KIO 212/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 212/13
WYROK
z dnia 11 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Katarzyna Brzeska
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2013 r. przez Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum
Narodowe we Wrocławiu, pl. Powstańców Warszawy 5, 50-153 Wrocław,
przy udziale BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną prze Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa na rzecz
Muzeum Narodowe we Wrocławiu, pl. Powstańców Warszawy 5, 50-153
Wrocław kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………….
………………..
………………..
Uzasadnienie
Przedmiotem zamówienia publicznego jest rewaloryzacja i przebudowa budynku
Pawilonu Czterech Kopuł na cele wystawiennicze Muzeum Narodowego we Wrocławiu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 29 grudnia 2012 roku pod poz. 2012/ S 250-414095.
W dniu 13 stycznia 2013 roku odwołujący – Skanska S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 186 ust. 2
ustawy Pzp poprzez nieuwzględnieni, pomimo oświadczenia zamawiającego, złożonego w
dniu 15 stycznia 2013 roku (Sygn. akt. KIO 45/13) w całości zarzutów odwołania wykonawcy
z dnia 08.01.2013 r., w tym w szczególności nie dokonania zmiany wadliwie opisanego
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji odwołujący zarzucił postanowieniom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia naruszenie:
I. art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - przez niejednoznaczne i niewyczerpujące
opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty zwłaszcza, iż jedynym kryterium jest cena ryczałtowa,
jak również naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez:
1. niewykazanie faktycznego zakresu robót w ten sposób, iż zakres szeregu robót i/lub
czynności określonych w projektach wykonawczych możliwy będzie do oszacowania
co do ich wielkości jak i rzeczywistego kosztu realizacji dopiero po wykonaniu
określonych działań, a więc na etapie realizacji, np. „po odkryciu górnych powierzchni
stropodachów oraz kopuł możliwa będzie ocena ich stanu technicznego i nośności”
(projekt wykonawczy - projekt rozbiórek - uwagi końcowe); „po wykonaniu rozbiórek
demontażach i oczyszczeń elementów konstrukcyjnych możliwa będzie ocena ilości
stropów wymagających wzmocnienia” (projekt wykonawczy - opis techniczny
Architektura -wzmocnienie elementów konstrukcji żelbetowych);
2. określenie w zmodyfikowanym na skutek odwołania § 6 ust. 4 wzoru Umowy, że
„Kwota umowna brutto obejmuje wszystkie nakłady i koszty wyliczone w oparciu o
projekty budowlane, projekty wykonawcze STWiORB, oględziny własne obiektu,
Terenu budowy i obiektów bezpośrednio sąsiadujących, obowiązujące przepisy,
wiedze techniczną oraz wszelkie inne koszty związane z realizacją przedmiotu
umowy. Ponadto, kwota umowna brutto uwzględnia również koszty: a) obsługi
geodezyjnej, geologicznej i archeologicznej, (...)”, przy braku możliwości ich
wyliczenia, oraz założeniu przyjętym w § 6 ust. 2, że Wykonawca „nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu, o koszty
niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy zgodnej z opisem przedmiotu
zamówienia, jeżeli w chwili składania ofert mógł je przewidzieć.”
3. zobligowanie Wykonawcy do uwzględnienia i wyceny zaleceń określonych w
aktualizacji deklaracji instytucji odpowiedzialnej za monitoring obszarów Natura 2000
Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska we Wrocławiu, poprzez bliżej nieokreśloną
na etapie ofertowym, możliwość występowania miejsc gniazdowania ptaków i rozrodu
nietoperzy - gatunków objętych ochroną a w konsekwencji ewentualną konieczność
uzyskania stosownego zezwolenia na czynności zakazane w stosunku do ochrony
gatunków zwierząt zgodnie z zapisami art. 56 ustawy 6 ochronie przyrody oraz
przewidzieć właściwie działania kompensujące np. instalacja budek lęgowych dla
ptaków lub schronień dla nietoperzy, przy założeniu, iż projekt budowlany został już
opracowany, decyzja o pozwoleniu na budowę wydana a obszar będący przedmiotem
zainteresowania znajduje się pod ochroną konserwatorską jak również został wpisany
na Listę Światowego Dziedzictwa UNESCO 13.07.2006 - jako otoczenie Hali Stulecia
(Pismo Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska we Wrocławiu z dnia 5.12.2012 r„
(znak: WPN.6323.1.470.2012.MŁ) - załącznik nr 8, zamieszczony w projekcie
budowlanym - strona 127).
4. brak określenia wielkości i zakresu robót archeologicznych w tym inwentaryzacji i
rozbiórki obiektów archeologicznych, geologicznych, saperskiego rozpoznania terenu,
które Wykonawca winien uwzględnić w cenie ofertowej,
II. art. 30 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uzależnienie na etapie realizacji możliwości
zastosowania rozwiązań równoważnych od akceptacji projektanta, (Projekt
Wykonawczy, Instalacje sanitarne - Tom 4 pkt. I ppkt.4 Faza opracowania i uwagi
ogólne, str.3.
III. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. w
zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne wprowadzenie do projektu
umowy warunków prowadzących do pokrzywdzenia Wykonawcy przy wyraźnym
uprzywilejowaniu Zamawiającego, w szczególności poprzez:
1. brak możliwości ubiegania się Wykonawcy o dodatkowy koszt w przypadku
wystąpienia okoliczności od Wykonawcy niezależnych, których rozmiar, czas i
koszt są okolicznościami przyszłymi i niepewnymi, a dokumentacja projektowa
nie przewiduje nawet przybliżonych wartości jakie stanowiłyby podstawę wyceny
takich okoliczności jak:
a. wykrycie instalacji, urządzeń lub budowli podziemnych nie ujętych w
dokumentacji projektowej i nie zinwentaryzowanych przez właścicieli i gestorów
instalacji i urządzeń, a wymagających przebudowy w związku z wykonywaniem
przedmiotu umowy,
b. odkrycie na terenie budowy broni, bomb, niewybuchów lub innych materiałów
wybuchowych, szczątków ludzkich oraz przedmiotów o znaczeniu
archeologicznym i historycznym,
c. opóźnienia w uzyskaniu wszelkich zezwoleń, decyzji, uzgodnień, opinii,
ekspertyz itp. warunkujących wykonanie przedmiotu umowy,
d. opóźnienia powstałe na skutek nałożenia na Wykonawcę w trakcie
wykonywania przedmiotu umowy wezwań konieczności sporządzenia ekspertyz
itp. warunkujących wykonanie przedmiotu umowy,
e. opóźnienia powstałe w wyniku wypełnienia obowiązków nałożonych na
Wykonawcę aktualizacją deklaracji instytucji odpowiedzialnej za monitoring
obszarów Natura 2000 Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska we Wrocławiu,
pismo znak WPN.6323.1.470.2012.MŁ z dnia 5 grudnia 2012r.
f. terminy nałożone przez organy administracji publicznej w zezwoleniach,
decyzjach, uzgodnieniach, opiniach, itp. dotyczące realizacji przedmiotu
zamówienia. Powyższe dotyczy również terminów nałożonych przez organy
administracji publicznej wydanych w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia;
g. warunki atmosferyczne i fizyczne;
2. poprzez niejasną treść i cel zapisu § 9 ust. 25.7 wzoru Umowy, będący „iluzją’’
uwzględnienia przez Zamawiającego ewentualnej zmiany podatku VAT na
wysokość wynagrodzenia przez to, że „W przypadku zmiany wysokości stawek
podatku od towarów i usług w okresie realizacji projektu, Wykonawca przedłoży
zamawiającemu harmonogram rzeczowo - finansowy z odpowiednio
przeliczonymi kwotami netto i VAT. Przedłożenie nowego Harmonogramu
rzeczowo-finansowego nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku realizacji robót wg
ostatniego zatwierdzonego przez strony Harmonogramu rzeczowo-finansowego
(...)”
3. poprzez sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku i zasadami współżycia
społecznego uregulowanie biegu okresu gwarancji i obowiązków Wykonawcy do
„zaproszenia” Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu celem dokonania przeglądu
gwarancyjnego pod rygorem zawieszenia biegu terminu gwarancji (§13 projektu
Umowy);
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym wzorca umownego oraz dokumentacji
projektowej w zakresie objętym zarzutami, w szczególności, w ten sposób, że:
1. Zamawiający jednoznacznie wskaże, co jest przedmiotem zamówienia, w
szczególności poprzez:
- doprecyzowanie w dokumentacji projektowej, w tym w projektach wykonawczych
faktycznego rozmiaru i zakresu robót koniecznych do wykonania, wszędzie tam, gdzie dany
rodzaj prac, ich rozmiar i zakres możliwy jest do ustalenia dopiero w następstwie podjęcia
określonych działań - na etapie realizacji, ewentualnie przyjęcia w miejsce ceny ryczałtowej
wynagrodzenia kosztorysowego za realizację przedmiotu zamówienia,
- jednoznaczne określenie jaki zakres (rozmiar) robót, wskazanych do wykonania, będący
treścią zamówienia podstawowego, winien zostać przez Wykonawcę uwzględniony przy
określaniu ceny ofertowej, a jaki zakres ponad to, jeżeli wystąpi, zostanie zrealizowany w
trybie zamówień uzupełniających przy jednoznacznym wskazaniu jasnych kryteriów ustalenia
ceny: w tym:
- wskaże przewidywany rozmiar i zakres prac saperskich możliwych do wystąpienia przy
realizacji przedmiotu zamówienia, umożliwiający ich wycenę;
- wskaże przewidywany rozmiar i zakres prac archeologicznych, w tym ile obiektów jest do
zinwentaryzowania, umożliwiających ich wycenę;
- wskaże jednoznacznie i precyzyjnie czy występuje możliwość gniazdowania ptaków i
rozrodu nietoperzy itd., a co za tym idzie jakie czynności, w jakim zakresie ,w jakiej ilości
winny być wykonane,
2. ponadto Zamawiający:
- dokona modyfikacji warunków szczególnych umowy poprzez wprowadzenie możliwości
ubiegania się o uzasadniony koszt we wszystkich przypadkach wskazanych w zarzutach,
w tym w sytuacjach gdzie Zamawiający dopuścił możliwość zmiany terminu realizacji,
- zmodyfikuje zapis § 9 ust. 25.7 wzoru umowy, poprzez wykreślenie zapisu „Przedłożenie
nowego Harmonogramu rzeczowo-finansowego nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku
realizacji robót wg ostatniego zatwierdzonego przez strony Harmonogramu rzeczowo-
finansowego (...)”,
- zmodyfikuje § 6 ust. 4 wzoru Umowy poprzez wykreślenie w ppkt a) „obsługi geologicznej i
archeologicznej”; oraz dodanie po zwrocie „oraz wszelkie inne koszty związane z realizacją
przedmiotu umowy” - „możliwe do przewidzenia na podstawie rozwiązań przyjętych w
dokumentacji projektowej na etapie składania oferty”.
3. względnie o inną modyfikację wskazanych postanowień w celu ich dostosowania do treści
przepisów ustawy Pzp i k.c.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestników postępowania zaprezentowane w toku rozprawy, Izba ustała, co
następuje:
W dniu 8 stycznia 2013 roku odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, kwestionując postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w dniu 15 stycznia 2013 roku uwzględnił wszystkie zarzuty zawarte w treści
tego odwołania, co w konsekwencji stało się podstawą do wydania przez Krajową Izbę
Odwoławczą postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego (Sygn. akt KIO
45/13). Wykonując obowiązek, wynikający z treści art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp
zamawiający w dniu 23 stycznia 2013 roku zamieścił na stronie internetowej zmodyfikowaną
treść siwz oraz wzór umowy, w których:
1. usunięto załącznik nr 8 do siwz Uwagi Zamawiającego - szczegółowy zakres robót,
co do którego odwołujący podniósł szereg zarzutów w pkt I oraz II.1, II. 2, III.2 oraz
III.3 odwołania z dnia 8 stycznia 2013 roku,
2. udostępniono wykonawcom Przedmiar Robót, wskazując, że pełni on rolę wyłącznie
materiału pomocniczego przy wycenie a zawarte w nim wielkości należy traktować
jako orientacyjne ( pkt III ppkt 5 siwz),
3. usunięto postanowienia wzoru umowy dotyczące konieczności uwzględnienia i
wyceny zaleceń określonych w Piśmie Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska we
Wrocławiu z dnia 5 grudnia 2012 roku, pismo przeniesiono do Projektu budowlanego
- strona 127 (pkt XXVII siwz).
4. przewidziano możliwość udzielenia zamówień uzupełniających (pkt XX siwz).
5. przewidziano obowiązek przedłożenia kosztorysu ofertowego, zawierającego
kalkulację uproszczoną z użyciem cen jednostkowych, tabelę wartości elementów
scalonych ( pkt XVI ppkt 3 siwz oraz § 2 ust. 4 wzoru umowy).
6. przewidziano możliwość zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy w sytuacjach
wystąpienia okoliczności wymienionych w § 5 ust. 6 wzoru umowy w zw. z § 17 ust.
3k
7. zmodyfikował szereg postanowień wzoru umowy kwestionowanych w odwołaniu z
dnia 8 stycznia 2013 roku.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie polega oddaleniu.
Izba uznała, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Zdaniem Izby również przystępujący po stronie zamawiającego
wykonawca - Budimex S.A. legitymuje się interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony do której przystępuje, bowiem jest wykonawcą zainteresowanym udziałem i
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego. Wobec spełnienia przesłanek
określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym wykonawcę Budimex S.A. w charakterze przystępującego po stronie
zamawiającego.
Zarzuty z pkt I odwołania dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp przez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
zwłaszcza, iż jedynym kryterium jest cena ryczałtowa, jak również naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
Na wstępie Izba wskazuje, że zarzut ten był objęty odwołaniem z dnia 8 stycznia 2013 roku i
zamawiający, wykonując czynności w wyniku uwzględnienia odwołania, przekazał
wykonawcom Specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych,
doprecyzował faktyczny rozmiar i zakres robót koniecznych do wykonania wszędzie tam,
gdzie dany rodzaj prac, ich rozmiar i zakres możliwy jest do ustalenia. Przyznać należy rację
zamawiającemu, że część żądań zawartych w odwołaniu z dnia 8 stycznia 2013 roku nie
była możliwa w ogóle do spełnienia. Niemożliwym do spełnia przez zamawiającego było np.
wskazanie przewidywanego rozmiaru i zakresu prac saperskich, prac archeologicznych czy
jednoznacznego podania czy występuje możliwość gniazdowania ptaków i rozrodu
nietoperzy a także wykreślenie wszelkich postanowień, z których wynika, iż wynagrodzenie
obejmuje wszelkie koszty nie ujęte w dokumentacji projektowej, których nie dało się
przewidzieć, niemożliwe do ustalenia ze względu na faktyczny zakres prac. Wykreślenie
przywołanych postanowień, zgodnie z żądaniem odwołującego, zaprzeczałoby istocie
wynagrodzenia ryczałtowego, jakie zostało ustalone w tym postępowaniu o zamówienie
publiczne. Zatem za nieuzasadniony należy zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
przez niewykonanie, pomimo uwzględnienia odwołania z dnia 8 stycznia 2013 roku,
wszystkich żądań tego odwołania.
Izba zważyła, że przedmiotem umowy na roboty budowlane jest osiągnięcie zamierzonego
celu (rezultatu) polegającego na oddaniu przewidzianego w umowie obiektu budowlanego,
który może samodzielnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, wykonanego zgodnie
z projektem z zasadami wiedzy technicznej.
Mając na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia, jakim jest wykonanie robót
budowlanych polegających na przebudowie zabytkowego, stuletniego obiektu Muzeum
Narodowego we Wrocławiu, znajdującego się pod ochroną konserwatorską, wpisanego na
Listę Światowego Dziedzictwa UNESCO, Izba stwierdziła, że przy tego typu pracach
naturalnym jest, że zamawiający na etapie sporządzania dokumentacji projektowej nie jest w
stanie przewidzieć pełnego zakresu i rozmiaru robót, jakie będą konieczne do wykonania
przedmiotu zamówienia, uzyskania oczekiwanego efektu. W trakcie procesu budowlanego,
którego przedmiot obejmuje m.in.: prace rozbiórkowe czy roboty renowacyjne mające na
celu przywrócenie obiektowi dawnego wyglądu, może okazać się, że istotnie szereg robót i
czynności oraz ich wielkość i ilość będzie możliwa do oszacowania dopiero po wykonaniu
określonych działań. Stąd, zdaniem Izby dopuszczalne są sformułowania użyte w projekcie
wykonawczym, a kwestionowane przez odwołującego typu „po wykonaniu rozbiórek,
demontażach i oczyszczeń elementów konstrukcyjnych możliwa będzie ocena ilości stropów
wymagających wzmocnienia” czy „po odkryciu górnych powierzchni stropodachów oraz
kopuł możliwa będzie ocena ich stanu technicznego i nośności”. Na etapie sporządzania
dokumentacji przetargowej nie jest możliwe także przewidzenie i precyzyjne określenie
wielkości i zakresu robót archeologicznych, geologicznych, saperskiego rozpoznania terenu
czy wskazanie występowania miejsc gniazdowania ptaków i rozrodu nietoperzy. Okoliczność
tą przyznał sam odwołujący w toku rozprawy, stąd żądanie odwołującego określone w pkt I.
4 co do podania przez zamawiającego wielkości i zakresu tych robót jest niemożliwe do
spełnienia. Niewątpliwie wykonawca, kalkulując cenę oferty, która w tym postępowaniu ma
charakter ryczałtowy ponosi ryzyko związane z koniecznością pokrycia ewentualnych
kosztów prac archeologicznych, geologicznych, saperskich oraz ryzyko związane z instalacją
budek lęgowych dla ptaków lub schronień dla nietoperzy, których ilość nie jest na etapie
przygotowania dokumentacji sprecyzowana. W warunkach ceny ryczałtowej ryzyko
uwzględnienia wszystkich prac wymaganych dla realizacji całości przedmiotu zamówienia,
zgodnie z opisem tego przedmiotu dokonanym przez zamawiającego, w formie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów,
spoczywa bowiem na wykonawcy. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie z góry
wynagrodzenia za całość prac w stałej kwocie, która ma co do zasady charakter niezmienny.
Z dyspozycji art. 632§ 1 k.c. wynika, że w sytuacji ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, choćby z czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wyjątkiem od wyżej
określonej zasady jest taka zmiana stosunków, których nie można było przewidzieć, że
wykonanie robót groziłoby przyjmującemu zamówienia rażącą stratą. Wówczas sąd może
podwyższyć ustalony przez strony ryczałt lub rozwiązać umowę. Zastosowanie
wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza także możliwości udzielenia wykonawcy
zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym, których wykonanie stało
się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, po spełnieniu
przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający ma prawo także
udzielić przy wynagrodzeniu ryczałtowym zamówień uzupełniających, które wcześniej
zostały przewidziane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
ogłoszeniu i które wykraczają poza określenie przedmiotu zamówienia, po spełnieniu
przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do zmiany § 6 ust. 4 oraz § 6 ust. 2 zmodyfikowanego wzoru
umowy, wskazując, że sformułowania tam zawarte są wyrazem przyjętego przez
zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, którego istotą jest to, że kwota umowna
obejmuje wszystkie nakłady i koszty wyliczone w oparciu o projekty budowlane, projekty
wykonawcze STWiORB, oględziny własne, terenu budowy i obiektów bezpośrednio
sąsiadujących, obowiązujące przepisy, wiedzę techniczną oraz wszelkie inne koszty
związane z realizacją umowy a wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia
ryczałtowego.
Zarzut z pkt II odwołania dotyczący naruszenie art. 30 ust. 4 ustawy Pzp przez
uzależnienie na etapie realizacji możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych od
akceptacji projektanta.
Izba wskazuje, na wstępie, że zarzut ten, był co prawda objęty odwołaniem z dnia 8 stycznia
2013 roku (pkt V odwołania z dnia 8 stycznia 2013 roku), to jednak w odwołaniu tym nie
sformułowano żądania co do tego zarzutu. W świetle braku sprecyzowania w odwołaniu z
dnia 8 stycznia 2013 roku żądania co do wyżej określonego zarzutu nie można aktualnie
czynić zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Niezależnie od
powyższego, zgodzić się należy z zamawiającym, że w Projekcie wykonawczym, Instalacje
Sanitarne, Tom 4, pkt I ppkt 4 Faza Opracowania i uwagi ogólne, str. 3, dopuszczono
zastosowanie materiałów, elementów, rozwiązań konstrukcyjnych, technicznych oraz
technologicznych, urządzeń równoważnych o parametrach nie gorszych niż zastosowane w
projekcie. Jednocześnie wskazano, że zastosowanie rozwiązań równoważnych na etapie
realizacji wymaga akceptacji projektanta.
Zarzuty z pkt III odwołania dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez
bezprawne wprowadzenie do projektu umowy warunków prowadzących do pokrzywdzenia
wykonawcy przy wyraźnym uprzywilejowaniu zamawiającego.
Zarzut ten był objęty odwołaniem z dnia 8 stycznia 2013 roku, odwołujący wówczas
wskazywał na brak możliwości ubiegania się o przedłużenie czasu na ukończenie oraz
dodatkowy koszt w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od wykonawcy, których
rozmiar, czas i koszt są okolicznościami przyszłymi i niepewnymi. W wyniku modyfikacji z
dnia 15 stycznia 2013 roku zamawiający dopuścił we wzorze umowy zmianę terminu
realizacji zamówienia w okolicznościach wskazanych przez odwołującego. Zdaniem Izby,
niemożliwym jest natomiast, przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym, które przewidział
zamawiający w tym postępowaniu, spełnienie żądania odwołującego i przyznanie możliwości
ubiegania się o dodatkowe wynagrodzenie w sytuacji wystąpienia okoliczności niezależnych
do wykonawcy, których rozmiar, czas i koszty są okolicznościami przyszłymi i niepewnymi,
np. odkrycie na terenie budowy bomb, broni, niewybuchów lub innych materiałów
wybuchowych, szczątków ludzkich czy wykrycie instalacji, urządzeń lub budowli
podziemnych nie ujętych w dokumentacji projektowej lub opóźnienia w uzyskaniu zezwoleń,
decyzji, uzgodnień, ekspertyz itp. Okoliczności te mogą niewątpliwe wystąpić w tracie
realizacji robót i wówczas zamawiający winien rozważyć czy nie zachodzą przesłanki do
udzielenia zamówień dodatkowych, których nie można było przewidzieć.
Odnośnie pkt 2 wskazać należy, że uwzględniając żądanie odwołania z dnia 8 stycznia 2013
roku zamawiający w § 9 ust. 25.7 wzoru umowy wskazał, że „W przypadku zmiany
wysokości stawek podatku od towarów i usług w okresie realizacji projektu, wykonawca
przedłoży zamawiającemu harmonogram rzeczowo - finansowy z odpowiednio przeliczonymi
kwotami netto i VAT. Przedłożenie nowego Harmonogramu rzeczowo - finansowego nie
zwalnia wykonawcy z obowiązku realizacji robót wg ostatniego zatwierdzonego przez strony
Harmonogramu rzeczowo – finansowego (..)”. W ocenie Izby, zamawiający w toku rozprawy
wyjaśnił w sposób spójny i logiczny, że postanowienie § 9 ust. 25.7 wzoru umowy o treści
„nie zwalnia wykonawcy z obowiązku realizacji robót wg ostatniego zatwierdzonego przez
strony Harmonogramu rzeczowo - finansowego” dotyczy wyłącznie terminów i etapów
wykonania zdania a nie wynagrodzenia zmienionego na skutek zmiany stawki podatku VAT.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, złożonej do akt sprawy, wskazał, że obowiązek
realizacji wg ostatniego zatwierdzonego harmonogramu rzeczowo- finansowego, w sytuacji
zmiany stawki podatku VAT nie dotyczy konieczności realizacji robót objętych zamówieniem
po dotychczasowych cenach a wyłącznie według dotychczasowych terminów pośrednich.
Odnośnie pkt 3 Izba wskazuje, że zarzut ten nie był objęty odwołaniem z dnia 8 stycznia
2013 roku, zaś kwestionowanie w rozpatrywanym odwołaniu postanowienia § 13 wzoru
umowy, w sytuacji gdy treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru
umowy, była udostępniona wykonawcom od 29 grudnia 2012 roku, należy uznać za
spóźnione.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że nie jest sprzeczne, jak podnosi odwołujący,
z naturą i zasadami współżycia społecznego uregulowanie w § 13 wzoru umowy biegu
okresu gwarancji i obowiązków wykonawcy od „zaproszenia” zamawiającego i Inżyniera
Kontraktu celem dokonania przeglądu gwarancyjnego pod rygorem zawieszenia biegu
terminu gwarancji. Postanowienie to jest dopuszczalne na gruncie, wynikającej z art. 353 1
k.c. swobody umów, a odwołujący nie uzasadnił na czym polega sprzeczność
kwestionowanego postanowienia z obowiązującymi przepisami prawa. Wymóg „zaproszenia”
zamawiającego i Inżyniera Kontraktu celem dokonania przeglądów gwarancyjnych jest
dozwolonym uzupełnieniem zasad odpowiedzialności gwarancyjnej, określonych w kodeksie
cywilnym.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………….
………………..
………………..
WYROK
z dnia 11 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Katarzyna Brzeska
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2013 r. przez Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum
Narodowe we Wrocławiu, pl. Powstańców Warszawy 5, 50-153 Wrocław,
przy udziale BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną prze Skanska S.A.,
ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Skanska S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa na rzecz
Muzeum Narodowe we Wrocławiu, pl. Powstańców Warszawy 5, 50-153
Wrocław kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………….
………………..
………………..
Uzasadnienie
Przedmiotem zamówienia publicznego jest rewaloryzacja i przebudowa budynku
Pawilonu Czterech Kopuł na cele wystawiennicze Muzeum Narodowego we Wrocławiu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 29 grudnia 2012 roku pod poz. 2012/ S 250-414095.
W dniu 13 stycznia 2013 roku odwołujący – Skanska S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 186 ust. 2
ustawy Pzp poprzez nieuwzględnieni, pomimo oświadczenia zamawiającego, złożonego w
dniu 15 stycznia 2013 roku (Sygn. akt. KIO 45/13) w całości zarzutów odwołania wykonawcy
z dnia 08.01.2013 r., w tym w szczególności nie dokonania zmiany wadliwie opisanego
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji odwołujący zarzucił postanowieniom specyfikacji
istotnych warunków zamówienia naruszenie:
I. art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp - przez niejednoznaczne i niewyczerpujące
opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty zwłaszcza, iż jedynym kryterium jest cena ryczałtowa,
jak również naruszenie zasad uczciwej konkurencji, przez:
1. niewykazanie faktycznego zakresu robót w ten sposób, iż zakres szeregu robót i/lub
czynności określonych w projektach wykonawczych możliwy będzie do oszacowania
co do ich wielkości jak i rzeczywistego kosztu realizacji dopiero po wykonaniu
określonych działań, a więc na etapie realizacji, np. „po odkryciu górnych powierzchni
stropodachów oraz kopuł możliwa będzie ocena ich stanu technicznego i nośności”
(projekt wykonawczy - projekt rozbiórek - uwagi końcowe); „po wykonaniu rozbiórek
demontażach i oczyszczeń elementów konstrukcyjnych możliwa będzie ocena ilości
stropów wymagających wzmocnienia” (projekt wykonawczy - opis techniczny
Architektura -wzmocnienie elementów konstrukcji żelbetowych);
2. określenie w zmodyfikowanym na skutek odwołania § 6 ust. 4 wzoru Umowy, że
„Kwota umowna brutto obejmuje wszystkie nakłady i koszty wyliczone w oparciu o
projekty budowlane, projekty wykonawcze STWiORB, oględziny własne obiektu,
Terenu budowy i obiektów bezpośrednio sąsiadujących, obowiązujące przepisy,
wiedze techniczną oraz wszelkie inne koszty związane z realizacją przedmiotu
umowy. Ponadto, kwota umowna brutto uwzględnia również koszty: a) obsługi
geodezyjnej, geologicznej i archeologicznej, (...)”, przy braku możliwości ich
wyliczenia, oraz założeniu przyjętym w § 6 ust. 2, że Wykonawca „nie może żądać
podwyższenia wynagrodzenia określonego w ust. 1 niniejszego paragrafu, o koszty
niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu umowy zgodnej z opisem przedmiotu
zamówienia, jeżeli w chwili składania ofert mógł je przewidzieć.”
3. zobligowanie Wykonawcy do uwzględnienia i wyceny zaleceń określonych w
aktualizacji deklaracji instytucji odpowiedzialnej za monitoring obszarów Natura 2000
Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska we Wrocławiu, poprzez bliżej nieokreśloną
na etapie ofertowym, możliwość występowania miejsc gniazdowania ptaków i rozrodu
nietoperzy - gatunków objętych ochroną a w konsekwencji ewentualną konieczność
uzyskania stosownego zezwolenia na czynności zakazane w stosunku do ochrony
gatunków zwierząt zgodnie z zapisami art. 56 ustawy 6 ochronie przyrody oraz
przewidzieć właściwie działania kompensujące np. instalacja budek lęgowych dla
ptaków lub schronień dla nietoperzy, przy założeniu, iż projekt budowlany został już
opracowany, decyzja o pozwoleniu na budowę wydana a obszar będący przedmiotem
zainteresowania znajduje się pod ochroną konserwatorską jak również został wpisany
na Listę Światowego Dziedzictwa UNESCO 13.07.2006 - jako otoczenie Hali Stulecia
(Pismo Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska we Wrocławiu z dnia 5.12.2012 r„
(znak: WPN.6323.1.470.2012.MŁ) - załącznik nr 8, zamieszczony w projekcie
budowlanym - strona 127).
4. brak określenia wielkości i zakresu robót archeologicznych w tym inwentaryzacji i
rozbiórki obiektów archeologicznych, geologicznych, saperskiego rozpoznania terenu,
które Wykonawca winien uwzględnić w cenie ofertowej,
II. art. 30 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uzależnienie na etapie realizacji możliwości
zastosowania rozwiązań równoważnych od akceptacji projektanta, (Projekt
Wykonawczy, Instalacje sanitarne - Tom 4 pkt. I ppkt.4 Faza opracowania i uwagi
ogólne, str.3.
III. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 3531 k.c. w
zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne wprowadzenie do projektu
umowy warunków prowadzących do pokrzywdzenia Wykonawcy przy wyraźnym
uprzywilejowaniu Zamawiającego, w szczególności poprzez:
1. brak możliwości ubiegania się Wykonawcy o dodatkowy koszt w przypadku
wystąpienia okoliczności od Wykonawcy niezależnych, których rozmiar, czas i
koszt są okolicznościami przyszłymi i niepewnymi, a dokumentacja projektowa
nie przewiduje nawet przybliżonych wartości jakie stanowiłyby podstawę wyceny
takich okoliczności jak:
a. wykrycie instalacji, urządzeń lub budowli podziemnych nie ujętych w
dokumentacji projektowej i nie zinwentaryzowanych przez właścicieli i gestorów
instalacji i urządzeń, a wymagających przebudowy w związku z wykonywaniem
przedmiotu umowy,
b. odkrycie na terenie budowy broni, bomb, niewybuchów lub innych materiałów
wybuchowych, szczątków ludzkich oraz przedmiotów o znaczeniu
archeologicznym i historycznym,
c. opóźnienia w uzyskaniu wszelkich zezwoleń, decyzji, uzgodnień, opinii,
ekspertyz itp. warunkujących wykonanie przedmiotu umowy,
d. opóźnienia powstałe na skutek nałożenia na Wykonawcę w trakcie
wykonywania przedmiotu umowy wezwań konieczności sporządzenia ekspertyz
itp. warunkujących wykonanie przedmiotu umowy,
e. opóźnienia powstałe w wyniku wypełnienia obowiązków nałożonych na
Wykonawcę aktualizacją deklaracji instytucji odpowiedzialnej za monitoring
obszarów Natura 2000 Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska we Wrocławiu,
pismo znak WPN.6323.1.470.2012.MŁ z dnia 5 grudnia 2012r.
f. terminy nałożone przez organy administracji publicznej w zezwoleniach,
decyzjach, uzgodnieniach, opiniach, itp. dotyczące realizacji przedmiotu
zamówienia. Powyższe dotyczy również terminów nałożonych przez organy
administracji publicznej wydanych w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia;
g. warunki atmosferyczne i fizyczne;
2. poprzez niejasną treść i cel zapisu § 9 ust. 25.7 wzoru Umowy, będący „iluzją’’
uwzględnienia przez Zamawiającego ewentualnej zmiany podatku VAT na
wysokość wynagrodzenia przez to, że „W przypadku zmiany wysokości stawek
podatku od towarów i usług w okresie realizacji projektu, Wykonawca przedłoży
zamawiającemu harmonogram rzeczowo - finansowy z odpowiednio
przeliczonymi kwotami netto i VAT. Przedłożenie nowego Harmonogramu
rzeczowo-finansowego nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku realizacji robót wg
ostatniego zatwierdzonego przez strony Harmonogramu rzeczowo-finansowego
(...)”
3. poprzez sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku i zasadami współżycia
społecznego uregulowanie biegu okresu gwarancji i obowiązków Wykonawcy do
„zaproszenia” Zamawiającego i Inżyniera Kontraktu celem dokonania przeglądu
gwarancyjnego pod rygorem zawieszenia biegu terminu gwarancji (§13 projektu
Umowy);
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym wzorca umownego oraz dokumentacji
projektowej w zakresie objętym zarzutami, w szczególności, w ten sposób, że:
1. Zamawiający jednoznacznie wskaże, co jest przedmiotem zamówienia, w
szczególności poprzez:
- doprecyzowanie w dokumentacji projektowej, w tym w projektach wykonawczych
faktycznego rozmiaru i zakresu robót koniecznych do wykonania, wszędzie tam, gdzie dany
rodzaj prac, ich rozmiar i zakres możliwy jest do ustalenia dopiero w następstwie podjęcia
określonych działań - na etapie realizacji, ewentualnie przyjęcia w miejsce ceny ryczałtowej
wynagrodzenia kosztorysowego za realizację przedmiotu zamówienia,
- jednoznaczne określenie jaki zakres (rozmiar) robót, wskazanych do wykonania, będący
treścią zamówienia podstawowego, winien zostać przez Wykonawcę uwzględniony przy
określaniu ceny ofertowej, a jaki zakres ponad to, jeżeli wystąpi, zostanie zrealizowany w
trybie zamówień uzupełniających przy jednoznacznym wskazaniu jasnych kryteriów ustalenia
ceny: w tym:
- wskaże przewidywany rozmiar i zakres prac saperskich możliwych do wystąpienia przy
realizacji przedmiotu zamówienia, umożliwiający ich wycenę;
- wskaże przewidywany rozmiar i zakres prac archeologicznych, w tym ile obiektów jest do
zinwentaryzowania, umożliwiających ich wycenę;
- wskaże jednoznacznie i precyzyjnie czy występuje możliwość gniazdowania ptaków i
rozrodu nietoperzy itd., a co za tym idzie jakie czynności, w jakim zakresie ,w jakiej ilości
winny być wykonane,
2. ponadto Zamawiający:
- dokona modyfikacji warunków szczególnych umowy poprzez wprowadzenie możliwości
ubiegania się o uzasadniony koszt we wszystkich przypadkach wskazanych w zarzutach,
w tym w sytuacjach gdzie Zamawiający dopuścił możliwość zmiany terminu realizacji,
- zmodyfikuje zapis § 9 ust. 25.7 wzoru umowy, poprzez wykreślenie zapisu „Przedłożenie
nowego Harmonogramu rzeczowo-finansowego nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku
realizacji robót wg ostatniego zatwierdzonego przez strony Harmonogramu rzeczowo-
finansowego (...)”,
- zmodyfikuje § 6 ust. 4 wzoru Umowy poprzez wykreślenie w ppkt a) „obsługi geologicznej i
archeologicznej”; oraz dodanie po zwrocie „oraz wszelkie inne koszty związane z realizacją
przedmiotu umowy” - „możliwe do przewidzenia na podstawie rozwiązań przyjętych w
dokumentacji projektowej na etapie składania oferty”.
3. względnie o inną modyfikację wskazanych postanowień w celu ich dostosowania do treści
przepisów ustawy Pzp i k.c.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz mając na uwadze stanowiska stron i
uczestników postępowania zaprezentowane w toku rozprawy, Izba ustała, co
następuje:
W dniu 8 stycznia 2013 roku odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, kwestionując postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w dniu 15 stycznia 2013 roku uwzględnił wszystkie zarzuty zawarte w treści
tego odwołania, co w konsekwencji stało się podstawą do wydania przez Krajową Izbę
Odwoławczą postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego (Sygn. akt KIO
45/13). Wykonując obowiązek, wynikający z treści art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp
zamawiający w dniu 23 stycznia 2013 roku zamieścił na stronie internetowej zmodyfikowaną
treść siwz oraz wzór umowy, w których:
1. usunięto załącznik nr 8 do siwz Uwagi Zamawiającego - szczegółowy zakres robót,
co do którego odwołujący podniósł szereg zarzutów w pkt I oraz II.1, II. 2, III.2 oraz
III.3 odwołania z dnia 8 stycznia 2013 roku,
2. udostępniono wykonawcom Przedmiar Robót, wskazując, że pełni on rolę wyłącznie
materiału pomocniczego przy wycenie a zawarte w nim wielkości należy traktować
jako orientacyjne ( pkt III ppkt 5 siwz),
3. usunięto postanowienia wzoru umowy dotyczące konieczności uwzględnienia i
wyceny zaleceń określonych w Piśmie Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska we
Wrocławiu z dnia 5 grudnia 2012 roku, pismo przeniesiono do Projektu budowlanego
- strona 127 (pkt XXVII siwz).
4. przewidziano możliwość udzielenia zamówień uzupełniających (pkt XX siwz).
5. przewidziano obowiązek przedłożenia kosztorysu ofertowego, zawierającego
kalkulację uproszczoną z użyciem cen jednostkowych, tabelę wartości elementów
scalonych ( pkt XVI ppkt 3 siwz oraz § 2 ust. 4 wzoru umowy).
6. przewidziano możliwość zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy w sytuacjach
wystąpienia okoliczności wymienionych w § 5 ust. 6 wzoru umowy w zw. z § 17 ust.
3k
7. zmodyfikował szereg postanowień wzoru umowy kwestionowanych w odwołaniu z
dnia 8 stycznia 2013 roku.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie polega oddaleniu.
Izba uznała, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Zdaniem Izby również przystępujący po stronie zamawiającego
wykonawca - Budimex S.A. legitymuje się interesem w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony do której przystępuje, bowiem jest wykonawcą zainteresowanym udziałem i
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia publicznego. Wobec spełnienia przesłanek
określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym wykonawcę Budimex S.A. w charakterze przystępującego po stronie
zamawiającego.
Zarzuty z pkt I odwołania dotyczące naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp przez niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty
zwłaszcza, iż jedynym kryterium jest cena ryczałtowa, jak również naruszenie zasady
uczciwej konkurencji.
Na wstępie Izba wskazuje, że zarzut ten był objęty odwołaniem z dnia 8 stycznia 2013 roku i
zamawiający, wykonując czynności w wyniku uwzględnienia odwołania, przekazał
wykonawcom Specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych,
doprecyzował faktyczny rozmiar i zakres robót koniecznych do wykonania wszędzie tam,
gdzie dany rodzaj prac, ich rozmiar i zakres możliwy jest do ustalenia. Przyznać należy rację
zamawiającemu, że część żądań zawartych w odwołaniu z dnia 8 stycznia 2013 roku nie
była możliwa w ogóle do spełnienia. Niemożliwym do spełnia przez zamawiającego było np.
wskazanie przewidywanego rozmiaru i zakresu prac saperskich, prac archeologicznych czy
jednoznacznego podania czy występuje możliwość gniazdowania ptaków i rozrodu
nietoperzy a także wykreślenie wszelkich postanowień, z których wynika, iż wynagrodzenie
obejmuje wszelkie koszty nie ujęte w dokumentacji projektowej, których nie dało się
przewidzieć, niemożliwe do ustalenia ze względu na faktyczny zakres prac. Wykreślenie
przywołanych postanowień, zgodnie z żądaniem odwołującego, zaprzeczałoby istocie
wynagrodzenia ryczałtowego, jakie zostało ustalone w tym postępowaniu o zamówienie
publiczne. Zatem za nieuzasadniony należy zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
przez niewykonanie, pomimo uwzględnienia odwołania z dnia 8 stycznia 2013 roku,
wszystkich żądań tego odwołania.
Izba zważyła, że przedmiotem umowy na roboty budowlane jest osiągnięcie zamierzonego
celu (rezultatu) polegającego na oddaniu przewidzianego w umowie obiektu budowlanego,
który może samodzielnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, wykonanego zgodnie
z projektem z zasadami wiedzy technicznej.
Mając na uwadze specyfikę przedmiotu zamówienia, jakim jest wykonanie robót
budowlanych polegających na przebudowie zabytkowego, stuletniego obiektu Muzeum
Narodowego we Wrocławiu, znajdującego się pod ochroną konserwatorską, wpisanego na
Listę Światowego Dziedzictwa UNESCO, Izba stwierdziła, że przy tego typu pracach
naturalnym jest, że zamawiający na etapie sporządzania dokumentacji projektowej nie jest w
stanie przewidzieć pełnego zakresu i rozmiaru robót, jakie będą konieczne do wykonania
przedmiotu zamówienia, uzyskania oczekiwanego efektu. W trakcie procesu budowlanego,
którego przedmiot obejmuje m.in.: prace rozbiórkowe czy roboty renowacyjne mające na
celu przywrócenie obiektowi dawnego wyglądu, może okazać się, że istotnie szereg robót i
czynności oraz ich wielkość i ilość będzie możliwa do oszacowania dopiero po wykonaniu
określonych działań. Stąd, zdaniem Izby dopuszczalne są sformułowania użyte w projekcie
wykonawczym, a kwestionowane przez odwołującego typu „po wykonaniu rozbiórek,
demontażach i oczyszczeń elementów konstrukcyjnych możliwa będzie ocena ilości stropów
wymagających wzmocnienia” czy „po odkryciu górnych powierzchni stropodachów oraz
kopuł możliwa będzie ocena ich stanu technicznego i nośności”. Na etapie sporządzania
dokumentacji przetargowej nie jest możliwe także przewidzenie i precyzyjne określenie
wielkości i zakresu robót archeologicznych, geologicznych, saperskiego rozpoznania terenu
czy wskazanie występowania miejsc gniazdowania ptaków i rozrodu nietoperzy. Okoliczność
tą przyznał sam odwołujący w toku rozprawy, stąd żądanie odwołującego określone w pkt I.
4 co do podania przez zamawiającego wielkości i zakresu tych robót jest niemożliwe do
spełnienia. Niewątpliwie wykonawca, kalkulując cenę oferty, która w tym postępowaniu ma
charakter ryczałtowy ponosi ryzyko związane z koniecznością pokrycia ewentualnych
kosztów prac archeologicznych, geologicznych, saperskich oraz ryzyko związane z instalacją
budek lęgowych dla ptaków lub schronień dla nietoperzy, których ilość nie jest na etapie
przygotowania dokumentacji sprecyzowana. W warunkach ceny ryczałtowej ryzyko
uwzględnienia wszystkich prac wymaganych dla realizacji całości przedmiotu zamówienia,
zgodnie z opisem tego przedmiotu dokonanym przez zamawiającego, w formie dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz przedmiarów,
spoczywa bowiem na wykonawcy. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest określenie z góry
wynagrodzenia za całość prac w stałej kwocie, która ma co do zasady charakter niezmienny.
Z dyspozycji art. 632§ 1 k.c. wynika, że w sytuacji ustalenia wynagrodzenia ryczałtowego
przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, choćby z czasie
zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wyjątkiem od wyżej
określonej zasady jest taka zmiana stosunków, których nie można było przewidzieć, że
wykonanie robót groziłoby przyjmującemu zamówienia rażącą stratą. Wówczas sąd może
podwyższyć ustalony przez strony ryczałt lub rozwiązać umowę. Zastosowanie
wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza także możliwości udzielenia wykonawcy
zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym, których wykonanie stało
się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, po spełnieniu
przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający ma prawo także
udzielić przy wynagrodzeniu ryczałtowym zamówień uzupełniających, które wcześniej
zostały przewidziane przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
ogłoszeniu i które wykraczają poza określenie przedmiotu zamówienia, po spełnieniu
przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do zmiany § 6 ust. 4 oraz § 6 ust. 2 zmodyfikowanego wzoru
umowy, wskazując, że sformułowania tam zawarte są wyrazem przyjętego przez
zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego, którego istotą jest to, że kwota umowna
obejmuje wszystkie nakłady i koszty wyliczone w oparciu o projekty budowlane, projekty
wykonawcze STWiORB, oględziny własne, terenu budowy i obiektów bezpośrednio
sąsiadujących, obowiązujące przepisy, wiedzę techniczną oraz wszelkie inne koszty
związane z realizacją umowy a wykonawca nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia
ryczałtowego.
Zarzut z pkt II odwołania dotyczący naruszenie art. 30 ust. 4 ustawy Pzp przez
uzależnienie na etapie realizacji możliwości zastosowania rozwiązań równoważnych od
akceptacji projektanta.
Izba wskazuje, na wstępie, że zarzut ten, był co prawda objęty odwołaniem z dnia 8 stycznia
2013 roku (pkt V odwołania z dnia 8 stycznia 2013 roku), to jednak w odwołaniu tym nie
sformułowano żądania co do tego zarzutu. W świetle braku sprecyzowania w odwołaniu z
dnia 8 stycznia 2013 roku żądania co do wyżej określonego zarzutu nie można aktualnie
czynić zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Niezależnie od
powyższego, zgodzić się należy z zamawiającym, że w Projekcie wykonawczym, Instalacje
Sanitarne, Tom 4, pkt I ppkt 4 Faza Opracowania i uwagi ogólne, str. 3, dopuszczono
zastosowanie materiałów, elementów, rozwiązań konstrukcyjnych, technicznych oraz
technologicznych, urządzeń równoważnych o parametrach nie gorszych niż zastosowane w
projekcie. Jednocześnie wskazano, że zastosowanie rozwiązań równoważnych na etapie
realizacji wymaga akceptacji projektanta.
Zarzuty z pkt III odwołania dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp oraz art. 353 1 k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp przez
bezprawne wprowadzenie do projektu umowy warunków prowadzących do pokrzywdzenia
wykonawcy przy wyraźnym uprzywilejowaniu zamawiającego.
Zarzut ten był objęty odwołaniem z dnia 8 stycznia 2013 roku, odwołujący wówczas
wskazywał na brak możliwości ubiegania się o przedłużenie czasu na ukończenie oraz
dodatkowy koszt w przypadku wystąpienia okoliczności niezależnych od wykonawcy, których
rozmiar, czas i koszt są okolicznościami przyszłymi i niepewnymi. W wyniku modyfikacji z
dnia 15 stycznia 2013 roku zamawiający dopuścił we wzorze umowy zmianę terminu
realizacji zamówienia w okolicznościach wskazanych przez odwołującego. Zdaniem Izby,
niemożliwym jest natomiast, przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym, które przewidział
zamawiający w tym postępowaniu, spełnienie żądania odwołującego i przyznanie możliwości
ubiegania się o dodatkowe wynagrodzenie w sytuacji wystąpienia okoliczności niezależnych
do wykonawcy, których rozmiar, czas i koszty są okolicznościami przyszłymi i niepewnymi,
np. odkrycie na terenie budowy bomb, broni, niewybuchów lub innych materiałów
wybuchowych, szczątków ludzkich czy wykrycie instalacji, urządzeń lub budowli
podziemnych nie ujętych w dokumentacji projektowej lub opóźnienia w uzyskaniu zezwoleń,
decyzji, uzgodnień, ekspertyz itp. Okoliczności te mogą niewątpliwe wystąpić w tracie
realizacji robót i wówczas zamawiający winien rozważyć czy nie zachodzą przesłanki do
udzielenia zamówień dodatkowych, których nie można było przewidzieć.
Odnośnie pkt 2 wskazać należy, że uwzględniając żądanie odwołania z dnia 8 stycznia 2013
roku zamawiający w § 9 ust. 25.7 wzoru umowy wskazał, że „W przypadku zmiany
wysokości stawek podatku od towarów i usług w okresie realizacji projektu, wykonawca
przedłoży zamawiającemu harmonogram rzeczowo - finansowy z odpowiednio przeliczonymi
kwotami netto i VAT. Przedłożenie nowego Harmonogramu rzeczowo - finansowego nie
zwalnia wykonawcy z obowiązku realizacji robót wg ostatniego zatwierdzonego przez strony
Harmonogramu rzeczowo – finansowego (..)”. W ocenie Izby, zamawiający w toku rozprawy
wyjaśnił w sposób spójny i logiczny, że postanowienie § 9 ust. 25.7 wzoru umowy o treści
„nie zwalnia wykonawcy z obowiązku realizacji robót wg ostatniego zatwierdzonego przez
strony Harmonogramu rzeczowo - finansowego” dotyczy wyłącznie terminów i etapów
wykonania zdania a nie wynagrodzenia zmienionego na skutek zmiany stawki podatku VAT.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, złożonej do akt sprawy, wskazał, że obowiązek
realizacji wg ostatniego zatwierdzonego harmonogramu rzeczowo- finansowego, w sytuacji
zmiany stawki podatku VAT nie dotyczy konieczności realizacji robót objętych zamówieniem
po dotychczasowych cenach a wyłącznie według dotychczasowych terminów pośrednich.
Odnośnie pkt 3 Izba wskazuje, że zarzut ten nie był objęty odwołaniem z dnia 8 stycznia
2013 roku, zaś kwestionowanie w rozpatrywanym odwołaniu postanowienia § 13 wzoru
umowy, w sytuacji gdy treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym wzoru
umowy, była udostępniona wykonawcom od 29 grudnia 2012 roku, należy uznać za
spóźnione.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że nie jest sprzeczne, jak podnosi odwołujący,
z naturą i zasadami współżycia społecznego uregulowanie w § 13 wzoru umowy biegu
okresu gwarancji i obowiązków wykonawcy od „zaproszenia” zamawiającego i Inżyniera
Kontraktu celem dokonania przeglądu gwarancyjnego pod rygorem zawieszenia biegu
terminu gwarancji. Postanowienie to jest dopuszczalne na gruncie, wynikającej z art. 353 1
k.c. swobody umów, a odwołujący nie uzasadnił na czym polega sprzeczność
kwestionowanego postanowienia z obowiązującymi przepisami prawa. Wymóg „zaproszenia”
zamawiającego i Inżyniera Kontraktu celem dokonania przeglądów gwarancyjnych jest
dozwolonym uzupełnieniem zasad odpowiedzialności gwarancyjnej, określonych w kodeksie
cywilnym.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………….
………………..
………………..