołania oraz interes do
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, nie można tracić przy wykładni
przepisu celu obu instytucji procesowych. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego nie może być oceniane w kontekście interesu rozumianego analogicznie jak
przy wniesieniu odwołania, czyli przez pryzmat sytuacji oferty przystępującego w
postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. Skoro w art. 185 ust. 2 ustawy mowa jest
o interesie w uzyskaniu korzystnego dla strony rozstrzygnięcia, to nie można wykluczyć poza
sytuacje wypełniające tą przesłankę, dążenie do utrzymania wyniku postępowania zgodnego
z ustawą (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 sierpnia 2012 r.; KIO 1521/12).
Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania w całości.
Zgodnie z pkt 5 SIWZ: l/1 wykonawca zobowiązany jest do wykonania przedmiotu
zamówienia:
- dostawę w terminie 14 dni, od daty podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia
21 grudnia 2012r.
- instalację i konfigurację sprzętu i oprogramowania w terminie 14 dni od daty
dostarczenia sprzętu.
Zgodnie z § 2 ust. 1 załącznika nr 7 do specyfikacji (Wzór Umowy) Wykonawca
zobowiązuje się określoną w § 1 dostawę zrealizować do siedziby Zamawiającego w
terminie do 14 dni, od daty podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia 21 grudnia
2012r. Instalacja i konfiguracja sprzętu i oprogramowania zostanie wykonana w terminie do
14 dni od daty dostarczenia sprzętu. Natomiast § 4 ust. 2 zd. 5 stanowi, iż Faktura powinna
zostać dostarczona Zamawiającemu nie później niż do dnia 21 grudnia 2012r.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane 11 grudnia
2012 roku. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Odwołującego.
Zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający zawiera umowę w sprawie
zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art. 183, w terminie nie krótszym niż 10 dni od
dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (...). Wobec powyższego
do dnia 21 grudnia 2012 roku włącznie Zamawiający nie mógł zawrzeć umowy. Natomiast
zgodnie z art. 183 ust. 1 ustawy Pzp W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie
może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia
kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem".
Postanowieniem z dnia 4 stycznia 2013 roku KIO zwróciła odwołanie wniesione przez
BlueNet Sp. z o.o. (KIO 2840/12). Jest to postanowienie kończące postępowanie
odwoławcze w rozumieniu art. 183 ust. 1 PZP.
A zatem najwcześniejszym możliwym terminem zawarcia umowy był dzień 5 stycznia
2013 roku, a zatem już po terminie wykonania przedmiotu zamówienia obejmującego
dostawę. Co za tym idzie, zważywszy iż termin wykonania zamówienia (umowy) określony
był na 21 grudnia 2012 roku, nie było możliwe zawarcie przez Zamawiającego ważnej
umowy.
Art. 387 § 1 Kc reguluje tzw. niemożliwość pierwotną świadczenia, a więc
niemożliwość istniejącą w chwili zawarcia umowy. Jak podkreśla się w judykaturze jest to
niemożliwość obiektywna, która polega na tym, że nie tylko konkretny dłużnik, ale również
żadna inna osoba nie może spełnić świadczenia (tak m.in. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia
20 marca 2009 r. II CSK 611/2008). Ponadto, w orzecznictwie podkreśla się, że art. 387 Kc
odnosi się do uprzedniej i obiektywnej niemożności świadczenia wynikłej zarówno z przyczyn
faktycznych, jak i prawnych (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 stycznia
2005 r. I ACa 1313/2004 Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Katowicach 2005/1 poz. 4).
Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 12 sierpnia 2009 r. IV CSK 81/2009
niemożliwość świadczenia, powodująca według art. 387 § 1 Kc nieważność umowy, musi
zachodzić w chwili jej zawarcia (tzw. niemożliwość pierwotna), musi to być niemożliwość
istniejąca obiektywnie i mieć charakter trwały. Obojętne jest, czy ma ona charakter faktyczny
czy prawny.
Zamawiający określił w SIWZ oraz Załączniku nr 7 do SIWZ - wzór umowy termin
wykonania zamówienia w zakresie dostawy do 21 grudnia 2012 roku, a w zakresie instalacji i
konfiguracji sprzętu i oprogramowania - do 14 dni od daty dostarczenia sprzętu.
Jednocześnie zastrzegł, że faktura powinna zostać dostarczona Zamawiającemu nie później
niż do dnia 21 grudnia 2012r. Podkreślić należy, iż przedmiotem zamówienia była m.in.
dostawa oprogramowania Cisco Identity Services Engine. Zważywszy, iż jest to
oprogramowanie nowe, niedostępne jeszcze na polskim rynku, termin realizacji zamówienia
przez producenta i w konsekwencji dostawy do Zamawiającego wynosi co najmniej 30 dni
(według informacji od dystrybutorów oprogramowania na rynku polskim) Zamawiający jako
podmiot wydatkujący publiczne środki, powinien posiadać wiedzę, jaki czas jest niezbędny
na realizację zamówienia, który to czas powinien - zgodnie z przepisami prawa - uwzględnić
przy planowaniu zamówienia, konstruowaniu opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniając w
tym okres dostawy sprzętu, opóźnień spowodowanych procedurami związanymi z
dostarczeniem sprzętu do Polski z zagranicy oraz procedurami odwoławczymi. Ta ocena
okoliczności towarzyszących postępowaniu, obowiązek przewidywania ewentualnych
opóźnień i przesunięć w całości obciąża zamawiającego, który te okoliczności powinien
właściwie i racjonalnie oszacować i uwzględnić (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w
uchwale z dnia 13 stycznia 2011 r. KIO/KD 107/10). Określając termin zakończenia realizacji
zamówienia publicznego zamawiający powinien uwzględniać również skalę zamówienia, a w
szczególności uwarunkowania techniczne i organizacyjne związane z realizacją zamówienia.
Także KIO w uchwale z dnia 19.08.2009r. stwierdziła, iż zawarcie umowy o
świadczenie niemożliwe, ze wstecznym terminem realizacji zamówienia, jest
niedopuszczalne w świetle przepisów k.c. i prowadzi do konieczności unieważnienia
postępowania (sygn. akt KIO/KD 22/09).
W świetle powyższego należy stwierdzić, że termin realizacji zamówienia określony
przez Zamawiającego był niemożliwy do dotrzymania przez jakiegokolwiek wykonawcę, a co
za tym idzie strony (tj. Zamawiający i Odwołujący) zawierając umowę zawarłyby umowę o
świadczenie niemożliwe pierwotnie, tj. umowę nieważną od chwili jej podpisania.
Co za tym idzie jest oczywiste, iż Zamawiający nie miał możliwości zawrzeć ważnej
umowy w niniejszym postępowaniu. A zatem unieważnienie postępowania nastąpiło zgodnie
z przepisami ustawy Pzp.
Bezpodstawne i nie znajdujące oparcia w przepisach ustawy Pzp są twierdzenia
Odwołującego jakoby „w sprawie KIO 2840/12 Zamawiający zmienił treść umowy załącznika
do SIWZ w zakresie brzmienia par. 2 ust. 1 w zakresie terminu dokonania dostawy w ten
sposób, iż Wykonawca będzie zobowiązany do wykonania umowy w terminie 14 dni od dnia
podpisania umowy".
Postanowieniem z dnia 4 stycznia 2013 roku KIO zwróciła odwołanie wniesione przez
BlueNet Sp. z o.o. (KIO 2840/12). Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków jakie
wiąże ustawa z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 187 ust. 6 ustawy Pzp). Co za
tym idzie nie jest możliwe aby Zamawiający dokonał skutecznie zmiany SIWZ w sprawie KIO
2840/12.
Ponadto w przypadku postępowania w trybie przetargu nieograniczonego w
uzasadnionych przypadkach możemy mieć do czynienia ze zmianami SIWZ tylko do
momentu upływu terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp). W przypadku zmiany
treści SIWZ na Zamawiającym ciążą określone w ustawie obowiązki. Co za tym idzie, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie mógł skutecznie dokonać zmiany SIWZ po
terminie składania ofert, tj. po dniu 26 listopada 2012r.
Podkreślić należy, że to na Odwołującym bezspornie spoczywa ciężar dowodzenia.
Powyższe wynika bezpośrednio z treści przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp nawiązującego
do przepisu art. 6 kodeksu cywilnego. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
wskazujących, że nastąpiła rzekoma zmiana SIWZ, na którą powołuje się Odwołujący.
Ponadto w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Zakreślony przez zamawiającego termin realizacji zamówienia na 21 grudnia 2012 roku był
nierealny i naruszający zasady uczciwej konkurencji, co stanowiło o naruszeniu art. 29 ust. 2
w związku z art. 7 Pzp.
Z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wynika dla zamawiającego obowiązek wyczerpującego
opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stopień szczegółowości oraz dogłębności
opisu przedmiotu zamówienia powinien sprowadzać siew pierwszej kolejności do tego, by w
opisie przedmiotu zamówienia zawarta została pełna informacja o wszystkich czynnikach
mających wpływ na ukształtowanie przez wykonawców swoich ofert. Stanowi to z jednej
strony obowiązek zamawiającego, z drugiej zaś - prawo wykonawcy do otrzymania takich
informacji, które pozwolą wykonawcy na przygotowanie oraz złożenie oferty (wyrok z dnia 23
czerwca 2010 r. KIO/UZP 1100/10, wyrok z dnia 17 grudnia 2007 r. KIO/UZP 1419/07).
Zamawiający tym samym nie może przerzucać na wykonawcę obowiązku (a co za tym idzie
ryzyka poniesienia kosztów) przewidzenia już na etapie składania oferty wszelkich
ewentualnych dodatkowych kosztów. Przy tak skonstruowanym terminie wykonania
zamówienia Odwołujący musiał skalkulować jako jeden z dodatkowych kosztów, koszty kar
umownych, gdyż wykonanie przedmiotu umowy w zastrzeżonym terminie było niemożliwe.
W konsekwencji Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której zostały złożone przez
wykonawców oferty zawierające ceny nieporównywalne. Ma to znaczenie w niniejszej
sprawi, gdyż doliczone kary umowne do oferowanej za wykonanie przedmiotu zamówienia
ceny stanowiło istotny czynnik cenotwórczy i spowodowało radykalne podwyższenie
wynagrodzenia.
A zatem unieważnienia postępowania przez Zamawiającego jest zgodne z
przepisami ustawy Pzp, a zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia tak faktycznego jak i prawnego.
Wobec powyższego wniosek o oddalenie odwołania jest uzasadniony.
Strony i uczestnik postępowania na rozprawie potrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w
przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie unieważnienia postępowania. Izba zważyła, że oferta
złożona przez Odwołującego jest ofertą z najniższą ceną ustaloną jako jedyne kryterium w
przedmiotowym postępowaniu. Oferta Odwołującego została w postępowaniu uznana za
najkorzystniejszą i Zamawiający dokonał jej wyboru. Unieważnienie postępowania pozbawia
zatem Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę, instalację i
konfigurację urządzeń sieciowych wraz z oprogramowaniem oraz systemu do zarządzania i
monitorowania infrastruktury sieciowej prowadzi Zamawiający - Województwo Łódzkie.
Ogłoszenie o zamówieniu: 2012/S 200-329019 opublikowano w dniu 17 października
2012 roku.
Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający wskazał, że zamówienie musi
być wykonane w ciągu 14 dni od podpisania umowy, zgodnie z zapisami SIWZ, w tym wzoru
umowy w § 2 ust. 1 określono, że przedmiot zamówienia należy wykonać w terminie 14 dni,
od daty podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia 21 grudnia 2012 roku.
Zamawiający w dniu 11 grudnia 2012 roku zawiadomił wykonawców o wyniku
postępowania, w tym o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 19
grudnia 2012 roku drugi z wykonawców złożył odwołanie, które postanowieniem z dnia 4
stycznia 2013 roku zostało zwrócone z uwagi na nieuiszczenie wpisu. Jednocześnie, w dniu
27 grudnia 2012 roku, Zamawiający udzielając odpowiedzi na wniesione odwołanie wskazał,
że uwzględnia w części zarzut odnośnie krótkiego, nierealnego terminu wykonania
zamówienia i w związku z tym zmieni pkt 5 tiret 1 SIWZ oraz § 2 ust. 1 załącznika nr 7 do
SIWZ (wzór umowy) i ogłoszenia o zamówieniu – w zakresie terminu wykonania dostawy w
ten sposób, iż wykonawca będzie zobowiązany do wykonania dostawy w terminie 14 dni od
dnia podpisania umowy.
Następnie w dniu 18 stycznia 2013 roku Zamawiający podjął i ogłosił wykonawcom
decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wskazał, że w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ określił termin realizacji przedmiotu
zamówienia na 14 dni od daty podpisania umowy, jednak nie później niż do dnia 21 grudnia
2012 roku. Wykonawcy w swoich ofertach również zobowiązali się do wykonania zamówienia
w wyznaczonym terminie. Z uwagi na fakt, iż termin końcowy wykonania zamówienia upłynął,
nie jest możliwe zawarcie umowy. Zgodnie bowiem z art. 387 kc umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna. Niemożliwość wykonania musi mieć charakter nieprzemijający i
obiektywny, tj. dotyczyć wszystkich potencjalnych wykonawców. Taka sytuacja ma miejsce w
postępowaniu. śaden z wykonawców nie jest w stanie zrealizować umowy w terminie, gdyż
termin ten upłynął. Z tego powodu zostały spełnione przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp uzasadniające unieważnienie postępowania (…). Ponadto zmiana terminu końcowego
realizacji zamówienia stanowiłaby naruszenie dyspozycji art. 140 oraz 144 ustawy Pzp.
Możliwość takiej zmiany nie była przewidziana w dokumentacji przetargowej. Zmiana termin
realizacji zamówienia stanowi zmianę istotnych postanowień umowy i w przypadku braku
zastrzeżenia możliwości takiej zmiany, jest niedopuszczalna. Ponadto stanowiłaby ona
naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (…).
Zamawiający wskazał, że stanowisko to jest zgodne z poglądem wyrażanym przez KIO, m.in.
w wyrokach KIO/UZP 54/10, KIO/KD 22/09.
Na powyższą czynność odwołanie złożył wykonawca Odwołujący się.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Dostrzeżenia wymaga, że czynność unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od
ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog
podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego
Przesłanka powyższa może mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem
składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje
zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą
można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować
niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w
postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie
może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie
wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do
prowadzenia postępowania są wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc
taką, która skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania.
Izba stwierdziła, że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa
w niniejszej sprawie na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne
zgodnie z art. 6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, aby udowodnić
zasadność unieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby wykazać w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości, że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca
możliwość unieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 18 stycznia 2013 roku uzasadniając
unieważnienie postępowania na kwestionowanej podstawie wskazał, iż niemożliwe jest
zawarcie umowy w postępowaniu, ponieważ upłynął już termin realizacji przedmiotu
zamówienia oznaczony w SIWZ datą dzienną do 21 grudnia 2012 roku.
W ocenie Izby nie ziściła się żadna z przesłanek skutkujących możliwością
unieważnienia umowy w świetle przyczyn podanych przez Zamawiającego. W opinii Izby,
(nie przesądzając jednocześnie czy naruszenie przepisów ustawy Pzp niezakwalifikowane
jako jedno z naruszeń określonych w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy może być podstawą do
unieważnienia postępowania w oparciu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy), w niniejszym stanie
faktycznym Zamawiający, uzasadniając unieważnienie niniejszego postępowania nie
wykazał, że mogło mieć miejsce naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na
wynik postępowania. De facto Zamawiający nie wskazał jakiejkolwiek wady w postępowaniu,
która mogłaby mieć wpływ na jego wynik.
Gdyby Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
podnosząc, że wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć, to sytuacja Zamawiającego w toczącym się postępowaniu
odwoławczym byłaby zgoła odmienna. Jednak nie taka przesłanka unieważnienie leżała u
podstaw decyzji Zamawiającego.
Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie umowy z
wykonawcą spełniającym warunki udziału w postępowaniu, który złożył najkorzystniejszą
ofertę. Wykonawca taki został w postępowaniu wyłoniony. Co więcej, wybór oferty
najkorzystniejszej nastąpił w terminie związania ofertą wykonawcy biorącego udział w
postępowaniu. Jednocześnie zauważyć należy, że wyboru dokonano w takim terminie, kiedy
już w momencie ogłoszenia powyższej decyzji nierealnym było dotrzymanie pierwotnie
wyznaczonego terminu do 21 grudnia 2012 roku, choćby z uwagi na obowiązek zachowania
okresu stand still w postępowaniu i możliwość korzystania przez wykonawców ze środków
ochrony prawnej.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że w badanym postępowaniu termin
wykonania zamówienia nie miał zatem znaczenia istotnego w rozumieniu art. 144 ust. 1
ustawy Pzp. Niezbicie świadczy o tym nieujęcie terminu wykonania zamówienia w kryteriach
oceny ofert, co oznacza, że nie miał on wpływu na postępowanie Zamawiającego w trakcie
oceny ofert, nie mógł zatem spowodować takiej wady postępowania, która świadczyłaby o
jego nieprawidłowym wyniku. Zatem zmiana umowy w tym zakresie nie podlega zakazowi
zawartemu w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp. Tym bardziej zatem byłoby dopuszczalna zmiana
wzoru umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, tak aby zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawierała realny termin jej wykonania (arg. a maiori ad minus). Sam
upływ terminu na wykonanie zamówienia nie może zostać uznany za wadę postępowania.
Zmiana terminu realizacji wykonania zamówienia nie stanowiła będzie o nieważności
umowy. Rzeczywisty charakter terminu realizacji wykonania zamówienia był elementem o
znaczeniu niepriorytetowym dla strony Zamawiającej. Wskazuje na to sytuacja, gdzie w toku
rozprawy przed KIO Zamawiający nie umiał udzielić odpowiedzi na pytanie, że skoro termin
21 grudnia 2012 roku miał istotne znaczenie ze względu na zasady budżetowości wynikające
z ustawy o finansach publicznych, to dlaczego dokonał wyboru oferty w takim terminie, gdzie
dotrzymanie terminu nie mogło być możliwe.
Pogląd o możliwości zmiany terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do
unieważnienia postępowania z powodu upływu tego terminu kształtuje się w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje potwierdzenie w wyrokach Sądów Okręgowych, co
potwierdzają następujące wyroki: wyrok z dnia 17 lipca 2009 r. (sygn. KIO/UZP 852/09);
wyrok z dnia 31 marca 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 333/09); wyrok z dnia 16 października
2007 r. (sygn. akt.: X Ga 158/0/Iza) Sąd Okręgowy w Gliwicach. Powyższe wynika również z
uchwał KIO: KIO/KD 86/12, KIO/KD 22/09.
Reasumując, stwierdzono, że sam upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowił
zatem wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy, a tym samym nie mógł stanowić
przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie w
oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym
unieważnienia nie wykazał w sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością
unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w niniejszym stanie faktycznym.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji,
nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: