KIO 185/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 1213/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 185/13
WYROK
z dnia 11 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2013 r. przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6b w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa w Krakowie, 31-540 Kraków, ul. Rzeźnicza 11,
przy udziale wykonawcy LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, 95-010 Stryków, Podlipie 16
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 185/13
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie.
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………......……
Sygn. akt: KIO 185/13
U z a s a d n i e n i e
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Krakowie, zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Sprzedaż i dostawę odczynników (testów) do IVD do jednoczesnego wykrywania materiału
genetycznego wirusów HBV DNA, HCV RNA, HIV RNA w pojedynczych donacjach metodą
automatyczną ze wszystkimi niezbędnymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi i
dzierżawą automatycznych systemów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym
oprzyrządowaniem”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 stycznia 2013 r., nr 2013/S 013-017158.
W dniu 28 stycznia 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 28 stycznia
2013 r.) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, zarzucając zamawiającemu, iż:
1. opis przedmiotu zamówienia zawarty w ogłoszeniu
o zamówieniu i SIWZ narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 – 3 ustawy Pzp poprzez
zamieszczenie w nim wymagań utrudniających uczciwą konkurencję,
nieuzasadnionych obiektywnymi potrzebami zamawiającego, wskazujących na
jednego konkretnego dostawcę, a tym samym uniemożliwiających złożenie oferty
odwołującemu,
2. opis przedmiotu zamówienia zawarty w ogłoszeniu
o zamówieniu i SIWZ narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 – 3 ustawy Pzp poprzez
brak jednoznacznych i wyczerpujących informacji w zakresie harmonogramu
sukcesywnych dostaw, a tym samym szacunkowych ilości dostaw w ustalonych
odstępach czasu, co w konsekwencji również utrudnia uczciwą konkurencję o
zamówienie,
3. postanowienia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
ustalające kryterium oceny ofert „Okres ważności testów” oraz jego wagę (15%), a
także zastrzeżenie że „okres przydatności do użycia odczynników (testów) nie może
być krótszy niż 6 miesięcy od daty dostawy do zamawiającego” naruszają art. 7 ust. 1
w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez nieuzasadnioną preferencję długości okresu ważności odczynników
(oraz jego minimalnej wartości), która to właściwość jest nieistotna z punktu widzenia
uzasadnionych potrzeb zamawiającego i celu postępowania, a uniemożliwia złożenie
oferty odwołującemu.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ poprzez:
1. dopuszczenie dostawy odczynników i aparatury pozwalających na jednoczesne
wykrycie materiału genetycznego wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w
pojedynczej donacji lub w puli składających się z nie więcej niż 8 donacji, w
szczególności poprzez:
a. zmianę nazwy postępowania (poprzez usunięcie
zwrotu „w pojedynczych donacjach”, względnie uzupełnienie o zwrot „w
pojedynczych donacjach lub w pulach osocza składających się z nie więcej
niż 8 donacji”),
b. zmianę punktu D.1.1. i D.1.2. SIWZ (Skrócony
opis przedmiotu zamówienia) poprzez usunięcie z obu zwrotu „pojedynczych”,
a w konsekwencji odpowiednią zmianę postanowień wzoru umowy,
2. uzupełnienie SIWZ o harmonogram sukcesywnych dostaw lub przynajmniej o dane
na temat szacunkowej ilości dostaw w ustalonych odstępach czasu,
3. zmianę kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie z SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
kryterium „Okres ważności testów” przy jednoczesnym wprowadzeniu wymagania
granicznego aby okres przydatności do użycia odczynników (testów) nie był krótszy
niż 3 miesiące od daty dostawy zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż:
− zgodnie z obowiązującymi w Polsce zasadami
równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: RNA-HCV, DNA
HBV, RNA HIV może odbywać się w pojedynczej donacji lub w pulach osocza. Obie
metody są równoważne i dopuszczone do stosowania w polskiej służbie krwi, co
potwierdzają obowiązujące regionalne centra krwiodawstwa instrukcje wydawane
przez Instytut Hematologii i Transfuzjologii. Podniósł także, że na podstawie
wymagań zawartych w obowiązującej publikacji „Medyczne zasady pobierania krwi,
oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w jednostkach organizacyjnych
polskiej służby krwi” powstałych zgodnie z art. 25 ustawy o publicznej służbie krwi,
Dyrektyw Parlamentu Europejskiego, rekomendacji Rady Europy, przepisów
Farmakopei Europejskiej i zaleceń Instytutu Hematologii i Transfuzjologii oraz
literatury światowej, uzasadniony jest wniosek o dopuszczenie do zaoferowania
odczynników pozwalających na równoczesna wykrycie materiału genetycznego
trzech wirusów: RNA-HCV, DNA HBV, RNA HIV w puli składającej się z nie więcej niż
8 donacji jako metody równoważnej do wykrywania wirusów w pojedynczej donacji.
Tymczasem opis przedmiotu zamówienia przewiduje wyłącznie dostawę odczynników
pozwalających na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów w
pojedynczej donacji, a więc metody charakterystycznej dla NOVARTIS;
− opis przedmiotu zamówienia nie zawiera
informacji na temat ilości dostaw w danych okresach czasu, ograniczając się do
informacji, że w okresie 3 lat od zawarcia umowy będzie przebadane 360 000
donacji. Zakres ilościowy pojedynczej dostawy oraz ich częstotliwość ma kluczowe
znaczenie dla założeń logistycznych i kalkulacji ceny;
− kryterium oceny ofert „Okres ważności testów”
przewiduje, że wykonawca oferujący najdłuższy okres ważności odczynników
otrzyma 15 punktów, jednocześnie okres przydatności do użycia odczynników nie
może być krótszy niż 6 miesięcy od daty dostawy do zamawiającego, co powoduje, iż
kluczowe znaczenie zamawiający nadał właściwościom przedmiotu zamówienia
charakterystycznym dla odczynników firmy NOVARTIS.
W dniu 28 stycznia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopię odwołania, zamieszczając na swej stronie internetowej.
W dniu 31 stycznia 2013 r. (pismem z dnia 30 stycznia 2013 r.) wykonawca LEK S.A.
z siedzibą w Strykowie, zwany dalej „wykonawcą LEK”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i
zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
(zamieszczenie wymagań utrudniających uczciwą konkurencję, nieuzasadnionych
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, wskazujących na jednego konkretnego
wykonawcę) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż przedmiotem niniejszego postępowania jest sprzedaż i dostawę
odczynników (testów) do IVD do jednoczesnego wykrywania materiału genetycznego
wirusów HBV DNA, HCV RNA, HIV RNA w pojedynczych donacjach metodą automatyczną
ze wszystkimi niezbędnymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi i dzierżawą
automatycznych systemów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym oprzyrządowaniem”,
a zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, w ramach którego „Wykonawca
dostarczy odczynniki (testy) i materiały zużywalne do zbadania 360 000 pojedynczych
donacji w ciągu 36 miesięcy od momentu rozpoczęcia realizacji Umowy do momentu
zakończenia realizacji umowy lub wykorzystania testów z opcją zmiany wielkości
zamówienia +20% w odniesieniu do wartości umowy brutto
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera zakaz takiego dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakaz ten nie oznacza jednak
nabycia przez zamawiającego produktu nieodpowiadającego jego potrzebom, zarówno co do
jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje
dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi co do
przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do tego konkretnego zamówienia. A
zatem określenie i opisanie przedmiotu zamówienia powinno następować stosownie do
uzasadnionych obiektywnych potrzeb. Tak więc nawet określenie wysokich, ale możliwych
do spełnienia wymagań przedmiotu zamówienia, które pozostają w związku z samym
zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie zamierza osiągnąć zamawiający w
żaden sposób nie niweczy realizacji zasady uczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie powinna
być bowiem stosowana i interpretowana tylko i wyłącznie przez pryzmat zasady równej
konkurencji, a więc w oderwaniu od innego podstawowego celu jej regulacji, jakim jest
zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów, gdyż narzucenie
zamawiającemu konieczności realizowania zakupów, które nie odpowiadają w pełni jego
potrzebom, mogłoby prowadzić do utrudnienia prowadzenia działalności, a także realizacji
wyznaczonych mu zadań.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest sprzedaż i dostawa odczynników (testów)
do IVD do jednoczesnego wykrywania materiału genetycznego wirusów HBV DNA, HCV
RNA, HIV RNA w pojedynczych donacjach metodą automatyczną ze wszystkimi
niezbędnymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi i dzierżawą automatycznych
systemów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym oprzyrządowaniem. Zamawiający,
opisując przedmiot zamówienia, podał więc jaką metodą badania te mają być wykonywane.
Jednoznacznie bowiem wskazał, iż testy mają być przeznaczone do jednoczesnego
wykrywania materiału genetycznego wirusów (HBV DNA, HCV RNA, HIV RNA) w
pojedynczych donacjach. Wskazanie tej właśnie metody było podstawą wniesionego
odwołania. Badania przeglądowe RNA HCV, RNA HIV i DNA HBV mogą być bowiem
przeprowadzane dwoma metodami, tj. donacji w zlanych w pule próbkach od 6 dawców oraz
pojedynczych donacji. Tymczasem, jak podniósł odwołujący, metodę tę (pojedynczych
donacji) jest w stanie zaoferować wyłącznie jeden wykonawca. Na okoliczność tę przedłożył
szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych, odwołując się
jednocześnie do ich rozszerzonej prawomocności, która – w ocenie Izby – w tym wypadku z
takiego przymiotu nie korzysta. Powołane orzeczenia zapadły bowiem w odmiennych
stanach faktycznych i w oparciu o inny materiał dowodowy.
W niniejszym stanie faktycznym to zamawiający i przystępujący w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości wykazali, że odwołujący jest zdolny do realizacji zamówienia
będącego przedmiotem tego konkretnego postępowania. Okolicznością niewątpliwie
potwierdzającą i jednoznacznie przesadzającą jest umowa „Na dostawę produktu
„odczynniki serologiczne, wraz z towarzyszącym wyposażeniem, do badań krwi techniką
molekularną kwasów nukleinowych – NAT” zawarta w dniu 28 sierpnia 2008 r. pomiędzy
Ministerstwem Zdrowia i Solidarności Społecznej z siedzibą w Atenach (Grecja), a
„Konsorcjum Spółek: ROCHE DIAGNOSTICS (HELLAS) S.A. – KATOPIS GROUP S.A”
(poświadczone tłumaczenie umowy – przedmiotowego kontraktu z języka greckiego), której
stroną jest Roche Diagnostics (działający w konsorcjum firm). Przedmiotem tej umowy jest
bowiem „dostawa odczynników serologicznych z towarzyszącym im wyposażeniem,
aranżacja pomieszczeń, wsparcie techniczne, konserwacja sprzętu, szkolenie personelu w
kierunku równoczesnych badań krwi na obecność wirusów HBV DNA, HCV RNA, HIV RNA
w tej samej próbce krwi dla każdej jednostki krwi odrębnie, technikami molekularnymi
kwasów nukleinowy”, a więc dostawa testów do badań metodą pojedynczych donacji.
Umowa – zgodnie z treścią artykułu 4 „Czas, harmonogram i miejsce świadczenia usług” -
jest nadal realizowana, gdyż „kontrakt obowiązuje na okres pięciu lat (5), poczynając od jego
podpisania”. Z powyższego więc wynika, że spółka z grupy kapitałowej Roche – co słusznie
podniósł przystępujący – dostarcza systemy do badania krwi w pojedynczych donacjach.
Dostawa taka faktycznie nie była realizowana na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, niemniej
jednak sytuacja taka niewątpliwie ma miejsce na obszarze Unii Europejskiej. Odwołujący
dostarcza bowiem testy do badania metodą pojedynczych donacji. Sam odwołujący przyznał
na rozprawie, że „istotnie w postępowaniu prowadzonym w Grecji zaoferowano test oparty
na wykorzystaniu metody pojedynczej donacji”. Testy oparte na tej właśnie metodzie
(pojedynczych donacji) wykonawca ten (Roche Diagnostics) zaoferował także w
postępowaniach prowadzonych w Danii, gdyż Duńskie Ministerstwo Zdrowia i Profilaktyki
wydało rekomendacje w sprawie zasad bezpieczeństwa przy oddawaniu krwi
(Rekomendacja nr 7 z dnia 19 stycznia 2006 r.), w których wskazano, że „obowiązkowe
badanie w kierunku markerów zakażenia 1 - 3 wykonuje się przy użyciu testu ID –
(indywidualny dawca) – NAT – (test amplifikacji kwasu nukleinowego), a więc metodą
pojedynczych donacji. Dowodem na powyższe są m.in. ogłoszenia o zamówieniu (dostawa
systemów do badania krwi na obecność wirusów HBV, HCV i HIV w pojedynczej donacji dla
regionu Syddanmark oraz dla regionu Sjaelland – Dz. U. UE, nr 2008/S 37-051007 oraz
dostawa systemów do badania krwi na obecność wirusów HBV, HCV i HIV w pojedynczej
donacji dla Centrum Krwiodawstwa w Kopenhadze – Dz. U. UE, nr 2008/S 13-015622),
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, którego przedmiotem były „odczynniki i wyroby
laboratoryjne do wykonywania przeglądowych badań NAT w pojedynczych donacjach.
Urządzenia do wykonywania przeglądowych badań NAT w pojedynczych donacjach” (Dz. U.
UE, nr 2008/S 239-317229), i w którym oferty złożyło dwóch wykonawców, jak i list
przewodni Roche złożony w postępowaniu dotyczącym dostawy systemów do badania krwi
na obecność wirusów HBV, HCV i HIV w pojedynczej donacji regionu Syddanmark oraz dla
regionu Sjaelland. Tak więc – z uwagi na powyższe – stwierdzić należy, iż Roche
Diagnostics ubiegał się w Danii o udzielenie zamówienie, którego przedmiotem była dostawa
testów opartych na metodzie pojedynczych donacji, oferując „test MPX i Cobas s201 w
indywidualnym badaniu dawców (list potwierdzający udział Roche w postępowaniu nr 2008/S
13-015622). A ponadto w oparciu o tę właśnie metodę (pojedynczych donacji) prowadzone
były badania w Zjednoczonych Emiratach Arabskich. „(...) na początku 2008 r. wprowadzono
technikę testów przeprowadzanych w pojedynczej donacji (ID-NAT), wykorzystującą złożone
testy (Cobas TaqScreen, Roche Diagnostics) (...)” (artykuł opublikowany w periodyku
naukowym „TRANSFUSION COMPLICATONS”, nr 52, listopad 2012 r.). Za pomocą testów
Roche i przy użyciu posiadanych przez tego wykonawcę urządzeń (Cobas TaqScreen)
przeprowadzono badania właśnie metodą pojedynczych donacji, którą to metodę
wprowadzono – jak wynika z dalszej części powołanego wyżej periodyku – celem
„wykorzystania wysokiej czułości klinicznej techniki ID-NAT w porównaniu z techniką mini pul
NAT”. A ponadto posiadany przez tego wykonawcę (Roche Diagnostics) system Cobas s
„umożliwia badania zarówno w pojedynczej donacji, jak i w pulach liczących sześć próbek”
(broszura „cobas s 201 system for Nat Donor Screening One Visin, Many Possibilities.). To
na tym właśnie urządzeniu (cobas) przeprowadzano testy metodą pojedynczych donacji,
gdyż za pomocą tego urządzenia „osocze od wszystkich dawców może być badane jako
pojedyncze próbki. Dla dawców pełnej krwi i elementów krwi próbki osocza mogą być
badane pojedynczo lub w pulach składających się z takich samych objętości pojedynczych
próbek w połączeniu z testami serologicznymi wykrywającymi wirusy HIV, HCV i HBV”
(instrukcja do testu cobas TaqSreen MPX Test for use on the cobas s 201 system; instrukcja
do testu cobas TaqScreen MPX, wersja 2.0 do stosowania na urządzeniu cobas s 201).
System cobas jest to więc system, który pozwala na przeprowadzenie badań zarówno
metoda pojedynczych donacji, jak i w pulach liczących 6 próbek.
Mimo, iż obie metody są dopuszczone do stosowania, to jednak „należy dążyć do
zmniejszenia liczby donacji w puli do 6 lub wykonywania badań w pojedynczych donacjach”
(pismo Instytutu Hematologii i Transfuzjologii, zwanego dalej „IHiT”, z dnia 19 czerwca 2006
r.), gdyż „im mniejsza jest liczba próbek w puli, tym większa jest czułość systemu badania”
(pismo IHiT z dnia 19 czerwca 2006 r.). Jak wynika bowiem z treści „Medycznych zasad
pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w jednostkach
organizacyjnych publicznej służby krwi”, Praca zbiorowa pod redakcją Magdaleny
Łętowskiej, Wydanie II, Warszawa, 2011 rok „należy jednak rozważyć czy w przypadku, gdy
badania NAT wykonuje się w pulach postępowanie takie nie powoduje znaczącego wzrostu
liczby koniecznych do wykonania oznaczeń i czy jest to uzasadnione ekonomicznie”, jak
również wziąć pod uwagę powyższe przy podejmowaniu decyzji o sposobie wykonywania
badań. Zamawiający konsekwentnie podkreślał na rozprawie, iż w przypadku zastosowania
metody pulowania i uzyskania wyniku reaktywnego sześciokrotnie trzeba powtórzyć test, co
powoduje wzrost czasochłonności przeprowadzonych badań, jak i zwiększenie ich kosztów,
gdyż „(...) wzrośnie wtedy liczba badań koniecznych do zwolnienia ujemnych donacji” (pismo
IHiT z dnia 16 stycznia 2009 r.). Tak więc i z tych przyczyn zamawiający podjął decyzję o
przeprowadzeniu postępowania na dostawę testów do badań metodą pojedynczych donacji.
Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawcy powinni dostarczać produkty o
najwyższym zaawansowaniu technologicznym, a tym samym takie, które w największym
stopniu spełnią oczekiwania zamawiającego. Oczekiwania zamawiającego, co jest
niewątpliwe, spełniają testy do badań metodą pojedynczych donacji. I taką metodę, jak
wykazali zamawiający i przystępujący, jest w stanie spełnić obecnie dwóch wykonawców,
którzy oferują swoje produkty na obszarze Unii Europejskiej, a mianowicie przystępujący i
odwołujący. Odwołujący mimo, iż na rynku polskim testów przeprowadzanych metodą
pojedynczych donacji dotychczas nie oferował to jednak czynił to – jak wykazał to
przystępujący - na obszarze innych państw Unii Europejskiej. Z powyższego więc wynika, iż
odwołujący jest w stanie zaoferować testy oparte na metodzie badania krwi w pojedynczych
donacjach. Brak jest więc podstaw do uwzględnienie powyższego zarzutu.
Zarzut drugi dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (braku
jednoznacznych i wyczerpujących informacji w zakresie harmonogramu dostaw) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, zamieścił
następujące postanowienie „Wykonawca dostarczy odczynniki (testy) i materiały zużywalne
do zbadania 360 000 pojedynczych donacji w ciągu 36 miesięcy od momentu rozpoczęcia
realizacji Umowy do momentu zakończenia realizacji umowy lub wykorzystania testów z
opcją zmiany wielkości zamówienia +20% w odniesieniu do wartości umowy brutto”
W dniu 1 lutego 2013 r. zamawiający dokonał wyjaśnień („w ramach odpowiedzi do
zapytań”), a mianowicie na pytanie „prosimy o sprecyzowanie częstości dostaw odczynników
i podanie ilości testów w dostawie” podał „zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia; w ciągu 36 miesięcy dostawy testów do zbadania 360 000 donacji w oparciu o
miesięczne pobrania krwi, zgodnie z harmonogramem dostaw średnio 10 000 testów
miesięcznie”.
Odpowiedź ta, jak podniósł odwołujący w złożonym na rozprawie piśmie procesowym
(pismo z dnia 7 lutego 2013 r.), niczego nie wyjaśnia i nadal jest on pozbawiony informacji o
częstotliwości zamówień, a w efekcie dostaw.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż opis przedmiotu zamówienia ma fundamentalne znaczenie dla
procedury udzielenia zamówienia. To on decyduje o tym czy dany wykonawca może złożyć
swoją ofertę w postępowaniu. Opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się więc w sposób
jednoznaczny, z pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. I w taki sposób,
sposób jednoznaczny i wyczerpujący sporządzony został opis przedmiotu tego konkretnego
zamówienia. Wynika bowiem z niego zakres zamówienia i warunki jego realizacji.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa testów do zbadania 360 000 donacji w okresie 36
miesięcy i w każdym miesiącu przewiduje się średnio dostawę 10 000 testów. Tak więc
wykonawca wie co i w jakim okresie ma świadczyć. Ma więc możliwość zaplanowania
sprzedaży na określonym poziomie, a tym samym skalkulowania ceny. Dlatego też Izba
uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut trzeci dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp oraz art.
5 k.c. w zw. z art. 14 i 29 ust. 2 ustawy Pzp (dotyczący kryterium „Okres ważności
testów”) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści SIWZ pkt D „Przedmiot zamówienia”, ppkt 2
„Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty”, zamieścił następujące postanowienie „15% okres
ważności testów”. Wykonawca oferujący najdłuższy okres ważności odczynników otrzyma 15
punktów. Jednocześnie okres przydatności do użycia odczynników (testów) nie może być
krótszy niż 6 miesięcy od daty dostawy do Zamawiającego”.
W dniu 1 lutego 2013 r. zamawiający dokonał autokorekty ogłoszenia o zamówieniu
oraz treści SIWZ poprzez skreślenie zdania „Jednocześnie okres przydatności do użycia
odczynników (testów) nie może być krótszy niż 6 miesięcy od daty dostawy do
Zamawiającego”.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący, pismem z dnia 7 lutego 2013 r. złożonym na
rozprawie, oświadczył, iż cofa zarzut w zakresie wymogu, aby okres przydatności do użycia
odczynników (testów) nie był krótszy niż 6 miesięcy od daty dostawy do zamawiającego
(wobec jego braku w aktualnej SIWZ), podtrzymując zastrzeżenia dotyczące kryterium jako
takiego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający ustalając kryteria oceny ofert, ma swobodę w ich określeniu. Kieruje się
bowiem przede wszystkim własnymi potrzebami, zwracając jedynie uwagę na to, aby każdy
wykonawca, który jest w stanie je zaspokoić, był równo traktowany. „Przetarg organizowany
jest w celu wyboru oferty najkorzystniejszej dla użytkownika, a nie najlepszej w świetle
jakichś obiektywnych kryteriów” (wyrok SO w Warszawie z dnia 16 czerwca 2003 r., sygn.
akt V Ca 1213/02). Niemniej jednak kształtowanie kryteriów oceny ofert nie jest działaniem
dowolnym i musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach zamawiającego. W
niniejszym stanie faktycznym zamawiający w sposób logiczny wyjaśnił przyczyny, dla których
zarówno kwestionowane kryterium, jak i pozostałe po dokonanej autokorekcie postanowienie
SIWZ, jest właściwym, a zatem doprowadzi do dostawy produktu spełniającego jego
oczekiwania. Zamawiający powołał się bowiem na prowadzoną przez niego gospodarkę
posiadanymi testami i posiadane w tym zakresie doświadczenie, zwracając uwagę przede
wszystkim na sytuacje, których nie da się przewidzieć, a w których testy te pozostają do
wykorzystania w późniejszym okresie (nawet do kilku miesięcy). Tym samym konsekwentnie
podkreślając znaczenie jakie ma dla niego jak najdłuższy okres ważności dostarczonych mu
testów. Nie można więc zgodzić się z odwołującym, który podniósł, iż termin ten nie ma dla
zamawiającego żadnego znaczenia. Zamawiający przedstawił bowiem racjonalne przyczyny,
dla których oczekuje dostawy produktu o jak najdłuższym okresie ważności. Dlatego też Izba
uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony oraz przystępującego na rozprawie,
uznając je za stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………
WYROK
z dnia 11 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2013 r. przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 6b w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa w Krakowie, 31-540 Kraków, ul. Rzeźnicza 11,
przy udziale wykonawcy LEK S.A. z siedzibą w Strykowie, 95-010 Stryków, Podlipie 16
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 185/13
po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie.
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, 01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
01-531 Warszawa, ul. Wybrzeże Gdyńskie 6b tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………......……
Sygn. akt: KIO 185/13
U z a s a d n i e n i e
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Krakowie, zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Sprzedaż i dostawę odczynników (testów) do IVD do jednoczesnego wykrywania materiału
genetycznego wirusów HBV DNA, HCV RNA, HIV RNA w pojedynczych donacjach metodą
automatyczną ze wszystkimi niezbędnymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi i
dzierżawą automatycznych systemów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym
oprzyrządowaniem”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 stycznia 2013 r., nr 2013/S 013-017158.
W dniu 28 stycznia 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Roche Diagnostics
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 28 stycznia
2013 r.) wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, zarzucając zamawiającemu, iż:
1. opis przedmiotu zamówienia zawarty w ogłoszeniu
o zamówieniu i SIWZ narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 – 3 ustawy Pzp poprzez
zamieszczenie w nim wymagań utrudniających uczciwą konkurencję,
nieuzasadnionych obiektywnymi potrzebami zamawiającego, wskazujących na
jednego konkretnego dostawcę, a tym samym uniemożliwiających złożenie oferty
odwołującemu,
2. opis przedmiotu zamówienia zawarty w ogłoszeniu
o zamówieniu i SIWZ narusza art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 – 3 ustawy Pzp poprzez
brak jednoznacznych i wyczerpujących informacji w zakresie harmonogramu
sukcesywnych dostaw, a tym samym szacunkowych ilości dostaw w ustalonych
odstępach czasu, co w konsekwencji również utrudnia uczciwą konkurencję o
zamówienie,
3. postanowienia SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
ustalające kryterium oceny ofert „Okres ważności testów” oraz jego wagę (15%), a
także zastrzeżenie że „okres przydatności do użycia odczynników (testów) nie może
być krótszy niż 6 miesięcy od daty dostawy do zamawiającego” naruszają art. 7 ust. 1
w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp poprzez nieuzasadnioną preferencję długości okresu ważności odczynników
(oraz jego minimalnej wartości), która to właściwość jest nieistotna z punktu widzenia
uzasadnionych potrzeb zamawiającego i celu postępowania, a uniemożliwia złożenie
oferty odwołującemu.
Jednocześnie odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ poprzez:
1. dopuszczenie dostawy odczynników i aparatury pozwalających na jednoczesne
wykrycie materiału genetycznego wirusów: RNA HIV, RNA HCV, DNA HBV w
pojedynczej donacji lub w puli składających się z nie więcej niż 8 donacji, w
szczególności poprzez:
a. zmianę nazwy postępowania (poprzez usunięcie
zwrotu „w pojedynczych donacjach”, względnie uzupełnienie o zwrot „w
pojedynczych donacjach lub w pulach osocza składających się z nie więcej
niż 8 donacji”),
b. zmianę punktu D.1.1. i D.1.2. SIWZ (Skrócony
opis przedmiotu zamówienia) poprzez usunięcie z obu zwrotu „pojedynczych”,
a w konsekwencji odpowiednią zmianę postanowień wzoru umowy,
2. uzupełnienie SIWZ o harmonogram sukcesywnych dostaw lub przynajmniej o dane
na temat szacunkowej ilości dostaw w ustalonych odstępach czasu,
3. zmianę kryteriów oceny ofert poprzez usunięcie z SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
kryterium „Okres ważności testów” przy jednoczesnym wprowadzeniu wymagania
granicznego aby okres przydatności do użycia odczynników (testów) nie był krótszy
niż 3 miesiące od daty dostawy zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż:
− zgodnie z obowiązującymi w Polsce zasadami
równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: RNA-HCV, DNA
HBV, RNA HIV może odbywać się w pojedynczej donacji lub w pulach osocza. Obie
metody są równoważne i dopuszczone do stosowania w polskiej służbie krwi, co
potwierdzają obowiązujące regionalne centra krwiodawstwa instrukcje wydawane
przez Instytut Hematologii i Transfuzjologii. Podniósł także, że na podstawie
wymagań zawartych w obowiązującej publikacji „Medyczne zasady pobierania krwi,
oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w jednostkach organizacyjnych
polskiej służby krwi” powstałych zgodnie z art. 25 ustawy o publicznej służbie krwi,
Dyrektyw Parlamentu Europejskiego, rekomendacji Rady Europy, przepisów
Farmakopei Europejskiej i zaleceń Instytutu Hematologii i Transfuzjologii oraz
literatury światowej, uzasadniony jest wniosek o dopuszczenie do zaoferowania
odczynników pozwalających na równoczesna wykrycie materiału genetycznego
trzech wirusów: RNA-HCV, DNA HBV, RNA HIV w puli składającej się z nie więcej niż
8 donacji jako metody równoważnej do wykrywania wirusów w pojedynczej donacji.
Tymczasem opis przedmiotu zamówienia przewiduje wyłącznie dostawę odczynników
pozwalających na równoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów w
pojedynczej donacji, a więc metody charakterystycznej dla NOVARTIS;
− opis przedmiotu zamówienia nie zawiera
informacji na temat ilości dostaw w danych okresach czasu, ograniczając się do
informacji, że w okresie 3 lat od zawarcia umowy będzie przebadane 360 000
donacji. Zakres ilościowy pojedynczej dostawy oraz ich częstotliwość ma kluczowe
znaczenie dla założeń logistycznych i kalkulacji ceny;
− kryterium oceny ofert „Okres ważności testów”
przewiduje, że wykonawca oferujący najdłuższy okres ważności odczynników
otrzyma 15 punktów, jednocześnie okres przydatności do użycia odczynników nie
może być krótszy niż 6 miesięcy od daty dostawy do zamawiającego, co powoduje, iż
kluczowe znaczenie zamawiający nadał właściwościom przedmiotu zamówienia
charakterystycznym dla odczynników firmy NOVARTIS.
W dniu 28 stycznia 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, stosowne pismo
oraz kopię odwołania, zamieszczając na swej stronie internetowej.
W dniu 31 stycznia 2013 r. (pismem z dnia 30 stycznia 2013 r.) wykonawca LEK S.A.
z siedzibą w Strykowie, zwany dalej „wykonawcą LEK”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i
zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
(zamieszczenie wymagań utrudniających uczciwą konkurencję, nieuzasadnionych
obiektywnymi potrzebami zamawiającego, wskazujących na jednego konkretnego
wykonawcę) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż przedmiotem niniejszego postępowania jest sprzedaż i dostawę
odczynników (testów) do IVD do jednoczesnego wykrywania materiału genetycznego
wirusów HBV DNA, HCV RNA, HIV RNA w pojedynczych donacjach metodą automatyczną
ze wszystkimi niezbędnymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi i dzierżawą
automatycznych systemów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym oprzyrządowaniem”,
a zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, w ramach którego „Wykonawca
dostarczy odczynniki (testy) i materiały zużywalne do zbadania 360 000 pojedynczych
donacji w ciągu 36 miesięcy od momentu rozpoczęcia realizacji Umowy do momentu
zakończenia realizacji umowy lub wykorzystania testów z opcją zmiany wielkości
zamówienia +20% w odniesieniu do wartości umowy brutto
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zawiera zakaz takiego dokonywania opisu przedmiotu
zamówienia, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zakaz ten nie oznacza jednak
nabycia przez zamawiającego produktu nieodpowiadającego jego potrzebom, zarówno co do
jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje
dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi co do
przedmiotu zamówienia bez ograniczenia dostępu do tego konkretnego zamówienia. A
zatem określenie i opisanie przedmiotu zamówienia powinno następować stosownie do
uzasadnionych obiektywnych potrzeb. Tak więc nawet określenie wysokich, ale możliwych
do spełnienia wymagań przedmiotu zamówienia, które pozostają w związku z samym
zamówieniem i celem, jaki poprzez dane zamówienie zamierza osiągnąć zamawiający w
żaden sposób nie niweczy realizacji zasady uczciwej konkurencji. Ustawa Pzp nie powinna
być bowiem stosowana i interpretowana tylko i wyłącznie przez pryzmat zasady równej
konkurencji, a więc w oderwaniu od innego podstawowego celu jej regulacji, jakim jest
zapewnienie dokonywania racjonalnych i celowych zakupów, gdyż narzucenie
zamawiającemu konieczności realizowania zakupów, które nie odpowiadają w pełni jego
potrzebom, mogłoby prowadzić do utrudnienia prowadzenia działalności, a także realizacji
wyznaczonych mu zadań.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest sprzedaż i dostawa odczynników (testów)
do IVD do jednoczesnego wykrywania materiału genetycznego wirusów HBV DNA, HCV
RNA, HIV RNA w pojedynczych donacjach metodą automatyczną ze wszystkimi
niezbędnymi materiałami zużywalnymi i eksploatacyjnymi i dzierżawą automatycznych
systemów diagnostycznych z całkowitym i kompletnym oprzyrządowaniem. Zamawiający,
opisując przedmiot zamówienia, podał więc jaką metodą badania te mają być wykonywane.
Jednoznacznie bowiem wskazał, iż testy mają być przeznaczone do jednoczesnego
wykrywania materiału genetycznego wirusów (HBV DNA, HCV RNA, HIV RNA) w
pojedynczych donacjach. Wskazanie tej właśnie metody było podstawą wniesionego
odwołania. Badania przeglądowe RNA HCV, RNA HIV i DNA HBV mogą być bowiem
przeprowadzane dwoma metodami, tj. donacji w zlanych w pule próbkach od 6 dawców oraz
pojedynczych donacji. Tymczasem, jak podniósł odwołujący, metodę tę (pojedynczych
donacji) jest w stanie zaoferować wyłącznie jeden wykonawca. Na okoliczność tę przedłożył
szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych, odwołując się
jednocześnie do ich rozszerzonej prawomocności, która – w ocenie Izby – w tym wypadku z
takiego przymiotu nie korzysta. Powołane orzeczenia zapadły bowiem w odmiennych
stanach faktycznych i w oparciu o inny materiał dowodowy.
W niniejszym stanie faktycznym to zamawiający i przystępujący w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości wykazali, że odwołujący jest zdolny do realizacji zamówienia
będącego przedmiotem tego konkretnego postępowania. Okolicznością niewątpliwie
potwierdzającą i jednoznacznie przesadzającą jest umowa „Na dostawę produktu
„odczynniki serologiczne, wraz z towarzyszącym wyposażeniem, do badań krwi techniką
molekularną kwasów nukleinowych – NAT” zawarta w dniu 28 sierpnia 2008 r. pomiędzy
Ministerstwem Zdrowia i Solidarności Społecznej z siedzibą w Atenach (Grecja), a
„Konsorcjum Spółek: ROCHE DIAGNOSTICS (HELLAS) S.A. – KATOPIS GROUP S.A”
(poświadczone tłumaczenie umowy – przedmiotowego kontraktu z języka greckiego), której
stroną jest Roche Diagnostics (działający w konsorcjum firm). Przedmiotem tej umowy jest
bowiem „dostawa odczynników serologicznych z towarzyszącym im wyposażeniem,
aranżacja pomieszczeń, wsparcie techniczne, konserwacja sprzętu, szkolenie personelu w
kierunku równoczesnych badań krwi na obecność wirusów HBV DNA, HCV RNA, HIV RNA
w tej samej próbce krwi dla każdej jednostki krwi odrębnie, technikami molekularnymi
kwasów nukleinowy”, a więc dostawa testów do badań metodą pojedynczych donacji.
Umowa – zgodnie z treścią artykułu 4 „Czas, harmonogram i miejsce świadczenia usług” -
jest nadal realizowana, gdyż „kontrakt obowiązuje na okres pięciu lat (5), poczynając od jego
podpisania”. Z powyższego więc wynika, że spółka z grupy kapitałowej Roche – co słusznie
podniósł przystępujący – dostarcza systemy do badania krwi w pojedynczych donacjach.
Dostawa taka faktycznie nie była realizowana na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, niemniej
jednak sytuacja taka niewątpliwie ma miejsce na obszarze Unii Europejskiej. Odwołujący
dostarcza bowiem testy do badania metodą pojedynczych donacji. Sam odwołujący przyznał
na rozprawie, że „istotnie w postępowaniu prowadzonym w Grecji zaoferowano test oparty
na wykorzystaniu metody pojedynczej donacji”. Testy oparte na tej właśnie metodzie
(pojedynczych donacji) wykonawca ten (Roche Diagnostics) zaoferował także w
postępowaniach prowadzonych w Danii, gdyż Duńskie Ministerstwo Zdrowia i Profilaktyki
wydało rekomendacje w sprawie zasad bezpieczeństwa przy oddawaniu krwi
(Rekomendacja nr 7 z dnia 19 stycznia 2006 r.), w których wskazano, że „obowiązkowe
badanie w kierunku markerów zakażenia 1 - 3 wykonuje się przy użyciu testu ID –
(indywidualny dawca) – NAT – (test amplifikacji kwasu nukleinowego), a więc metodą
pojedynczych donacji. Dowodem na powyższe są m.in. ogłoszenia o zamówieniu (dostawa
systemów do badania krwi na obecność wirusów HBV, HCV i HIV w pojedynczej donacji dla
regionu Syddanmark oraz dla regionu Sjaelland – Dz. U. UE, nr 2008/S 37-051007 oraz
dostawa systemów do badania krwi na obecność wirusów HBV, HCV i HIV w pojedynczej
donacji dla Centrum Krwiodawstwa w Kopenhadze – Dz. U. UE, nr 2008/S 13-015622),
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, którego przedmiotem były „odczynniki i wyroby
laboratoryjne do wykonywania przeglądowych badań NAT w pojedynczych donacjach.
Urządzenia do wykonywania przeglądowych badań NAT w pojedynczych donacjach” (Dz. U.
UE, nr 2008/S 239-317229), i w którym oferty złożyło dwóch wykonawców, jak i list
przewodni Roche złożony w postępowaniu dotyczącym dostawy systemów do badania krwi
na obecność wirusów HBV, HCV i HIV w pojedynczej donacji regionu Syddanmark oraz dla
regionu Sjaelland. Tak więc – z uwagi na powyższe – stwierdzić należy, iż Roche
Diagnostics ubiegał się w Danii o udzielenie zamówienie, którego przedmiotem była dostawa
testów opartych na metodzie pojedynczych donacji, oferując „test MPX i Cobas s201 w
indywidualnym badaniu dawców (list potwierdzający udział Roche w postępowaniu nr 2008/S
13-015622). A ponadto w oparciu o tę właśnie metodę (pojedynczych donacji) prowadzone
były badania w Zjednoczonych Emiratach Arabskich. „(...) na początku 2008 r. wprowadzono
technikę testów przeprowadzanych w pojedynczej donacji (ID-NAT), wykorzystującą złożone
testy (Cobas TaqScreen, Roche Diagnostics) (...)” (artykuł opublikowany w periodyku
naukowym „TRANSFUSION COMPLICATONS”, nr 52, listopad 2012 r.). Za pomocą testów
Roche i przy użyciu posiadanych przez tego wykonawcę urządzeń (Cobas TaqScreen)
przeprowadzono badania właśnie metodą pojedynczych donacji, którą to metodę
wprowadzono – jak wynika z dalszej części powołanego wyżej periodyku – celem
„wykorzystania wysokiej czułości klinicznej techniki ID-NAT w porównaniu z techniką mini pul
NAT”. A ponadto posiadany przez tego wykonawcę (Roche Diagnostics) system Cobas s
„umożliwia badania zarówno w pojedynczej donacji, jak i w pulach liczących sześć próbek”
(broszura „cobas s 201 system for Nat Donor Screening One Visin, Many Possibilities.). To
na tym właśnie urządzeniu (cobas) przeprowadzano testy metodą pojedynczych donacji,
gdyż za pomocą tego urządzenia „osocze od wszystkich dawców może być badane jako
pojedyncze próbki. Dla dawców pełnej krwi i elementów krwi próbki osocza mogą być
badane pojedynczo lub w pulach składających się z takich samych objętości pojedynczych
próbek w połączeniu z testami serologicznymi wykrywającymi wirusy HIV, HCV i HBV”
(instrukcja do testu cobas TaqSreen MPX Test for use on the cobas s 201 system; instrukcja
do testu cobas TaqScreen MPX, wersja 2.0 do stosowania na urządzeniu cobas s 201).
System cobas jest to więc system, który pozwala na przeprowadzenie badań zarówno
metoda pojedynczych donacji, jak i w pulach liczących 6 próbek.
Mimo, iż obie metody są dopuszczone do stosowania, to jednak „należy dążyć do
zmniejszenia liczby donacji w puli do 6 lub wykonywania badań w pojedynczych donacjach”
(pismo Instytutu Hematologii i Transfuzjologii, zwanego dalej „IHiT”, z dnia 19 czerwca 2006
r.), gdyż „im mniejsza jest liczba próbek w puli, tym większa jest czułość systemu badania”
(pismo IHiT z dnia 19 czerwca 2006 r.). Jak wynika bowiem z treści „Medycznych zasad
pobierania krwi, oddzielania jej składników i wydawania, obowiązujące w jednostkach
organizacyjnych publicznej służby krwi”, Praca zbiorowa pod redakcją Magdaleny
Łętowskiej, Wydanie II, Warszawa, 2011 rok „należy jednak rozważyć czy w przypadku, gdy
badania NAT wykonuje się w pulach postępowanie takie nie powoduje znaczącego wzrostu
liczby koniecznych do wykonania oznaczeń i czy jest to uzasadnione ekonomicznie”, jak
również wziąć pod uwagę powyższe przy podejmowaniu decyzji o sposobie wykonywania
badań. Zamawiający konsekwentnie podkreślał na rozprawie, iż w przypadku zastosowania
metody pulowania i uzyskania wyniku reaktywnego sześciokrotnie trzeba powtórzyć test, co
powoduje wzrost czasochłonności przeprowadzonych badań, jak i zwiększenie ich kosztów,
gdyż „(...) wzrośnie wtedy liczba badań koniecznych do zwolnienia ujemnych donacji” (pismo
IHiT z dnia 16 stycznia 2009 r.). Tak więc i z tych przyczyn zamawiający podjął decyzję o
przeprowadzeniu postępowania na dostawę testów do badań metodą pojedynczych donacji.
Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawcy powinni dostarczać produkty o
najwyższym zaawansowaniu technologicznym, a tym samym takie, które w największym
stopniu spełnią oczekiwania zamawiającego. Oczekiwania zamawiającego, co jest
niewątpliwe, spełniają testy do badań metodą pojedynczych donacji. I taką metodę, jak
wykazali zamawiający i przystępujący, jest w stanie spełnić obecnie dwóch wykonawców,
którzy oferują swoje produkty na obszarze Unii Europejskiej, a mianowicie przystępujący i
odwołujący. Odwołujący mimo, iż na rynku polskim testów przeprowadzanych metodą
pojedynczych donacji dotychczas nie oferował to jednak czynił to – jak wykazał to
przystępujący - na obszarze innych państw Unii Europejskiej. Z powyższego więc wynika, iż
odwołujący jest w stanie zaoferować testy oparte na metodzie badania krwi w pojedynczych
donacjach. Brak jest więc podstaw do uwzględnienie powyższego zarzutu.
Zarzut drugi dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp (braku
jednoznacznych i wyczerpujących informacji w zakresie harmonogramu dostaw) nie
potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, zamieścił
następujące postanowienie „Wykonawca dostarczy odczynniki (testy) i materiały zużywalne
do zbadania 360 000 pojedynczych donacji w ciągu 36 miesięcy od momentu rozpoczęcia
realizacji Umowy do momentu zakończenia realizacji umowy lub wykorzystania testów z
opcją zmiany wielkości zamówienia +20% w odniesieniu do wartości umowy brutto”
W dniu 1 lutego 2013 r. zamawiający dokonał wyjaśnień („w ramach odpowiedzi do
zapytań”), a mianowicie na pytanie „prosimy o sprecyzowanie częstości dostaw odczynników
i podanie ilości testów w dostawie” podał „zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia; w ciągu 36 miesięcy dostawy testów do zbadania 360 000 donacji w oparciu o
miesięczne pobrania krwi, zgodnie z harmonogramem dostaw średnio 10 000 testów
miesięcznie”.
Odpowiedź ta, jak podniósł odwołujący w złożonym na rozprawie piśmie procesowym
(pismo z dnia 7 lutego 2013 r.), niczego nie wyjaśnia i nadal jest on pozbawiony informacji o
częstotliwości zamówień, a w efekcie dostaw.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż opis przedmiotu zamówienia ma fundamentalne znaczenie dla
procedury udzielenia zamówienia. To on decyduje o tym czy dany wykonawca może złożyć
swoją ofertę w postępowaniu. Opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się więc w sposób
jednoznaczny, z pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. I w taki sposób,
sposób jednoznaczny i wyczerpujący sporządzony został opis przedmiotu tego konkretnego
zamówienia. Wynika bowiem z niego zakres zamówienia i warunki jego realizacji.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa testów do zbadania 360 000 donacji w okresie 36
miesięcy i w każdym miesiącu przewiduje się średnio dostawę 10 000 testów. Tak więc
wykonawca wie co i w jakim okresie ma świadczyć. Ma więc możliwość zaplanowania
sprzedaży na określonym poziomie, a tym samym skalkulowania ceny. Dlatego też Izba
uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut trzeci dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp oraz art.
5 k.c. w zw. z art. 14 i 29 ust. 2 ustawy Pzp (dotyczący kryterium „Okres ważności
testów”) nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w treści SIWZ pkt D „Przedmiot zamówienia”, ppkt 2
„Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty”, zamieścił następujące postanowienie „15% okres
ważności testów”. Wykonawca oferujący najdłuższy okres ważności odczynników otrzyma 15
punktów. Jednocześnie okres przydatności do użycia odczynników (testów) nie może być
krótszy niż 6 miesięcy od daty dostawy do Zamawiającego”.
W dniu 1 lutego 2013 r. zamawiający dokonał autokorekty ogłoszenia o zamówieniu
oraz treści SIWZ poprzez skreślenie zdania „Jednocześnie okres przydatności do użycia
odczynników (testów) nie może być krótszy niż 6 miesięcy od daty dostawy do
Zamawiającego”.
W odpowiedzi na powyższe odwołujący, pismem z dnia 7 lutego 2013 r. złożonym na
rozprawie, oświadczył, iż cofa zarzut w zakresie wymogu, aby okres przydatności do użycia
odczynników (testów) nie był krótszy niż 6 miesięcy od daty dostawy do zamawiającego
(wobec jego braku w aktualnej SIWZ), podtrzymując zastrzeżenia dotyczące kryterium jako
takiego.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający ustalając kryteria oceny ofert, ma swobodę w ich określeniu. Kieruje się
bowiem przede wszystkim własnymi potrzebami, zwracając jedynie uwagę na to, aby każdy
wykonawca, który jest w stanie je zaspokoić, był równo traktowany. „Przetarg organizowany
jest w celu wyboru oferty najkorzystniejszej dla użytkownika, a nie najlepszej w świetle
jakichś obiektywnych kryteriów” (wyrok SO w Warszawie z dnia 16 czerwca 2003 r., sygn.
akt V Ca 1213/02). Niemniej jednak kształtowanie kryteriów oceny ofert nie jest działaniem
dowolnym i musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach zamawiającego. W
niniejszym stanie faktycznym zamawiający w sposób logiczny wyjaśnił przyczyny, dla których
zarówno kwestionowane kryterium, jak i pozostałe po dokonanej autokorekcie postanowienie
SIWZ, jest właściwym, a zatem doprowadzi do dostawy produktu spełniającego jego
oczekiwania. Zamawiający powołał się bowiem na prowadzoną przez niego gospodarkę
posiadanymi testami i posiadane w tym zakresie doświadczenie, zwracając uwagę przede
wszystkim na sytuacje, których nie da się przewidzieć, a w których testy te pozostają do
wykorzystania w późniejszym okresie (nawet do kilku miesięcy). Tym samym konsekwentnie
podkreślając znaczenie jakie ma dla niego jak najdłuższy okres ważności dostarczonych mu
testów. Nie można więc zgodzić się z odwołującym, który podniósł, iż termin ten nie ma dla
zamawiającego żadnego znaczenia. Zamawiający przedstawił bowiem racjonalne przyczyny,
dla których oczekuje dostawy produktu o jak najdłuższym okresie ważności. Dlatego też Izba
uznała, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony oraz przystępującego na rozprawie,
uznając je za stanowisko je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………………