KIO 239/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 425/04 II Ca 88/09 V Ca 2214/06 VI Ca 628/05 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 239/13
WYROK
z dnia 21 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2013 r. przez wykonawcę
Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35
w postępowaniu prowadzonym przez Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II
Kraków – Balice Sp. z o.o. z siedzibą w Balicach, 32-083 Balice,
ul. kpt. M.Medweckiego 1,
przy udziale wykonawcy Astaldi S.p.A., Via G.V. Bona 65, 00156 Rzym (Włochy) (adres
do korespondencji: Astaldi S.p.A. Oddział w Polsce, 00-215 Warszawa, ul. Sapieżyńska
10a) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 239/13 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35 na rzecz Międzynarodowego Portu
Lotniczego im. Jana Pawła II Kraków – Balice Sp. z o.o. z siedzibą
w Balicach, 32-083 Balice, ul. kpt. M.Medweckiego 1 kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………….……
Sygn. akt: KIO 239/13
U z a s a d n i e n i e
Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków – Balice Sp. z o.o.
z siedzibą w Balicach, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na „Wykonanie robót budowlanych
w systemie Generalnego Wykonawstwa na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im.
Jana Pawła II Kraków – Balice, związanych z kompleksową realizacją: a) rozbudowy
i przebudowy międzynarodowego terminalu pasażerskiego wraz z przyłączami zewnętrznej
infrastruktury technicznej oraz kładką komunikującą terminal z parkingiem wielopoziomowym
i przystankiem kolejki; b) budowy i przebudowy wewnętrznego układu komunikacyjnego.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 października 2012 r., nr 2012/S 189-311398.
W dniu 24 stycznia 2013 r. zamawiający poinformował wykonawcę Porr (Polska) S.A.
z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Astaldi
S.p.A. z siedzibą w Rzymie (Włochy), zwanego dalej „wykonawcą Astaldi”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 4 lutego 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 4 lutego 2013
r.) wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Astaldi, pomimo tego,
że wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać
odrzucona;
2. zaniechania wykluczenia wykonawcy Astaldi, pomimo tego, że nie wykazał on, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V pkt 6. 2) (osoby
zdolne do wykonania zamówienia);
3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Astaldi, pomimo tego, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego przez
zamawiającego i cen zaoferowanych przez innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu oraz pomimo tego, że oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ;
4. zaniechanie wezwania wykonawcy Astaldi do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny;
5. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy Astaldi, mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku
udziału w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Astaldi,
mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i powinna podlegać
odrzuceniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Astaldi,
mimo że oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ;
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy
Astaldi, mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Astaldi,
pomimo tego, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania oraz
pomimo tego, że oferta ta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską
cenę i jako niezgodna z treścią SIWZ.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie niniejszego odwołania jako całkowicie uzasadnionego;
2. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Astaldi jako oferty
najkorzystniejszej;
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
wykonawcy Astaldi oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy i dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
− w przedmiocie rażąco niskiej ceny – że zaoferowana przez wykonawcę Astaladi cena
jest ceną rażąco niską, tj. cena niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych. Cena tej oferty jest o około 30% niższa w stosunku do przedmiotu
zamówienia; zarówno w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia wyliczonej
przez zamawiającego, jak i średnich cen ofert złożonych w postępowaniu przez
pozostałych wykonawców. Jednocześnie z analizy dołączonego do oferty wykonawcy
Astaldi załącznika nr 3 do SIWZ (Tabela Scalonych Elementów Rozliczeniowych)
oraz porównania go z wyceną robót dokonaną przez zamawiającego oraz
odwołującego wynika, że rażące zaniżenie cen w odniesieniu do wybranych zadań
i etapów zadań składających się na przedmiot zamówienia sięga około 50%. Nawet
przy najbardziej korzystnych cenach na rynku, najlepszych umowach z dostawcami
oraz doskonałym rozpoznaniem lokalnego rynku budowlanego wykonawca Astaldi
nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia przy zaoferowanym poziomie cen.
Wykonawca ten nie daje więc gwarancji należytego i rzetelnego wykonania
zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami zamawiającego, a wybór ofert
wykonawcy Astaldi stanowi realne zagrożenie dla prawidłowej realizacji zamówienia
publicznego. Nie wzywając wykonawcy Astaldi do wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który w okolicznościach
faktycznych postępowania nakładał na zamawiającego obowiązek skierowania
takiego wezwania do wykonawcy.
− W przedmiocie braku spełnienia przez wykonawcę Astaldi warunku udziału
wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i opisanego przez zamawiającego
w Rozdziale V ust. 6 pkt 2) SIWZ - stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Opis
sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku zamawiający określił
w ogłoszeniu i SIWZ. W pkt III.2.3) ogłoszenia oraz w Rozdziale V ust 6 pkt 2) SIWZ
Zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać nie tylko, że dysponuje osobami,
które posiadają wymagane uprawnienia ale również, że osoby te uprawnione są do
wykonywania zastrzeżonych dla określonych zawodów czynności. Stosownie do
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oświadczenia składane przez wykonawców powinny
potwierdzać spełnianie przez nich warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu upływu terminu składania ofert. Ponieważ zamawiający nie wskazał, że osoby,
którymi wykonawca ma dysponować mają być uprawnione do wykonywania
zastrzeżonych dla wskazanych Rozdziale V ust 6 pkt 2) SIWZ zawodów czynności na
dzień zawarcia umowy, to wskazane w ofercie wykonawcy, w Wykazie osób
podmioty, obowiązane były posiadać uprawnienie do wykonywania tych czynności
najpóźniej na dzień składania ofert. Na dzień składania ofert w postępowaniu
wskazane przez wykonawcę Astaldi osoby, tj. panowie V...... R........, E......... L………,
R……… S……… oraz M………. V............ nie były uprawnione do wykonywania
czynności koniecznych do realizacji zamówienia, gdyż na dzień składania ofert w
postępowaniu nie uzyskały nawet tymczasowego wpisu do rejestru inżynierów
budownictwa uprawniającego do wykonywania czynności kierownika budowy na
obiekcie i w zakresie przewidzianym w zamówieniu.
Pismem z dnia 5 lutego 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca Astaldi otrzymał w tej samej
dacie).
W dniu 7 lutego 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Astaldi przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 18 lutego 2013 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzuty dotyczące braku spełnienia przez
wykonawcę Astaldi warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp i opisanego przez zamawiającego w Rozdziale V ust. 6 pkt 2 SIWZ oraz
niezgodności treści oferty wykonawcy Astaldi z treścią SIWZ (w zakresie objętym pierwszym
z cofniętych zarzutów) (pkt 2.2. i 2.3. uzasadnienia odwołania, str. 8-11 odwołania).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z Protokołu postępowania (Druk ZP-PN), szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona przez zamawiającego w dniu 12 września 2012 r. na kwotę
417.282.902,69 zł netto, co stanowi równowartość 103.812.046,64 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających ustalono na kwotę 12.153.870,95 zł, co stanowi
równowartość 3.023.651,84 euro. Wartość ta została ustalona na podstawie kosztorysów
inwestorskich.
Zamawiający podał, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
w wysokości 330.635.903,02 zł netto i 406.682.160,71 zł brutto (pismo z dnia 10 grudnia
2012 r.).
W postępowaniu złożono cztery oferty, tj. oferta nr 1 złożona przez wykonawcę
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na kwotę 411.639.427,02
zł netto i 506.316.495,23 zł brutto; oferta nr 2 złożona przez wykonawcę Astaldi S.p.A.
z siedzibą w Rzymie (Włochy) na kwotę 299.906.365,58 zł netto i 368.884.829,66 zł brutto;
oferta nr 3 złożona przez wykonawcę Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę
380.016.220,60 zł netto i 467.419.951,34 zł brutto oraz oferta nr 4 złożona przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie i Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na kwotę
497.000.000,00 zł netto i 611.310.000,00 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa nie definiuje jednocześnie
pojęcia rażąco niskiej ceny ani też nie wskazuje jakie kryteria należy brać pod uwagę
dokonując kwalifikacji pod to pojęcie. Tak więc przyjmuje się, że ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Odrzucenie oferty z tego powodu
(rażąco niskiej ceny) musi być jednak poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ustaw Pzp, przy czym ustawa nie określa przesłanek jakie mają
wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. „Każdorazowo to zamawiający rozważa czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska” (Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 3/07).
Tymczasem zamawiający w niniejszym stanie faktycznym, co konsekwentnie
podnosił na rozprawie, nie powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę
Astaldi jako ceny, za którą nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia. Analiza
zawartych w ofertach dokumentów, jak również posiadane przez niego informacje na temat
cen uzyskiwanych przez zamawiających w innych postępowaniach, w tym w postępowaniach
o podobnym przedmiocie zamówienia, znajomość cen rynkowych, ustalona przez niego
wartość szacunkowa zamówienia oraz porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców
w tym konkretnym postępowaniu nie dały mu podstaw nie tylko, że do powzięcia takich
wątpliwości, ale i podjęcia stosownych działań, w tym wezwania wykonawcy Astaldi do
złożenia wyśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wartość szacunkowa zamówienia, wskazana przez zamawiającego w punkcie 2
Protokołu postępowania (Druk ZP-PN), została ustalona na kwotę 417.282.902,69 zł netto.
Kwota ta – jak wynika z ww. protokołu - obejmuje także wartość zamówień uzupełniających
w wysokości 12.153.870,95 zł netto. Kwota ta – jak podniósł zamawiający – obejmuje także
dostawę systemu transportu i kontroli bagażu rejestrowanego (BHS) w wysokości
51.387.694,99 zł netto, które to zadanie nie jest przedmiotem tego postępowania. Zostało
ono bowiem – zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia”, pkt 3 „Wyłączenia”, ppkt 3.2 (str. 41 SIWZ) – z niego wyłączone. Okoliczność
tę potwierdza także pismo zamawiającego z dnia 29 stycznia 2013 r., w którym wskazał on
czego kosztorysy nie obejmują, a co zostało uwzględnione w szacunkowej wartości
zamówienia („koszty dostaw inwestorskich (systemów BHS i UK) oraz robót
uzupełniających”), jak również to co one (kosztorysy) obejmują, a co zostało wyłączone z
zakresu tego zamówienia. Tak więc wartość szacunkowa tego konkretnego zamówienia, z
uwzględnieniem wskazanych wyżej okoliczności, wynosi faktycznie – jak wykazał to
zamawiający - 354.427207,01 zł netto. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług ustalone
przez zamawiającego z należytą starannością (art. 32 - 35 ustawy Pzp). W przypadku robót
budowlanych dochowaniem należytej staranności jest ustalenie wartości zamówienia m.in.
na podstawie kosztorysu inwestorskiego i w taki właśnie sposób - jak wynika z Protokołu
postępowania (Druk ZP-PN) - została oszacowana wartość tego konkretnego zamówienia.
Wartość ta została następnie zweryfikowana przez firmę zewnętrzną (DEKRA) i uznana za
prawidłowo ustaloną. W toku przedmiotowego postępowania przetargowego żaden z
wykonawców nie kwestionował prawidłowości oszacowania wartości zamówienia, nie uczynił
tego także i odwołujący. Tak więc obecne kwestionowanie prawidłowości sporządzenia
kosztorysów inwestorskich (zarzut ten został podniesiony bowiem dopiero na rozprawie)
będących podstawą oszacowania wartości tego zamówienia jest spóźnione.
Wartość szacunkowa tego zamówienia wynosi więc 354.427207,01 zł netto.
Natomiast wykonawca Astaldi zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę
299.906.365,58 zł netto. Z zestawienia tych kwot (netto) (354.427207,01 zł netto i
299.906.365,58 zł netto) wynika zatem, że cena ofertowa wykonawcy Astaldi stanowi 85%
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że w tym konkretnym przypadku
odstępstwo ceny kwestionowanej oferty od wartości szacunkowej zamówienia wynosi 15%.
W każdym postępowaniu ta procentowa wartość odstępstwa danej oferty (oferty z najniższą
ceną) od oszacowanej przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia będzie inna,
bowiem mają na nią wpływ inne czynniki. Tak więc odnoszenie ceny ofertowej wyłącznie do
wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską
ceną, nie jest wystarczające i nie może stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, że
cena ofertowa jest rażąco niska. Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. (C-
103/88, „Fratelli Constanzo”), niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco
niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego
poziomu, a do tego właśnie (odniesienia arytmetycznego) odwołujący się przede wszystkim
odnosi w treści złożonych pism procesowych.
Tymczasem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewnego
rodzaju rynkową konfrontacją cen oferowanych przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie danego zamówienia. Oferta najkorzystniejsza cenowo jest bowiem z reguły ofertą
z ceną niższą niż szacunkowa wartość zamówienia. Sytuacja taka ma niewątpliwie miejsce
także w niniejszym stanie faktycznym. Cena oferty wykonawcy Astaldi jest bowiem niższa od
szacunkowej wartości zamówienia i wynosi ona 85% tej wartości. Cena oferty tego
wykonawcy jest niższa od ceny oferty odwołującego (oferty sklasyfikowanej na miejscu
drugim w rankingu ofert) o około 21 %, a od ceny oferty kolejnego z wykonawców, tj
wykonawcy - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (oferty
sklasyfikowanej na miejscu trzecim w rankingu ofert) o około 27%. Niemniej jednak
okoliczność ta nie oznacza, że cena oferty wykonawcy Astaldi jest rażąco niska. Samo
stwierdzenie różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach złożonych przez
poszczególnych wykonawców jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające
dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Powyższe bowiem co najwyżej wskazuje,
że zaistniała różnica (różnica pomiędzy cenami ofert poszczególnych wykonawców) jest
wynikiem konkurencji i walki cenowej na rynku tego rodzaju zamówień, gdyż ceny
zaoferowane w ofertach złożonych przez wykonawców w toku danego postępowania
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla danego zamówienia. Ceny te są
bowiem kalkulowane w tym samym czasie i mają na nie wpływ uwarunkowania gospodarcze
dotyczące tego samego rynku robót, jak i kondycja finansowa poszczególnych wykonawców.
W kontekście powyższego stwierdzić więc należy, iż cena zaoferowana przez
wykonawcę Astaldi jest ceną, która nie różni się w sposób znaczący ani od cen ofertowych
pozostałych wykonawców, ani też od wartości szacunkowej zamówienia. Taka rozpiętość
cen, jak wystąpiła w niniejszym stanie faktycznym (różnica między kolejnymi ofertami w
rankingu ofert wynosiła bowiem odpowiednio około 21% i 27%), jest naturalna
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Celem postępowania o udzielenie zamówienia
jest bowiem wybór oferty spełniającej oczekiwania zamawiającego, w tym oferty z najniższą
ceną. Dlatego też z faktu zaoferowania ceny niższej od szacunkowej wartości zamówienia,
jak i cen zaoferowanych przez innych wykonawców nie można wywodzić tezy o rażąco
niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że ocena tego, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana, co do
zasady, w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę, zwłaszcza przy
ustalonym przez zamawiającego wynagrodzeniu ryczałtowym (Rozdział XI SIWZ „Opis
sposobu obliczenia ceny”, pkt 3 – str. 24). Izba podziela w tym zakresie stanowisko
wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.01.2007 r., sygn. akt: V
Ca 2214/06; Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 425/04; jak i
Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05.
Tymczasem odwołujący poza kwestionowaniem ceny oferty wykonawcy Astaldi jako
całości (w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia i cen pozostałych ofert) podniósł
także, iż rażąco niską cenę zaoferowano co do pewnego, ograniczonego zakresu przedmiotu
zamówienia, a mianowicie niektórych elementów Tabeli Scalonych Elementów
Rozliczeniowych, mianowicie zadań: etapu DR (budynek techniczny, kontenerowe agregaty
prądotwórcze), etapu DR (drogi i place, organizacja ruchu, oznakowanie poziome płyty
przedterminalowej i dróg technicznych), etapu E (instalacje elektryczne) oraz zadania nr 2
(budowa i przebudowa wewnętrznego układu komunikacyjnego). Niemniej jednak – jak
wykazał zamawiający – prace wykonywane w ramach etapu DR są wyceniane poniżej jego
kwot szacunkowych zamawiającego. A ponadto - w niniejszym stanie faktycznym - ich
wartość jest marginalna, gdyż stanowi jedynie około 1,5% wartości całego zamówienia, a
wartość dotycząca pozycji PPC stanowi około 0,03% jego wartości. W odniesieniu do etapu
E (Instalacje elektryczne) w każdej z kwestionowanych pozycji oferty co najmniej dwóch
wykonawców sa niższe od wartości szacunkowej zamówienia, a w przypadku zadania 2
(Wewnętrzny Układ Komunikacyjny - WUK) oferty wszystkich wykonawców są niższe od
wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego. A ponadto ceny tych pozycji „w
przeważającej większości (...) zostały zaoferowane w podobnej cenie przez choćby jednego
z innych oferentów lub znajdują potwierdzenie w kosztorysie inwestorskim”. Ceny te – jak
słusznie podniósł zamawiający - nie są więc cenami nierealnymi i odbiegającymi od
rzeczywistości. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w
stosunku do cen zaoferowanych przez innych wykonawców lub szacunku zamawiającego
nie jest dowodem na to, że oferta wykonawcy Astaldi stanowi ofertę z rażąco niską ceną.
Nawet gdyby odwołujący, w tym konkretnym stanie faktycznym, udowodnił, że cena w
kwestionowanym zakresie (w kwestionowanych pozycjach tabeli) była ceną nierealistyczną
to nadal nie przesądza to o tym, że cena całej oferty jest ceną rażąco niską.
Reasumując Izba stwierdziła, iż „to odwołujący – zgodnie z regułą z art. 6 k.c. - winien
był bowiem udowodnić, że cena podana przez wygrywającego przetarg wykonawcę jest
rażąco niska. W szczególności winien był wykazać, że wykonawca ten ustalił cenę poniżej
własnych kosztów, że będzie ponosił z tego tytułu straty i że w przyszłości zagrozi to
bezpiecznemu wykonaniu umowy zawartej z zamawiającym.” (wyrok SO w Bielsku Białej z
10 marca 2009 r., sygn. akt II Ca 88/09). Okoliczności tej odwołujący niewątpliwie nie
wykazał. Tym samym Izba uznała, iż zamawiający prawidłowo uczynił, uznając iż w
niniejszym stanie faktycznym nie może być mowy o rażąco niskiej cenie, jak również, że brak
jest podstaw, aby wzywać wykonawcę Astaldi do składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko
je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 21 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lutego 2013 r. przez wykonawcę
Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35
w postępowaniu prowadzonym przez Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II
Kraków – Balice Sp. z o.o. z siedzibą w Balicach, 32-083 Balice,
ul. kpt. M.Medweckiego 1,
przy udziale wykonawcy Astaldi S.p.A., Via G.V. Bona 65, 00156 Rzym (Włochy) (adres
do korespondencji: Astaldi S.p.A. Oddział w Polsce, 00-215 Warszawa, ul. Sapieżyńska
10a) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 239/13 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35
tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od wykonawcy Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-822 Warszawa, ul. Poleczki 35 na rzecz Międzynarodowego Portu
Lotniczego im. Jana Pawła II Kraków – Balice Sp. z o.o. z siedzibą
w Balicach, 32-083 Balice, ul. kpt. M.Medweckiego 1 kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………….……
Sygn. akt: KIO 239/13
U z a s a d n i e n i e
Międzynarodowy Port Lotniczy im. Jana Pawła II Kraków – Balice Sp. z o.o.
z siedzibą w Balicach, zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na „Wykonanie robót budowlanych
w systemie Generalnego Wykonawstwa na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im.
Jana Pawła II Kraków – Balice, związanych z kompleksową realizacją: a) rozbudowy
i przebudowy międzynarodowego terminalu pasażerskiego wraz z przyłączami zewnętrznej
infrastruktury technicznej oraz kładką komunikującą terminal z parkingiem wielopoziomowym
i przystankiem kolejki; b) budowy i przebudowy wewnętrznego układu komunikacyjnego.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 października 2012 r., nr 2012/S 189-311398.
W dniu 24 stycznia 2013 r. zamawiający poinformował wykonawcę Porr (Polska) S.A.
z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy Astaldi
S.p.A. z siedzibą w Rzymie (Włochy), zwanego dalej „wykonawcą Astaldi”, jako
najkorzystniejszej.
W dniu 4 lutego 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 4 lutego 2013
r.) wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Astaldi, pomimo tego,
że wykonawca ten powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać
odrzucona;
2. zaniechania wykluczenia wykonawcy Astaldi, pomimo tego, że nie wykazał on, iż
spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V pkt 6. 2) (osoby
zdolne do wykonania zamówienia);
3. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Astaldi, pomimo tego, że oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego przez
zamawiającego i cen zaoferowanych przez innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu oraz pomimo tego, że oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ;
4. zaniechanie wezwania wykonawcy Astaldi do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej
ceny;
5. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej;
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp poprzez dokonanie
wyboru oferty wykonawcy Astaldi, mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku
udziału w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Astaldi,
mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i powinna podlegać
odrzuceniu;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Astaldi,
mimo że oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ;
4. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy
Astaldi, mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską ceną w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
5. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Astaldi,
pomimo tego, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania oraz
pomimo tego, że oferta ta powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską
cenę i jako niezgodna z treścią SIWZ.
Jednocześnie odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie niniejszego odwołania jako całkowicie uzasadnionego;
2. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Astaldi jako oferty
najkorzystniejszej;
3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia
wykonawcy Astaldi oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy i dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:
− w przedmiocie rażąco niskiej ceny – że zaoferowana przez wykonawcę Astaladi cena
jest ceną rażąco niską, tj. cena niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do cen
rynkowych. Cena tej oferty jest o około 30% niższa w stosunku do przedmiotu
zamówienia; zarówno w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia wyliczonej
przez zamawiającego, jak i średnich cen ofert złożonych w postępowaniu przez
pozostałych wykonawców. Jednocześnie z analizy dołączonego do oferty wykonawcy
Astaldi załącznika nr 3 do SIWZ (Tabela Scalonych Elementów Rozliczeniowych)
oraz porównania go z wyceną robót dokonaną przez zamawiającego oraz
odwołującego wynika, że rażące zaniżenie cen w odniesieniu do wybranych zadań
i etapów zadań składających się na przedmiot zamówienia sięga około 50%. Nawet
przy najbardziej korzystnych cenach na rynku, najlepszych umowach z dostawcami
oraz doskonałym rozpoznaniem lokalnego rynku budowlanego wykonawca Astaldi
nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia przy zaoferowanym poziomie cen.
Wykonawca ten nie daje więc gwarancji należytego i rzetelnego wykonania
zamówienia, zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami zamawiającego, a wybór ofert
wykonawcy Astaldi stanowi realne zagrożenie dla prawidłowej realizacji zamówienia
publicznego. Nie wzywając wykonawcy Astaldi do wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który w okolicznościach
faktycznych postępowania nakładał na zamawiającego obowiązek skierowania
takiego wezwania do wykonawcy.
− W przedmiocie braku spełnienia przez wykonawcę Astaldi warunku udziału
wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i opisanego przez zamawiającego
w Rozdziale V ust. 6 pkt 2) SIWZ - stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Opis
sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku zamawiający określił
w ogłoszeniu i SIWZ. W pkt III.2.3) ogłoszenia oraz w Rozdziale V ust 6 pkt 2) SIWZ
Zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać nie tylko, że dysponuje osobami,
które posiadają wymagane uprawnienia ale również, że osoby te uprawnione są do
wykonywania zastrzeżonych dla określonych zawodów czynności. Stosownie do
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oświadczenia składane przez wykonawców powinny
potwierdzać spełnianie przez nich warunków udziału w postępowaniu nie później niż
w dniu upływu terminu składania ofert. Ponieważ zamawiający nie wskazał, że osoby,
którymi wykonawca ma dysponować mają być uprawnione do wykonywania
zastrzeżonych dla wskazanych Rozdziale V ust 6 pkt 2) SIWZ zawodów czynności na
dzień zawarcia umowy, to wskazane w ofercie wykonawcy, w Wykazie osób
podmioty, obowiązane były posiadać uprawnienie do wykonywania tych czynności
najpóźniej na dzień składania ofert. Na dzień składania ofert w postępowaniu
wskazane przez wykonawcę Astaldi osoby, tj. panowie V...... R........, E......... L………,
R……… S……… oraz M………. V............ nie były uprawnione do wykonywania
czynności koniecznych do realizacji zamówienia, gdyż na dzień składania ofert w
postępowaniu nie uzyskały nawet tymczasowego wpisu do rejestru inżynierów
budownictwa uprawniającego do wykonywania czynności kierownika budowy na
obiekcie i w zakresie przewidzianym w zamówieniu.
Pismem z dnia 5 lutego 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia
do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca Astaldi otrzymał w tej samej
dacie).
W dniu 7 lutego 2013 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Astaldi przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 18 lutego 2013 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości.
Odwołujący cofnął na rozprawie zarzuty dotyczące braku spełnienia przez
wykonawcę Astaldi warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp i opisanego przez zamawiającego w Rozdziale V ust. 6 pkt 2 SIWZ oraz
niezgodności treści oferty wykonawcy Astaldi z treścią SIWZ (w zakresie objętym pierwszym
z cofniętych zarzutów) (pkt 2.2. i 2.3. uzasadnienia odwołania, str. 8-11 odwołania).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z Protokołu postępowania (Druk ZP-PN), szacunkowa wartość
zamówienia została ustalona przez zamawiającego w dniu 12 września 2012 r. na kwotę
417.282.902,69 zł netto, co stanowi równowartość 103.812.046,64 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających ustalono na kwotę 12.153.870,95 zł, co stanowi
równowartość 3.023.651,84 euro. Wartość ta została ustalona na podstawie kosztorysów
inwestorskich.
Zamawiający podał, iż na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę
w wysokości 330.635.903,02 zł netto i 406.682.160,71 zł brutto (pismo z dnia 10 grudnia
2012 r.).
W postępowaniu złożono cztery oferty, tj. oferta nr 1 złożona przez wykonawcę
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na kwotę 411.639.427,02
zł netto i 506.316.495,23 zł brutto; oferta nr 2 złożona przez wykonawcę Astaldi S.p.A.
z siedzibą w Rzymie (Włochy) na kwotę 299.906.365,58 zł netto i 368.884.829,66 zł brutto;
oferta nr 3 złożona przez wykonawcę Porr (Polska) S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę
380.016.220,60 zł netto i 467.419.951,34 zł brutto oraz oferta nr 4 złożona przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie i Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie na kwotę
497.000.000,00 zł netto i 611.310.000,00 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawa nie definiuje jednocześnie
pojęcia rażąco niskiej ceny ani też nie wskazuje jakie kryteria należy brać pod uwagę
dokonując kwalifikacji pod to pojęcie. Tak więc przyjmuje się, że ceną rażąco niską jest cena
niewiarygodnie niska i znacząco odbiegająca od cen rynkowych, wskazująca na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi. Odrzucenie oferty z tego powodu
(rażąco niskiej ceny) musi być jednak poprzedzone wezwaniem wykonawcy do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ustaw Pzp, przy czym ustawa nie określa przesłanek jakie mają
wskazywać na konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej przez niego w ofercie ceny. „Każdorazowo to zamawiający rozważa czy
zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi po stronie
zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co do tego, czy
cena nie jest rażąco niska” (Wyrok SO w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt
XIX Ga 3/07).
Tymczasem zamawiający w niniejszym stanie faktycznym, co konsekwentnie
podnosił na rozprawie, nie powziął wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę
Astaldi jako ceny, za którą nie jest możliwa realizacja przedmiotu zamówienia. Analiza
zawartych w ofertach dokumentów, jak również posiadane przez niego informacje na temat
cen uzyskiwanych przez zamawiających w innych postępowaniach, w tym w postępowaniach
o podobnym przedmiocie zamówienia, znajomość cen rynkowych, ustalona przez niego
wartość szacunkowa zamówienia oraz porównanie cen ofert złożonych przez wykonawców
w tym konkretnym postępowaniu nie dały mu podstaw nie tylko, że do powzięcia takich
wątpliwości, ale i podjęcia stosownych działań, w tym wezwania wykonawcy Astaldi do
złożenia wyśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wartość szacunkowa zamówienia, wskazana przez zamawiającego w punkcie 2
Protokołu postępowania (Druk ZP-PN), została ustalona na kwotę 417.282.902,69 zł netto.
Kwota ta – jak wynika z ww. protokołu - obejmuje także wartość zamówień uzupełniających
w wysokości 12.153.870,95 zł netto. Kwota ta – jak podniósł zamawiający – obejmuje także
dostawę systemu transportu i kontroli bagażu rejestrowanego (BHS) w wysokości
51.387.694,99 zł netto, które to zadanie nie jest przedmiotem tego postępowania. Zostało
ono bowiem – zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia”, pkt 3 „Wyłączenia”, ppkt 3.2 (str. 41 SIWZ) – z niego wyłączone. Okoliczność
tę potwierdza także pismo zamawiającego z dnia 29 stycznia 2013 r., w którym wskazał on
czego kosztorysy nie obejmują, a co zostało uwzględnione w szacunkowej wartości
zamówienia („koszty dostaw inwestorskich (systemów BHS i UK) oraz robót
uzupełniających”), jak również to co one (kosztorysy) obejmują, a co zostało wyłączone z
zakresu tego zamówienia. Tak więc wartość szacunkowa tego konkretnego zamówienia, z
uwzględnieniem wskazanych wyżej okoliczności, wynosi faktycznie – jak wykazał to
zamawiający - 354.427207,01 zł netto. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez podatku od towarów i usług ustalone
przez zamawiającego z należytą starannością (art. 32 - 35 ustawy Pzp). W przypadku robót
budowlanych dochowaniem należytej staranności jest ustalenie wartości zamówienia m.in.
na podstawie kosztorysu inwestorskiego i w taki właśnie sposób - jak wynika z Protokołu
postępowania (Druk ZP-PN) - została oszacowana wartość tego konkretnego zamówienia.
Wartość ta została następnie zweryfikowana przez firmę zewnętrzną (DEKRA) i uznana za
prawidłowo ustaloną. W toku przedmiotowego postępowania przetargowego żaden z
wykonawców nie kwestionował prawidłowości oszacowania wartości zamówienia, nie uczynił
tego także i odwołujący. Tak więc obecne kwestionowanie prawidłowości sporządzenia
kosztorysów inwestorskich (zarzut ten został podniesiony bowiem dopiero na rozprawie)
będących podstawą oszacowania wartości tego zamówienia jest spóźnione.
Wartość szacunkowa tego zamówienia wynosi więc 354.427207,01 zł netto.
Natomiast wykonawca Astaldi zaoferował realizację przedmiotu zamówienia za cenę
299.906.365,58 zł netto. Z zestawienia tych kwot (netto) (354.427207,01 zł netto i
299.906.365,58 zł netto) wynika zatem, że cena ofertowa wykonawcy Astaldi stanowi 85%
szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że w tym konkretnym przypadku
odstępstwo ceny kwestionowanej oferty od wartości szacunkowej zamówienia wynosi 15%.
W każdym postępowaniu ta procentowa wartość odstępstwa danej oferty (oferty z najniższą
ceną) od oszacowanej przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia będzie inna,
bowiem mają na nią wpływ inne czynniki. Tak więc odnoszenie ceny ofertowej wyłącznie do
wartości szacunkowej zamówienia przy ocenie, czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską
ceną, nie jest wystarczające i nie może stanowić wyłącznego argumentu dla stwierdzenia, że
cena ofertowa jest rażąco niska. Zgodnie z orzeczeniem ETS z dnia 22 czerwca 1989 r. (C-
103/88, „Fratelli Constanzo”), niedopuszczalne jest automatyczne uznawanie cen za rażąco
niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego
poziomu, a do tego właśnie (odniesienia arytmetycznego) odwołujący się przede wszystkim
odnosi w treści złożonych pism procesowych.
Tymczasem postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest pewnego
rodzaju rynkową konfrontacją cen oferowanych przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie danego zamówienia. Oferta najkorzystniejsza cenowo jest bowiem z reguły ofertą
z ceną niższą niż szacunkowa wartość zamówienia. Sytuacja taka ma niewątpliwie miejsce
także w niniejszym stanie faktycznym. Cena oferty wykonawcy Astaldi jest bowiem niższa od
szacunkowej wartości zamówienia i wynosi ona 85% tej wartości. Cena oferty tego
wykonawcy jest niższa od ceny oferty odwołującego (oferty sklasyfikowanej na miejscu
drugim w rankingu ofert) o około 21 %, a od ceny oferty kolejnego z wykonawców, tj
wykonawcy - Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (oferty
sklasyfikowanej na miejscu trzecim w rankingu ofert) o około 27%. Niemniej jednak
okoliczność ta nie oznacza, że cena oferty wykonawcy Astaldi jest rażąco niska. Samo
stwierdzenie różnic pomiędzy cenami zaoferowanymi w ofertach złożonych przez
poszczególnych wykonawców jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające
dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert. Powyższe bowiem co najwyżej wskazuje,
że zaistniała różnica (różnica pomiędzy cenami ofert poszczególnych wykonawców) jest
wynikiem konkurencji i walki cenowej na rynku tego rodzaju zamówień, gdyż ceny
zaoferowane w ofertach złożonych przez wykonawców w toku danego postępowania
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla danego zamówienia. Ceny te są
bowiem kalkulowane w tym samym czasie i mają na nie wpływ uwarunkowania gospodarcze
dotyczące tego samego rynku robót, jak i kondycja finansowa poszczególnych wykonawców.
W kontekście powyższego stwierdzić więc należy, iż cena zaoferowana przez
wykonawcę Astaldi jest ceną, która nie różni się w sposób znaczący ani od cen ofertowych
pozostałych wykonawców, ani też od wartości szacunkowej zamówienia. Taka rozpiętość
cen, jak wystąpiła w niniejszym stanie faktycznym (różnica między kolejnymi ofertami w
rankingu ofert wynosiła bowiem odpowiednio około 21% i 27%), jest naturalna
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Celem postępowania o udzielenie zamówienia
jest bowiem wybór oferty spełniającej oczekiwania zamawiającego, w tym oferty z najniższą
ceną. Dlatego też z faktu zaoferowania ceny niższej od szacunkowej wartości zamówienia,
jak i cen zaoferowanych przez innych wykonawców nie można wywodzić tezy o rażąco
niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych.
Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, że ocena tego, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana, co do
zasady, w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę, zwłaszcza przy
ustalonym przez zamawiającego wynagrodzeniu ryczałtowym (Rozdział XI SIWZ „Opis
sposobu obliczenia ceny”, pkt 3 – str. 24). Izba podziela w tym zakresie stanowisko
wyrażone w wyrokach: Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.01.2007 r., sygn. akt: V
Ca 2214/06; Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 425/04; jak i
Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 21.09.2005 r., sygn. akt: VI Ca 628/05.
Tymczasem odwołujący poza kwestionowaniem ceny oferty wykonawcy Astaldi jako
całości (w odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia i cen pozostałych ofert) podniósł
także, iż rażąco niską cenę zaoferowano co do pewnego, ograniczonego zakresu przedmiotu
zamówienia, a mianowicie niektórych elementów Tabeli Scalonych Elementów
Rozliczeniowych, mianowicie zadań: etapu DR (budynek techniczny, kontenerowe agregaty
prądotwórcze), etapu DR (drogi i place, organizacja ruchu, oznakowanie poziome płyty
przedterminalowej i dróg technicznych), etapu E (instalacje elektryczne) oraz zadania nr 2
(budowa i przebudowa wewnętrznego układu komunikacyjnego). Niemniej jednak – jak
wykazał zamawiający – prace wykonywane w ramach etapu DR są wyceniane poniżej jego
kwot szacunkowych zamawiającego. A ponadto - w niniejszym stanie faktycznym - ich
wartość jest marginalna, gdyż stanowi jedynie około 1,5% wartości całego zamówienia, a
wartość dotycząca pozycji PPC stanowi około 0,03% jego wartości. W odniesieniu do etapu
E (Instalacje elektryczne) w każdej z kwestionowanych pozycji oferty co najmniej dwóch
wykonawców sa niższe od wartości szacunkowej zamówienia, a w przypadku zadania 2
(Wewnętrzny Układ Komunikacyjny - WUK) oferty wszystkich wykonawców są niższe od
wartości wynikającej z kosztorysu inwestorskiego. A ponadto ceny tych pozycji „w
przeważającej większości (...) zostały zaoferowane w podobnej cenie przez choćby jednego
z innych oferentów lub znajdują potwierdzenie w kosztorysie inwestorskim”. Ceny te – jak
słusznie podniósł zamawiający - nie są więc cenami nierealnymi i odbiegającymi od
rzeczywistości. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w poszczególnych pozycjach w
stosunku do cen zaoferowanych przez innych wykonawców lub szacunku zamawiającego
nie jest dowodem na to, że oferta wykonawcy Astaldi stanowi ofertę z rażąco niską ceną.
Nawet gdyby odwołujący, w tym konkretnym stanie faktycznym, udowodnił, że cena w
kwestionowanym zakresie (w kwestionowanych pozycjach tabeli) była ceną nierealistyczną
to nadal nie przesądza to o tym, że cena całej oferty jest ceną rażąco niską.
Reasumując Izba stwierdziła, iż „to odwołujący – zgodnie z regułą z art. 6 k.c. - winien
był bowiem udowodnić, że cena podana przez wygrywającego przetarg wykonawcę jest
rażąco niska. W szczególności winien był wykazać, że wykonawca ten ustalił cenę poniżej
własnych kosztów, że będzie ponosił z tego tytułu straty i że w przyszłości zagrozi to
bezpiecznemu wykonaniu umowy zawartej z zamawiającym.” (wyrok SO w Bielsku Białej z
10 marca 2009 r., sygn. akt II Ca 88/09). Okoliczności tej odwołujący niewątpliwie nie
wykazał. Tym samym Izba uznała, iż zamawiający prawidłowo uczynił, uznając iż w
niniejszym stanie faktycznym nie może być mowy o rażąco niskiej cenie, jak również, że brak
jest podstaw, aby wzywać wykonawcę Astaldi do składania wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez strony na rozprawie, uznając je za stanowisko
je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
wysokości 3600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący: ……………