Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 258/13

WYROK
z dnia 20 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Obsługi Zamówień Publicznych
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz D……. S………
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria radcy prawnego D…….
S……….. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szkołę Główną Służby
Pożarniczej w Warszawie


orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Szkole Głównej Służby Pożarniczej
w Warszawie – unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie
czynności wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Centrum Obsługi Zamówień Publicznych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie oraz D……….. S……….. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą: Kancelaria radcy prawnego D…………. S………… w Warszawie z
postępowania i powtórzenie czynności oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Szkołę Główną Służby Pożarniczej w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Obsługi Zamówień
Publicznych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz
D………. S……….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria
radcy prawnego D………. S……….. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.2. zasądza od Szkoły Głównej Służby Pożarniczej na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Centrum Obsługi Zamówień
Publicznych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz
D……….. S……….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą: Kancelaria
radcy prawnego D.…….. S…………. w Warszawie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

Sygn. akt: KIO 258/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Szkoła Główna Służby Pożarniczej w Warszawie – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Usługę prawniczą (niepriorytetową)
– bieżącą obsługę prawną wybranych zagadnień związanych z działalnością Uczelni”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 6 lutego 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Centrum Obsługi Zamówień Publicznych Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie oraz D……… S………. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą: Kancelaria radcy prawnego D………. S…………. w Warszawie
(dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu odwołujących się z postępowania.
Odwołujący się podnieśli, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał
czynności odrzucenia 2 ofert (oferta nr 3 oraz 5) oraz wykluczenia z postępowania 5
wykonawców (oferty nr 1, 2,6,7,8), zaś jedyna oferta która nie została odrzucona a
wykonawca nie został wykluczony to oferta nr 4, która zgodnie z oświadczeniem
zamawiającego, przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. W tej sytuacji to oferta odwołujących się, o ile nie zostaliby
wykluczeni z postępowania, byłaby ofertą najkorzystniejszą a odwołujący się uzyskaliby
przedmiotowe zamówienie.
Czynnościom zamawiającego odwołujący się zarzucili naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24
ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych wynikających z uzasadnienia
odwołania.
Odwołujący się wnieśli o:
- unieważnienie decyzji zamawiającego w przedmiocie wykluczenia odwołujących się z
postępowania jako naruszającej art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, jako
pozbawionej tak podstawy prawnej, jak i faktycznej, czego skutkiem będzie przywrócenie tej
oferty jako niepodlegającej odrzuceniu i złożonej przez wykonawcę niewykluczonego;
Skutkiem tej czynności będzie musiało być unieważnienie decyzji w przedmiocie
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na fakt, iż cena

oferty odwołujących się (brutto za 36 miesięcy świadczenia usług wynosi 297 561,60 zł)
mieści się w kwocie jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia (zgodnie z danymi odczytanymi podczas otwarcia ofert kwota ta wynosi 330 000
zł).
- dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty
odwołujący się.
Odwołujący się podnieśli, iż - jak wynika z uzasadnienia czynności wykluczenia –
podstawą do dokonania tej czynności był przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający stwierdził w zawiadomieniu o wykluczeniu, iż wezwał odwołującego się w
wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp
w sprawach uprawnionych do składania oświadczeń, udzielenia pełnomocnictwa.
Odwołujący się złożyli wyjaśnienia listownie po terminie. Wzięto pod uwagę datę i godzinę
nadania listu w Urzędzie pocztowym (wg stempla pocztowego).
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 19 lutego 2013 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, iż wykluczenie odwołujących się nastąpiło na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp – wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Zamawiający wskazał, iż do czasu otrzymania kopii odwołania był przekonany o
uzyskaniu wyjaśnień od odwołującego się tylko w wersji listownej. Wiadomości kierowane na
skrzynkę e-mailową zam@sgsp.edu.pl są sprawdzane codziennie na czterech komputerach
przez pracowników Działu Zamówień Publicznych. Nadto w pamięci komputerów zawarte są
nadal dane z tamtego okresu, które nie potwierdzają otrzymania wiadomości od
odwołujących się.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z treścią pkt 6 SIWZ - informacje o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także
wskazanie osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami wszelkie
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia, informacje, itp. zamawiający i wykonawcy przekazują
pisemnie oraz faksem lub drogą elektroniczną. W przypadku wykorzystania faksu lub drogi
elektronicznej każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich
otrzymania. SGSP oczekuje na takie potwierdzenia.

W przedmiotowym postępowaniu odwołujący się złożyli ofertę jako konsorcjum
wykonawców w składzie: Centrum Obsługi Zamówień Publicznych sp. z o.o. oraz Kancelaria
Radcy Prawnego D………. S………….
Zgodnie z wymaganiem zamawiającego zawartym w treści siwz, wykonawca złożył
wraz z ofertą aktualny odpis z KRS dla Centrum Obsługi Zamówień Publicznych sp. z o.o.
Zamawiający pismem datowanym na dzień 18.01.2013 r. wezwał odwołującego w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień do złożonej oferty w następującym
zakresie:
- ustanowienia pełnomocnika w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia,
- składanych oświadczeń w imieniu wykonawcy - Centrum Obsługi Zamówień
Publicznych sp. z o.o.
Zamawiający wskazał w treści wezwania, iż wg danych zawartych w Dziale 2
złożonego KRS rubryka 1 pkt 2 sposób reprezentacji podmiotu nie wskazuje na uprawnienia
dla prokurentów bez udziału członka zarządu.
Wyjaśnienia miały zostać –przesłane w nieprzekraczalnym terminie do 21 stycznia
2013 roku do godz. 14 w sposób określony w pkt. 6 siwz. Drogą elektroniczną na adres:
zam@sgsp.edu.pl.
Na podstawie przedstawionej przez zamawiającego koperty Izba ustaliła, że
odwołujący się w dniu 21 stycznia 2013 roku przesłał listem poleconym wymagane
wyjaśnienia. Zamawiający otrzymał przesyłkę w dniu 23 stycznia 2013 roku.
Odwołujący się na rozprawie przedstawili dowód nadania przesyłki poleconej z datą
nadania 21 stycznia 2013 roku.
Odwołujący się przedstawił również wydruk z korespondencji mailowej potwierdzający
wysłanie w dniu 21 stycznia 2013 roku godz. 11:12 na wskazany adres mailowy żądanych
wyjaśnień Złożył również do akt wydruk statusu przekazania tej przesyłki w języku
angielskim bez tłumaczenia na język polski.
W piśmie z dnia 21 stycznia 2013 roku, iż: COZP, jako spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców KRS zaś zgodnie z wpisem
w dziale 2 rubryka 1 pkt 1 zawartym w odpisie z rejestru przedsiębiorców KRS z dnia
24.07.2012 r. dla COZP, złożonym wraz z ofertą przez wykonawcę, organem zarządzającym
w spółce COZP jest zarząd. Wpis w dziale 2 rubryka 1 pkt 2 stanowi odnośnie sposobu

reprezentacji spółki: „do składania oświadczeń woli i wiedzy w zakresie praw i obowiązków
majątkowych i niemajątkowych oraz podpisywania w imieniu spółki są upoważnieni: w razie
powalania zarządu jednoosobowego - prezes zarządu samodzielnie, a w razie powołania
zarządu wieloosobowego - prezes zarządu jednoosobowo, dwaj członkowie zarządu łącznie,
albo jeden członek zarządu łącznie z prokurentem
Zgodnie z umową spółki i odpisem z rejestru przedsiębiorców KRS złożonym wraz z
ofertą, COZP posiada jednoosobowy zarząd (prezesa zarządu) w osobie H………. T……..-
S……….. (dział 2 rubryka 1 podrubryka 1).
Zgodnie z dokonanymi wpisami w dziale 2 rubryka 3 prokura została udzielona dla
wymienionych osób oddzielnie i jako taka ma charakter prokury samoistnej (art. 109(4) § 1
Kodeksu cywilnego). Oznacza to, że każdy z prokurentów samodzielnie może
reprezentować spółkę COZP, w tym podpisać ofertę.
Pismem z dnia 7 lutego 2013 roku, przekazanym wykonawcom w dniu 7 lutego 2013
roku zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Pzp.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się są uprawnieni do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawą stanowiska wyrażonego w sentencji orzeczenia stało się przekonanie Izby,
iż zamawiający nie miał podstaw do wzywania odwołujących się do udzielenia wyjaśnień o
treści wskazanej w piśmie z dnia 18 stycznia 2013 roku.
Izba nie zgadza się z zamawiającym, iż według danych zawartych w Dziale 2 wpisu
do KRS o nr. 305973 sposób reprezentacji podmiotu nie wskazuje na uprawnienia dla
prokurentów bez udziału członka zarządu.
Z rzeczonego wpisu wynika uprawnienie do samodzielnego działania prezesa
zarządu w przypadku, gdy zarząd jest jednoosobowy, a w razie powołania zarządu
wieloosobowego – prezes zarządu jednoosobowo albo dwaj członkowie zarządu łącznie,
albo jeden członek zarządu łącznie z prokurentem. Zapis taki w żadnym wypadku nie

oznacza, że prokurenci samoistni są uprawnieni do działania tylko z członkami zarządu i
tylko w przypadku, gdy zarząd w spółce jest wieloosobowy. Takiemu stanowisku przeczą
zarówno przepisy Kodeksu cywilnego o prokurze, jak i stanowisko sądów powszechnych i
doktryny.
W rubryce 3 wpisu ujawnieni są prokurenci spółki w osobach Pani M…….. J………-
K………. i Pani B………… C………….. Obydwie prokury są prokurami samoistnymi.
Zgodnie z art. 1091 § 1 Kodeksu cywilnego prokura jest pełnomocnictwem udzielonym
przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do rejestru przedsiębiorców, które
obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są związane z
prowadzeniem przedsiębiorstwa. Taki zapis oznacza bardzo szerokie uprawnienia dla
prokurenta w zakresie reprezentowania przedsiębiorcy, który tej prokury udzielił. Jedynie art.
1093 K.c. ustanawia szczególne wymogi dotyczące pełnomocnictwa do czynności
wskazanych w tym przepisie, jednakże czynności te nie dotyczą uczestnictwa przedsiębiorcy
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Prokury, co do zasady, nie można
ograniczyć wobec osób trzecich (art. 1091 § 2 K.c.).
Zakres prokury jest znacznie szerszy od zakresu pełnomocnictwa ogólnego, które
obejmuje wyłącznie czynności zwykłego zarządu. Umocowanie prokurenta obejmuje
zarówno czynności zwykłego zarządu, jak i przekraczające ten zarząd, z zastrzeżeniem, że
są to czynności związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa mocodawcy. Prokurent jako
pełnomocnik składa własne oświadczenie woli, ale działa w imieniu i z bezpośrednim
skutkiem prawnym dla mocodawcy, co oznacza, że jego czynności wywołują skutki prawne
bezpośrednio po stronie reprezentowanego. Reprezentuje on przedsiębiorcę bez
konieczności uczestniczenia w dokonywanych czynnościach przez jego organy.
Ustawodawca wyróżnia dwa rodzaje prokury udzielanej kilku osobom: jest to prokura
łączna i prokura udzielona kilku osobom oddzielnie (samoistna). Prokura ma charakter
prokury łącznej, gdy wyraźnie to wynika z oświadczenia mocodawcy. W przeciwnym razie
mamy do czynienia z prokurą udzieloną kilku osobom oddzielnie (art. 107 zdanie pierwsze
k.c.). Sens takiej prokury sprowadza się do tego, że zapewnia ona jednoosobową
reprezentację przedsiębiorcy przez prokurenta.
W tej sytuacji bez znaczenia dla funkcjonowania prokurentów COZP Sp. z o.o. oraz
zakresu ich czynności związanych z prowadzeniem spółki jest zapis działu 2 rubryka 1 pkt 2
wpisu do KRS 305973, statuujący obowiązek współdziałania członka zarządu z prokurentem
wówczas, gdy zarząd jest wieloosobowy. Wprowadzenie takiej zasady skutkuje tym, że
członek zarządu składa oświadczenia woli razem z prokurentem, co stanowi system kontroli

wobec członka zarządu. Jeżeli więc obowiązuje reprezentacja łączna w spółce, polegająca
na konieczności współdziałania członka zarządu i prokurenta, a jest udzielona prokura
samoistna, oznacza to, że prokurenci mogą dokonać czynności samodzielnie, bez
współdziałania z członkiem zarządu. Ich obecność będzie jednak konieczna z punktu
widzenia członka zarządu, gdyż wówczas do czynności prawnej powinny przystąpić dwie
osoby. Zapis taki odzwierciedla zasadę kontroli odnoszącą się wyłącznie do członków
zarządu, a nie do prokurentów.
Powyższe nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zarząd jest jednoosobowy, jak to
ma miejsce obecnie w przypadku COZP Sp. z o.o. W przypadku tej spółki aktualnie
uprawnionymi osobami do jej reprezentacji są zarówno prezes zarządu, jak i każdy z
prokurentów samodzielnie.
W ocenie Izby odwołujący się nie udowodnili, iż wyjaśnienia, których żądał od nich
zamawiający, dostarczyli w wyznaczonym terminie. Odwołujący się wykazali, iż wysłali
wyjaśnienia drogą elektroniczną w dniu 21 stycznia 2013 roku godz. 11.12, a zatem przed
upływem terminu, niemniej jednak nie wykazali, iż korespondencja ta dotarła do
zamawiającego w tym dniu przed godz. 14.00. Izba nie uwzględniła dowodu w postaci
wydruku statusu doręczenia korespondencji, ponieważ jest on sporządzony w języku
angielskim, a odwołujący się nie przedstawili jego tłumaczenia na język polski, co pozostaje
w sprzeczności z wymogiem określonym w § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U Nr
226, poz. 1817). Z kolei list polecony, zawierający wyjaśnienia w formie pisemnej dotarł do
zamawiającego w dniu 23 stycznia 2013 roku.
Niemniej jednak, uznając, iż żądanie wyjaśnień od odwołujących się, w świetle
złożonych przez nich dokumentów, było bezpodstawne, Izba stwierdziła, iż fakt
niedoręczenia wyjaśnień w wyznaczonym terminie nie może mieć wpływu na sytuację
odwołujących się w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………