KIO 165/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 165/13
WYROK
z dnia 8 lutego 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Izabela Kuciak
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2013r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2013r. przez wykonawcę Infovide -
Matrix S.A., ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-184 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy 4pi Sp. z o.o., ul. Niekłańska 27/5, 00-924 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy Sputnik Software sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Infovide - Matrix S.A., ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Infovide - Matrix S.A., ul.
Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Infovide - Matrix S.A., ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa na rzecz
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-184
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt. KIO 165/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [zwanej dalej
ustawą lub ustawą Pzp], którego przedmiotem jest „Świadczenie usług doradztwa
eksperckiego w ramach projektu Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i
Udostępniania Zasobów Cyfrowych o zdarzeniach Medycznych (PI)".Zarzuty
podniesione w odwołaniu przez Odwołującego – Infovide - Matrix S.A. z Warszawy
dotyczą oferty wykonawcy Sputnik Software Sp. z o.o. z Poznana (dalej: wykonawca
Sputnik) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm: Wrocławski Park Naukowo Technologiczny sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu oraz ITTI sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Konsorcjum WPNT).
Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
wykluczenia wykonawców oraz odrzucenia ich ofert. Czynnościom tym zarzucono
naruszenie przepisów ustawy Pzp, a mianowicie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 2) i pkt 4) w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy, a także
§1 ust. 1 pkt 10) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Odnośnie oferty wykonawcy Sputnik Software sp. z o.o.[dalej również
wykonawca Sputnik] stwierdził, że wykonawca ten:
1. wniósł wadium w tym postępowaniu w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której treść
uniemożliwia ewentualne zaspokojenia roszczeń Zamawiającego, co należy uznać za
równoznaczne z brakiem wniesienia wadium.
2. w miejsce wymaganej polisy przedłożył do oferty jedynie certyfikat ubezpieczeniowy, a
ponadto, jak wynika z jego treści przedmiot działalności objętej ubezpieczeniem nie jest
zgodny z przedmiotem zamówienia;
3. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty, które nie spełniają warunków do
objęcia ich takim zastrzeżeniem.
Odnośnie oferty Konsorcjum WPNT stwierdził, że wykonawca ten:
1. przedłożył w ofercie polisę ubezpieczeniową w której przedmiot działalności objętej
ubezpieczeniem nie jest zgodny z przedmiotem zamówienia;
2. przedłożył w ofercie pełnomocnictwo którego treść nie upoważnia pełnomocnika do
złożenia oferty w imieniu podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
3. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia;
4. przedstawił w ofercie rażąco niską cenę.
Odwołujący podał, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
odwołania powziął w dniu 15 stycznia 2013 r., tj. w dniu otrzymania od
Zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu. Stwierdził również, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem
zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie tego
zamówienia, gdyż jego oferta powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Oznacza to, że wykonawca w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy może ponieść szkodę. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o:
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
złożonej przez Sputnik Software sp. z o.o., dokonanie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy Sputnik Software sp. z o.o., ewentualnie wezwanie tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, odtajnienie części oferty Sputnik Software
Sp. z o.o. w zakresie wykazu wykonanych usług oraz zobowiązania do udostępnienia
niezbędnych do wykonania zamówienia zasobów, dokonanie czynności wykluczenia
z postępowania Konsorcjum WPNT oraz odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum WPNT, ewentualnie wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, oraz dokonanie powtórnej oceny złożonych ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu.
I. W uzasadnieniu odwołania odnośnie - zarzutów do oferty Sputnik Software Sp. z o.o.
stwierdził, co następuje:
Odnośnie pierwszego z zarzutów podał, że zgodnie z treścią rozdziału III pkt
III.6) siwz Zamawiający wskazał, iż: „Z dokumentu wadium wniesionego w formie
poręczenia lub gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej powinno wynikać
jednoznacznie, że poręczyciel/gwarant w każdym z przypadków, dla których Ustawa
przewiduje zatrzymanie wadium, wypłaci należności w sposób nieodwołalny,
bezwarunkowy, na pierwsze żądanie Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30
dni od pierwszego żądania Zamawiającego. Wadium takie powinno obejmować cały
okres związania ofertą, poczynając od daty wyznaczonej przez Zamawiającego do
składania ofert". Załączony do oferty Sputnik Software sp. z o.o. dokument gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej przez Gothaer TU S.A. zawiera, co prawda
stwierdzenia dotyczące zobowiązania do wypłaty wymaganej treścią SIWZ kwoty
wadium w przypadku ziszczenia się jednej z przesłanek zatrzymania wadium
określonych przepisami ustawy. Tym niemniej treść gwarancji wprowadza jedno
istotne ograniczenie, które powoduje, iż ewentualne zaspokojenie się z tej gwarancji
będzie w zasadzie niemożliwe. Otóż jak wskazano w treści gwarancji: „W celu
identyfikacji Wasze żądanie musi być przedstawione nam za pośrednictwem Banku
prowadzącego rachunek, na który ma być dokonana zapłata z gwarancji. Bank ten
potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty są zgodne z kartą wzorów
podpisów". W tym kontekście zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią SIWZ
Zamawiający posiada rachunek bankowy o nr 42 1010 1010 0064 4813 9120 0000.
Rachunek ten jest rachunkiem prowadzonym przez warszawski oddział Narodowego
Banku Polskiego. Zgodnie z § 11 uchwały nr 34/2004 Zarządu Narodowego Banku
Polskiego z 9 lipca 2004 r. w sprawie prowadzenia „Regulaminu otwierania i
prowadzenia przez NBP rachunków bankowych w złotych z wykorzystaniem
bankowości elektronicznej oraz wzoru umowy rachunku bankowego": „Oddział NBP
nie poświadcza kart wzorów podpisów oraz innych dokumentów w związku z
otwarciem przez posiadacza rachunku, rachunku w innym banku lub dokonywaniem
przez niego innych czynności prawnych poza NBP". Oznacza to, że jeśli
niemożliwym jest potwierdzenie przez Bank prowadzący rachunek Zamawiającego
podpisów na żądaniu zapłaty - co jest obligatoryjnym warunkiem dokonania zapłaty z
gwarancji - to i samo ewentualne żądanie zapłaty nie będzie możliwe do
zrealizowania. W tej sytuacji wniesione wadium w formie gwarancji nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego, gdyż nie daje mu realnej możliwości zaspokojenia swoich
roszczeń na wypadek ziszczenia się okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a lub 5
ustawy Pzp. Odnośnie tego zarzutu stwierdził na konieczność wykluczenia
wykonawcy z uwagi na to, że sytuacja ta jest równoznaczna z sytuacją w której
wadium w ogóle nie zostało wniesione. Powołał się na orzecznictwo KIO, zgodnie z
którym: „Prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z
przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie
interesy zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w przepisach
ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w siwz,
które mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne", czy też: „(...)
wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia się z gwarancji nie była kwestionowana, a treść gwarancji nie może być
poddawana wykładni elastycznej i liberalnej", jak również (…) w sytuacji gdy bank,
który prowadzi rachunek zamawiającego standardowo nie poświadcza kart podpisu,
obowiązek wystąpienia z żądaniem zapłaty do banku - gwaranta jedynie za
pośrednictwem banku zamawiającego, który poświadczy ten podpis mogło znacznie
utrudnić, lub wręcz uniemożliwić zamawiającemu zaspokojenie się ze złożonej
gwarancji bankowej”.
W zakresie drugiego z zarzutów stwierdził, że zgodnie z treścią rozdziału IV
pkt i.1.4) lit. b) siwz Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej wymagał, aby Wykonawca udowodnił, że: „jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 500 000,00 zł.". Na
potwierdzenie spełniania tego warunku do oferty Sputnik Software Sp. z o.o. został
dołączony „Certyfikat nr 4 do Polisy nr 1361004933" wystawiony przez Chartis
Europę S.A. oddział w Polsce (obecnie AIG), wskazujący m. in. okres ubezpieczenia,
rodzaj ubezpieczonej działalności oraz limit ubezpieczenia. Należy wskazać, iż
dokument ten nie potwierdził cyt. powyżej warunku postawionego przez
Zamawiającego. Po pierwsze, jak wynika z treści rozdziału IV pkt 11.1.2) lit. 3) siwz w
zw. z treścią §1 ust. 1 pkt 10) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), Zamawiający wymagał
przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Sformułowanie to zezwala wykonawcy na złożenie innego,
niż polisa dokumentu jedynie „w przypadku jej braku". Musi to być brak obiektywny,
wynikający z tego, że polisa nie istnieje, nie została wydana. Może tak być w
szczególności w sytuacji, gdy jest wydawane inne potwierdzenie zawarcia umowy
ubezpieczenia, a polisa nie jest wydawana. Na taką możliwość wskazuje choćby art.
809 § 1 KC: Umowa ubezpieczenia powinna być stwierdzona przez zakład
ubezpieczeń polisą, legitymacją ubezpieczeniową, tymczasowym zaświadczeniem
albo innym dokumentem ubezpieczenia. Tymczasem przedłożony do oferty
Certyfikat ubezpieczeniowy w swej treści przesądza, iż sam dokument polisy istnieje,
co oznacza, że to właśnie ten dokument winien był zostać przedłożony wraz z ofertą.
Wykładnię taką potwierdza wyrok KIO z 15 marca 2012 r. (sygn. akt: KI0421/12):
„(....) możliwość posłużenia się innym dokumentem ustawodawca przewidział dopiero
w przypadku braku polisy.". Podobne stanowisko wyraża wyraził też Prezes UZP w
swojej opinii zamieszczonej na swojej stronie internetowej Urzędu: „Opłacona polisa
lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia jako dokumenty potwierdzające ekonomiczną zdolność
wykonawcy do realizacji zamówienia", w której stwierdza m.in.: „Należy ponadto
wskazać, że możliwość posłużenia się innym dokumentem ustawodawca przewidział
dopiero w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej (tak: wyrok KIO z dnia 15 marca
2012 r. „ KIO/UZP 421/12, wyrok z dnia 24 lutego 2012 r. KIO/UZP 301/12)". Mając
na uwadze fakt, iż przedłożony certyfikat wprost odnosi się do treści istniejącej polisy
o określonym numerze, przedstawienie samego certyfikatu jest niewystarczające.
Zwrócił również uwagę, że z analizy treści tej polisy rodzaj działalności objęty
ubezpieczeniem w żadnym stopniu nie odpowiada przedmiotowi niniejszego
zamówienia. Przedmiot zamówienia stanowi bowiem: „Świadczenie usług doradztwa
eksperckiego w ramach projektu Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i
Udostępniania Zasobów Cyfrowych o zdarzeniach Medycznych (PI)". Przywołane
przez Zamawiającego kody CPV to: 72 22 40 00-1 - Usługi w zakresie zarządzania
projektem; 72 22 41 00-2 - Usługi w zakresie planowania wdrażania systemu; 72 00
00 00-5 - Usługi informatyczne: konsultacyjne, opracowywania oprogramowania,
internetowe i wsparcia; 72 24 20 00-3 - Usługi modelowania projektu; 79 11 10 00-5 -
Usługi w zakresie doradztwa prawnego. Rodzaj z kolei działalności objęty
ubezpieczeniem wykonawcy jest odmienny obejmuje bowiem działalność w zakresie
serwisu, sprzedaży urządzeń, budowy sieci teletransmisyjnej i innych rodzajów
działalności określonych w certyfikacie. Oznacza to zdaniem wnoszącego odwołanie,
że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu polegający na tym, że
wykonawca ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zatem wykonawca powinien
zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie tego
warunku. Jednocześnie podał, że wykonawca ten nie powinien być już wzywany do
uzupełnienia nieprawidłowego dokumentu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, gdyż już wcześniej dokonał on uzupełnienia w zakresie tego dokumentu. Na
wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
przedstawił dodatkowo nowy certyfikat (nr 6) wystawiony przez TU AIG zawierający
dodatkowo informację w zakresie opłacenia wszystkich należnych składek na dzień 2
stycznia 2013 r. oraz potwierdzenie realizacji przelewu I raty składki z dnia
30.11.2012 r. Pomimo zatem błędnej podstawy formalnej wezwania czynność
dokonaną przez wykonawcę należy traktować zgodnie z jej charakterem jako
uzupełnienie błędnego dokumentu w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Takie stanowisko potwierdza - zdaniem Odwołującego - również ugruntowane
orzecznictwo KIO.
Odnośnie zarzutu związanego z zastrzeżeniem dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca stwierdził, że wbrew treści przepisu art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, Zamawiający nie odtajnił dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Sputnik Software sp. z o.o., w
szczególności zaś wykazu wykonanych usług oraz udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego. Jak wynika z treści wyjaśnień tego wykonawcy dokonanych na wezwanie
Zamawiającego usługi zawarte w wykazie zostały wykonane na rzecz podmiotów
publicznych. Zgodnie z treścią przepisu art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy takie są
jawne i podlegają ujawnieniu na podstawie przepisów o dostępie do informacji
publicznej, a zatem brak jest jakichkolwiek przesłanek do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. W tym przypadku wskazał również na orzecznictwo KIO. Zdaniem
Odwołującego, dla rozstrzygnięcia tej kwestii nie ma przy tym istotnego znaczenia
fakt, że wykonane usługi zostały zgromadzone w jednym wykazie, przez co można
uzyskać informację o kontrahentach, przedmiocie usług, czy też poziomie cen
oferowanych przez dany podmiot. Zwrócił uwagę, że wykaz załączony do oferty
powstał tylko i wyłącznie na potrzeby tego konkretnego zamówienia i jako taki nie
może w żaden sposób być chroniony tylko ze względu na to, że występuje w nim
więcej niż jedna informacja o kontrahencie, przedmiocie wykonanych prac czy
wartości umowy. Wykaz – w opinii wykonawcy - sam w sobie, poprzez
nagromadzenie, w jednym zestawieniu informacji o kontrahentach, nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. O tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje bowiem
charakter informacji, jakie zostały zastrzeżone a nie ich ujęcie w jednym dokumencie.
Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie są też, co do
zasady dokumenty potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie usług, które
ze swej istoty stanowić jedynie potwierdzenie, że usługa została wykonana w sposób
należyty. Podobnie, tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte dokumenty
podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. W
tym stanie rzeczy konieczne staje się, zdaniem wykonawcy, nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia bezpodstawnie utajnionych w ofercie Sputnik Software
sp. z o.o. dokumentów w postaci wykazu wykonanych usług oraz zobowiązania
podmiotu trzeciego.
II. Odnośnie zarzutów do oferty Konsorcjum WPNT, wnoszący odwołanie stwierdził, co
następuje:
W zakresie zarzutu związanego z niewłaściwym zakresem ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej Odwołujący stwierdził, że podstawą zarzutu
sformułowanego w odniesieniu do Konsorcjum WPNT jest argumentacja podobna jak
w stosunku do oferty Sputnik Software Sp. z o.o. Odwołujący podał, że z treści polisy
wystawionej przez TUiR WARTA S.A. wynika, że działalnością wykonywaną przez
ubezpieczonego i przyjętą do ubezpieczenia wraz z PKD jest: „72.19 Badania
naukowe i prace rozwojowe w dziedzinie pozostałych nauk przyrodniczych i
technicznych". Niewątpliwie przedmiot niniejszego zamówienia nie dotyczy ani badań
naukowych ani też prac rozwojowych w dziedzinach pozostałych nauk
przyrodniczych i technicznych. Oznacza to, że przedłożona polisa nie może zostać
uznana za prawidłową, gdyż nie potwierdza ona, iż wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. W tej sytuacji Konsorcjum WPNT powinno zostać
wezwane przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów zawierających błędy w
oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w przypadku ewentualnego uchybienia w tym
zakresie - wykluczenia go z postępowania;
W zakresie drugiego z zarzutów stwierdził, że do oferty Konsorcjum WPNT
dołączone zostało pełnomocnictwo z dnia 2 listopada 2012 r. upoważniające adw.
Adama Pracławskiego do „składania oraz przyjmowania wszelkich oświadczeń w
imieniu spółki Wrocławski Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu wobec osób fizycznych, osób prawnych, urzędów, organów
egzekucyjnych, sądów". Jako, że ofertę złożyło Konsorcjum w skład którego wchodzi
również ITTI sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, a udzielone pełnomocnictwo dla osoby
podpisującej ofertę upoważnia ją wyłącznie do reprezentowania Wrocławskiego
Parku Naukowo-Technologicznego sp. z o.o. należy przyjąć, iż osoba składająca
ofertę nie była właściwie umocowana do reprezentowania Konsorcjum w skład
którego wchodziła również ITTI sp. z o.o. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany
był do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia Odwołujący podał, że zgodnie z treścią
rozdziału IV pkt 1.1.2) lit. b) siwz w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia
Zamawiający wymagał wykazania się realizacją „jednego zamówienia o wartości co
najmniej 500 000,00 zł brutto, polegające na świadczeniu usług w zakresie
zarządzania projektem informatycznym”, obejmującym co najmniej: udział w
weryfikacji, walidacji, ocenie i odbiorze produktów specjalistycznych; przeglądy i
opiniowanie dokumentacji; weryfikację i ocenę planu promocji projektu; wsparcie
Zamawiającego w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz w
procesach związanych z planowaniem i rozliczaniem środków. Wykaz wykonanych
zamówień zawierać miał dwie pozycje, natomiast przedstawiony w ofercie
Konsorcjum WPNT zawierał tylko jedną - potwierdzającą spełnienie warunku
określonego w rozdziale IV pkt 1.1.2) lit. a) siwz. Zamawiający wezwał Konsorcjum
do wyjaśnienia w zakresie tego braku w oparciu o przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W ramach udzielonych wyjaśnień Konsorcjum uzupełniło treść wykazu wpisując pod
poz. 2 zamówienie realizowane przez firmę IT Med. Sp. z o.o. (firma udostępniająca
swoje zasoby) na rzecz Specjalistycznego Szpitala im. A. Orłowskiego z Wałbrzycha
oraz załączając referencje wystawioną przez Zamawiającego. W tym przypadku
Odwołujący wskazał, że zgodnie ze specyfikacją wykonawca zobowiązany był do
przedłożenia „wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych wykonywanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
usług potwierdzających spełnianie warunku określonego w rozdziale IV podrozdział I
ust. 1 pkt 2, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców -
sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do niniejszej SIWZ oraz
dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie". Z treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynika, że usługa ta
została wykonana w dniu 23.02.2012 r. Jako dokument potwierdzający prawidłową
realizację prac wykonawca dołączył referencję z dnia 30 marca 2011 r. wskazującą,
iż została ona wystawiona w toku realizacji prac, a zatem nie mogła ona potwierdzić
ich właściwej realizacji, gdyż usługi te nie zostały jeszcze należycie wykonane. Mając
na uwadze, iż zgodnie z treścią wyjaśnień usługa została już wykonana
(zakończona) wykonawca zobowiązany był do przedłożenia dokumentu, który
potwierdziłby jej prawidłowe wykonanie - takiego dokumentu jednak nie załączył,
choć z uwagi na to, że termin wykonania usługi dawno już upłynął niewątpliwie było
to możliwe. Brak jest wobec tego dowodu na to, czy w okresie od wystawienia
referencji do upływu terminu wykonania zamówienia wszystkie usługi wykonane
zostały należycie. Oznacza to, że uzupełniony wykaz w dalszym ciągu zawiera błędy,
gdyż nie zostały załączone prawidłowe dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie zrealizowanych już usług. Skutkować to powinno wykluczeniem
Konsorcjum z postępowania, gdyż brak dotyczy dokumentu, który wcześniej podlegał
uzupełnieniu, a oczywistym jest przecież, że Zamawiający zobowiązany jest tylko raz
wezwać do uzupełnienia brakujących dokumentów. Nie jest przy tym w sytuacji
faktycznej sprawy istotne, czy uzupełnienie nastąpiło w wyniku wezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów (czyli w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy),
czy też w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów (czyli w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy). W tej sytuacji jedyną
sankcją może być wykluczenie Konsorcjum z postępowania.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny wykonawca podał, że oferta złożona
przez Konsorcjum WPNT była w przedmiotowym postępowaniu ofertą najtańszą.
Cena tej oferty wynosiła 3.136.500 zł. brutto, a cena uśrednionej stawki godzinowej
wyniosła 62,73 zł brutto. Podał również, że Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które to wyjaśnienia
Konsorcjum WPNT zostały utajnione, zatem brak jest możliwości odniesienia się do
twierdzeń w nim podniesionych. Tym niemniej wykonawca zwrócił uwagę na fakt, iż
w jednym z ostatnio prowadzonych przez Zamawiającego postępowań, tj.
postępowania na „Świadczenie usługi audytu w ramach projektu Elektroniczna
Platforma Gromadzenia Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach
Medycznych (PI) oraz Platforma udostępniania on-fine przedsiębiorcom usług i
zasobów cyfrowych rejestrów medycznych (P2)" najtańszą ofertę złożył również
Wrocławski Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o.o. ze średnią stawką godzinową
na poziomie 60,27 brutto (a zatem o jedynie 2,5 zł niższą niż w tym postępowaniu).
Oferta ta została wówczas przez Zamawiającego odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2354/12). Biorąc pod uwagę duże podobieństwo
obu stanów faktycznych należałoby dojść do przekonania, iż tak niewielka różnica
poziomu stawki godzinowej powinna prowadzić do wniosku, że jeśli poprzednio cena
WPNT została uznana jako rażąco niska, to również i w niniejszym postępowaniu
decyzja Zamawiającego winna być tożsama. Jako że Zamawiający tym razem nie
postawił Konsorcjum WPNT zarzutu rażąco niskiej ceny sytuację tę należy
postrzegać w kategoriach naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Wobec powyższego przy ewentualnym braku ewidentnych
dowodów potwierdzających zaistnienie nowych (w stosunku do ww. postępowania)
okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zarzut rażąco niskiej
ceny powinien zostać również uwzględniony w oparciu o tożsamą podstawę, jaka
stanowiła podstawę wyroku KIO 2354/12.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że zarzuty są niezasadne i
wniósł o jego oddalenie, powołując się również na art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Sputnik Software Sp. z o.o. z Poznania wnosząc także o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
wykonawcy 4pi Sp. z o.o. z Warszawy, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba uwzględniała przede wszystkim dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, w
myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.
Tak jak ustaliła Izba, w odwołaniu podniesiono zarzuty w zakresie oferty
wykonawcy Sputnik Software sp. z o.o. [dalej również wykonawca Sputnik], uznanej
za najkorzystniejszą oraz w zakresie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego [dalej: wykonawca WMPNT] tj. Wrocławski
Medyczny Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. z Wrocławia [dalej: spółka
WMPNT] oraz wykonawca ITTI sp. z o.o. z Poznania.
W odniesieniu do oferty wykonawcy Sputnik wskazano, że wykonawca ten:
4. wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której treść uniemożliwia
ewentualne zaspokojenie roszczeń Zamawiającego, co należy uznać za równoznaczne z
brakiem wniesienia wadium;
5. przedłożył w ofercie, w miejsce wymaganej polisy, jedynie certyfikat ubezpieczeniowy, z
którego treści ponadto wynika, że przedmiot działalności objętej ubezpieczeniem nie jest
zgodny z przedmiotem zamówienia;
6. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty, które nie spełniają warunków
pozwalających na objęcie ich takim zastrzeżeniem.
Rozpatrując zarzut dotyczący nieuprawnionego zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa „Wykazu wykonanych usług oraz udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego” Izba miała także na uwadze odpowiednio przepis art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w związku z art. 182 ustawy Pzp.
Wskazany art. 189 ust.2 ustawy Pzp zdanie pierwsze stanowi, że Izba
zobowiązana jest z urzędu odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi m.in., że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego ustawą [ust. 2 pkt 3].
Okoliczności, o których mowa w tym przepisie stanowią negatywną przesłankę
procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania, co do jego meritum i tym
samym jej zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania. Powyższy przepis ma także
odpowiednie zastosowanie do zarzutu podniesionego po terminie, jednakże w tym
przypadku - co podkreślane jest w orzecznictwie i doktrynie – zarzut taki nie podlega
rozpoznaniu przez Izbę. Powyższe, w niniejszej sprawie, ma odpowiednie
zastosowanie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust.1 i 3 ustawy Pzp, gdyż
zarzut ten – zdaniem Izby - podniesiony został po upływie terminu określonego
przepisem art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym art. 182 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp - wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu, takich
jak - zdaniem Izby - niezasadne zaniechanie udostępnienia/odtajnienia/zastrzeżenia
informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka powinna być
jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO oraz doktrynie,
ustawa Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do kwestionowanej czynności -
braku uchylenia zakazu ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa – nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców
o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp
stanowią o jawności postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3
ustawy Pzp, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym, każdy
wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji
w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko zamawiającego w
przedmiocie odmowy ich ujawnienia może powziąć z upływem terminu
wyznaczonego na złożenie oferty, bądź - alternatywnie - o ile jest to uzasadnione
okolicznościami faktycznymi - w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu
wniosku o udostępnienie oferty [ofert] w pełnym zakresie – również w tym
zastrzeżonym. W niniejszym stanie faktycznym, wykonawcy mogli powziąć
informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania,
chociażby w dniu 3 grudnia 2012 r., albowiem w tym dniu, z upływem terminu
wyznaczonego na otwarcie i złożenie ofert [zgodnie z siwz termin otwarcia ofert
godz. 12:30], mogli zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie ofert innych
wykonawców i w ten sposób zweryfikować poprawność informacji zastrzeżonych
przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz poprawność czynności
Zamawiającego związanych z oceną tych informacji. Izba zwraca ponownie uwagę,
że w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na
wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy się
również od daty, od której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności – było
możliwe powzięcie informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, a nie tylko od daty jej podjęcia przez wykonawcę, tak jak w tym stanie
faktycznym, po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba ustaliła, że wnoszącemu
odwołanie - po upływie terminu otwarcia ofert na jego wniosek, zostały udostępnione
oferty w dniu 18 grudnia 2012 r. w żądanym zakresie, do czego nie wniósł zastrzeżeń
i co zostało potwierdzone w protokole. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut
naruszenia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 8
ust.1 i 3 ustawy Pzp został przez Izbę pozostawiony bez rozpoznania w związku z
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu, dotyczącego wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej o treści, uniemożliwiającej – zdaniem Odwołującego -
zaspokojenie roszczeń przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że w rozdziale III siwz
wskazano, że wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w kwocie
120.000,00 zł, w jednej lub kilku formach określonych w przepisie art. 45 ust. 6
ustawy Pzp, oraz podano numer rachunku bankowego, na który to rachunek należało
wnieść ustaloną kwotę, w przypadku gdy wadium jest wnoszone w pieniądzu.
Jednocześnie Zamawiający wskazał również, że z dokumentu wadium wniesionego
w formie poręczenia lub gwarancji bankowej /ubezpieczeniowej powinno wynikać
jednoznacznie, że poręczyciel/gwarant w każdym z przypadków, dla których ustawa
Pzp przewiduje zatrzymanie wadium, wypłaci należności w sposób nieodwołalny,
bezwarunkowy, na pierwsze żądanie Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30
dni od pierwszego żądania Zamawiającego. Wykonawca Sputnik wniósł wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej z której treści wynika, że Gwarant gwarantuje
nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie
Beneficjenta - Zamawiającego. Jednocześnie w treści gwarancji została zawarta tzw.
klauzula identyfikacyjna, tj. zastrzeżenie, zgodnie z którym żądanie Beneficjenta -
Zamawiającego musi być przedstawione Gwarantowi za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek, na który ma być dokonana zapłata z gwarancji, a bank ten
potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty są zgodne z kartą wzorów
podpisów. Zdaniem Izby dokument wadialny przedłożony przez wykonawcę Sputnik
Software sp. z o.o. spełnia wszystkie wymagane warunki. Jak słusznie stwierdził
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, specyfikacja nie zawierała zastrzeżenia,
które wyłączałoby możliwość zamieszczenia w treści gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej klauzuli identyfikacyjnej. Również zdaniem Izby,
przedmiotowe zastrzeżenie w żaden sposób nie uzależnia odpowiedzialności
gwaranta od zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tym samym podnoszony w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp nie podlega
uwzględnieniu.
Rozpatrując zarzut związany z brakiem potwierdzenia warunku ubezpieczenia
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, Izba
ustaliła, że wykonawca w zakresie dokumentu określonego w rozdziale IV.II.1. 2 lit e.
przedłożył certyfikat ubezpieczeniowy, w którym podano, że niniejszym certyfikatem
potwierdza się udzielenie ochrony ubezpieczeniowej na warunkach i w zakresie w
nim podanym. Wskazano m.in. również, że ubezpieczonym jest ATM Systemy
Informatyczne z Warszawy, a wykonawca Software Sputnik jest dodatkowo
ubezpieczonym. Podano również, że ten certyfikat stanowi również potwierdzenie
zawarcia umowy ubezpieczenia potwierdzonej polisą nr 0361004933. W wyniku
wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp, wykonawca
Sputnik przedłożył wyjaśnienia, potwierdzając opłacenie polisy kserokopią
potwierdzenia realizacji przelewu. Izba, w niniejszej sprawie, podzieliła pogląd
Zamawiającego, że w wezwaniu Zamawiający nie żądał przedłożenia polisy
wskazanej w certyfikacie. Zatem jej nie przedłożenie nie mogłoby stanowić
samoistnej podstawy do wykluczenia wykonawcy Sputnik z tego postępowania na
podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Izba jednocześnie podziela pogląd
Odwołującego, że w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…) określone zostały
rodzaje dokumentów, które mogą potwierdzać ubezpieczenie wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. W tym przepisie, w pierwszej kolejności wskazano przede
wszystkim na polisę ubezpieczeniową, a następnie na inny dokument, który będzie
potwierdzał spełnianie wskazanego warunku z zastrzeżeniem, że taki dokument
może być przedłożony jedynie w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej.
Podobnie w art. 26 ust.2c ustawy Pzp wskazano, że (…) Jeżeli z uzasadnionej
przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów (…), może przedstawić
inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku.” W tym przypadku Izba zauważa, że wystawca certyfikatu
jednocześnie stwierdza, że wykonawca Sputnik jest podmiotem dodatkowo
ubezpieczonym. Niewątpliwie zatem oryginał polisy jest w dyspozycji głównego
ubezpieczonego - ATM Systemy Informatyczne z Warszawy. Odwołujący nie
kwestionuje tej okoliczności oraz nie wskazuje okoliczności, które jego zdaniem
uprawdopodobniłyby fakt wydania i posiadania takiego oryginału przez wykonawcę
Sputnik. Także zarzut, co do zakresu ubezpieczenia nie podlega, zdaniem Izby,
uwzględnieniu. W tym przypadku Izba uwzględniała argumentację Zamawiającego,
że dokument ubezpieczenia służy potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a nie stanowi dowodu ubezpieczenia danego przedmiotu zamówienia.
Tym samym nie jest uprawnione utożsamianie rodzaju działalności objętej
ubezpieczeniem z opisem przedmiotu zamówienia, albowiem działalność objęta
ubezpieczeniem ma być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a nie
pokrywać się z nim w całej rozciągłości. Z treści przedłożonego dokumentu, tak jak
wskazał Zamawiający, wynika, że ubezpieczeniem objęte jest m.in. świadczenie
serwisu dla infrastruktury IT, czy też budowa i wdrożenie aplikacji IT. Z kolei
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług doradztwa eksperckiego w ramach
projektu PI. W opisie przedmiotu zamówienia dokonanego za pomocą kodów CPV
wskazano m.in. na usługi w zakresie planowania wdrażania systemu, usługi
opracowywania oprogramowania, usługi internetowe i wsparcia. Porównując zatem
rodzaj działalności wskazany w dokumencie ubezpieczenia oraz w siwz należy,
zdaniem Izby, uznać, że spółka Sputnik prowadzi działalność związaną z
przedmiotem zamówienia, albowiem takie pojęcia jak budowa, wdrażanie aplikacji
IT, świadczenie serwisu dla aplikacji IT mieszczą się w zakresie przedmiotu
zamówienia i ze swej istoty obejmują także doradztwo i konsultacje w tym zakresie.
Izba ponadto stwierdza, że w odwołaniu podnosząc zarzut związany z brakiem
potwierdzenia warunku ubezpieczenia, wykonawca odniósł go tylko do rodzaju
dokumentu ubezpieczeniowego oraz zakresu działalności objętej ubezpieczeniem, a
zatem podnoszony w toku rozprawy zarzut w zakresie braku dowodu na okoliczność
terminowego opłacenia polisy Izba - mając na względzie powołany art. 192 ust.7
ustawy Pzp, wyznaczający granice orzekania przez Izbę - pozostawiła bez
rozpoznania. W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszony w odwołaniu zarzut
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu.
Odnośnie oferty wykonawcy WMPNT wnoszący odwołanie wykonawca stwierdził,
że wykonawca WMPNT:
5. przedłożył w ofercie polisę ubezpieczeniową w której przedmiot działalności objętej
ubezpieczeniem nie jest zgodny z przedmiotem zamówienia;
6. przedłożył w ofercie pełnomocnictwo, którego treść nie upoważnia pełnomocnika do
złożenia oferty w imieniu podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia;
7. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia;
8. przedstawił w ofercie rażąco niską cenę.
W zakresie pierwszego z zarzutów związanego z niewłaściwym zakresem
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, Izba stwierdziła, że w treści polisy
wystawionej przez TUiR WARTA S.A. podano, że działalnością przyjętą do
ubezpieczenia wraz z PKD jest: „72.19 Badania naukowe i prace rozwojowe w
dziedzinie pozostałych nauk przyrodniczych i technicznych". W tym przypadku
niewątpliwie przedmiot niniejszego zamówienia nie dotyczy ani badań naukowych ani
też prac rozwojowych w dziedzinach pozostałych nauk przyrodniczych i
technicznych. Tym samym Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że (…) przedłożona
polisa nie może zostać uznana za prawidłową, gdyż nie potwierdza ona, iż
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Izba
stwierdza, że dokument ten podlega uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Również drugi zarzut, odnoszący się do treści pełnomocnictwa dla adw.
Adama Pracławskiego, podlega uwzględnieniu przez Izbę. Tak jak ustaliła Izba, do
oferty Konsorcjum WMPNT dołączone zostało pełnomocnictwo z dnia 2 listopada
2012 r., upoważniające pełnomocnika do składania oraz przyjmowania wszelkich
oświadczeń w imieniu spółki Wrocławski Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu wobec osób fizycznych, osób prawnych, urzędów, organów
egzekucyjnych, sądów. Zdaniem Izby udzielone pełnomocnictwo, wskazaną w nim
osobę upoważniało, co najwyżej do reprezentowania Wrocławskiego Parku
Naukowo-Technologicznego sp. z o.o., a zatem należy uznać, że osoba składająca
ofertę nie była właściwie umocowana do reprezentowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Wrocławski Medyczny Park
Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. z Wrocławia oraz wykonawca ITTI sp. z o.o. z
Poznania. Izba zwraca uwagę, że dołączone do oferty pełnomocnictwo, w którym
wykonawca ITTI sp. z o. o. ustanawia wykonawcę WMPNT pełnomocnikiem do
reprezentowania spółki ITTI sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie, którego
przedmiotem jest „Świadczenie usług doradztwa eksperckiego w ramach projektu
Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych
o zdarzeniach Medycznych (PI)", zostało wystawione dopiero z datą 28 listopada
2013 r. Jednocześnie Izba stwierdza, że dokument ten podlega uzupełnieniu w
oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Podlega także uwzględnieniu zarzut, dotyczący nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. W tym
przypadku Zamawiający zgodnie z treścią rozdziału IV pkt 1.1.2) lit. b) siwz w
zakresie warunku dotyczącego doświadczenia, Zamawiający wymagał wykazania
dwóch zamówień, w tym „jednego zamówienia o wartości, co najmniej 500.000,00 zł
brutto, polegającego na świadczeniu usług w zakresie zarządzania projektem
informatycznym”. Wykonawca WMPNT potwierdził spełnienie tylko warunku
określonego w rozdziale IV pkt 1.1.2) lit. a) siwz, a na wezwanie Zamawiającego
uzupełnił treść wykazu o zamówienie realizowane przez firmę IT Med. Sp. z o.o.
(firma udostępniająca swoje zasoby) na rzecz Specjalistycznego Szpitala im. A.
Orłowskiego z Wałbrzycha i załączył referencje. W tym przypadku z treści wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę wynika, że usługa ta została wykonana w dniu 23 lutego
2012 r., jednakże dokument referencyjny jest oznaczony datą 30 marca 2011 r., co
wskazuje, że został on wystawiony w toku realizacji prac i tym samym nie może
potwierdzać ich należytego wykonania na dzień 23 lutego 2012 r., wskazanym, jako
data zakończenia realizacji usługi. Izba w tym przypadku podzieliła pogląd
Odwołującego, że wykonawca WMPNT, pomimo wezwania, ostatecznie nie
potwierdził wskazanego wymagania i powyższe stanowi podstawę do wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania, (…) gdyż brak dotyczy dokumentu, który wcześniej
podlegał uzupełnieniu (…). Izba podzieliła w tym przypadku pogląd Odwołującego, że
– w tych okolicznościach faktycznych -
błędna podstawa prawna wskazana w wezwaniu nie ma wpływu istotnego znaczenia
na ocenę skuteczności uzupełnienia dokumentu przez wykonawcę.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie podlega
uwzględnieniu. W tym przypadku wykonawca podał, że oferta złożona przez
wykonawcę WMPNT była w przedmiotowym postępowaniu ofertą najtańszą. Cena tej
oferty wynosiła 3.136.500 zł. brutto, a cena uśrednionej stawki godzinowej wyniosła
62,73 zł brutto. Podał również, że Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które to wyjaśnienia zostały
utajnione. Jako ważącą okoliczność w niniejszej sprawie Odwołujący powołał udział
wykonawcy WMPNT w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego
Zamawiającego [postępowanie na „Świadczenie usługi audytu w ramach projektu
Elektroniczna Platforma Gromadzenia Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o
Zdarzeniach Medycznych (PI) oraz Platforma udostępniania on - fine
przedsiębiorcom usług i zasobów cyfrowych rejestrów medycznych (P2)"], w którym
ten wykonawca „złożył najtańszą ofertę” ze średnią stawką godzinową na poziomie
60,27 brutto (a zatem o jedynie 2,5 zł niższą niż w tym postępowaniu). Oferta ta
została wówczas przez Zamawiającego odrzucona jako zawierająca rażąco niską
cenę. Zdaniem Izby przesłanką do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp nie mogą być okoliczności rzekomo podobne, a z faktu braku
postawienia przez Zamawiającego zarzutu rażąco niskiej ceny nie można wywodzić
– w tych okolicznościach faktycznych - naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Izba zwraca ponadto uwagę, że w niniejszym
postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca WMPNT ubiega się o zamówienie
wspólnie z wykonawcą ITTI sp. z o.o., a nie samodzielnie jak w postępowaniu na
które powołuje się Odwołujący.
W konkluzji Izba stwierdza, że wydając orzeczenie w niniejszej sprawie Izba
miała na uwadze przepis art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którym odwołanie
podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza naruszenie przepisów ustawy, które
miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Tak jak
ustalono żaden z zarzutów dotyczących oferty uznanej za najkorzystniejszą
wykonawcy Sputnik nie został uwzględniony. Tym samym uznane przez Izbę jako
zasadne naruszenia w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy WMPNT
pozostają bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………………
…………………………………
…………………………………
WYROK
z dnia 8 lutego 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Izabela Kuciak
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2013r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2013r. przez wykonawcę Infovide -
Matrix S.A., ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-184 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy 4pi Sp. z o.o., ul. Niekłańska 27/5, 00-924 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy Sputnik Software sp. z o.o., ul. Górecka 30, 60-201 Poznań,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Infovide - Matrix S.A., ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Infovide - Matrix S.A., ul.
Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Infovide - Matrix S.A., ul. Gottlieba Daimlera 2, 02-460 Warszawa na rzecz
Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, ul. St. Dubois 5A, 00-184
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt. KIO 165/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Zamawiającego - Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony
Zdrowia
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), [zwanej dalej
ustawą lub ustawą Pzp], którego przedmiotem jest „Świadczenie usług doradztwa
eksperckiego w ramach projektu Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i
Udostępniania Zasobów Cyfrowych o zdarzeniach Medycznych (PI)".Zarzuty
podniesione w odwołaniu przez Odwołującego – Infovide - Matrix S.A. z Warszawy
dotyczą oferty wykonawcy Sputnik Software Sp. z o.o. z Poznana (dalej: wykonawca
Sputnik) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum firm: Wrocławski Park Naukowo Technologiczny sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu oraz ITTI sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: Konsorcjum WPNT).
Zdaniem wnoszącego odwołanie, Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
wykluczenia wykonawców oraz odrzucenia ich ofert. Czynnościom tym zarzucono
naruszenie przepisów ustawy Pzp, a mianowicie art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 2) i pkt 4) w zw. z art. 26 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4) i 5) ustawy, a także
§1 ust. 1 pkt 10) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
Odnośnie oferty wykonawcy Sputnik Software sp. z o.o.[dalej również
wykonawca Sputnik] stwierdził, że wykonawca ten:
1. wniósł wadium w tym postępowaniu w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której treść
uniemożliwia ewentualne zaspokojenia roszczeń Zamawiającego, co należy uznać za
równoznaczne z brakiem wniesienia wadium.
2. w miejsce wymaganej polisy przedłożył do oferty jedynie certyfikat ubezpieczeniowy, a
ponadto, jak wynika z jego treści przedmiot działalności objętej ubezpieczeniem nie jest
zgodny z przedmiotem zamówienia;
3. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty, które nie spełniają warunków do
objęcia ich takim zastrzeżeniem.
Odnośnie oferty Konsorcjum WPNT stwierdził, że wykonawca ten:
1. przedłożył w ofercie polisę ubezpieczeniową w której przedmiot działalności objętej
ubezpieczeniem nie jest zgodny z przedmiotem zamówienia;
2. przedłożył w ofercie pełnomocnictwo którego treść nie upoważnia pełnomocnika do
złożenia oferty w imieniu podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia;
3. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia;
4. przedstawił w ofercie rażąco niską cenę.
Odwołujący podał, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
odwołania powziął w dniu 15 stycznia 2013 r., tj. w dniu otrzymania od
Zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu. Stwierdził również, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem
zaskarżone czynności Zamawiającego naruszają zasadę uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie tego
zamówienia, gdyż jego oferta powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Oznacza to, że wykonawca w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy może ponieść szkodę. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o:
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oferty
złożonej przez Sputnik Software sp. z o.o., dokonanie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawcy Sputnik Software sp. z o.o., ewentualnie wezwanie tego
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, odtajnienie części oferty Sputnik Software
Sp. z o.o. w zakresie wykazu wykonanych usług oraz zobowiązania do udostępnienia
niezbędnych do wykonania zamówienia zasobów, dokonanie czynności wykluczenia
z postępowania Konsorcjum WPNT oraz odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum WPNT, ewentualnie wezwanie tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów, oraz dokonanie powtórnej oceny złożonych ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu.
I. W uzasadnieniu odwołania odnośnie - zarzutów do oferty Sputnik Software Sp. z o.o.
stwierdził, co następuje:
Odnośnie pierwszego z zarzutów podał, że zgodnie z treścią rozdziału III pkt
III.6) siwz Zamawiający wskazał, iż: „Z dokumentu wadium wniesionego w formie
poręczenia lub gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej powinno wynikać
jednoznacznie, że poręczyciel/gwarant w każdym z przypadków, dla których Ustawa
przewiduje zatrzymanie wadium, wypłaci należności w sposób nieodwołalny,
bezwarunkowy, na pierwsze żądanie Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30
dni od pierwszego żądania Zamawiającego. Wadium takie powinno obejmować cały
okres związania ofertą, poczynając od daty wyznaczonej przez Zamawiającego do
składania ofert". Załączony do oferty Sputnik Software sp. z o.o. dokument gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej przez Gothaer TU S.A. zawiera, co prawda
stwierdzenia dotyczące zobowiązania do wypłaty wymaganej treścią SIWZ kwoty
wadium w przypadku ziszczenia się jednej z przesłanek zatrzymania wadium
określonych przepisami ustawy. Tym niemniej treść gwarancji wprowadza jedno
istotne ograniczenie, które powoduje, iż ewentualne zaspokojenie się z tej gwarancji
będzie w zasadzie niemożliwe. Otóż jak wskazano w treści gwarancji: „W celu
identyfikacji Wasze żądanie musi być przedstawione nam za pośrednictwem Banku
prowadzącego rachunek, na który ma być dokonana zapłata z gwarancji. Bank ten
potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty są zgodne z kartą wzorów
podpisów". W tym kontekście zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią SIWZ
Zamawiający posiada rachunek bankowy o nr 42 1010 1010 0064 4813 9120 0000.
Rachunek ten jest rachunkiem prowadzonym przez warszawski oddział Narodowego
Banku Polskiego. Zgodnie z § 11 uchwały nr 34/2004 Zarządu Narodowego Banku
Polskiego z 9 lipca 2004 r. w sprawie prowadzenia „Regulaminu otwierania i
prowadzenia przez NBP rachunków bankowych w złotych z wykorzystaniem
bankowości elektronicznej oraz wzoru umowy rachunku bankowego": „Oddział NBP
nie poświadcza kart wzorów podpisów oraz innych dokumentów w związku z
otwarciem przez posiadacza rachunku, rachunku w innym banku lub dokonywaniem
przez niego innych czynności prawnych poza NBP". Oznacza to, że jeśli
niemożliwym jest potwierdzenie przez Bank prowadzący rachunek Zamawiającego
podpisów na żądaniu zapłaty - co jest obligatoryjnym warunkiem dokonania zapłaty z
gwarancji - to i samo ewentualne żądanie zapłaty nie będzie możliwe do
zrealizowania. W tej sytuacji wniesione wadium w formie gwarancji nie zabezpiecza
interesów Zamawiającego, gdyż nie daje mu realnej możliwości zaspokojenia swoich
roszczeń na wypadek ziszczenia się okoliczności określonych w art. 46 ust. 4a lub 5
ustawy Pzp. Odnośnie tego zarzutu stwierdził na konieczność wykluczenia
wykonawcy z uwagi na to, że sytuacja ta jest równoznaczna z sytuacją w której
wadium w ogóle nie zostało wniesione. Powołał się na orzecznictwo KIO, zgodnie z
którym: „Prawidłowo wniesione wadium, to takie, które zostało wniesione zgodnie z
przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie
interesy zamawiającego, niezależnie od nieznajdujących oparcia w przepisach
ustawy szczegółowych wymagań zamawiającego w tym zakresie wyrażonych w siwz,
które mogą zostać zakwalifikowane najwyżej jako instrukcyjne", czy też: „(...)
wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić w taki sposób, aby możliwość
zaspokojenia się z gwarancji nie była kwestionowana, a treść gwarancji nie może być
poddawana wykładni elastycznej i liberalnej", jak również (…) w sytuacji gdy bank,
który prowadzi rachunek zamawiającego standardowo nie poświadcza kart podpisu,
obowiązek wystąpienia z żądaniem zapłaty do banku - gwaranta jedynie za
pośrednictwem banku zamawiającego, który poświadczy ten podpis mogło znacznie
utrudnić, lub wręcz uniemożliwić zamawiającemu zaspokojenie się ze złożonej
gwarancji bankowej”.
W zakresie drugiego z zarzutów stwierdził, że zgodnie z treścią rozdziału IV
pkt i.1.4) lit. b) siwz Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie
sytuacji ekonomicznej i finansowej wymagał, aby Wykonawca udowodnił, że: „jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę minimum 500 000,00 zł.". Na
potwierdzenie spełniania tego warunku do oferty Sputnik Software Sp. z o.o. został
dołączony „Certyfikat nr 4 do Polisy nr 1361004933" wystawiony przez Chartis
Europę S.A. oddział w Polsce (obecnie AIG), wskazujący m. in. okres ubezpieczenia,
rodzaj ubezpieczonej działalności oraz limit ubezpieczenia. Należy wskazać, iż
dokument ten nie potwierdził cyt. powyżej warunku postawionego przez
Zamawiającego. Po pierwsze, jak wynika z treści rozdziału IV pkt 11.1.2) lit. 3) siwz w
zw. z treścią §1 ust. 1 pkt 10) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30.12.2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), Zamawiający wymagał
przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. Sformułowanie to zezwala wykonawcy na złożenie innego,
niż polisa dokumentu jedynie „w przypadku jej braku". Musi to być brak obiektywny,
wynikający z tego, że polisa nie istnieje, nie została wydana. Może tak być w
szczególności w sytuacji, gdy jest wydawane inne potwierdzenie zawarcia umowy
ubezpieczenia, a polisa nie jest wydawana. Na taką możliwość wskazuje choćby art.
809 § 1 KC: Umowa ubezpieczenia powinna być stwierdzona przez zakład
ubezpieczeń polisą, legitymacją ubezpieczeniową, tymczasowym zaświadczeniem
albo innym dokumentem ubezpieczenia. Tymczasem przedłożony do oferty
Certyfikat ubezpieczeniowy w swej treści przesądza, iż sam dokument polisy istnieje,
co oznacza, że to właśnie ten dokument winien był zostać przedłożony wraz z ofertą.
Wykładnię taką potwierdza wyrok KIO z 15 marca 2012 r. (sygn. akt: KI0421/12):
„(....) możliwość posłużenia się innym dokumentem ustawodawca przewidział dopiero
w przypadku braku polisy.". Podobne stanowisko wyraża wyraził też Prezes UZP w
swojej opinii zamieszczonej na swojej stronie internetowej Urzędu: „Opłacona polisa
lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia jako dokumenty potwierdzające ekonomiczną zdolność
wykonawcy do realizacji zamówienia", w której stwierdza m.in.: „Należy ponadto
wskazać, że możliwość posłużenia się innym dokumentem ustawodawca przewidział
dopiero w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej (tak: wyrok KIO z dnia 15 marca
2012 r. „ KIO/UZP 421/12, wyrok z dnia 24 lutego 2012 r. KIO/UZP 301/12)". Mając
na uwadze fakt, iż przedłożony certyfikat wprost odnosi się do treści istniejącej polisy
o określonym numerze, przedstawienie samego certyfikatu jest niewystarczające.
Zwrócił również uwagę, że z analizy treści tej polisy rodzaj działalności objęty
ubezpieczeniem w żadnym stopniu nie odpowiada przedmiotowi niniejszego
zamówienia. Przedmiot zamówienia stanowi bowiem: „Świadczenie usług doradztwa
eksperckiego w ramach projektu Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i
Udostępniania Zasobów Cyfrowych o zdarzeniach Medycznych (PI)". Przywołane
przez Zamawiającego kody CPV to: 72 22 40 00-1 - Usługi w zakresie zarządzania
projektem; 72 22 41 00-2 - Usługi w zakresie planowania wdrażania systemu; 72 00
00 00-5 - Usługi informatyczne: konsultacyjne, opracowywania oprogramowania,
internetowe i wsparcia; 72 24 20 00-3 - Usługi modelowania projektu; 79 11 10 00-5 -
Usługi w zakresie doradztwa prawnego. Rodzaj z kolei działalności objęty
ubezpieczeniem wykonawcy jest odmienny obejmuje bowiem działalność w zakresie
serwisu, sprzedaży urządzeń, budowy sieci teletransmisyjnej i innych rodzajów
działalności określonych w certyfikacie. Oznacza to zdaniem wnoszącego odwołanie,
że nie został spełniony warunek udziału w postępowaniu polegający na tym, że
wykonawca ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zatem wykonawca powinien
zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie tego
warunku. Jednocześnie podał, że wykonawca ten nie powinien być już wzywany do
uzupełnienia nieprawidłowego dokumentu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, gdyż już wcześniej dokonał on uzupełnienia w zakresie tego dokumentu. Na
wezwanie Zamawiającego dokonanego w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
przedstawił dodatkowo nowy certyfikat (nr 6) wystawiony przez TU AIG zawierający
dodatkowo informację w zakresie opłacenia wszystkich należnych składek na dzień 2
stycznia 2013 r. oraz potwierdzenie realizacji przelewu I raty składki z dnia
30.11.2012 r. Pomimo zatem błędnej podstawy formalnej wezwania czynność
dokonaną przez wykonawcę należy traktować zgodnie z jej charakterem jako
uzupełnienie błędnego dokumentu w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Takie stanowisko potwierdza - zdaniem Odwołującego - również ugruntowane
orzecznictwo KIO.
Odnośnie zarzutu związanego z zastrzeżeniem dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, wykonawca stwierdził, że wbrew treści przepisu art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, Zamawiający nie odtajnił dokumentów bezpodstawnie zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie Sputnik Software sp. z o.o., w
szczególności zaś wykazu wykonanych usług oraz udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego. Jak wynika z treści wyjaśnień tego wykonawcy dokonanych na wezwanie
Zamawiającego usługi zawarte w wykazie zostały wykonane na rzecz podmiotów
publicznych. Zgodnie z treścią przepisu art. 139 ust. 3 ustawy Pzp umowy takie są
jawne i podlegają ujawnieniu na podstawie przepisów o dostępie do informacji
publicznej, a zatem brak jest jakichkolwiek przesłanek do objęcia ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. W tym przypadku wskazał również na orzecznictwo KIO. Zdaniem
Odwołującego, dla rozstrzygnięcia tej kwestii nie ma przy tym istotnego znaczenia
fakt, że wykonane usługi zostały zgromadzone w jednym wykazie, przez co można
uzyskać informację o kontrahentach, przedmiocie usług, czy też poziomie cen
oferowanych przez dany podmiot. Zwrócił uwagę, że wykaz załączony do oferty
powstał tylko i wyłącznie na potrzeby tego konkretnego zamówienia i jako taki nie
może w żaden sposób być chroniony tylko ze względu na to, że występuje w nim
więcej niż jedna informacja o kontrahencie, przedmiocie wykonanych prac czy
wartości umowy. Wykaz – w opinii wykonawcy - sam w sobie, poprzez
nagromadzenie, w jednym zestawieniu informacji o kontrahentach, nie może
stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. O tajemnicy przedsiębiorstwa decyduje bowiem
charakter informacji, jakie zostały zastrzeżone a nie ich ujęcie w jednym dokumencie.
Tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy Pzp nie są też, co do
zasady dokumenty potwierdzające należyte wykonanie czy wykonywanie usług, które
ze swej istoty stanowić jedynie potwierdzenie, że usługa została wykonana w sposób
należyty. Podobnie, tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być objęte dokumenty
podmiotów trzecich, które udostępniły zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia. W
tym stanie rzeczy konieczne staje się, zdaniem wykonawcy, nakazanie
Zamawiającemu odtajnienia bezpodstawnie utajnionych w ofercie Sputnik Software
sp. z o.o. dokumentów w postaci wykazu wykonanych usług oraz zobowiązania
podmiotu trzeciego.
II. Odnośnie zarzutów do oferty Konsorcjum WPNT, wnoszący odwołanie stwierdził, co
następuje:
W zakresie zarzutu związanego z niewłaściwym zakresem ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej Odwołujący stwierdził, że podstawą zarzutu
sformułowanego w odniesieniu do Konsorcjum WPNT jest argumentacja podobna jak
w stosunku do oferty Sputnik Software Sp. z o.o. Odwołujący podał, że z treści polisy
wystawionej przez TUiR WARTA S.A. wynika, że działalnością wykonywaną przez
ubezpieczonego i przyjętą do ubezpieczenia wraz z PKD jest: „72.19 Badania
naukowe i prace rozwojowe w dziedzinie pozostałych nauk przyrodniczych i
technicznych". Niewątpliwie przedmiot niniejszego zamówienia nie dotyczy ani badań
naukowych ani też prac rozwojowych w dziedzinach pozostałych nauk
przyrodniczych i technicznych. Oznacza to, że przedłożona polisa nie może zostać
uznana za prawidłową, gdyż nie potwierdza ona, iż wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. W tej sytuacji Konsorcjum WPNT powinno zostać
wezwane przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów zawierających błędy w
oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a w przypadku ewentualnego uchybienia w tym
zakresie - wykluczenia go z postępowania;
W zakresie drugiego z zarzutów stwierdził, że do oferty Konsorcjum WPNT
dołączone zostało pełnomocnictwo z dnia 2 listopada 2012 r. upoważniające adw.
Adama Pracławskiego do „składania oraz przyjmowania wszelkich oświadczeń w
imieniu spółki Wrocławski Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu wobec osób fizycznych, osób prawnych, urzędów, organów
egzekucyjnych, sądów". Jako, że ofertę złożyło Konsorcjum w skład którego wchodzi
również ITTI sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, a udzielone pełnomocnictwo dla osoby
podpisującej ofertę upoważnia ją wyłącznie do reprezentowania Wrocławskiego
Parku Naukowo-Technologicznego sp. z o.o. należy przyjąć, iż osoba składająca
ofertę nie była właściwie umocowana do reprezentowania Konsorcjum w skład
którego wchodziła również ITTI sp. z o.o. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany
był do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Odnośnie nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia Odwołujący podał, że zgodnie z treścią
rozdziału IV pkt 1.1.2) lit. b) siwz w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia
Zamawiający wymagał wykazania się realizacją „jednego zamówienia o wartości co
najmniej 500 000,00 zł brutto, polegające na świadczeniu usług w zakresie
zarządzania projektem informatycznym”, obejmującym co najmniej: udział w
weryfikacji, walidacji, ocenie i odbiorze produktów specjalistycznych; przeglądy i
opiniowanie dokumentacji; weryfikację i ocenę planu promocji projektu; wsparcie
Zamawiającego w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz w
procesach związanych z planowaniem i rozliczaniem środków. Wykaz wykonanych
zamówień zawierać miał dwie pozycje, natomiast przedstawiony w ofercie
Konsorcjum WPNT zawierał tylko jedną - potwierdzającą spełnienie warunku
określonego w rozdziale IV pkt 1.1.2) lit. a) siwz. Zamawiający wezwał Konsorcjum
do wyjaśnienia w zakresie tego braku w oparciu o przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
W ramach udzielonych wyjaśnień Konsorcjum uzupełniło treść wykazu wpisując pod
poz. 2 zamówienie realizowane przez firmę IT Med. Sp. z o.o. (firma udostępniająca
swoje zasoby) na rzecz Specjalistycznego Szpitala im. A. Orłowskiego z Wałbrzycha
oraz załączając referencje wystawioną przez Zamawiającego. W tym przypadku
Odwołujący wskazał, że zgodnie ze specyfikacją wykonawca zobowiązany był do
przedłożenia „wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych wykonywanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
usług potwierdzających spełnianie warunku określonego w rozdziale IV podrozdział I
ust. 1 pkt 2, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców -
sporządzony według wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do niniejszej SIWZ oraz
dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane
należycie". Z treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wynika, że usługa ta
została wykonana w dniu 23.02.2012 r. Jako dokument potwierdzający prawidłową
realizację prac wykonawca dołączył referencję z dnia 30 marca 2011 r. wskazującą,
iż została ona wystawiona w toku realizacji prac, a zatem nie mogła ona potwierdzić
ich właściwej realizacji, gdyż usługi te nie zostały jeszcze należycie wykonane. Mając
na uwadze, iż zgodnie z treścią wyjaśnień usługa została już wykonana
(zakończona) wykonawca zobowiązany był do przedłożenia dokumentu, który
potwierdziłby jej prawidłowe wykonanie - takiego dokumentu jednak nie załączył,
choć z uwagi na to, że termin wykonania usługi dawno już upłynął niewątpliwie było
to możliwe. Brak jest wobec tego dowodu na to, czy w okresie od wystawienia
referencji do upływu terminu wykonania zamówienia wszystkie usługi wykonane
zostały należycie. Oznacza to, że uzupełniony wykaz w dalszym ciągu zawiera błędy,
gdyż nie zostały załączone prawidłowe dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie zrealizowanych już usług. Skutkować to powinno wykluczeniem
Konsorcjum z postępowania, gdyż brak dotyczy dokumentu, który wcześniej podlegał
uzupełnieniu, a oczywistym jest przecież, że Zamawiający zobowiązany jest tylko raz
wezwać do uzupełnienia brakujących dokumentów. Nie jest przy tym w sytuacji
faktycznej sprawy istotne, czy uzupełnienie nastąpiło w wyniku wezwania do
uzupełnienia brakujących dokumentów (czyli w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy),
czy też w wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów (czyli w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy). W tej sytuacji jedyną
sankcją może być wykluczenie Konsorcjum z postępowania.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny wykonawca podał, że oferta złożona
przez Konsorcjum WPNT była w przedmiotowym postępowaniu ofertą najtańszą.
Cena tej oferty wynosiła 3.136.500 zł. brutto, a cena uśrednionej stawki godzinowej
wyniosła 62,73 zł brutto. Podał również, że Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień w
zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które to wyjaśnienia
Konsorcjum WPNT zostały utajnione, zatem brak jest możliwości odniesienia się do
twierdzeń w nim podniesionych. Tym niemniej wykonawca zwrócił uwagę na fakt, iż
w jednym z ostatnio prowadzonych przez Zamawiającego postępowań, tj.
postępowania na „Świadczenie usługi audytu w ramach projektu Elektroniczna
Platforma Gromadzenia Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o Zdarzeniach
Medycznych (PI) oraz Platforma udostępniania on-fine przedsiębiorcom usług i
zasobów cyfrowych rejestrów medycznych (P2)" najtańszą ofertę złożył również
Wrocławski Park Naukowo-Technologiczny Sp. z o.o. ze średnią stawką godzinową
na poziomie 60,27 brutto (a zatem o jedynie 2,5 zł niższą niż w tym postępowaniu).
Oferta ta została wówczas przez Zamawiającego odrzucona jako zawierająca rażąco
niską cenę, co zostało potwierdzone wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2354/12). Biorąc pod uwagę duże podobieństwo
obu stanów faktycznych należałoby dojść do przekonania, iż tak niewielka różnica
poziomu stawki godzinowej powinna prowadzić do wniosku, że jeśli poprzednio cena
WPNT została uznana jako rażąco niska, to również i w niniejszym postępowaniu
decyzja Zamawiającego winna być tożsama. Jako że Zamawiający tym razem nie
postawił Konsorcjum WPNT zarzutu rażąco niskiej ceny sytuację tę należy
postrzegać w kategoriach naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Wobec powyższego przy ewentualnym braku ewidentnych
dowodów potwierdzających zaistnienie nowych (w stosunku do ww. postępowania)
okoliczności mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny zarzut rażąco niskiej
ceny powinien zostać również uwzględniony w oparciu o tożsamą podstawę, jaka
stanowiła podstawę wyroku KIO 2354/12.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że zarzuty są niezasadne i
wniósł o jego oddalenie, powołując się również na art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Sputnik Software Sp. z o.o. z Poznania wnosząc także o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca
wykonawcy 4pi Sp. z o.o. z Warszawy, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
Rozpoznając odwołanie Izba uwzględniała przede wszystkim dyrektywę
wynikającą z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, w
myśl której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne.
Tak jak ustaliła Izba, w odwołaniu podniesiono zarzuty w zakresie oferty
wykonawcy Sputnik Software sp. z o.o. [dalej również wykonawca Sputnik], uznanej
za najkorzystniejszą oraz w zakresie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego [dalej: wykonawca WMPNT] tj. Wrocławski
Medyczny Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. z Wrocławia [dalej: spółka
WMPNT] oraz wykonawca ITTI sp. z o.o. z Poznania.
W odniesieniu do oferty wykonawcy Sputnik wskazano, że wykonawca ten:
4. wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, której treść uniemożliwia
ewentualne zaspokojenie roszczeń Zamawiającego, co należy uznać za równoznaczne z
brakiem wniesienia wadium;
5. przedłożył w ofercie, w miejsce wymaganej polisy, jedynie certyfikat ubezpieczeniowy, z
którego treści ponadto wynika, że przedmiot działalności objętej ubezpieczeniem nie jest
zgodny z przedmiotem zamówienia;
6. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa dokumenty, które nie spełniają warunków
pozwalających na objęcie ich takim zastrzeżeniem.
Rozpatrując zarzut dotyczący nieuprawnionego zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa „Wykazu wykonanych usług oraz udostępnienia zasobów podmiotu
trzeciego” Izba miała także na uwadze odpowiednio przepis art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w związku z art. 182 ustawy Pzp.
Wskazany art. 189 ust.2 ustawy Pzp zdanie pierwsze stanowi, że Izba
zobowiązana jest z urzędu odrzucić odwołanie, jeżeli stwierdzi m.in., że odwołanie
zostało wniesione po upływie terminu określonego ustawą [ust. 2 pkt 3].
Okoliczności, o których mowa w tym przepisie stanowią negatywną przesłankę
procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania, co do jego meritum i tym
samym jej zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania. Powyższy przepis ma także
odpowiednie zastosowanie do zarzutu podniesionego po terminie, jednakże w tym
przypadku - co podkreślane jest w orzecznictwie i doktrynie – zarzut taki nie podlega
rozpoznaniu przez Izbę. Powyższe, w niniejszej sprawie, ma odpowiednie
zastosowanie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ust.1 i 3 ustawy Pzp, gdyż
zarzut ten – zdaniem Izby - podniesiony został po upływie terminu określonego
przepisem art. 182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanym art. 182 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp - wobec czynności innych niż wskazane w ust.1 i 2 tego artykułu, takich
jak - zdaniem Izby - niezasadne zaniechanie udostępnienia/odtajnienia/zastrzeżenia
informacji, która nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i jako taka powinna być
jawna w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie KIO oraz doktrynie,
ustawa Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do kwestionowanej czynności -
braku uchylenia zakazu ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy
przedsiębiorstwa – nie zobowiązuje zamawiającego do powiadamiania wykonawców
o zastrzeżeniu w ofercie takich informacji. Jednocześnie przepisy ustawy Pzp
stanowią o jawności postępowania o zamówienie publiczne i zgodnie z art. 96 ust. 3
ustawy Pzp, oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym, każdy
wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji
w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz stanowisko zamawiającego w
przedmiocie odmowy ich ujawnienia może powziąć z upływem terminu
wyznaczonego na złożenie oferty, bądź - alternatywnie - o ile jest to uzasadnione
okolicznościami faktycznymi - w najbliższym terminie, po niezwłocznym złożeniu
wniosku o udostępnienie oferty [ofert] w pełnym zakresie – również w tym
zastrzeżonym. W niniejszym stanie faktycznym, wykonawcy mogli powziąć
informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania,
chociażby w dniu 3 grudnia 2012 r., albowiem w tym dniu, z upływem terminu
wyznaczonego na otwarcie i złożenie ofert [zgodnie z siwz termin otwarcia ofert
godz. 12:30], mogli zwrócić się do Zamawiającego o udostępnienie ofert innych
wykonawców i w ten sposób zweryfikować poprawność informacji zastrzeżonych
przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz poprawność czynności
Zamawiającego związanych z oceną tych informacji. Izba zwraca ponownie uwagę,
że w przeciwieństwie do dyspozycji art. 182 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, termin na
wniesienie odwołania na zasadach określonych w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp liczy się
również od daty, od której obiektywnie - przy zachowaniu należytej staranności – było
możliwe powzięcie informacji o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia, a nie tylko od daty jej podjęcia przez wykonawcę, tak jak w tym stanie
faktycznym, po dacie wyboru najkorzystniejszej oferty. Izba ustaliła, że wnoszącemu
odwołanie - po upływie terminu otwarcia ofert na jego wniosek, zostały udostępnione
oferty w dniu 18 grudnia 2012 r. w żądanym zakresie, do czego nie wniósł zastrzeżeń
i co zostało potwierdzone w protokole. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut
naruszenia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art. 8
ust.1 i 3 ustawy Pzp został przez Izbę pozostawiony bez rozpoznania w związku z
art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu, dotyczącego wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej o treści, uniemożliwiającej – zdaniem Odwołującego -
zaspokojenie roszczeń przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że w rozdziale III siwz
wskazano, że wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w kwocie
120.000,00 zł, w jednej lub kilku formach określonych w przepisie art. 45 ust. 6
ustawy Pzp, oraz podano numer rachunku bankowego, na który to rachunek należało
wnieść ustaloną kwotę, w przypadku gdy wadium jest wnoszone w pieniądzu.
Jednocześnie Zamawiający wskazał również, że z dokumentu wadium wniesionego
w formie poręczenia lub gwarancji bankowej /ubezpieczeniowej powinno wynikać
jednoznacznie, że poręczyciel/gwarant w każdym z przypadków, dla których ustawa
Pzp przewiduje zatrzymanie wadium, wypłaci należności w sposób nieodwołalny,
bezwarunkowy, na pierwsze żądanie Zamawiającego w terminie nie dłuższym niż 30
dni od pierwszego żądania Zamawiającego. Wykonawca Sputnik wniósł wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej z której treści wynika, że Gwarant gwarantuje
nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie
Beneficjenta - Zamawiającego. Jednocześnie w treści gwarancji została zawarta tzw.
klauzula identyfikacyjna, tj. zastrzeżenie, zgodnie z którym żądanie Beneficjenta -
Zamawiającego musi być przedstawione Gwarantowi za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek, na który ma być dokonana zapłata z gwarancji, a bank ten
potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu zapłaty są zgodne z kartą wzorów
podpisów. Zdaniem Izby dokument wadialny przedłożony przez wykonawcę Sputnik
Software sp. z o.o. spełnia wszystkie wymagane warunki. Jak słusznie stwierdził
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, specyfikacja nie zawierała zastrzeżenia,
które wyłączałoby możliwość zamieszczenia w treści gwarancji
bankowej/ubezpieczeniowej klauzuli identyfikacyjnej. Również zdaniem Izby,
przedmiotowe zastrzeżenie w żaden sposób nie uzależnia odpowiedzialności
gwaranta od zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tym samym podnoszony w
odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp nie podlega
uwzględnieniu.
Rozpatrując zarzut związany z brakiem potwierdzenia warunku ubezpieczenia
w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, Izba
ustaliła, że wykonawca w zakresie dokumentu określonego w rozdziale IV.II.1. 2 lit e.
przedłożył certyfikat ubezpieczeniowy, w którym podano, że niniejszym certyfikatem
potwierdza się udzielenie ochrony ubezpieczeniowej na warunkach i w zakresie w
nim podanym. Wskazano m.in. również, że ubezpieczonym jest ATM Systemy
Informatyczne z Warszawy, a wykonawca Software Sputnik jest dodatkowo
ubezpieczonym. Podano również, że ten certyfikat stanowi również potwierdzenie
zawarcia umowy ubezpieczenia potwierdzonej polisą nr 0361004933. W wyniku
wezwania Zamawiającego na podstawie art. 26 ust.4 ustawy Pzp, wykonawca
Sputnik przedłożył wyjaśnienia, potwierdzając opłacenie polisy kserokopią
potwierdzenia realizacji przelewu. Izba, w niniejszej sprawie, podzieliła pogląd
Zamawiającego, że w wezwaniu Zamawiający nie żądał przedłożenia polisy
wskazanej w certyfikacie. Zatem jej nie przedłożenie nie mogłoby stanowić
samoistnej podstawy do wykluczenia wykonawcy Sputnik z tego postępowania na
podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Izba jednocześnie podziela pogląd
Odwołującego, że w § 1 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (…) określone zostały
rodzaje dokumentów, które mogą potwierdzać ubezpieczenie wykonawcy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia. W tym przepisie, w pierwszej kolejności wskazano przede
wszystkim na polisę ubezpieczeniową, a następnie na inny dokument, który będzie
potwierdzał spełnianie wskazanego warunku z zastrzeżeniem, że taki dokument
może być przedłożony jedynie w przypadku braku polisy ubezpieczeniowej.
Podobnie w art. 26 ust.2c ustawy Pzp wskazano, że (…) Jeżeli z uzasadnionej
przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów (…), może przedstawić
inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku.” W tym przypadku Izba zauważa, że wystawca certyfikatu
jednocześnie stwierdza, że wykonawca Sputnik jest podmiotem dodatkowo
ubezpieczonym. Niewątpliwie zatem oryginał polisy jest w dyspozycji głównego
ubezpieczonego - ATM Systemy Informatyczne z Warszawy. Odwołujący nie
kwestionuje tej okoliczności oraz nie wskazuje okoliczności, które jego zdaniem
uprawdopodobniłyby fakt wydania i posiadania takiego oryginału przez wykonawcę
Sputnik. Także zarzut, co do zakresu ubezpieczenia nie podlega, zdaniem Izby,
uwzględnieniu. W tym przypadku Izba uwzględniała argumentację Zamawiającego,
że dokument ubezpieczenia służy potwierdzeniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a nie stanowi dowodu ubezpieczenia danego przedmiotu zamówienia.
Tym samym nie jest uprawnione utożsamianie rodzaju działalności objętej
ubezpieczeniem z opisem przedmiotu zamówienia, albowiem działalność objęta
ubezpieczeniem ma być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a nie
pokrywać się z nim w całej rozciągłości. Z treści przedłożonego dokumentu, tak jak
wskazał Zamawiający, wynika, że ubezpieczeniem objęte jest m.in. świadczenie
serwisu dla infrastruktury IT, czy też budowa i wdrożenie aplikacji IT. Z kolei
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług doradztwa eksperckiego w ramach
projektu PI. W opisie przedmiotu zamówienia dokonanego za pomocą kodów CPV
wskazano m.in. na usługi w zakresie planowania wdrażania systemu, usługi
opracowywania oprogramowania, usługi internetowe i wsparcia. Porównując zatem
rodzaj działalności wskazany w dokumencie ubezpieczenia oraz w siwz należy,
zdaniem Izby, uznać, że spółka Sputnik prowadzi działalność związaną z
przedmiotem zamówienia, albowiem takie pojęcia jak budowa, wdrażanie aplikacji
IT, świadczenie serwisu dla aplikacji IT mieszczą się w zakresie przedmiotu
zamówienia i ze swej istoty obejmują także doradztwo i konsultacje w tym zakresie.
Izba ponadto stwierdza, że w odwołaniu podnosząc zarzut związany z brakiem
potwierdzenia warunku ubezpieczenia, wykonawca odniósł go tylko do rodzaju
dokumentu ubezpieczeniowego oraz zakresu działalności objętej ubezpieczeniem, a
zatem podnoszony w toku rozprawy zarzut w zakresie braku dowodu na okoliczność
terminowego opłacenia polisy Izba - mając na względzie powołany art. 192 ust.7
ustawy Pzp, wyznaczający granice orzekania przez Izbę - pozostawiła bez
rozpoznania. W konkluzji Izba stwierdza, że podnoszony w odwołaniu zarzut
naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu.
Odnośnie oferty wykonawcy WMPNT wnoszący odwołanie wykonawca stwierdził,
że wykonawca WMPNT:
5. przedłożył w ofercie polisę ubezpieczeniową w której przedmiot działalności objętej
ubezpieczeniem nie jest zgodny z przedmiotem zamówienia;
6. przedłożył w ofercie pełnomocnictwo, którego treść nie upoważnia pełnomocnika do
złożenia oferty w imieniu podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia;
7. nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia;
8. przedstawił w ofercie rażąco niską cenę.
W zakresie pierwszego z zarzutów związanego z niewłaściwym zakresem
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, Izba stwierdziła, że w treści polisy
wystawionej przez TUiR WARTA S.A. podano, że działalnością przyjętą do
ubezpieczenia wraz z PKD jest: „72.19 Badania naukowe i prace rozwojowe w
dziedzinie pozostałych nauk przyrodniczych i technicznych". W tym przypadku
niewątpliwie przedmiot niniejszego zamówienia nie dotyczy ani badań naukowych ani
też prac rozwojowych w dziedzinach pozostałych nauk przyrodniczych i
technicznych. Tym samym Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że (…) przedłożona
polisa nie może zostać uznana za prawidłową, gdyż nie potwierdza ona, iż
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Jednocześnie Izba
stwierdza, że dokument ten podlega uzupełnieniu w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp.
Również drugi zarzut, odnoszący się do treści pełnomocnictwa dla adw.
Adama Pracławskiego, podlega uwzględnieniu przez Izbę. Tak jak ustaliła Izba, do
oferty Konsorcjum WMPNT dołączone zostało pełnomocnictwo z dnia 2 listopada
2012 r., upoważniające pełnomocnika do składania oraz przyjmowania wszelkich
oświadczeń w imieniu spółki Wrocławski Park Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu wobec osób fizycznych, osób prawnych, urzędów, organów
egzekucyjnych, sądów. Zdaniem Izby udzielone pełnomocnictwo, wskazaną w nim
osobę upoważniało, co najwyżej do reprezentowania Wrocławskiego Parku
Naukowo-Technologicznego sp. z o.o., a zatem należy uznać, że osoba składająca
ofertę nie była właściwie umocowana do reprezentowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - Wrocławski Medyczny Park
Naukowo-Technologiczny sp. z o.o. z Wrocławia oraz wykonawca ITTI sp. z o.o. z
Poznania. Izba zwraca uwagę, że dołączone do oferty pełnomocnictwo, w którym
wykonawca ITTI sp. z o. o. ustanawia wykonawcę WMPNT pełnomocnikiem do
reprezentowania spółki ITTI sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie, którego
przedmiotem jest „Świadczenie usług doradztwa eksperckiego w ramach projektu
Elektroniczna Platforma Gromadzenia, Analizy i Udostępniania Zasobów Cyfrowych
o zdarzeniach Medycznych (PI)", zostało wystawione dopiero z datą 28 listopada
2013 r. Jednocześnie Izba stwierdza, że dokument ten podlega uzupełnieniu w
oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Podlega także uwzględnieniu zarzut, dotyczący nie wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. W tym
przypadku Zamawiający zgodnie z treścią rozdziału IV pkt 1.1.2) lit. b) siwz w
zakresie warunku dotyczącego doświadczenia, Zamawiający wymagał wykazania
dwóch zamówień, w tym „jednego zamówienia o wartości, co najmniej 500.000,00 zł
brutto, polegającego na świadczeniu usług w zakresie zarządzania projektem
informatycznym”. Wykonawca WMPNT potwierdził spełnienie tylko warunku
określonego w rozdziale IV pkt 1.1.2) lit. a) siwz, a na wezwanie Zamawiającego
uzupełnił treść wykazu o zamówienie realizowane przez firmę IT Med. Sp. z o.o.
(firma udostępniająca swoje zasoby) na rzecz Specjalistycznego Szpitala im. A.
Orłowskiego z Wałbrzycha i załączył referencje. W tym przypadku z treści wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę wynika, że usługa ta została wykonana w dniu 23 lutego
2012 r., jednakże dokument referencyjny jest oznaczony datą 30 marca 2011 r., co
wskazuje, że został on wystawiony w toku realizacji prac i tym samym nie może
potwierdzać ich należytego wykonania na dzień 23 lutego 2012 r., wskazanym, jako
data zakończenia realizacji usługi. Izba w tym przypadku podzieliła pogląd
Odwołującego, że wykonawca WMPNT, pomimo wezwania, ostatecznie nie
potwierdził wskazanego wymagania i powyższe stanowi podstawę do wykluczenia
tego wykonawcy z postępowania, (…) gdyż brak dotyczy dokumentu, który wcześniej
podlegał uzupełnieniu (…). Izba podzieliła w tym przypadku pogląd Odwołującego, że
– w tych okolicznościach faktycznych -
błędna podstawa prawna wskazana w wezwaniu nie ma wpływu istotnego znaczenia
na ocenę skuteczności uzupełnienia dokumentu przez wykonawcę.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie podlega
uwzględnieniu. W tym przypadku wykonawca podał, że oferta złożona przez
wykonawcę WMPNT była w przedmiotowym postępowaniu ofertą najtańszą. Cena tej
oferty wynosiła 3.136.500 zł. brutto, a cena uśrednionej stawki godzinowej wyniosła
62,73 zł brutto. Podał również, że Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień w zakresie
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które to wyjaśnienia zostały
utajnione. Jako ważącą okoliczność w niniejszej sprawie Odwołujący powołał udział
wykonawcy WMPNT w innym postępowaniu prowadzonym przez tego samego
Zamawiającego [postępowanie na „Świadczenie usługi audytu w ramach projektu
Elektroniczna Platforma Gromadzenia Analizy i Udostępniania zasobów cyfrowych o
Zdarzeniach Medycznych (PI) oraz Platforma udostępniania on - fine
przedsiębiorcom usług i zasobów cyfrowych rejestrów medycznych (P2)"], w którym
ten wykonawca „złożył najtańszą ofertę” ze średnią stawką godzinową na poziomie
60,27 brutto (a zatem o jedynie 2,5 zł niższą niż w tym postępowaniu). Oferta ta
została wówczas przez Zamawiającego odrzucona jako zawierająca rażąco niską
cenę. Zdaniem Izby przesłanką do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 4
ustawy Pzp nie mogą być okoliczności rzekomo podobne, a z faktu braku
postawienia przez Zamawiającego zarzutu rażąco niskiej ceny nie można wywodzić
– w tych okolicznościach faktycznych - naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Izba zwraca ponadto uwagę, że w niniejszym
postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca WMPNT ubiega się o zamówienie
wspólnie z wykonawcą ITTI sp. z o.o., a nie samodzielnie jak w postępowaniu na
które powołuje się Odwołujący.
W konkluzji Izba stwierdza, że wydając orzeczenie w niniejszej sprawie Izba
miała na uwadze przepis art. 192 ust.2 ustawy Pzp zgodnie z którym odwołanie
podlega uwzględnieniu, jeżeli Izba stwierdza naruszenie przepisów ustawy, które
miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Tak jak
ustalono żaden z zarzutów dotyczących oferty uznanej za najkorzystniejszą
wykonawcy Sputnik nie został uwzględniony. Tym samym uznane przez Izbę jako
zasadne naruszenia w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy WMPNT
pozostają bez wpływu na wynik przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………………
…………………………………
…………………………………