KIO 186/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 186/13
WYROK
z dnia 12 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2013 r. przez odwołującego –
Comarch Polska S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 41G w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Zielonej Górze, 65-044 Zielona Góra, ul. Wazów
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Samodzielnemu Publicznemu
Zakładowi Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Zielonej Górze,
65-044 Zielona Góra, ul. Wazów 42 dokonanie modyfikacji, z uwzględnieniem
konsekwencji opisanych w uzasadnieniu wyroku, treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz treści Ogłoszenia o zamówieniu:
- treści SIWZ, w następujący sposób:
a) w opisie przedmiotu zamówienia w pkt 2 załącznika nr 8 do SIWZ Opis
Przedmiotu Zamówienia „Wymagania Szczegółowe związane z oferowanym
przedmiotem zamówienia oraz ustalenia organizacyjne związane z wykonaniem
zamówienia” – jak również z całej SIWZ - usunięcie wymogu aby system
informatyczny oferowany w ramach niniejszego postępowania w zakresie części
„administracyjnej” i „medycznej” o funkcjonalności określonej w załącznikach 9,
Nr 10, Nr 14 pochodził od jednego producenta,
b) podanie pełnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, w
szczególności: podanie informacji w zakresie danych i parametrów dotyczących
interfejsów, wymiany danych eksploatowanych systemów oraz informacji w
zakresie migracji poprzez wskazanie zakresu migracji danych z systemów
informatycznych zamawiającego;
c) udostępnienie wykonawcom pełnej dokumentacji systemów posiadanych przez
zamawiającego w celu wykonania migracji w takim zakresie w jakim jest to
wymagane niniejszym zamówieniem,
d) wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru umowy zapewnienia zamawiającego, że
udzieli on niezbędnej pomocy wykonawcy (w możliwym zakresie i na własny
koszt) w celu uzyskania wszelkich niezbędnych informacji, które okażą sie
konieczne do wykonania migracji w takim zakresie, w jakim jest to wymagane
niniejszym zamówieniem;
e) wykreślenie z treści SIWZ:
- z pkt 1 i 2 załącznika nr 8 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia stwierdzenia
„wraz z kodami źródłowymi”,
- z § 4 załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy (Zobowiązania wykonawcy) ust. 5
stwierdzenia „kody źródłowe”,
- z § 6 w ust. 2 stwierdzenia „oraz koszty przekazania kodów źródłowych”,
- z § 7 ust. 1 pkt 4 zdania „dostarczenie ujednoliconych kodów źródłowych po
każdej aktualizacji lub wprowadzeniu nowej wersji oprogramowania (tzw.
upgrade)”.
f) zmiana terminu realizacji zamówienia wskazanego w § 2 ust. 1 z 90 dni od dnia
podpisania umowy, nie później niż do dnia 17 czerwca 2013 r. na termin 180 dni
od dnia podpisania umowy;
- treści Ogłoszenia o zamówieniu - przez zmianę terminu realizacji zamówienia
wskazanego w Sekcji II.3 z 90 dni (od udzielenia zamówienia) na termin realizacji
zamówienia 180 dni od dnia podpisania umowy.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Zielonej Górze, 65-044
Zielona Góra, ul. Wazów 42 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
Comarch Polska S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 41G tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Zielonej Górze, 65-044
Zielona Góra, ul. Wazów 42 na rzecz odwołującego – Comarch Polska S.A., 31-
864 Kraków, Al. Jana Pawła II 41G kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 186/13
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
w Zielonej Górze, 65-044 Zielona Góra, ul. Wazów 42 (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa
technologii informacyjnych i komunikacyjnych w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki
Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Zielonej Górze".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 stycznia 2013 r. pod numerem 2013/S 013-017128. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) została udostępniona
wykonawcom w tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego
(http:www.poliklinika.zgora.pl).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
28 stycznia 2013 r. Comarch Polska S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 41G
(dalej: „Comarch” lub „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
niezgodnej z przepisami ustawy podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia polegającej na:
1. na sporządzeniu treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie określenia wymagań
dotyczących czasu trwania zamówienia/terminu realizacji;
2. sporządzeniu treści siwz w zakresie wymagań dotyczących czasu trwania
zamówienia/terminu realizacji, wymagań dotyczących prezentacji, w zakresie
określenia opisu przedmiotu zamówienia oraz w zakresie wzoru umowy.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszające zasady uczciwej
konkurencji i równości wykonawców wymagania dotyczące prezentacji; wymagania
dotyczące czasu trwania zamówienia / terminu realizacji oraz wymagania postawione
we wzorze umowy;
3. naruszenie przepisu art. 41 pkt 6) oraz art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy, poprzez
sprzeczne ze sobą zapisy ogłoszenia i siwz w zakresie informacji o terminie
wykonania zamówienia;
4. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust. 2
ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty a także określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia i siwz w zakresie określenia
wymagań dotyczących czasu trwania zamówienia/terminu realizacji, wymagań dotyczących
prezentacji, w zakresie określenia opisu przedmiotu zamówienia, oraz w zakresie wzoru
umowy, w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania, tak aby zmodyfikowane zapisy
ogłoszenia i siwz były zgodne z ustawą.
W uzasadnieniu odwołania Comarch stwierdził, że zamawiający naruszył przepisy
ustawy sporządzając ogłoszenie i siwz.
I. Określenie opisu przedmiotu zamówienia - wymóg pochodzenia całości
oferowanego systemu od jednego producenta.
Odwołujący wskazywał, że w załączniku nr 8 do siwz - Opis Przedmiotu Zamówienia
(OPZ) Zamawiający wymaga aby dostarczany system pochodził od jednego producenta. Na
str. 4 pkt 2 - System informatyczny oferowany w niniejszym postępowaniu w zakresie części
„administracyjnej" i „ medycznej" o funkcjonalności określonej w Załącznikach Nr 9, Nr 10, Nr
14 musi pochodzić od jednego producenta i być wykonany w jednej spójnej technologii".
Odwołujący wnosił o skreślenie powyższego wymagania jak i o wykreślenie z całego
siwz wszelkich wymagań dotyczących pochodzenia oprogramowania od jednego
producenta. W jego ocenie wymaganie pochodzenia systemu od jednego producenta
ogranicza konkurencję. W żaden sposób nie zostało wykazane, iż wymagania na
dostarczany system oraz sposób gwarancji nie mogą być spełnione przez oprogramowanie
składające się z modułów różnych producentów. Opis przedmiotu zamówienia jako element
specyfikacji stanowi jej najistotniejszą część, która pozwala na wskazanie potrzeb
zamawiającego, oszacowanie wartości zamówienia przez wykonawcę, sporządzenie przez
wykonawców ofert odpowiadających rzeczywistemu zapotrzebowaniu zamawiającego, a
także na ocenę przez zamawiającego ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający,
opisując przedmiot zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi
kierować się zasadami określonymi przez przepisy prawa. Wymóg jednego producenta
systemu nie jest wymaganiem funkcjonalnym, a jedynie nieuzasadnioną potrzebą posiadania
jednego rozwiązania zamiast wielu zintegrowanych ze sobą. Wobec powyższego Comarch
zarzucał naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust. 2
ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję. Powyższe postanowienie siwz w opinii odwołującego zamyka rynek i dostęp
dla firm, które są w stanie dostarczyć wymagany system, dostarczając również rozwiązania
innych firm. Wymagania takie spowodują natomiast, iż w przedmiotowym postępowaniu
złożonych zostanie bardzo niewiele ofert, prawdopodobnie tylko jedna oferta firmy Kamsoft
lub więcej ofert ale powiązanych ze sobą w ten sposób, że oferowane będzie rozwiązanie
tylko jednego producenta.
Zwracał uwagę, że to zamawiający jako autor siwz powinien udowodnić, że możliwe
jest złożenie oferty i to w sposób dopuszczający produkty przynajmniej dwóch różnych
producentów.
II. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wyjaśniał, że przedmiot zamówienia obejmuje migrację danych z
obecnych systemów informatycznych zamawiającego. W załączniku nr 8 do siwz - Opis
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w części zatytułowanej: Zakup instalacja i wdrożenie
systemu HIS wraz z niezbędnym sprzętem komputerowym w punkcie 10, 11 i 13 -
zamawiający podał, że:
10. Pełna integracja dostarczanego rozwiązania z posiadanym przez Zamawiającego
systemem szpitalnym KS-KAMSOFT (moduły medyczne i administracyjne) (produkcji firmy
KAMSOFT) i KS-AOW (Apteka Otwarta produkcji KAMSOFT) używanym obecnie przez SP
ZOZ MSW lub jego całkowita wymiana. Zamawiający nie ma dostępu do plików źródłowych.
11. W przypadku wymiany systemu Oferent na własny koszt dokona analizy, migracji danych i
zapewni że, ciągłość pracy oraz termin wymiany zostanie dotrzymany. Migracja danych oraz
przejście na nowy system w celu zapewniania ciągłości pracy zostanie wykonane w ciągu 2
pierwszym miesięcy po podpisaniu umowy. Po tym okresie nowy system musi realizować
funkcjonalność systemu KS-KAMSOFT opisaną w Załączniku Nr 14 i KS-AOW opisaną w
Załączniku Nr 15.
13. W przypadku zamiany systemu obecnie użytkowanego w SP ZOZ MSW (KS-KAMSOFT
i KS-AOW- zamawiający nie posiada plików źródłowych) wymaga się co najmniej:
• przeniesienia pełnych, kompletnych i wszystkich danych (medyczne i
administracyjne) z obecnie używanego systemu do nowego w ciągu max. 4
tygodni od daty podpisania umowy,
• uruchomienia systemu testowego wraz z pełnymi danym zaimportowanymi z
systemu obecnie używanego przez SP ZOZ MSW do weryfikacji przez
Zamawiającego w terminie 2 dni od założonej daty migracji kompletnych danych.
Odwołujący podnosił, że zamawiający dopuścił „wymianę" obecnie posiadanego
systemu firmy Kamsoft. Jednakże zamawiający nie udostępnił na etapie postępowania
dokumentacji technicznej opisującej struktury danych w aktualnie użytkowanym systemie.
Wskazywał, że wykonawca nie wie jaka jest wielkość danych przeznaczonych do migracji,
ani jaki jest format danych oraz z ilu lat dane należy zmigrować, co uniemożliwia w pełni
przygotowanie rzetelnej wyceny do oferty. Zwracał uwagę, że zamawiający napisał, że „nie
posiada plików źródłowych" - przy czym nie wiadomo czy chodzi również o kody źródłowe.
Podkreślał, że zamawiający nie udostępnił specyfikacji technicznej posiadanego systemu na
etapie postępowania, co uniemożliwia przygotowanie oferty, w tym rzetelnej sporządzenie jej
wyceny. Oczywistym jest, że w przypadku migracji danych z obecnych systemów
informatycznych zamawiającego, żaden inny wykonawca (aniżeli firma Kamsoft lub jej
partner handlowy) nie dysponuje taka dokumentacją i nie jest w stanie oszacować rzetelnie
prac wdrożeniowych. Z powyższego wywodził, że przedmiot zamówienia został określony w
sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, ponieważ zamawiający zamieszczając powyższe
wymogi w pkt 13 - w ogóle nie wskazał informacji, umożliwiających złożenie oferty przez
podmiot inny aniżeli firma Kamsoft lub jej partner handlowy. Zamawiający jako podmiot
zatrudniający osoby zdolne określić przedmiot zamówienia powinien zdawać sobie sprawę,
że aby była możliwe wykonanie wymagań postawionych w pkt 13 konieczne jest bardzo
precyzyjne określenie, jakiego rodzaju dane mają być przeniesione i w jaki sposób ma owo
przeniesienie danych nastąpić. Niezbędne jest również przedstawienie szczegółowych
danych dotyczących systemu istniejącego u zamawiającego, które umożliwia wykonawcą
przygotowanie oferty w tym zakresie oraz wycenę czynności składających się na migrację.
Tymczasem zamawiający ciężar pozyskania tych danych przerzuca na wykonawcę.
Comarch wskazywał, że na podstawie tak przygotowanego opisu zamówienia nie sposób
przygotować oferty ani tym bardziej zrealizować przedmiotowego zamówienia. Ponadto
wskazywał, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób niepełny (brak
informacji, danych i parametrów dotyczących interfejsów wymiany danych eksploatowanych
systemów oraz brak udostępnienia dokumentacji, umożliwiającej oszacowanie kosztu
migracji danych z systemów już funkcjonującymi u zamawiającego do systemu będącego
przedmiotem zamówienia) - w sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji.
Podkreślał, że wykonawca nie mający wiedzy na temat systemów funkcjonujących u
zamawiającego, po prostu nie będzie w stanie tego uczynić, ani rzetelnie oszacować
zakresu i kosztu niezbędnych czynności. Jedynym wykonawcą mającym pełną wiedzę na
ten temat jest producent systemu istniejącego u zamawiającego - co stawia go w pozycji
uprzywilejowanej wobec reszty wykonawców. Comarch wyjaśniał, że w procedurze otwartej
zamawiający ma obowiązek zapewnić wszystkim wykonawcom jednakowe warunki
ubiegania się o zamówienia. W związku z tym jedynym źródłem opisu przedmiotu
zamówienia winna być specyfikacja, dostępna dla wszystkich wykonawców. Dlatego
zdaniem odwołującego zamawiający zamiast wymagać pozyskania informacji od producenta
posiadanego przez zamawiającego systemu - powinien udostępnić specyfikację techniczną
posiadanego systemu wraz ze szczegółowym opisem struktury danych, wielkości danych
przeznaczonych do migracji, oraz formatu danych oraz informacji z ilu lat dane należy
zmigrować. Podkreślał, iż przy taki opisie przedmiotu zamówienia, gdzie migracja jest
jednym z zobowiązań wykonawcy, udostępnienie specyfikacji technicznej na etapie
postępowania jest niezbędne do oszacowania wykonania usług w celu złożenia oferty przez
innych wykonawców. Zwracał uwagę, że dane potrzebne do realizacji wymagań
postawionych w pkt 13 powinien zapewnić zamawiający, a nie wykonawca w porozumieniu z
producentem posiadanego przez zamawiającego systemu (choćby z uwagi na warunki
konkurencji pomiędzy firmami współpraca ta może napotykać na trudności, a ponadto
producent wdrożonego systemu nie ma żadnych zobowiązań względem innego wykonawcy,
a jedynym podmiotem mającym na niego wpływ w ramach istniejących zobowiązań
umownych jest właśnie zamawiający). Przy braku wsparcia ze strony zamawiającego
rozumianego jako zapewnienie wykonawcom danych potrzebnych do migracji istnieje zatem
ryzyko, że przedmiot zamówienia nie będzie mógł być przez wybranego wykonawcę
zrealizowany, bo nie uzyska on żadnych informacji ani danych od producenta w/w
systemów. Podmiot ten bowiem nie ma względem konkurenta po prostu żadnych
obowiązków, w tym nie ma obowiązku udostępniania mu danych odnośnie własnych
systemów. Siwz załączany do przedmiotu zamówienia wraz z opisem przedmiotu
zamówienia – w opinii odwołującego - powinien być czytelny i zawierać wszystkie niezbędne
informacje potrzebne wykonawcom ubiegającym się o realizację zamówienia do
przygotowania rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia. Przenoszenie odpowiedzialności
na wykonawcę za uzgodnienia z innym producentem jest niedopuszczalne.
W związku z powyższym Comarch wnosił o nakazanie modyfikacji specyfikacji poprzez:
• udostępnienie wykonawcom w ramach opisu przedmiotu zamówienia pełnej
dokumentacji systemów posiadanych przez zamawiającego, umożliwiającą wykonanie
migracji w takim zakresie, w jakim jest to wymagane niniejszym zamówieniem;
• wprowadzenie do siwz oraz wzoru Umowy zapewnienia zamawiającego, że pozyska on
we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do przeprowadzenia migracji
informacje i dane od producentów systemów posiadanych przez zamawiającego, które
okażą się niezbędne do wykonania migracji w takim zakresie, w jakim jest to wymagane
niniejszym zamówieniem;
Odwołujący wnosił również o zmianę siwz poprzez wprowadzenie do niej następujących
zapisów mówiących o tym, iż:
• zamawiający udostępni dokumentację techniczną opisującej struktury danych
potrzebnych do migracji, określenie wielkości danych przeznaczonych do migracji, z ilu
lat dane archiwalne należy zmigrować do dostarczanego systemu, jak i udostępni w
pełni udokumentowany model danych posiadany przez zamawiającego systemu oraz
opis komunikacji i standardu komunikatów w celu rzetelnej wyceny prac wdrożeniowych;
• zamawiającego zapewni, że wszelkie niezbędne informacje (dokumentacje, użytkownicy,
hasła, konfiguracja) od strony systemów, które zamawiający posiada, zamawiający
udostępni bezkosztowo wykonawcy;
• zamawiający zapewni współpracę ze strony producenta posiadanego oprogramowania w
przeprowadzenia wymaganej przez zamawiającego migracji oraz, że zamawiający
pokryje koszty firm trzecich dotyczące migracji.
II. Opisanie przedmiotu zamówienia i wymagania zawarte we wzorze umowy -
przekazanie kodów źródłowych.
Odwołujący podnosił, że w Załączniku nr 8 do siwz - Opis Przedmiotu Zamówienia (str.
1) w części zatytułowanej: Zakup instalacja i wdrożenie systemu HIS wraz z niezbędnym
sprzętem Komputerowym - Zamawiający postawił następujące wymagania dotyczące
przekazania mu kodów źródłowych:
1. Zakup bezterminowych licencji oprogramowania dla części medycznej wraz z kodami
źródłowymi (Obsługa Szpitala, Obsługa Laboratorium, Obsługa Apteki Szpitalnej, Obsługa
Przychodni, Obsługa Dokumentacji Bezpieczeństwa Danych Osobowych) zgodnie z
wyszczególnieniem ilości w dalszej części postępowania. Zakres funkcji jakie musi realizować
dostarczone oprogramowanie określa Załącznik Nr 9.
2. Zakup bezterminowych licencji oprogramowania dla części administracyjnej wraz z
kodami źródłowymi (Finanse-Księgowość moduł Koszty) zgodnie z wyszczególnieniem ilości
w dalszej części postępowania. Zakres funkcji jakie musi realizować dostarczone
oprogramowanie określa Załącznik Nr 10.
W Załączniku nr 3 do siwz - Wzór umowy, zamawiający również wspomina o
przekazaniu kodów źródłowych:
§ 4 Zobowiązania Wykonawcy
5. Wykonawca dostarczy dokumentację systemu informatycznego obejmującą
w szczególności: projekty powykonawcze sieci, protokoły niezbędnych pomiarów, kody
źródłowe, licencje, instrukcje obsługi.
13. Z chwilą instalacji poszczególnych elementów systemu informatycznego wykonawca
dostarczy programy instalacyjne zapisane na nośnikach danych, przekaże kody źródłowe,
dokumentację techniczną i użytkową oraz udzieli licencji na elementy systemu
informatycznego stanowiące przedmiot instalacji zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
§ 6 Wynagrodzenie i warunki płatności
2. Wynagrodzenie wykonawcy obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem
i przekazaniem przedmiotu umowy, w tym m.in.: należny podatek VAT, koszty dostawy,
koszty
udzielenia licencji, gwarancji i rękojmi, koszty szkoleń oraz koszty przekazania kodów
źródłowych
§ 7 Nadzór autorski
1. W okresie realizacji przedmiotu umowy oraz przez cały okres gwarancji (60 miesięcy)
wykonawca zobowiązany jest zapewnić bezpłatny nadzór autorski, który obejmować będzie:
4) dostarczanie ujednoliconych kodów źródłowych po każdej aktualizacji lub wprowadzeniu
nowej wersji oprogramowania(tzw. upgrade),
Zdaniem odwołującego wymagania dotyczące przekazania zamawiającemu kodów
źródłowych są zupełnie niezrozumiałe. Przedmiot zamówienia dotyczy oprogramowania
licencjonowanego, które jest standardowym produktem dostarczanym do różnych klientów.
Przedmiot zamówienia nie polega na stworzeniu systemu „pod klucz" czy „napisaniu"
oprogramowania dedykowanego. Przedmiotowe zamówienie nie obejmuje przeniesienia
autorskich praw majątkowych, z którym zwykle związany jest obowiązek przekazania kodów
źródłowych. W związku z powyższym odwołujący wnosił o skreślenie wymagań dotyczących
przekazania zamawiającemu kodów źródłowych. W ocenie Comarach zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający naruszył także przepis art. 29 ust. 2 ustawy,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
III. Wymagania dotyczące czasu trwania zamówienia/terminu realizacji.
Odwołujący podnosił, że w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji II.3) jako Czas trwania
zamówienia lub termin realizacji - zamawiający określił: w dniach: 90 (od udzielenia
zamówienia).
W specyfikacji w ROZDZIAŁ II OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w pkt 2.4. Termin
realizacji zamówienia - Zamawiający postanowił, iż: Termin rozpoczęcia wykonania
zamówienia: w dniu podpisania umowy. Termin zakończenia wykonania zamówienia: 90 dni
od dnia podpisania umowy, jednak nie później niż do 17 czerwca 201Sr.
Tak też w Załączniku nr 3 do SIWZ - Wzór umowy: §
2 Termin realizacji
1. Termin realizacji zamówienia - 90 dni od dnia podpisania umowy, nie później niż do dnia
17 czerwca 201 Sr. Rozpoczęcie realizacji umowy nastąpi z dniem jej podpisania.
Comarch twierdził, że poprzez powyższe postanowienia zamawiający naruszył
przepisy ustawy. Zgodnie z przepisem art. 41 pkt 6) ustawy: „Ogłoszenie o zamówieniu, o
którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej: 6) termin wykonania zamówienia."
Zgodnie natomiast z art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy „Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej: 4) termin wykonania zamówienia."
Zamawiający naruszył przepis art. 41 pkt 6) oraz art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy, poprzez
sprzeczne ze sobą zapisy ogłoszenia i siwz w zakresie informacji o terminie wykonania
zamówienia. W ogłoszeniu nie ma bowiem informacji o dacie 17 czerwca 2013 r. jako
terminie końcowym, który może nastąpić wcześniej aniżeli 90 dni od dnia podpisania umowy.
Ogłoszenie oraz siwz powinny zostać zmodyfikowane w ten sposób, aby były ze sobą
zgodne, jak i nie naruszały innych przepisów wskazanych w niniejszym odwołaniu.
W ocenie Comarch wymagany przez zamawiającego termin realizacji zamówienia
narusza przepisy art. 7 ust. 1 ustawy i faworyzuje firmę Kamsoft lub jej partnera
handlowego. Termin realizacji w siwz i ogłoszeniu powinien w opinii odwołującego zostać
wydłużony do 12 miesięcy, jak i skreślone powinno zostać wymaganie: nie później niż do
dnia 17 czerwca 2013 r.
Comarch wyjaśniał, że ma doświadczenie we wdrażaniu zintegrowanych rozwiązań -
dlatego uważa, że wykonanie migracji oraz prace projektowe, tj. wdrożenie systemu,
dostarczenie sprzętu oraz prace związane z wykonaniem sieci teleinformatycznej przy
zachowaniu dobrych praktyk informatycznych i metodyk prowadzenia projektów w terminie
90 dni od momentu podpisania umowy jest czasem zbyt krótkim. W dodatku przedmiot
zamówienia obejmuje migrację danych z obecnych systemów informatycznych szpitala. W
punkcie 13 załącznika 8 do siwz zamawiający napisał, że:
13. W przypadku zamiany systemu obecnie użytkowanego w SP ZOZ MSW (KS-KAMSOFT
i KS-AOW - zamawiający nie posiada plików źródłowych) wymaga się co najmniej:
• przeniesienia pełnych, kompletnych i wszystkich danych (medyczne i
administracyjne) z obecnie używanego systemu do nowego w ciągu max. 4
tygodni od daty podpisania umowy,
• uruchomienia systemu testowego wraz z pełnymi danym zaimportowanymi z
systemu obecnie używanego przez SP ZOZ MSW do weryfikacji przez
Zamawiającego w terminie 2 dni od założonej daty migracji kompletnych danych".
Odwołujący podnosił, że czas jaki wyznaczył zamawiający na zmigrowanie danych
do nowo wdrażanego systemu - max. 4 tygodni od daty podpisania umowy - jest za krótki.
Zgodnie ze sztuką informatyczną tak krótki termin realizacji projektu może skutkować
nierzetelnym wykonaniem prac. W przypadku nieznajomości specyfiki systemu, który
posiada zamawiający przeprowadzenie dokładnej analizy przedwdrożeniowej, a na tej
podstawie wykonanie wymaganych prac jest czasochłonne. Prace te wymagają
zaangażowania odpowiedniego zespołu specjalistów, którzy muszą zapoznać się z
posiadaną przez zamawiającego dokumentacją w celu zbadania specyfiki systemu,
dokonanie analizy przypadku i na tej podstawie będą mogli rozpocząć prace projektowe.
Prace te nie powinny być krótsze niż 6 miesięcy. W związku z powyższym odwołujący wnosił
o zmianę zapisu w siwz, iż „przeniesienia pełnych, kompletnych i wszystkich danych
(medyczne i administracyjne) z obecnie używanego systemu do nowego w ciągu 6 miesięcy
od daty podpisania umowy".
IV. Wymagania dotyczące prezentacji
Comarch wskazywał, że w załączniku nr 8 do siwz - Opis Przedmiotu Zamówienia
(OPZ) w części zatytułowanej: Zakup instalacja i wdrożenie systemu HIS wraz z
niezbędnym sprzętem komputerowym w punkcie 10, 11 i 13 - Zamawiający napisał, że:
10. Pełna integracja dostarczanego rozwiązania z posiadanym przez Zamawiającego
systemem szpitalnym KS-KAMSOFT (moduły medyczne i administracyjne) (produkcji firmy
KAMSOFT) i KS-AOW (Apteka Otwarta produkcji KAMSOFT) używanym obecnie przez SP
ZOZ MSW lub jego całkowita wymiana. Zamawiający nie ma dostępu do plików źródłowych.
11. W przypadku wymiany systemu Oferent na własny koszt dokona analizy, migracji danych
i zapewni że, ciągłość pracy oraz termin wymiany zostanie dotrzymany. Migracja danych
oraz przejście na nowy system w celu zapewniania ciągłości pracy zostanie wykonane w
ciągu 2 pierwszym miesięcy po podpisaniu umowy. Po tym okresie nowy system musi
realizować funkcjonalność systemu KS-KAMSOFT opisaną w Załączniku Nr 14 i KS-AOW
opisaną w Załączniku Nr 15.
Odwołujący podkreślał, że zamawiający dopuścił „wymianę" obecnie posiadanego
systemu firmy Kamsoft. Jednakże zamawiający dyskryminuje wykonawców
zamierzających zaoferować taką „wymianę". W punkcie 13 Załącznika 8 do siwz
zamawiający napisał, że „w przypadku zaoferowania wymiany systemu KS-KAMSOFT i KS-
AOW, Zamawiający wymaga przedstawienia do weryfikacji działania w/w systemu podczas
prezentacji" oraz: „w przypadku zaoferowania wymiany systemu KS-KAMSOFT i KS-AOW
konieczne jest dostarczenie przez Wykonawcą działającego, w pełni skonfigurowanego
systemu w formie obrazu wirtualnego wraz z wszystkimi niezbędnymi narzędziami oraz
instrukcją obsługi. Konfiguracja ta powinna odpowiadać zakresem i rozmiarem i
funkcjonalnością wymaganiom SP ZOZ MSW opisanymi w Załączniku Nr 14 i Załączniku Nr
15".
Odwołujący wnosił o wykreślenie powyższych wymagań dotyczących żądania
prezentacji oraz w pełni skonfigurowanego systemu w formie obrazu wirtualnego systemu
ponieważ, nie została zachowana zasada uczciwej konkurencji i równości wykonawców.
Comarch podnosił, że zamawiający ogranicza prezentację tylko do wykonawców, którzy chcą
wymienić obecny system. Ponadto dostarczenie tych elementów nie wpływa w żaden sposób
na kryteria oceny ofert i nie podlega ocenie zamawiającego, zatem żądanie ich jest
bezzasadne.
28 stycznia 2013 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Pismem z dnia 9 lutego 2013 r., które wpłynęło do Izby w formie faksu w dniu 11
lutego 2013 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie. Z treści ww. pisma wynika wprost,
że zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania w całości.
W toku rozprawy odwołujący wycofał zarzut IV. w zakresie wymagań zamawiającego
odnoszących się do prezentacji. W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty, żądania oraz
argumentacje zawartą w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie oraz stanowisko
odwołującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia ogłoszenia,
specyfikacji oraz treść wyjaśnień oraz zmian ww. dokumentów zostały prawidłowo
przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia
publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Ogłoszenie oraz
specyfikacja, jak dowodził odwołujący zawierają postanowienia naruszające przepisy ustawy
Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty
konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców lub w ogóle uniemożliwić złożenie
oferty. Wobec powyższego działanie zamawiającego narusza interes odwołującego,
albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i
związanego z tym wynagrodzenia.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty dotyczące naruszenia przez
zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niepełny i niewystarczający a także naruszający uczciwą konkurencję co stanowiło
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia
wskazanych powyżej przepisów potwierdziły się.
Z ustaleń Izby dokonanych w oparciu o siwz - załącznik nr 8 do siwz - Opis Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) – wynika, że zamawiający wymaga aby dostarczany system pochodził od
jednego producenta. Na str. 4 pkt 2 - System informatyczny oferowany w niniejszym
postępowaniu w zakresie części „administracyjnej" i „ medycznej" o funkcjonalności
określonej w Załącznikach Nr 9, Nr 10, Nr 14 musi pochodzić od jednego producenta i być
wykonany w jednej spójnej technologii.
Istotą sporu jest odpowiedź na pytanie, czy postanowienia specyfikacji określone przez
zamawiającego w zacytowanym powyżej kształcie naruszają regulacje zawarte w art. 29 ust. 2
Pzp ? Zdaniem Izby w rozpoznawanym przypadku należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem, prawidłowe
określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem ale i prawem zamawiającego.
Celem przyznania zamawiającemu przez ustawodawcę uprawnienia w zakresie możliwość
precyzowania cech przedmiotu zamówienia jest ochrona jego zobiektywizowanego interesu.
Tym samym zamawiający uprawniony jest do takiego sformułowania opisu przedmiotu
zamówienia, który umożliwia otrzymanie przez zamawiającego produktu odpowiadającego
jego potrzebom. W przypadku, gdy potrzeby zamawiającego są obiektywnie uzasadnione
zamawiający uprawniony jest do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg
potencjalnych wykonawców, jednakże zawężenie to następuje nie w celu preferowania
określonego wykonawcy, ale w celu uzyskania produktu jak najbardziej odpowiadającego
potrzebom zamawiającego.
Przekładając powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że wymóg jednego producenta
oprogramowania w części medycznej i administracyjnej jest podyktowany zapewnieniem
jednolitego sposobu serwisowania systemów i świadczenia usług gwarancyjnych.
Utrzymanie tego wymogu zapewnia zamawiającemu bezproblemowe użytkowanie systemu z
pominięciem ryzyk jakie niesie ze sobą wprowadzenie oprogramowania różnych
producentów, których wzajemne relacje w obrocie gospodarczym mogą mieć negatywny
wpływ na utrzymanie spójności i funkcjonalności systemu. Równocześnie warunek ten w
ocenie zamawiającego gwarantuje najniższe koszty eksploatacji systemu w kolejnych latach
jego użytkowania. Ponadto zamawiający wskazywał, że załączonych do odpowiedzi na
odwołanie dokumentów (wydruki ze stron internetowych Asseco Poland S.A., Impulsy Sp. z
o.o. oraz Comarch Polska S.A.) wynika, że wymogi określone przez zamawiającego spełnia
3-4 wykonawców. Wobec tego zdaniem zamawiającego wymóg konkurencyjności został
spełniony.
Biorąc pod uwagę powyższe w okolicznościach faktycznych sprawy Izba stwierdziła,
że zamawiający opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 Pzp. Zgodzić się
należy, że zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg
potencjalnych wykonawców, jednakże zawężenie to następuje wówczas nie w celu
preferowania określonego wykonawcy, ale w celu uzyskania produktu jak najbardziej
odpowiadającego potrzebom zamawiającego.
Izba stanęła na stanowisku, że w omawianej kwestii przytoczone powyżej
wyjaśnienia zamawiającego nie są wystarczające dla ustanowienia wymogu pochodzenia
systemu, zarówno w części „administracyjnej" i „ medycznej", od jednego producenta.
Stanowisko oparte na zapewnieniu jednolitego sposobu serwisowania oraz świadczeniu
usług gwarancyjnych w ocenie Izby nie jest wystarczające i przekonywujące. Za
niepotwierdzoną i niedostateczną należy uznać także argumentację zamawiającego, że
wymogi określone przez zamawiającego spełnia 3-4 wykonawców, tj. Asseco Poland S.A.,
Impulsy Sp. z o.o. oraz Comarch Polska S.A. podnieść należy, że wydruki ze stron
internetowych ww. wykonawcą zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby posiadają
wątpliwy walor dowodowy z uwagi chociażby na fakt braku informacji związanych z ich
aktualnością. Poza tym należy się zgodzić z twierdzeniami odwołującego, że informacje ze
stron internetowych, które załączył zamawiający są bardzo ogólnikowe i nie sposób z nich
wywieść, że zarówno Impulsy jak również Asseco Poland posiadają systemy o
funkcjonalnościach żądanych przez zamawiającego pomimo, że co do zasady systemy
mogą być zbieżne.
Odnośnie przedłożonego przez zamawiającego wydruku ze strony internetowej
Comarch odwołujący złożył oświadczenie, że Comarch Polska S.A. nie posiada
oprogramowania jednego producenta w zakresie części medycznej i administracyjnej.
Podsumowując Izba stwierdziła, że wymaganie określone w siwz odnoszące się do
tego aby system informatyczny oferowany w niniejszym postępowaniu w zakresie części
„administracyjnej" i „ medycznej" o funkcjonalności określonej w Załącznikach Nr 9, Nr 10, Nr
14 musi pochodzić od jednego producenta nie wynika ze zobiektywizowanych potrzeb
zamawiającego. Ponad wszelką wątpliwość, takie sformułowanie opisu przedmiotu
zamówienia wskazane w siwz nie było uzasadnione potrzebami zamawiającego i powodowało
nierówne traktowanie wykonawców, naruszało uczciwą konkurencję i uniemożliwiało bądź
utrudniało dostęp do zamówienia publicznego. Tym samym oczekiwania zamawiającego w
rozpoznawanej kwestii Izba uznała za naruszające art. 29 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba rozpoznała kolejne zarzuty, odnoszące się do niewłaściwego opisu
przedmiotu zamówienia związanego z brakiem wszystkich wymaganych informacji, które są
niezbędne wykonawcy w celu złożenia poprawnej oferty. Po dokonaniu analizy zarzutu Izba
uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony. Tym samym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła w oparciu o treść siwz, że przedmiot zamówienia obejmuje migrację
danych z obecnych systemów informatycznych zamawiającego. W załączniku nr 8 do siwz -
Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w części zatytułowanej: Zakup instalacja i wdrożenie
systemu HIS wraz z niezbędnym sprzętem komputerowym w punkcie 10, 11 i 13 -
zamawiający podał, że:
10. Pełna integracja dostarczanego rozwiązania z posiadanym przez zamawiającego
systemem szpitalnym KS-KAMSOFT (moduły medyczne i administracyjne) (produkcji firmy
KAMSOFT) i KS-AOW (Apteka Otwarta produkcji KAMSOFT) używanym obecnie przez SP
ZOZ MSW lub jego całkowita wymiana. Zamawiający nie ma dostępu do plików źródłowych.
Tym samym zamawiający - jako jedno z rozwiązań dopuścił wymianę obecnie
posiadanego systemu Kamsoft. W takim przypadku wykonawca na własny koszt miał
dokonać dokona analizy, migracji danych i zapewnić ciągłość pracy oraz dotrzymanie termin
wymiany (pkt. 11 załącznik nr 8 do siwz).
Zgodnie z pkt 13 powyższego załącznika zamawiający wskazał, że w przypadku
zamiany systemu obecnie użytkowanego w SP ZOZ MSW (KS-KAMSOFT i KS-AOW-
zamawiający nie posiada plików źródłowych) wymaga się co najmniej:
• przeniesienia pełnych, kompletnych i wszystkich danych (medyczne i
administracyjne) z obecnie używanego systemu do nowego w ciągu max. 4
tygodni od daty podpisania umowy,
• uruchomienia systemu testowego wraz z pełnymi danym zaimportowanymi z
systemu obecnie używanego przez SP ZOZ MSW do weryfikacji przez
zamawiającego w terminie 2 dni od założonej daty migracji kompletnych danych.
Izba wskazuje, że z treści art. 29 ust. 1 Pzp wprost wynika zobowiązanie
zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby obowiązkowi temu uchybił zamawiający opisując przedmiot
zamówienia w sposób niepełny i niewystarczający, ponieważ w opisie sporządzonym na
potrzeby przedmiotowego postępowania brak jest podstawowych informacji, które mają
istotny wpływ na kształt składanej oferty.
Podkreślić należy, że zamawiający odwołał się do systemu firmy Kamsoft, jednak bliżej
nie zdefiniował ani nie opisał w siwz tego systemu W związku z tym oczywistym jest, że
wykonawcy nie mają możliwości skorzystania z rozwiązania opartego na wymianie systemu
firmy Kamsoft, ponieważ żaden z wykonawców - oprócz dotychczasowego dostawcy systemu
Kamsoft - nie dysponuje informacjami koniecznymi do skorzystania z tego rodzaju rozwiązania.
Zgodzić się należy również z odwołującym, który podnosił, że brak informacji odnoszących
się struktury danych w aktualnie użytkowanym systemie uniemożliwia wykonawcy
przygotowanie rzetelnej kalkulacji w celu złożenie oferty, gdyż wykonawca nie wie jaka jest
wielkość danych przeznaczonych do migracji, ani jaki jest format danych oraz z ilu lat dane
należy zmigrować. Zdaniem Izby w powyższego jasno wynika, że przedmiot zamówienia
został określony w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący a także nie uwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Podnieść należy, że obowiązek prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia
spoczywa na zamawiającym a nie na wykonawcy. Zatem w sytuacji, gdy zamawiający
dopuszcza rozwiązanie polegające na wymianie systemu – a tak jest w rozpoznawanej
sprawie - winien jest szczegółowo określić, katalog informacji niezbędnych wykonawcom
korzystającym w powyższego rozwiązania, a więc podać m. in. wielkość danych
przeznaczonych do migracji, ich format oraz z ilu lat dane należy zmigrować a także dane
dotyczące parametrów interfejsów wymiany danych eksploatowanych systemów. Ponadto w
takim przypadku zamawiający powinien także precyzyjnie podać dane dotyczące systemu
obecnie funkcjonującego u zamawiającego. Oczywistym jest, że to zamawiający, a nie
wykonawca, jest dysponentem wszystkich wskazanych powyżej danych, które są
niezbędnych dla wykonawcom chcących posłużyć się rozwiązaniem polegającym na
wymianie systemu istniejącego u zamawiającego.
Zdaniem Izby oczywistym jest, że w omawianej sprawie zamawiający winien był w
sposób jasny, klarowny i wyczerpujący przekazać wiedzę o posiadanym systemie
medycznym w celu zagwarantowania wykonawcom możliwości zaoferowania wymiany tego
systemu na inny. Brak tego rodzaju informacji należy uznać za zaniechanie zamawiającego
prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Konsekwencją naruszenia ww. przepisów Pzp jest dokonanie
przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję co wprost prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba rozpoznała zarzut związany z żądaniem przekazania zamawiającemu
kodów źródłowych zawartym we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do siwz,
stwierdzając zasadność zgłoszonego zarzutu.
Z ustaleń Izby, dokonanych w oparciu o przytoczoną przez odwołującego treść siwz,
tj. załącznik nr 3 do siwz – wzór umowy, opisanych powyżej, jasno wynika, że zamawiający
żądał dostarczenia przez wykonawcę kodów źródłowych (§ 5 ust. 5, § 6 ust. 2, § 7 ust. 1 pkt
4 wzoru umowy).
Izba zwraca uwagę, że zarówno zamawiający jak i odwołujący byli zgodni, że w
przedmiotem zamówienia była dostawa systemu komercyjnych, będących ogólnie w
sprzedaży a nie systemów dedykowanych stworzonych dla konkretnego podmiotu. Wobec
tego stwierdzić należy, że dostarczane oprogramowanie ma charakter standardowego,
dostarczanego przez odwołującego do różnych klientów. Wobec powyższego Izba nie
dopatrzyła się, a zamawiający nie wykazał, celu żądania zamawiającego, aby wykonawca
przekazał kody źródłowe oferowanego oprogramowania.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom odwołującego, który w toku rozprawy podnosił, że kody
źródłowe stanowią istotę oprogramowania, gdyż za pomocą kodów źródłowych opisany jest
program. Podkreślał, że stanowią one know - how twórcy, wobec tego ich udostępnienie
zamawiającemu polegałoby na ujawnieniu informacji szczególnie istotnych dla wykonawcy,
które stanowią własność i tajemnicę firmy.
Jako ostatnie Izba rozpoznała zarzuty związane z terminem realizacji zamówienia i
uznała zgłoszone zarzuty w części za potwierdzone.
Na wstępie wskazać należy, że zarówno w siwz (załączniku nr 3 do siwz - wzór
umowy § 2 ust.1) z jak również ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja II.3 ) zamawiający określił,
że termin realizacji zamówienia - 90 dni. Jednakże w specyfikacji wskazał, że termin ten
wynosi 90 dni od dnia podpisania umowy, jednak nie później niż do 17 czerwca 2013 r.
Podczas gdy w ogłoszeniu podano jedynie informację, że termin będzie rozpoczynał bieg od
udzielenia zamówienia.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu w poczet materiału dowodowego Izba włączyła
również przedłożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie:
• kopię opinii z dnia 14 grudnia 2012 r. wystawioną przez PWPNTiO „CUPPRIMEX”
Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia, w której
wskazano, że najkrótszy możliwy termin realizacji zamówienia - świetle posiadanej
przez podmiot wystawiający opinię – wynosi 3 miesiące od podpisania umowy;
• umowę nr RPLB.01,03,00-08-028/12-00 z dnia 18 lipca 2012 r. o dofinansowanie
projektu „Budowa technologii (…) Działanie 1.3 Rozwój społeczeństwa
informacyjnego” gdzie w § 3 wskazano następujące terminy: zakończenie rzeczowe i
finansowe – 31 grudnia 2012 r. Ponadto w § 15 umowy wskazano, że postanowienia
umowne mogą być zmieniane w wyniku wystąpienia okoliczności, które wymagają
zmiany treści umowy lub załączników do umowy, które są niezbędne dla zapewnienia
prawidłowej realizacji projektu (ust. 1). Koniecznym w takim przypadku jest
zgłoszenie zmian w umowie w formie pisemnej wraz z uzasadnieniem (ust.4).
Izba wskazuje, że Aneks z dnia 6 września 2012 r. do powyższej umowy został
przesłany przez zamawiającego do Izby w dniu 12 lutego 2013 r. (prezentata Izby
„12.02.2013”) a zatem z uchybieniem terminu wskazanego w art. 190 ust. 1 Pzp. Tym
samym Izba odmówiła zaliczenia ww. aneksu w poczet materiału dowodowego jak
złożonego po zamknięciu rozprawy.
Po zbadaniu całokształtu okoliczności związanych ze zgłoszonym zarzutem oraz
materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stanęła na stanowisku, że termin
realizacji zamówienia może i powinien być wydłużony do 180 dni od daty podpisania umowy.
W tym zakresie Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia
odwołującego, który podnosił, że zamierza skorzystać z rozwiązania polegającego na
wymianie systemu, które zostało przez zamawiającego dopuszczone postanowieniami siwz.
W związku z tym czas jaki wyznaczył zamawiający na realizację zamówienia jest za krótki,
co może skutkować nierzetelnym wykonaniem prac. Odwołujący wyjaśniał, że w takim
przypadku wykonawca musi posiadać czas niezbędny na wykonanie określonych czynności,
mi. in. takich jak przeniesienie danych, co niewątpliwie jest czynnością czasochłonną.
Odnosząc się do dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie w zakresie
omawianych zarzutów to Izba wskazuje, że w przedstawionej opinii jej wystawca – podmiot
prywatny – przedstawił jedynie własne stanowisko, które w dużej mierze opiera się na
stwierdzeniach typu: „powinna się zamknąć”, „można założyć udział pracowników we
wdrożeniach po godzinach pracy”, „w świetle posiadanej przez nas wiedzy”, co zdaniem Izby
nie przesądza wprost o możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w terminie
wskazanym przez zamawiającego. Zaś odnosząc się niezmienności terminu wykonania
zamówienia w kontekście opisanej powyżej umowy na dofinansowanie projektu to Izba
wskazuje, że z § 15 umowy o dofinansowanie projektu wynika jasno, że istnieje możliwość
wprowadzenia zmian w umowie, w tym również zmian w zakresie terminu jej realizacji.
Wobec tego argumenty zamawiającego w tym zakresie Izba uznała za chybione.
Analizując informacje dotyczące terminów wykonania zamówienia, wskazane
powyżej, Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 41 pkt 6 oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż
zamawiający, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji, podał informacje w tym
zakresie, które były wymagane treścią ww. przepisów ustawy. Wobec tego nie sposób czynić
zamawiającemu zarzutu w tym zakresie.
Odnosząc się zaś do zarzutu w kontekście sprzeczności terminów realizacji
zamówienia wskazanych w siwz i w ogłoszeniu o zamówieniu Izba prezentuje pogląd, iż nie
są one ze sobą wzajemnie sprzeczne, co najwyżej termin podany w siwz jest terminem
bardziej szczegółowym, gdyż zawiera ograniczenie wykonania zamówienia do dnia 17
czerwca 2013 r.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego
przepisów: art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy, które może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp –
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2
pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł w oparciu o złożony podczas
rozprawy rachunek.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 12 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 stycznia 2013 r. przez odwołującego –
Comarch Polska S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 41G w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Zielonej Górze, 65-044 Zielona Góra, ul. Wazów
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Samodzielnemu Publicznemu
Zakładowi Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Zielonej Górze,
65-044 Zielona Góra, ul. Wazów 42 dokonanie modyfikacji, z uwzględnieniem
konsekwencji opisanych w uzasadnieniu wyroku, treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz treści Ogłoszenia o zamówieniu:
- treści SIWZ, w następujący sposób:
a) w opisie przedmiotu zamówienia w pkt 2 załącznika nr 8 do SIWZ Opis
Przedmiotu Zamówienia „Wymagania Szczegółowe związane z oferowanym
przedmiotem zamówienia oraz ustalenia organizacyjne związane z wykonaniem
zamówienia” – jak również z całej SIWZ - usunięcie wymogu aby system
informatyczny oferowany w ramach niniejszego postępowania w zakresie części
„administracyjnej” i „medycznej” o funkcjonalności określonej w załącznikach 9,
Nr 10, Nr 14 pochodził od jednego producenta,
b) podanie pełnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, w
szczególności: podanie informacji w zakresie danych i parametrów dotyczących
interfejsów, wymiany danych eksploatowanych systemów oraz informacji w
zakresie migracji poprzez wskazanie zakresu migracji danych z systemów
informatycznych zamawiającego;
c) udostępnienie wykonawcom pełnej dokumentacji systemów posiadanych przez
zamawiającego w celu wykonania migracji w takim zakresie w jakim jest to
wymagane niniejszym zamówieniem,
d) wprowadzenie do SIWZ oraz wzoru umowy zapewnienia zamawiającego, że
udzieli on niezbędnej pomocy wykonawcy (w możliwym zakresie i na własny
koszt) w celu uzyskania wszelkich niezbędnych informacji, które okażą sie
konieczne do wykonania migracji w takim zakresie, w jakim jest to wymagane
niniejszym zamówieniem;
e) wykreślenie z treści SIWZ:
- z pkt 1 i 2 załącznika nr 8 do SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia stwierdzenia
„wraz z kodami źródłowymi”,
- z § 4 załącznika nr 3 do SIWZ – Wzór umowy (Zobowiązania wykonawcy) ust. 5
stwierdzenia „kody źródłowe”,
- z § 6 w ust. 2 stwierdzenia „oraz koszty przekazania kodów źródłowych”,
- z § 7 ust. 1 pkt 4 zdania „dostarczenie ujednoliconych kodów źródłowych po
każdej aktualizacji lub wprowadzeniu nowej wersji oprogramowania (tzw.
upgrade)”.
f) zmiana terminu realizacji zamówienia wskazanego w § 2 ust. 1 z 90 dni od dnia
podpisania umowy, nie później niż do dnia 17 czerwca 2013 r. na termin 180 dni
od dnia podpisania umowy;
- treści Ogłoszenia o zamówieniu - przez zmianę terminu realizacji zamówienia
wskazanego w Sekcji II.3 z 90 dni (od udzielenia zamówienia) na termin realizacji
zamówienia 180 dni od dnia podpisania umowy.
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Zielonej Górze, 65-044
Zielona Góra, ul. Wazów 42 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego –
Comarch Polska S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 41G tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki
Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Zielonej Górze, 65-044
Zielona Góra, ul. Wazów 42 na rzecz odwołującego – Comarch Polska S.A., 31-
864 Kraków, Al. Jana Pawła II 41G kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 186/13
U z a s a d n i e n i e
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
w Zielonej Górze, 65-044 Zielona Góra, ul. Wazów 42 (dalej: „zamawiający”) - prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa
technologii informacyjnych i komunikacyjnych w Samodzielnym Publicznym Zakładzie Opieki
Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Zielonej Górze".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 stycznia 2013 r. pod numerem 2013/S 013-017128. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) została udostępniona
wykonawcom w tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego
(http:www.poliklinika.zgora.pl).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
28 stycznia 2013 r. Comarch Polska S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 41G
(dalej: „Comarch” lub „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego
niezgodnej z przepisami ustawy podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia polegającej na:
1. na sporządzeniu treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie określenia wymagań
dotyczących czasu trwania zamówienia/terminu realizacji;
2. sporządzeniu treści siwz w zakresie wymagań dotyczących czasu trwania
zamówienia/terminu realizacji, wymagań dotyczących prezentacji, w zakresie
określenia opisu przedmiotu zamówienia oraz w zakresie wzoru umowy.
Odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszające zasady uczciwej
konkurencji i równości wykonawców wymagania dotyczące prezentacji; wymagania
dotyczące czasu trwania zamówienia / terminu realizacji oraz wymagania postawione
we wzorze umowy;
3. naruszenie przepisu art. 41 pkt 6) oraz art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy, poprzez
sprzeczne ze sobą zapisy ogłoszenia i siwz w zakresie informacji o terminie
wykonania zamówienia;
4. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust. 2
ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty a także określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję.
W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia i siwz w zakresie określenia
wymagań dotyczących czasu trwania zamówienia/terminu realizacji, wymagań dotyczących
prezentacji, w zakresie określenia opisu przedmiotu zamówienia, oraz w zakresie wzoru
umowy, w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania, tak aby zmodyfikowane zapisy
ogłoszenia i siwz były zgodne z ustawą.
W uzasadnieniu odwołania Comarch stwierdził, że zamawiający naruszył przepisy
ustawy sporządzając ogłoszenie i siwz.
I. Określenie opisu przedmiotu zamówienia - wymóg pochodzenia całości
oferowanego systemu od jednego producenta.
Odwołujący wskazywał, że w załączniku nr 8 do siwz - Opis Przedmiotu Zamówienia
(OPZ) Zamawiający wymaga aby dostarczany system pochodził od jednego producenta. Na
str. 4 pkt 2 - System informatyczny oferowany w niniejszym postępowaniu w zakresie części
„administracyjnej" i „ medycznej" o funkcjonalności określonej w Załącznikach Nr 9, Nr 10, Nr
14 musi pochodzić od jednego producenta i być wykonany w jednej spójnej technologii".
Odwołujący wnosił o skreślenie powyższego wymagania jak i o wykreślenie z całego
siwz wszelkich wymagań dotyczących pochodzenia oprogramowania od jednego
producenta. W jego ocenie wymaganie pochodzenia systemu od jednego producenta
ogranicza konkurencję. W żaden sposób nie zostało wykazane, iż wymagania na
dostarczany system oraz sposób gwarancji nie mogą być spełnione przez oprogramowanie
składające się z modułów różnych producentów. Opis przedmiotu zamówienia jako element
specyfikacji stanowi jej najistotniejszą część, która pozwala na wskazanie potrzeb
zamawiającego, oszacowanie wartości zamówienia przez wykonawcę, sporządzenie przez
wykonawców ofert odpowiadających rzeczywistemu zapotrzebowaniu zamawiającego, a
także na ocenę przez zamawiającego ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający,
opisując przedmiot zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi
kierować się zasadami określonymi przez przepisy prawa. Wymóg jednego producenta
systemu nie jest wymaganiem funkcjonalnym, a jedynie nieuzasadnioną potrzebą posiadania
jednego rozwiązania zamiast wielu zintegrowanych ze sobą. Wobec powyższego Comarch
zarzucał naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust. 2
ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję. Powyższe postanowienie siwz w opinii odwołującego zamyka rynek i dostęp
dla firm, które są w stanie dostarczyć wymagany system, dostarczając również rozwiązania
innych firm. Wymagania takie spowodują natomiast, iż w przedmiotowym postępowaniu
złożonych zostanie bardzo niewiele ofert, prawdopodobnie tylko jedna oferta firmy Kamsoft
lub więcej ofert ale powiązanych ze sobą w ten sposób, że oferowane będzie rozwiązanie
tylko jednego producenta.
Zwracał uwagę, że to zamawiający jako autor siwz powinien udowodnić, że możliwe
jest złożenie oferty i to w sposób dopuszczający produkty przynajmniej dwóch różnych
producentów.
II. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Odwołujący wyjaśniał, że przedmiot zamówienia obejmuje migrację danych z
obecnych systemów informatycznych zamawiającego. W załączniku nr 8 do siwz - Opis
Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w części zatytułowanej: Zakup instalacja i wdrożenie
systemu HIS wraz z niezbędnym sprzętem komputerowym w punkcie 10, 11 i 13 -
zamawiający podał, że:
10. Pełna integracja dostarczanego rozwiązania z posiadanym przez Zamawiającego
systemem szpitalnym KS-KAMSOFT (moduły medyczne i administracyjne) (produkcji firmy
KAMSOFT) i KS-AOW (Apteka Otwarta produkcji KAMSOFT) używanym obecnie przez SP
ZOZ MSW lub jego całkowita wymiana. Zamawiający nie ma dostępu do plików źródłowych.
11. W przypadku wymiany systemu Oferent na własny koszt dokona analizy, migracji danych i
zapewni że, ciągłość pracy oraz termin wymiany zostanie dotrzymany. Migracja danych oraz
przejście na nowy system w celu zapewniania ciągłości pracy zostanie wykonane w ciągu 2
pierwszym miesięcy po podpisaniu umowy. Po tym okresie nowy system musi realizować
funkcjonalność systemu KS-KAMSOFT opisaną w Załączniku Nr 14 i KS-AOW opisaną w
Załączniku Nr 15.
13. W przypadku zamiany systemu obecnie użytkowanego w SP ZOZ MSW (KS-KAMSOFT
i KS-AOW- zamawiający nie posiada plików źródłowych) wymaga się co najmniej:
• przeniesienia pełnych, kompletnych i wszystkich danych (medyczne i
administracyjne) z obecnie używanego systemu do nowego w ciągu max. 4
tygodni od daty podpisania umowy,
• uruchomienia systemu testowego wraz z pełnymi danym zaimportowanymi z
systemu obecnie używanego przez SP ZOZ MSW do weryfikacji przez
Zamawiającego w terminie 2 dni od założonej daty migracji kompletnych danych.
Odwołujący podnosił, że zamawiający dopuścił „wymianę" obecnie posiadanego
systemu firmy Kamsoft. Jednakże zamawiający nie udostępnił na etapie postępowania
dokumentacji technicznej opisującej struktury danych w aktualnie użytkowanym systemie.
Wskazywał, że wykonawca nie wie jaka jest wielkość danych przeznaczonych do migracji,
ani jaki jest format danych oraz z ilu lat dane należy zmigrować, co uniemożliwia w pełni
przygotowanie rzetelnej wyceny do oferty. Zwracał uwagę, że zamawiający napisał, że „nie
posiada plików źródłowych" - przy czym nie wiadomo czy chodzi również o kody źródłowe.
Podkreślał, że zamawiający nie udostępnił specyfikacji technicznej posiadanego systemu na
etapie postępowania, co uniemożliwia przygotowanie oferty, w tym rzetelnej sporządzenie jej
wyceny. Oczywistym jest, że w przypadku migracji danych z obecnych systemów
informatycznych zamawiającego, żaden inny wykonawca (aniżeli firma Kamsoft lub jej
partner handlowy) nie dysponuje taka dokumentacją i nie jest w stanie oszacować rzetelnie
prac wdrożeniowych. Z powyższego wywodził, że przedmiot zamówienia został określony w
sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący, ponieważ zamawiający zamieszczając powyższe
wymogi w pkt 13 - w ogóle nie wskazał informacji, umożliwiających złożenie oferty przez
podmiot inny aniżeli firma Kamsoft lub jej partner handlowy. Zamawiający jako podmiot
zatrudniający osoby zdolne określić przedmiot zamówienia powinien zdawać sobie sprawę,
że aby była możliwe wykonanie wymagań postawionych w pkt 13 konieczne jest bardzo
precyzyjne określenie, jakiego rodzaju dane mają być przeniesione i w jaki sposób ma owo
przeniesienie danych nastąpić. Niezbędne jest również przedstawienie szczegółowych
danych dotyczących systemu istniejącego u zamawiającego, które umożliwia wykonawcą
przygotowanie oferty w tym zakresie oraz wycenę czynności składających się na migrację.
Tymczasem zamawiający ciężar pozyskania tych danych przerzuca na wykonawcę.
Comarch wskazywał, że na podstawie tak przygotowanego opisu zamówienia nie sposób
przygotować oferty ani tym bardziej zrealizować przedmiotowego zamówienia. Ponadto
wskazywał, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia w sposób niepełny (brak
informacji, danych i parametrów dotyczących interfejsów wymiany danych eksploatowanych
systemów oraz brak udostępnienia dokumentacji, umożliwiającej oszacowanie kosztu
migracji danych z systemów już funkcjonującymi u zamawiającego do systemu będącego
przedmiotem zamówienia) - w sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji.
Podkreślał, że wykonawca nie mający wiedzy na temat systemów funkcjonujących u
zamawiającego, po prostu nie będzie w stanie tego uczynić, ani rzetelnie oszacować
zakresu i kosztu niezbędnych czynności. Jedynym wykonawcą mającym pełną wiedzę na
ten temat jest producent systemu istniejącego u zamawiającego - co stawia go w pozycji
uprzywilejowanej wobec reszty wykonawców. Comarch wyjaśniał, że w procedurze otwartej
zamawiający ma obowiązek zapewnić wszystkim wykonawcom jednakowe warunki
ubiegania się o zamówienia. W związku z tym jedynym źródłem opisu przedmiotu
zamówienia winna być specyfikacja, dostępna dla wszystkich wykonawców. Dlatego
zdaniem odwołującego zamawiający zamiast wymagać pozyskania informacji od producenta
posiadanego przez zamawiającego systemu - powinien udostępnić specyfikację techniczną
posiadanego systemu wraz ze szczegółowym opisem struktury danych, wielkości danych
przeznaczonych do migracji, oraz formatu danych oraz informacji z ilu lat dane należy
zmigrować. Podkreślał, iż przy taki opisie przedmiotu zamówienia, gdzie migracja jest
jednym z zobowiązań wykonawcy, udostępnienie specyfikacji technicznej na etapie
postępowania jest niezbędne do oszacowania wykonania usług w celu złożenia oferty przez
innych wykonawców. Zwracał uwagę, że dane potrzebne do realizacji wymagań
postawionych w pkt 13 powinien zapewnić zamawiający, a nie wykonawca w porozumieniu z
producentem posiadanego przez zamawiającego systemu (choćby z uwagi na warunki
konkurencji pomiędzy firmami współpraca ta może napotykać na trudności, a ponadto
producent wdrożonego systemu nie ma żadnych zobowiązań względem innego wykonawcy,
a jedynym podmiotem mającym na niego wpływ w ramach istniejących zobowiązań
umownych jest właśnie zamawiający). Przy braku wsparcia ze strony zamawiającego
rozumianego jako zapewnienie wykonawcom danych potrzebnych do migracji istnieje zatem
ryzyko, że przedmiot zamówienia nie będzie mógł być przez wybranego wykonawcę
zrealizowany, bo nie uzyska on żadnych informacji ani danych od producenta w/w
systemów. Podmiot ten bowiem nie ma względem konkurenta po prostu żadnych
obowiązków, w tym nie ma obowiązku udostępniania mu danych odnośnie własnych
systemów. Siwz załączany do przedmiotu zamówienia wraz z opisem przedmiotu
zamówienia – w opinii odwołującego - powinien być czytelny i zawierać wszystkie niezbędne
informacje potrzebne wykonawcom ubiegającym się o realizację zamówienia do
przygotowania rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia. Przenoszenie odpowiedzialności
na wykonawcę za uzgodnienia z innym producentem jest niedopuszczalne.
W związku z powyższym Comarch wnosił o nakazanie modyfikacji specyfikacji poprzez:
• udostępnienie wykonawcom w ramach opisu przedmiotu zamówienia pełnej
dokumentacji systemów posiadanych przez zamawiającego, umożliwiającą wykonanie
migracji w takim zakresie, w jakim jest to wymagane niniejszym zamówieniem;
• wprowadzenie do siwz oraz wzoru Umowy zapewnienia zamawiającego, że pozyska on
we własnym zakresie i na własny koszt wszelkie niezbędne do przeprowadzenia migracji
informacje i dane od producentów systemów posiadanych przez zamawiającego, które
okażą się niezbędne do wykonania migracji w takim zakresie, w jakim jest to wymagane
niniejszym zamówieniem;
Odwołujący wnosił również o zmianę siwz poprzez wprowadzenie do niej następujących
zapisów mówiących o tym, iż:
• zamawiający udostępni dokumentację techniczną opisującej struktury danych
potrzebnych do migracji, określenie wielkości danych przeznaczonych do migracji, z ilu
lat dane archiwalne należy zmigrować do dostarczanego systemu, jak i udostępni w
pełni udokumentowany model danych posiadany przez zamawiającego systemu oraz
opis komunikacji i standardu komunikatów w celu rzetelnej wyceny prac wdrożeniowych;
• zamawiającego zapewni, że wszelkie niezbędne informacje (dokumentacje, użytkownicy,
hasła, konfiguracja) od strony systemów, które zamawiający posiada, zamawiający
udostępni bezkosztowo wykonawcy;
• zamawiający zapewni współpracę ze strony producenta posiadanego oprogramowania w
przeprowadzenia wymaganej przez zamawiającego migracji oraz, że zamawiający
pokryje koszty firm trzecich dotyczące migracji.
II. Opisanie przedmiotu zamówienia i wymagania zawarte we wzorze umowy -
przekazanie kodów źródłowych.
Odwołujący podnosił, że w Załączniku nr 8 do siwz - Opis Przedmiotu Zamówienia (str.
1) w części zatytułowanej: Zakup instalacja i wdrożenie systemu HIS wraz z niezbędnym
sprzętem Komputerowym - Zamawiający postawił następujące wymagania dotyczące
przekazania mu kodów źródłowych:
1. Zakup bezterminowych licencji oprogramowania dla części medycznej wraz z kodami
źródłowymi (Obsługa Szpitala, Obsługa Laboratorium, Obsługa Apteki Szpitalnej, Obsługa
Przychodni, Obsługa Dokumentacji Bezpieczeństwa Danych Osobowych) zgodnie z
wyszczególnieniem ilości w dalszej części postępowania. Zakres funkcji jakie musi realizować
dostarczone oprogramowanie określa Załącznik Nr 9.
2. Zakup bezterminowych licencji oprogramowania dla części administracyjnej wraz z
kodami źródłowymi (Finanse-Księgowość moduł Koszty) zgodnie z wyszczególnieniem ilości
w dalszej części postępowania. Zakres funkcji jakie musi realizować dostarczone
oprogramowanie określa Załącznik Nr 10.
W Załączniku nr 3 do siwz - Wzór umowy, zamawiający również wspomina o
przekazaniu kodów źródłowych:
§ 4 Zobowiązania Wykonawcy
5. Wykonawca dostarczy dokumentację systemu informatycznego obejmującą
w szczególności: projekty powykonawcze sieci, protokoły niezbędnych pomiarów, kody
źródłowe, licencje, instrukcje obsługi.
13. Z chwilą instalacji poszczególnych elementów systemu informatycznego wykonawca
dostarczy programy instalacyjne zapisane na nośnikach danych, przekaże kody źródłowe,
dokumentację techniczną i użytkową oraz udzieli licencji na elementy systemu
informatycznego stanowiące przedmiot instalacji zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
§ 6 Wynagrodzenie i warunki płatności
2. Wynagrodzenie wykonawcy obejmuje wszelkie koszty związane z wykonaniem
i przekazaniem przedmiotu umowy, w tym m.in.: należny podatek VAT, koszty dostawy,
koszty
udzielenia licencji, gwarancji i rękojmi, koszty szkoleń oraz koszty przekazania kodów
źródłowych
§ 7 Nadzór autorski
1. W okresie realizacji przedmiotu umowy oraz przez cały okres gwarancji (60 miesięcy)
wykonawca zobowiązany jest zapewnić bezpłatny nadzór autorski, który obejmować będzie:
4) dostarczanie ujednoliconych kodów źródłowych po każdej aktualizacji lub wprowadzeniu
nowej wersji oprogramowania(tzw. upgrade),
Zdaniem odwołującego wymagania dotyczące przekazania zamawiającemu kodów
źródłowych są zupełnie niezrozumiałe. Przedmiot zamówienia dotyczy oprogramowania
licencjonowanego, które jest standardowym produktem dostarczanym do różnych klientów.
Przedmiot zamówienia nie polega na stworzeniu systemu „pod klucz" czy „napisaniu"
oprogramowania dedykowanego. Przedmiotowe zamówienie nie obejmuje przeniesienia
autorskich praw majątkowych, z którym zwykle związany jest obowiązek przekazania kodów
źródłowych. W związku z powyższym odwołujący wnosił o skreślenie wymagań dotyczących
przekazania zamawiającemu kodów źródłowych. W ocenie Comarach zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający naruszył także przepis art. 29 ust. 2 ustawy,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
III. Wymagania dotyczące czasu trwania zamówienia/terminu realizacji.
Odwołujący podnosił, że w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji II.3) jako Czas trwania
zamówienia lub termin realizacji - zamawiający określił: w dniach: 90 (od udzielenia
zamówienia).
W specyfikacji w ROZDZIAŁ II OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w pkt 2.4. Termin
realizacji zamówienia - Zamawiający postanowił, iż: Termin rozpoczęcia wykonania
zamówienia: w dniu podpisania umowy. Termin zakończenia wykonania zamówienia: 90 dni
od dnia podpisania umowy, jednak nie później niż do 17 czerwca 201Sr.
Tak też w Załączniku nr 3 do SIWZ - Wzór umowy: §
2 Termin realizacji
1. Termin realizacji zamówienia - 90 dni od dnia podpisania umowy, nie później niż do dnia
17 czerwca 201 Sr. Rozpoczęcie realizacji umowy nastąpi z dniem jej podpisania.
Comarch twierdził, że poprzez powyższe postanowienia zamawiający naruszył
przepisy ustawy. Zgodnie z przepisem art. 41 pkt 6) ustawy: „Ogłoszenie o zamówieniu, o
którym mowa w art. 40 ust. 1, zawiera co najmniej: 6) termin wykonania zamówienia."
Zgodnie natomiast z art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy „Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej: 4) termin wykonania zamówienia."
Zamawiający naruszył przepis art. 41 pkt 6) oraz art. 36 ust. 1 pkt 4) ustawy, poprzez
sprzeczne ze sobą zapisy ogłoszenia i siwz w zakresie informacji o terminie wykonania
zamówienia. W ogłoszeniu nie ma bowiem informacji o dacie 17 czerwca 2013 r. jako
terminie końcowym, który może nastąpić wcześniej aniżeli 90 dni od dnia podpisania umowy.
Ogłoszenie oraz siwz powinny zostać zmodyfikowane w ten sposób, aby były ze sobą
zgodne, jak i nie naruszały innych przepisów wskazanych w niniejszym odwołaniu.
W ocenie Comarch wymagany przez zamawiającego termin realizacji zamówienia
narusza przepisy art. 7 ust. 1 ustawy i faworyzuje firmę Kamsoft lub jej partnera
handlowego. Termin realizacji w siwz i ogłoszeniu powinien w opinii odwołującego zostać
wydłużony do 12 miesięcy, jak i skreślone powinno zostać wymaganie: nie później niż do
dnia 17 czerwca 2013 r.
Comarch wyjaśniał, że ma doświadczenie we wdrażaniu zintegrowanych rozwiązań -
dlatego uważa, że wykonanie migracji oraz prace projektowe, tj. wdrożenie systemu,
dostarczenie sprzętu oraz prace związane z wykonaniem sieci teleinformatycznej przy
zachowaniu dobrych praktyk informatycznych i metodyk prowadzenia projektów w terminie
90 dni od momentu podpisania umowy jest czasem zbyt krótkim. W dodatku przedmiot
zamówienia obejmuje migrację danych z obecnych systemów informatycznych szpitala. W
punkcie 13 załącznika 8 do siwz zamawiający napisał, że:
13. W przypadku zamiany systemu obecnie użytkowanego w SP ZOZ MSW (KS-KAMSOFT
i KS-AOW - zamawiający nie posiada plików źródłowych) wymaga się co najmniej:
• przeniesienia pełnych, kompletnych i wszystkich danych (medyczne i
administracyjne) z obecnie używanego systemu do nowego w ciągu max. 4
tygodni od daty podpisania umowy,
• uruchomienia systemu testowego wraz z pełnymi danym zaimportowanymi z
systemu obecnie używanego przez SP ZOZ MSW do weryfikacji przez
Zamawiającego w terminie 2 dni od założonej daty migracji kompletnych danych".
Odwołujący podnosił, że czas jaki wyznaczył zamawiający na zmigrowanie danych
do nowo wdrażanego systemu - max. 4 tygodni od daty podpisania umowy - jest za krótki.
Zgodnie ze sztuką informatyczną tak krótki termin realizacji projektu może skutkować
nierzetelnym wykonaniem prac. W przypadku nieznajomości specyfiki systemu, który
posiada zamawiający przeprowadzenie dokładnej analizy przedwdrożeniowej, a na tej
podstawie wykonanie wymaganych prac jest czasochłonne. Prace te wymagają
zaangażowania odpowiedniego zespołu specjalistów, którzy muszą zapoznać się z
posiadaną przez zamawiającego dokumentacją w celu zbadania specyfiki systemu,
dokonanie analizy przypadku i na tej podstawie będą mogli rozpocząć prace projektowe.
Prace te nie powinny być krótsze niż 6 miesięcy. W związku z powyższym odwołujący wnosił
o zmianę zapisu w siwz, iż „przeniesienia pełnych, kompletnych i wszystkich danych
(medyczne i administracyjne) z obecnie używanego systemu do nowego w ciągu 6 miesięcy
od daty podpisania umowy".
IV. Wymagania dotyczące prezentacji
Comarch wskazywał, że w załączniku nr 8 do siwz - Opis Przedmiotu Zamówienia
(OPZ) w części zatytułowanej: Zakup instalacja i wdrożenie systemu HIS wraz z
niezbędnym sprzętem komputerowym w punkcie 10, 11 i 13 - Zamawiający napisał, że:
10. Pełna integracja dostarczanego rozwiązania z posiadanym przez Zamawiającego
systemem szpitalnym KS-KAMSOFT (moduły medyczne i administracyjne) (produkcji firmy
KAMSOFT) i KS-AOW (Apteka Otwarta produkcji KAMSOFT) używanym obecnie przez SP
ZOZ MSW lub jego całkowita wymiana. Zamawiający nie ma dostępu do plików źródłowych.
11. W przypadku wymiany systemu Oferent na własny koszt dokona analizy, migracji danych
i zapewni że, ciągłość pracy oraz termin wymiany zostanie dotrzymany. Migracja danych
oraz przejście na nowy system w celu zapewniania ciągłości pracy zostanie wykonane w
ciągu 2 pierwszym miesięcy po podpisaniu umowy. Po tym okresie nowy system musi
realizować funkcjonalność systemu KS-KAMSOFT opisaną w Załączniku Nr 14 i KS-AOW
opisaną w Załączniku Nr 15.
Odwołujący podkreślał, że zamawiający dopuścił „wymianę" obecnie posiadanego
systemu firmy Kamsoft. Jednakże zamawiający dyskryminuje wykonawców
zamierzających zaoferować taką „wymianę". W punkcie 13 Załącznika 8 do siwz
zamawiający napisał, że „w przypadku zaoferowania wymiany systemu KS-KAMSOFT i KS-
AOW, Zamawiający wymaga przedstawienia do weryfikacji działania w/w systemu podczas
prezentacji" oraz: „w przypadku zaoferowania wymiany systemu KS-KAMSOFT i KS-AOW
konieczne jest dostarczenie przez Wykonawcą działającego, w pełni skonfigurowanego
systemu w formie obrazu wirtualnego wraz z wszystkimi niezbędnymi narzędziami oraz
instrukcją obsługi. Konfiguracja ta powinna odpowiadać zakresem i rozmiarem i
funkcjonalnością wymaganiom SP ZOZ MSW opisanymi w Załączniku Nr 14 i Załączniku Nr
15".
Odwołujący wnosił o wykreślenie powyższych wymagań dotyczących żądania
prezentacji oraz w pełni skonfigurowanego systemu w formie obrazu wirtualnego systemu
ponieważ, nie została zachowana zasada uczciwej konkurencji i równości wykonawców.
Comarch podnosił, że zamawiający ogranicza prezentację tylko do wykonawców, którzy chcą
wymienić obecny system. Ponadto dostarczenie tych elementów nie wpływa w żaden sposób
na kryteria oceny ofert i nie podlega ocenie zamawiającego, zatem żądanie ich jest
bezzasadne.
28 stycznia 2013 r. odwołujący przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Pismem z dnia 9 lutego 2013 r., które wpłynęło do Izby w formie faksu w dniu 11
lutego 2013 r. zamawiający odpowiedział na odwołanie. Z treści ww. pisma wynika wprost,
że zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania w całości.
W toku rozprawy odwołujący wycofał zarzut IV. w zakresie wymagań zamawiającego
odnoszących się do prezentacji. W pozostałym zakresie podtrzymał zarzuty, żądania oraz
argumentacje zawartą w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie oraz stanowisko
odwołującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia ogłoszenia,
specyfikacji oraz treść wyjaśnień oraz zmian ww. dokumentów zostały prawidłowo
przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem zamówienia
publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym odwołaniem. Ogłoszenie oraz
specyfikacja, jak dowodził odwołujący zawierają postanowienia naruszające przepisy ustawy
Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty
konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców lub w ogóle uniemożliwić złożenie
oferty. Wobec powyższego działanie zamawiającego narusza interes odwołującego,
albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania zamówienia publicznego i
związanego z tym wynagrodzenia.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty dotyczące naruszenia przez
zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niepełny i niewystarczający a także naruszający uczciwą konkurencję co stanowiło
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia
wskazanych powyżej przepisów potwierdziły się.
Z ustaleń Izby dokonanych w oparciu o siwz - załącznik nr 8 do siwz - Opis Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) – wynika, że zamawiający wymaga aby dostarczany system pochodził od
jednego producenta. Na str. 4 pkt 2 - System informatyczny oferowany w niniejszym
postępowaniu w zakresie części „administracyjnej" i „ medycznej" o funkcjonalności
określonej w Załącznikach Nr 9, Nr 10, Nr 14 musi pochodzić od jednego producenta i być
wykonany w jednej spójnej technologii.
Istotą sporu jest odpowiedź na pytanie, czy postanowienia specyfikacji określone przez
zamawiającego w zacytowanym powyżej kształcie naruszają regulacje zawarte w art. 29 ust. 2
Pzp ? Zdaniem Izby w rozpoznawanym przypadku należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.
Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie stanowiskiem, prawidłowe
określenie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem ale i prawem zamawiającego.
Celem przyznania zamawiającemu przez ustawodawcę uprawnienia w zakresie możliwość
precyzowania cech przedmiotu zamówienia jest ochrona jego zobiektywizowanego interesu.
Tym samym zamawiający uprawniony jest do takiego sformułowania opisu przedmiotu
zamówienia, który umożliwia otrzymanie przez zamawiającego produktu odpowiadającego
jego potrzebom. W przypadku, gdy potrzeby zamawiającego są obiektywnie uzasadnione
zamawiający uprawniony jest do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg
potencjalnych wykonawców, jednakże zawężenie to następuje nie w celu preferowania
określonego wykonawcy, ale w celu uzyskania produktu jak najbardziej odpowiadającego
potrzebom zamawiającego.
Przekładając powyższe na stan faktyczny rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że wymóg jednego producenta
oprogramowania w części medycznej i administracyjnej jest podyktowany zapewnieniem
jednolitego sposobu serwisowania systemów i świadczenia usług gwarancyjnych.
Utrzymanie tego wymogu zapewnia zamawiającemu bezproblemowe użytkowanie systemu z
pominięciem ryzyk jakie niesie ze sobą wprowadzenie oprogramowania różnych
producentów, których wzajemne relacje w obrocie gospodarczym mogą mieć negatywny
wpływ na utrzymanie spójności i funkcjonalności systemu. Równocześnie warunek ten w
ocenie zamawiającego gwarantuje najniższe koszty eksploatacji systemu w kolejnych latach
jego użytkowania. Ponadto zamawiający wskazywał, że załączonych do odpowiedzi na
odwołanie dokumentów (wydruki ze stron internetowych Asseco Poland S.A., Impulsy Sp. z
o.o. oraz Comarch Polska S.A.) wynika, że wymogi określone przez zamawiającego spełnia
3-4 wykonawców. Wobec tego zdaniem zamawiającego wymóg konkurencyjności został
spełniony.
Biorąc pod uwagę powyższe w okolicznościach faktycznych sprawy Izba stwierdziła,
że zamawiający opisał przedmiot zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 2 Pzp. Zgodzić się
należy, że zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg
potencjalnych wykonawców, jednakże zawężenie to następuje wówczas nie w celu
preferowania określonego wykonawcy, ale w celu uzyskania produktu jak najbardziej
odpowiadającego potrzebom zamawiającego.
Izba stanęła na stanowisku, że w omawianej kwestii przytoczone powyżej
wyjaśnienia zamawiającego nie są wystarczające dla ustanowienia wymogu pochodzenia
systemu, zarówno w części „administracyjnej" i „ medycznej", od jednego producenta.
Stanowisko oparte na zapewnieniu jednolitego sposobu serwisowania oraz świadczeniu
usług gwarancyjnych w ocenie Izby nie jest wystarczające i przekonywujące. Za
niepotwierdzoną i niedostateczną należy uznać także argumentację zamawiającego, że
wymogi określone przez zamawiającego spełnia 3-4 wykonawców, tj. Asseco Poland S.A.,
Impulsy Sp. z o.o. oraz Comarch Polska S.A. podnieść należy, że wydruki ze stron
internetowych ww. wykonawcą zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby posiadają
wątpliwy walor dowodowy z uwagi chociażby na fakt braku informacji związanych z ich
aktualnością. Poza tym należy się zgodzić z twierdzeniami odwołującego, że informacje ze
stron internetowych, które załączył zamawiający są bardzo ogólnikowe i nie sposób z nich
wywieść, że zarówno Impulsy jak również Asseco Poland posiadają systemy o
funkcjonalnościach żądanych przez zamawiającego pomimo, że co do zasady systemy
mogą być zbieżne.
Odnośnie przedłożonego przez zamawiającego wydruku ze strony internetowej
Comarch odwołujący złożył oświadczenie, że Comarch Polska S.A. nie posiada
oprogramowania jednego producenta w zakresie części medycznej i administracyjnej.
Podsumowując Izba stwierdziła, że wymaganie określone w siwz odnoszące się do
tego aby system informatyczny oferowany w niniejszym postępowaniu w zakresie części
„administracyjnej" i „ medycznej" o funkcjonalności określonej w Załącznikach Nr 9, Nr 10, Nr
14 musi pochodzić od jednego producenta nie wynika ze zobiektywizowanych potrzeb
zamawiającego. Ponad wszelką wątpliwość, takie sformułowanie opisu przedmiotu
zamówienia wskazane w siwz nie było uzasadnione potrzebami zamawiającego i powodowało
nierówne traktowanie wykonawców, naruszało uczciwą konkurencję i uniemożliwiało bądź
utrudniało dostęp do zamówienia publicznego. Tym samym oczekiwania zamawiającego w
rozpoznawanej kwestii Izba uznała za naruszające art. 29 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba rozpoznała kolejne zarzuty, odnoszące się do niewłaściwego opisu
przedmiotu zamówienia związanego z brakiem wszystkich wymaganych informacji, które są
niezbędne wykonawcy w celu złożenia poprawnej oferty. Po dokonaniu analizy zarzutu Izba
uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony. Tym samym zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 Pzp.
Izba ustaliła w oparciu o treść siwz, że przedmiot zamówienia obejmuje migrację
danych z obecnych systemów informatycznych zamawiającego. W załączniku nr 8 do siwz -
Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ) w części zatytułowanej: Zakup instalacja i wdrożenie
systemu HIS wraz z niezbędnym sprzętem komputerowym w punkcie 10, 11 i 13 -
zamawiający podał, że:
10. Pełna integracja dostarczanego rozwiązania z posiadanym przez zamawiającego
systemem szpitalnym KS-KAMSOFT (moduły medyczne i administracyjne) (produkcji firmy
KAMSOFT) i KS-AOW (Apteka Otwarta produkcji KAMSOFT) używanym obecnie przez SP
ZOZ MSW lub jego całkowita wymiana. Zamawiający nie ma dostępu do plików źródłowych.
Tym samym zamawiający - jako jedno z rozwiązań dopuścił wymianę obecnie
posiadanego systemu Kamsoft. W takim przypadku wykonawca na własny koszt miał
dokonać dokona analizy, migracji danych i zapewnić ciągłość pracy oraz dotrzymanie termin
wymiany (pkt. 11 załącznik nr 8 do siwz).
Zgodnie z pkt 13 powyższego załącznika zamawiający wskazał, że w przypadku
zamiany systemu obecnie użytkowanego w SP ZOZ MSW (KS-KAMSOFT i KS-AOW-
zamawiający nie posiada plików źródłowych) wymaga się co najmniej:
• przeniesienia pełnych, kompletnych i wszystkich danych (medyczne i
administracyjne) z obecnie używanego systemu do nowego w ciągu max. 4
tygodni od daty podpisania umowy,
• uruchomienia systemu testowego wraz z pełnymi danym zaimportowanymi z
systemu obecnie używanego przez SP ZOZ MSW do weryfikacji przez
zamawiającego w terminie 2 dni od założonej daty migracji kompletnych danych.
Izba wskazuje, że z treści art. 29 ust. 1 Pzp wprost wynika zobowiązanie
zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby obowiązkowi temu uchybił zamawiający opisując przedmiot
zamówienia w sposób niepełny i niewystarczający, ponieważ w opisie sporządzonym na
potrzeby przedmiotowego postępowania brak jest podstawowych informacji, które mają
istotny wpływ na kształt składanej oferty.
Podkreślić należy, że zamawiający odwołał się do systemu firmy Kamsoft, jednak bliżej
nie zdefiniował ani nie opisał w siwz tego systemu W związku z tym oczywistym jest, że
wykonawcy nie mają możliwości skorzystania z rozwiązania opartego na wymianie systemu
firmy Kamsoft, ponieważ żaden z wykonawców - oprócz dotychczasowego dostawcy systemu
Kamsoft - nie dysponuje informacjami koniecznymi do skorzystania z tego rodzaju rozwiązania.
Zgodzić się należy również z odwołującym, który podnosił, że brak informacji odnoszących
się struktury danych w aktualnie użytkowanym systemie uniemożliwia wykonawcy
przygotowanie rzetelnej kalkulacji w celu złożenie oferty, gdyż wykonawca nie wie jaka jest
wielkość danych przeznaczonych do migracji, ani jaki jest format danych oraz z ilu lat dane
należy zmigrować. Zdaniem Izby w powyższego jasno wynika, że przedmiot zamówienia
został określony w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący a także nie uwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Podnieść należy, że obowiązek prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia
spoczywa na zamawiającym a nie na wykonawcy. Zatem w sytuacji, gdy zamawiający
dopuszcza rozwiązanie polegające na wymianie systemu – a tak jest w rozpoznawanej
sprawie - winien jest szczegółowo określić, katalog informacji niezbędnych wykonawcom
korzystającym w powyższego rozwiązania, a więc podać m. in. wielkość danych
przeznaczonych do migracji, ich format oraz z ilu lat dane należy zmigrować a także dane
dotyczące parametrów interfejsów wymiany danych eksploatowanych systemów. Ponadto w
takim przypadku zamawiający powinien także precyzyjnie podać dane dotyczące systemu
obecnie funkcjonującego u zamawiającego. Oczywistym jest, że to zamawiający, a nie
wykonawca, jest dysponentem wszystkich wskazanych powyżej danych, które są
niezbędnych dla wykonawcom chcących posłużyć się rozwiązaniem polegającym na
wymianie systemu istniejącego u zamawiającego.
Zdaniem Izby oczywistym jest, że w omawianej sprawie zamawiający winien był w
sposób jasny, klarowny i wyczerpujący przekazać wiedzę o posiadanym systemie
medycznym w celu zagwarantowania wykonawcom możliwości zaoferowania wymiany tego
systemu na inny. Brak tego rodzaju informacji należy uznać za zaniechanie zamawiającego
prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Konsekwencją naruszenia ww. przepisów Pzp jest dokonanie
przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję co wprost prowadzi do naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba rozpoznała zarzut związany z żądaniem przekazania zamawiającemu
kodów źródłowych zawartym we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do siwz,
stwierdzając zasadność zgłoszonego zarzutu.
Z ustaleń Izby, dokonanych w oparciu o przytoczoną przez odwołującego treść siwz,
tj. załącznik nr 3 do siwz – wzór umowy, opisanych powyżej, jasno wynika, że zamawiający
żądał dostarczenia przez wykonawcę kodów źródłowych (§ 5 ust. 5, § 6 ust. 2, § 7 ust. 1 pkt
4 wzoru umowy).
Izba zwraca uwagę, że zarówno zamawiający jak i odwołujący byli zgodni, że w
przedmiotem zamówienia była dostawa systemu komercyjnych, będących ogólnie w
sprzedaży a nie systemów dedykowanych stworzonych dla konkretnego podmiotu. Wobec
tego stwierdzić należy, że dostarczane oprogramowanie ma charakter standardowego,
dostarczanego przez odwołującego do różnych klientów. Wobec powyższego Izba nie
dopatrzyła się, a zamawiający nie wykazał, celu żądania zamawiającego, aby wykonawca
przekazał kody źródłowe oferowanego oprogramowania.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom odwołującego, który w toku rozprawy podnosił, że kody
źródłowe stanowią istotę oprogramowania, gdyż za pomocą kodów źródłowych opisany jest
program. Podkreślał, że stanowią one know - how twórcy, wobec tego ich udostępnienie
zamawiającemu polegałoby na ujawnieniu informacji szczególnie istotnych dla wykonawcy,
które stanowią własność i tajemnicę firmy.
Jako ostatnie Izba rozpoznała zarzuty związane z terminem realizacji zamówienia i
uznała zgłoszone zarzuty w części za potwierdzone.
Na wstępie wskazać należy, że zarówno w siwz (załączniku nr 3 do siwz - wzór
umowy § 2 ust.1) z jak również ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja II.3 ) zamawiający określił,
że termin realizacji zamówienia - 90 dni. Jednakże w specyfikacji wskazał, że termin ten
wynosi 90 dni od dnia podpisania umowy, jednak nie później niż do 17 czerwca 2013 r.
Podczas gdy w ogłoszeniu podano jedynie informację, że termin będzie rozpoczynał bieg od
udzielenia zamówienia.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu w poczet materiału dowodowego Izba włączyła
również przedłożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie:
• kopię opinii z dnia 14 grudnia 2012 r. wystawioną przez PWPNTiO „CUPPRIMEX”
Sp. z o.o. z siedzibą w Głogowie dotyczącą opisu przedmiotu zamówienia, w której
wskazano, że najkrótszy możliwy termin realizacji zamówienia - świetle posiadanej
przez podmiot wystawiający opinię – wynosi 3 miesiące od podpisania umowy;
• umowę nr RPLB.01,03,00-08-028/12-00 z dnia 18 lipca 2012 r. o dofinansowanie
projektu „Budowa technologii (…) Działanie 1.3 Rozwój społeczeństwa
informacyjnego” gdzie w § 3 wskazano następujące terminy: zakończenie rzeczowe i
finansowe – 31 grudnia 2012 r. Ponadto w § 15 umowy wskazano, że postanowienia
umowne mogą być zmieniane w wyniku wystąpienia okoliczności, które wymagają
zmiany treści umowy lub załączników do umowy, które są niezbędne dla zapewnienia
prawidłowej realizacji projektu (ust. 1). Koniecznym w takim przypadku jest
zgłoszenie zmian w umowie w formie pisemnej wraz z uzasadnieniem (ust.4).
Izba wskazuje, że Aneks z dnia 6 września 2012 r. do powyższej umowy został
przesłany przez zamawiającego do Izby w dniu 12 lutego 2013 r. (prezentata Izby
„12.02.2013”) a zatem z uchybieniem terminu wskazanego w art. 190 ust. 1 Pzp. Tym
samym Izba odmówiła zaliczenia ww. aneksu w poczet materiału dowodowego jak
złożonego po zamknięciu rozprawy.
Po zbadaniu całokształtu okoliczności związanych ze zgłoszonym zarzutem oraz
materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Izba stanęła na stanowisku, że termin
realizacji zamówienia może i powinien być wydłużony do 180 dni od daty podpisania umowy.
W tym zakresie Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia
odwołującego, który podnosił, że zamierza skorzystać z rozwiązania polegającego na
wymianie systemu, które zostało przez zamawiającego dopuszczone postanowieniami siwz.
W związku z tym czas jaki wyznaczył zamawiający na realizację zamówienia jest za krótki,
co może skutkować nierzetelnym wykonaniem prac. Odwołujący wyjaśniał, że w takim
przypadku wykonawca musi posiadać czas niezbędny na wykonanie określonych czynności,
mi. in. takich jak przeniesienie danych, co niewątpliwie jest czynnością czasochłonną.
Odnosząc się do dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie w zakresie
omawianych zarzutów to Izba wskazuje, że w przedstawionej opinii jej wystawca – podmiot
prywatny – przedstawił jedynie własne stanowisko, które w dużej mierze opiera się na
stwierdzeniach typu: „powinna się zamknąć”, „można założyć udział pracowników we
wdrożeniach po godzinach pracy”, „w świetle posiadanej przez nas wiedzy”, co zdaniem Izby
nie przesądza wprost o możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w terminie
wskazanym przez zamawiającego. Zaś odnosząc się niezmienności terminu wykonania
zamówienia w kontekście opisanej powyżej umowy na dofinansowanie projektu to Izba
wskazuje, że z § 15 umowy o dofinansowanie projektu wynika jasno, że istnieje możliwość
wprowadzenia zmian w umowie, w tym również zmian w zakresie terminu jej realizacji.
Wobec tego argumenty zamawiającego w tym zakresie Izba uznała za chybione.
Analizując informacje dotyczące terminów wykonania zamówienia, wskazane
powyżej, Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 41 pkt 6 oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż
zamawiający, zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji, podał informacje w tym
zakresie, które były wymagane treścią ww. przepisów ustawy. Wobec tego nie sposób czynić
zamawiającemu zarzutu w tym zakresie.
Odnosząc się zaś do zarzutu w kontekście sprzeczności terminów realizacji
zamówienia wskazanych w siwz i w ogłoszeniu o zamówieniu Izba prezentuje pogląd, iż nie
są one ze sobą wzajemnie sprzeczne, co najwyżej termin podany w siwz jest terminem
bardziej szczegółowym, gdyż zawiera ograniczenie wykonania zamówienia do dnia 17
czerwca 2013 r.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego
przepisów: art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy, które może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania i działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp –
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3, § 5 ust. 2
pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł w oparciu o złożony podczas
rozprawy rachunek.
Przewodniczący:
………………………………