KIO 311/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 311/13
WYROK
z dnia 26 lutego 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2013 roku przez
wykonawcę Infovide - Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa - Ministra Finansów, reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej w
Rzepinie
przy udziale wykonawcy SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności wezwania Przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu wyroku, powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SMT Software S.A z siedzibą we
Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Infovide - Matrix S.A., 02 – 460 z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania
2.2. zasądza od wykonawcy SMT Software S.A z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
wykonawcy Infovide - Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
18 597 zł 75 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu
siedmiu złotych siedemdziesięciu pięciu groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
………………………….
Sygn. akt KIO 311/13
UZASADNIENIE
W dniu 11 lutego 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”
odwołanie złożył wykonawca lnfovide-Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
„Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie, rozwój i wsparcie utrzymania Zintegrowanego
Systemu Zarządzania Ryzykiem (ZISAR)” przez Zamawiającego Ministra Finansów
reprezentowanego przez: Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie Izba Celna w Rzepinie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2012/S 224-369215 z dnia 21 listopada 2012 r. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego.
Informacja stanowiąca podstawę wniesienia niniejszego odwołania, tj. informacja o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty SMT Software S.A. została przesłana przez Zamawiającego
w dniu 31 stycznia 2013 r. Zatem termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp został zachowany.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz
wobec zaniechania czynności, do której Zamawiający jest obowiązany na podstawie
przepisów ustawy, tj. wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez SMT Software S.A.;
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania SMT Software S.A. do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy może ponieść szkodę. Oferta
Odwołującego została sklasyfikowana jako druga w kolejności. W przypadku wezwania
wybranego Wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ich nieuzupełnienia lub uzupełnienia
wadliwych oświadczeń lub dokumentów przez SMT Software S.A., oferta Odwołującego
może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania SMT Software
S.A. do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
2) powtórzenia czynności oceny ofert.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2013 r. poinformował Wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SMT
Software S.A. Zdaniem Odwołującego powyższa czynność Zamawiającego jest niezgodna
z art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a zaniechanie wezwania wybranego Wykonawcy
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu pozostaje z obrazą przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Podnieść należy, że na stronie 32 oferty SMT Software S.A. znajduje się pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W ramach tego
zobowiązania, Intrasoft International S.A. z siedzibą w Luksemburgu zobowiązała się do
oddania do dyspozycji SMT Software S.A. swoich zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia - pracowników Intrasoft
International S.A. z siedzibą w Luksemburgu - na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z opinią „Warunki dopuszczalności powoływania
się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych)"
(www.uzp.gov.pl) Urzędu Zamówień Publicznych, udostępnienie przez podmiot trzeci swoich
zasobów dotyczących wiedzy i doświadczenia zawsze związane jest z uczestnictwem tego
podmiotu przy realizacji zamówienia. Stanowisko powyższe zostało podtrzymane w kolejnej
opinii „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania
warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego".
Konieczność udziału w realizacji przedmiotu zamówienia, niekoniecznie w charakterze
podwykonawcy, podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby w postaci wiedzy
i doświadczenia Wykonawcy, potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
która np. w wyroku z dnia 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1288/10.
Intrasoft International S.A. udostępniając swoją wiedzę i doświadczenie SMT Software
S.A. będzie brać udział w realizacji części zamówienia, czego potwierdzeniem jest również
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania złożone przez Intrasoft
International S.A. „(...) oświadczam, że zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) brak
jest podstaw do wykluczenia PODWYKONAWCY z postępowania". Zgodnie zatem
z postanowieniami rozdziału VI ust. 3 SIWZ, SMT Software S.A. winna złożyć wraz z ofertą
następujące dokumenty dotyczące Intrasoft International S.A.:
1. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia,
2. aktualny odpis z właściwego rejestru, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika
urzędu skarbowego, aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, aktualne informacje
z Krajowego Rejestru Karnego.
Oczywistym jest przy tym, że skoro Intrasoft International S.A. jest przedsiębiorcą
mającym siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, winien on przedstawić żądane
przez Zamawiającego dokumenty zgodnie z wymaganiami określonymi przepisem § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - dalej zwanego
„rozporządzeniem”.
W tym kontekście podniesiono, iż SMT Software S.A. nie dołączyło do oferty
dokumentu potwierdzającego, że nie otwarto likwidacji Intrasoft International S.A. z siedzibą
w Luksemburgu ani nie ogłoszono jego upadłości. Do oferty dołączono co prawda wyciąg
z Rejestru Handlowego i Spółek Luksemburga, niemniej nie wynika z tego dokumentu, że
nie otwarto likwidacji Intrasoft International S.A. ani nie ogłoszono jego upadłości. SMT
Software S.A. winno zatem zostać wezwane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak istnienia powyższych okoliczności.
Zauważono, iż z załączonego wyciągu z Rejestru Handlowego i Spółek Luksemburga
wynika, że jednym z członków zarządu Spółki Intrasoft International S.A. jest George Manos.
Do oferty nie dołączono jednakże wymaganego przepisem § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, iż również w tym zakresie
Zamawiający winien wezwać SMT Software S.A. do przedstawienia brakującego
dokumentu.
Ponadto SMT Software S.A. nie dołączyło do oferty dokumentu potwierdzającego, że
Intrasoft International S.A. nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne.
Do oferty dołączono jedynie zaświadczenie Wspólnego Centrum Ubezpieczalni Społecznej
Luksemburga z dnia 5 grudnia 2012 r., które potwierdza brak zaległości z uiszczaniem
składek na ubezpieczenie społeczne. Powyższe potwierdza konieczność wezwania SMT
Software S.A. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak zaległości z uiszczaniem
składek na ubezpieczenie zdrowotne dotyczące Intrasoft International S.A.
Intrasoft International S.A. w treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia wiedzy
i doświadczenia Spółce SMT Software S.A. wskazała, iż zasoby te opisane są w załączonym
do oferty wykazie referencji. Przywołany dokument zawiera wykaz dwóch zamówień
potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia. Do tego wykazu nie
dołączono jednakże dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tychże zamówień,
co uzasadnia wezwanie SMT Software S.A. do uzupełnienia dokumentów również w tym
zakresie. Należy jednocześnie zauważyć, że wykaz zrealizowanych zamówień przez SMT
Software S.A. objęty został tajemnicą przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przypadku, gdyby brakujące dokumenty
potwierdzające należyte zrealizowanie zamówień opisanych w wykazie zostały dołączone do
części niejawnej oferty, to działanie takie uznać należy za nieskuteczne, biorąc pod uwagę
ujawnienie informacji dotyczących tych zamówień w wykazie dołączonym do pisemnego
zobowiązania. W takiej sytuacji, ewentualne zaniechanie odtajnienia tych dokumentów przez
Zamawiającego stoi w sprzeczności z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy.
W dniu 15 lutego 2013 roku na podstawie art. 185 ust. 2 w związku z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Informację o wniesieniu odwołania
Przystępujący otrzymał w dniu 12 lutego, tym samym termin na zgłoszenie przystąpienia
został zachowany. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom postępowania
odwoławczego.
W związku z tym, że interes Przystępującego może doznać uszczerbku w wyniku
ewentualnego uwzględnienia złożonego w postępowaniu odwołania, gdyż oferta
Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą, wnosił on o oddalenie odwołania.
Istotą odwołania w ocenie Przystępującego jest ustalenie czy doszło do naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż naruszenie pozostałych przepisów może być wyłącznie
skutkiem wykazania, iż art. 26 ust 3 został naruszony.
Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom w odwołaniu przepis ten nie został
naruszony. Odwołujący podnosi bowiem, że brakujące dokumenty i oświadczenia dotyczą
podmiotu, który Przystępującemu udostępnił zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia oraz
osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wywodzi też, że podmiot ten (udostępniający)
musi w tej sytuacji uczestniczyć w realizacji części zamówienia i tym samym złożyć
dokumenty żądane od podmiotów uczestniczących w realizacji zamówienia zgodnie
z rozdziałem VI. pkt 3 SIWZ.
Przystępujący wskazuje że:
Po pierwsze Przystępujący w swojej ofercie nie wskazuje, iż udostępniający potencjał
Intrasoft International SA będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia. Udostępnienie
potencjału wbrew poglądom Odwołującego może nastąpić bez takiego zaangażowania.
„Udział w realizacji części zamówienia", o którym mowa w SIWZ, a przede wszystkim w § 1
ust 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów „w sprawie dokumentów....", to pojęcie które
odnosi się wprost do bezpośredniego zaangażowania i wykonawstwo określonej części
zamówienia. Nie może być więc utożsamiany z każdym rodzajem wsparcia udzielanym
przez udostępniającego wykonawcy. Udostępnienie osób, może polegać na stworzeniu im
takich warunków by mogły one wykonywać określone czynności dla wykonawcy ale
bezpośrednio dla niego, bez jakiegokolwiek udziału podmiotu udostępniającego w realizacji
jakiejkolwiek części zamówienia. W przypadku wiedzy i doświadczenia dostęp do niej będzie
zapewniany poprzez
• przekazanie wiedzy w postaci istniejących w Intrasoft International SA procedur i opisu
metod realizacji określonych zadań;
• wyrażenie zgody na uczestnictwo pracowników Intrasoft International SA do udziału
w postępowaniu (w związku z udostępnieniem osób), którzy przeniosą posiadane przez
przedsiębiorstwo wiedzę i doświadczenia do realizowanej umowy o zamówienie publiczne;
• wsparcie sprzętowe dzięki któremu dotychczasowe doświadczenia Intrasoft International
SA okazały się pozytywne;
• przekazanie informacji o źródłach wiedzy, zaopatrzenia, specjalistach z określonych
dziedzin objętych udostępnianym doświadczeniem;
• doradztwo i konsultacje na podstawie porozumienia między SMT Software SA oraz
Intrasoft International SA.
A także w razie konieczności i niewystarczającego dla prawidłowej realizacji
zamówienia wsparcia w w/w formach - udział w każdej innej formie uzgodnionej przez
strony.
Po wtóre - Przystępujący mimo braku takiego obowiązku załączył odpowiednie
oświadczenia i dokumenty do oferty. Jak zauważa Odwołujący znajduje się w niej
oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia, odpis z Rejestru Handlowego i Spółek,
Informacja o braku zaległościach w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne.
Zgodnie z prawem Luksemburga brak adnotacji w Rejestrze Spółek o likwidacji bądź
upadłości, oznacza, że fakt taki nie miał miejsca. W pojęciu składek na ubezpieczenie
społeczne mieści się opłacanie składek na ubezpieczenie zdrowotne. Pozostałe dokumenty
(referencje) ze względu na ich treść zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Domaganie się wyjaśnień, czy zastrzeżenie to było prawidłowe należy w chwili
obecnej uznać za spóźnione.
W dniu 19 lutego 2013 roku Zamawiający przesyłając odpowiedź na odwołanie,
uwzględnił je w całości. Wobec powyższego zgłaszający przystąpienie wezwany został do
złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu.
SMT Software S.A., która zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wniosła na podstawie art. 186 ust 3 ustawy Pzp sprzeciw wobec
uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego.
Przystępujący zaznaczył, że załączył do oferty wszystkie odpowiednie oświadczenia
i dokumenty i tym samym unieważnienie czynności wyboru jego oferty i wezwanie go do
składania dokumentów, które znajdują się w ofercie jest sprzeczne z prawem.
Jak zauważa sam Odwołujący, w ofercie Przystępującego znajduje się
w oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia, odpis z Rejestru Handlowego i Spółek,
Informacja o braku zaległościach w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne.
Dokumenty te wystarczają dla ustalenia braku przesłanek wykluczenia z postępowania,
a domaganie się dokumentów w szerszym zakresie naruszałoby art. 25 ust 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się w kolejności do podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazano, że:
(1) zgodnie z prawem Luksemburga brak adnotacji w Rejestrze Spółek o likwidacji bądź
upadłości, oznacza, że fakt taki nie miał miejsca. Potwierdza to art. 444-1 Luksemburskiego
kodeksu spółek, i art. 13 ustawy o Rejestrze handlowym i spółek a także rachunkowości
finansowe i biznesowych rocznych sprawozdaniach finansowych, których przetłumaczone
fragmenty załączono do sprzeciwu. Informacja ta znajdowała się już w ofercie
Przystępującego, stąd zarówno odwołanie jak i jego uwzględnienie są niezasadne.
(2) w pojęciu składek na ubezpieczenie społeczne mieści się opłacanie składek na
ubezpieczenie zdrowotne. Wspólne Centrum Ubezpieczalni Społecznej, które wystawiło
zaświadczenie złożone w ofercie (tłumaczenie str. 81 i nast.) jest jedynym organem, który
wydaje dokumenty potwierdzające brak zaległości w składkach i dokument ten obejmuje
wszelkie składki ubezpieczeniowe - w tym na ubezpieczenie zdrowotne. W odwołaniu,
a także w piśmie o uwzględnieniu odwołania pochodzącym od Zamawiającego nie wskazano
jakiegokolwiek dowodu, by w Luksemburgu wydawano inny dokument a opłacanie składek
na ubezpieczenie zdrowotne nie było objęte załączonym do oferty zaświadczeniem. Na
stronach internetowych Wspólnego Centrum Ubezpieczalni Społecznej można odnaleźć
informacje, które wyjaśniają jaki jest zakres ubezpieczeń odprowadzanych do tej instytucji
(http://www.guichet.public.lu/entreprises/en/sante-securite/declaration-secu/affiliation/payer-
cotisations/i ndex.html). Załączono oryginał oraz tłumaczenie informacji zawartych na
wymienionej stronie wskazujących, że ubezpieczenie zdrowotne stanowi składnik
ubezpieczenia społecznego, do którego odnosi się złożone zaświadczenie. Zaznaczone
pogrubieniem składniki ubezpieczenia społecznego jednoznacznie wskazują, że obejmuje
ono również ubezpieczenie zdrowotne.
(3) Jak wynika z załączonego do oferty Przystępującego wyciągu z Rejestru Handlowego
i Spółek Luksemburga, w skład zarządu spółki (tłumaczenie str. 46 i nast. oferty) wchodzą
trzy osoby: A…….. K……….., S……….. K…………., D………… K.……….
G………. M…………s, którego dotyczy zarzut podniesiony w odwołaniu nie jest
członkiem zarządu, lecz jedynie dyrektorem upoważnionym do codziennego zarządzania na
podstawie pełnomocnictw ujawnionych w rejestrze, co stanowi odpowiednik prokury znanej
prawu polskiemu. Tym samym brak było złożenia dokumentu dotyczącego niekaralności
p. M………...
(4) Pozostałe dokumenty, których brak wskazuje się w odwołaniu (referencje) ze względu
na ich treść zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Domaganie się przez
Odwołującego by Zamawiający zwrócił się wyjaśnienia, czy zastrzeżenie to było prawidłowe
należy w chwili obecnej uznać za spóźnione.
Jednakże Przystępujący wskazuje, że zakres informacji zawartych w referencjach jest
znacząco szerszy od zakresu ujawnionego w wykazie i z tego powodu nie mogły być
ujawnione. I tak w przypadku dokumentu potwierdzającego wykonanie usługi nr 1 wskazano
w nim na stan zaawansowania prac i podział wynagrodzenia. W przypadku dokumentu
potwierdzającego wykonanie usługi nr 2 wskazano podział i wartość zadań pomiędzy
wykonawców szerszego zakresu prac oraz powiązania gospodarcze. Informacje te ze
względu na uzgodnienia z podmiotami, z którymi Intrasoft International SA wykonywał
wymienione usługi nie mogą być ujawniane. Tym samym SMT Software otrzymał je
z zastrzeżeniem zakazu ich ujawniania pod rygorem zerwania współpracy. Dane te nie są
dostępne publicznie. Nie udostępnia ich ani SMT Software, ani Intrasoft International SA, ani
inne podmioty wymienione w załączonych dokumentach. Dostęp do nich mają wyłącznie
osoby uprawnione do zapoznania się z podanymi w nich informacjami. Jednocześnie
informacja ta dla SMT Software ma wymierną wartość gospodarczą, gdyż od niej zależy
możliwość współpracy z Intrasoft International SA. Ich ujawnienie może narazić
Przystępującego na szkodę polegającą na odmowie przyszłej współpracy z tymi
przedsiębiorcami. Ponieważ każda z informacji posiada wartość gospodarczą, a jej
ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę i są to informacje które nie były
dostępne dla osób innych niż dopuszczone do tejże informacji z woli przedsiębiorcy,
spełniają one wymóg uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Są to tajemnice Spółki
Odwołującego ale też innych przedsiębiorców, od których pochodzą, a do zachowania
których wykonawca jest zobowiązany ze względu na zakaz ujawniania tych informacji
narzucony przez tych przedsiębiorców chroniących tajemnicę przedsiębiorstwa. Te
argumenty zdaje się podzielać Zamawiający, gdyż mimo wskazania, ze uwzględnia
odwołanie w piśmie z dnia 19 lutego nie wskazuje, że dokona badania prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z ostrożności Przystępujący wskazuje także, że czynność nie dokonania wyjaśnień
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wpływa na wynik postępowania,
a tym samym zgodnie z art. 192 ust. 2 nie może stanowić o jego uwzględnieniu.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymały stanowiska
wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, biorąc pod uwagę stanowiska
i oświadczenia stron i uczestnika postępowania oraz pozostałą dokumentację postępowania, a
także stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowane
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego. Izba zważyła, że oferta złożona przez Odwołującego byłaby wtedy ofertą
z najniższą ceną. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert i ewentualne
stwierdzenie naruszeń wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ potwierdziła się część zarzutów
podniesiona w odwołaniu.
Sporną w sprawie jest kwestia czy wykonawca podlega wezwaniu do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w zakresie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu odnośnie oświadczeń i dokumentów dla podmiotu trzeciego
udostępniającego wykonawcy swój potencjał.
Jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, w przystąpieniu jest zawarta
argumentacja, że wykonawca wybrany nie był zobowiązany do złożenia dokumentów dla
podmiotu trzeciego, ponieważ ten podmiot nie będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji
części zamówienia, ale argumentacja ta nie została podtrzymana w przypadku oświadczenia
o złożeniu sprzeciwu.
Niewątpliwie, zgodnie z zapisami ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, Zamawiający
wymagał, aby w przypadku kiedy wykonawca polegał będzie na potencjale innych
podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, dołączyć
należało do oferty wszystkie dokumenty wymagane SIWZ na potwierdzenie braku podstaw
do wykluczenia.
W ocenie Izby z całokształtu postanowień SIWZ i treści oświadczeń złożonych
pisemnie i ustnie przez Przystępującego, biorąc pod uwagę treść oświadczeń i dokumentów
załączonych do oferty, wynika, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji
zamówienia, przy czym znaczenie drugorzędne ma charakter tego uczestnictwa, choć
złożone oświadczenia przemawiają za uznaniem wykonawcy udostępniającego swój
potencjał za podwykonawcę. Analiza treści oferty, oświadczenia złożonego na stronie 36
oferty przez podmiot udostępniający swój zasób, fakt dołączenia dokumentów dla spółki
Instasoft, a także wskazanie zakresu prac powierzonych podwykonawcy oraz dokumenty
złożone na rozprawie wskazują jednoznacznie, że wolą i intencją Przystępującego było
określenie jako podwykonawcy podmiotu trzeciego.
Zatem w takim przypadku, wykonawca korzystający z wykazywania spełniania
warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 2b na żądanie Zamawiającego
zobowiązany jest złożyć dokumenty podmiotowe w odniesieniu do tych podmiotów. Nie bez
znaczenia pozostaje okoliczność, że już w ofercie część dokumentów pochodząca od
podmiotu trzeciego została przedstawiona celem wykazania braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy, a Odwołujący na rozprawie nie negował obowiązku złożenia dokumentów
podmiotowych dla podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Powyższe determinowało
wniosek, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący zobowiązany był do wywiązania
się z obowiązku nałożonego § 1 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach.
Przechodząc do rozpoznania grupy zarzutów referujących do niedoskonałości
stwierdzonych przez Odwołującego w złożonych z ofertą Przystępującego dokumentach, to
zauważyć należy, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek
wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane
przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący
i nakłada na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów. Zamawiający nie może podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie mając
absolutnej pewności co do spełnienia lub niespełnienia przez niego warunków udziału
w postępowaniu. Co więcej, zarówno doktryna, jak i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie
wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty
i oświadczenia jak dokumenty „zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich
treści, Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający jest zwolniony z obowiązku wzywania do uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. W sprawie nie wykazano jednak, by zaistniała
konieczność unieważnienia postępowania albo by oferta Przystępującego podlegała
odrzuceniu.
Przenosząc powyższe uwagi ogólne na grunt rozpoznawanej sprawy w zakresie
zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z uwagi na
nieprzedstawienie odpowiedniego dokumentu, z którego wynikałoby nieotwarcie likwidacji
i nieogłoszenie upadłości podmiotu trzeciego, podzielono argumentację Odwołującego.
Zgodnie z treścią § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 wykonawca składa
dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania potwierdzające, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
Odwołujący wskazywał, że w złożonym przez Przystępującego wyciągu z rejestru spółek nie
odnotowano okoliczności dotyczącej upadłości i likwidacji, natomiast Przystępujący
wskazywał, że skoro w dokumencie brak jest wzmianki o otwarciu likwidacji czy ogłoszeniu
upadłości, to powyższe nie miało miejsca, ponieważ gdyby takie zdarzenia zaistniały, byłyby
tam odnotowane.
Skład orzekający Izby uznał, iż Przystępujący, na którym spoczywał ciężar dowodu,
nie wykazał, na jakiej podstawie uważa, iż jedynie złożony wyciąg z rejestru potwierdza brak
podstawy do wykluczenia w zakresie nieotwarcia postępowania likwidacyjnego lub
upadłościowego i dopuszczalne jest oparcie się w tym zakresie tylko na treści odpisu
(wypisu) z rejestru handlowego.
Izba zauważa, iż zgodnie z treścią § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów
wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP powinien złożyć
dokument potwierdzający, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
W ocenie składu informacje te nie wynikają ze złożonego wyciągu z rejestru spółek
handlowych. Odwołujący wykazał zatem, iż w Wielkim Księstwie Luksemburga odpis
z rejestru handlowego nie jest w tej mierze wystarczający. Zarzut w tym zakresie zależy
zatem uznać za udowodniony. W zakresie powyższych informacji, nie przesądzając
jednoznacznie jakiego rodzaju dokument powinien być uzupełniony, Przystępujący winien
być wezwany do uzupełnienia dokumentów, bądź jeżeli nie wydaje się dokumentów
o określonej treści – do złożenia odpowiedniego oświadczenia potwierdzającego fakt
nieotwarcia likwidacji i nieogłoszenia upadłości wykonawcy.
Za udowodniony przez Odwołującego uznano również zarzut dotyczący niewykazania
braku podstaw do wykluczenia w zakresie nie przedstawienia zaświadczenia właściwego
organu sądowego lub administracyjnego zamieszkania albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy odnośnie osoby
pana G. M…………. W tym przypadku twierdzenia Przystępującego, że osoba ta nie wchodzi
w skład organu zarządzającego, do którego odnosi się art. 24 ust. 1 pkt 4-8, uznano za nie
poparte żadnymi dowodami. Jednocześnie decydujące znaczenie miała okoliczność, iż dla
osoby piastującej takie same stanowisko w spółce (a więc stanowisko dyrektora
upoważnionego do codziennego zarządzania) załączono odpowiednie zaświadczenie
potwierdzające niekaralność tej osoby. Argumentacja Przystępującego o nadmiarowym
załączeniu tych dokumentów jako wiarygodna nie mogła się ostać. Dlatego też, w ocenie
składu orzekającego Izby, Przystępujący winien być wezwany do uzupełnienia
odpowiedniego dokumentu potwierdzającego okoliczność niekaralności pana G. M…………..
Odnośnie zarzutu niewykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy
w zakresie braku potwierdzenia przez Przystępującego niezalegania z opłacaniem składek
na ubezpieczenia zdrowotne argumentacji Odwołującego nie uwzględniono.
Zgodnie z treścią § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, w celu wykazania
braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamiast
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnego zaświadczenia właściwego
oddziału ZUS lub KRUS) wykonawca składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju,
w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzające, że nie zalega z uiszczaniem
składek na ubezpieczenie i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu. W ofercie Przystępującego na stronie 81 i następne znajduje się
zaświadczenie potwierdzające brak zaległości w składkach.
W ocenie Izby wykonawca Przystępujący zadośćuczynił wymogowi przewidzianemu
ustawą Pzp i rozporządzeniem w sprawie dokumentów. Powyższe potwierdza również opinia
prawna złożona na rozprawie przez Przystępującego wraz z wyciągiem z odpowiednich
przepisów obowiązujących w Wielkim Księstwie Luksemburga regulujących powyższe
kwestie oraz dokumenty źródłowe załączone do oświadczenia o złożeniu sprzeciwu,
z których wynika, że wydane zaświadczenie o opłacaniu składki na zabezpieczenie
społeczne obejmuje również potwierdzenie faktu opłacenia składki na ubezpieczenie
zdrowotne, ponieważ (biorąc pod uwagę obcy porządek prawny) ubezpieczenie zdrowotne
stanowi część ubezpieczenia społecznego i składki na to ubezpieczenie zawarte są
w składkach na ubezpieczenie społeczne, a całość świadczeń objęto nazwą „zabezpieczenia
społecznego”. W tym zakresie uznano zarzuty odwołania za nieudowodnione, a twierdzenia
Odwołującego za nie poparte dowodami.
W przypadku argumentacji odnoszącej się do naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
i dotyczącej tajemnicy przedsiębiorstwa, w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż
zarzutu tego nie uznano za spóźniony. Ustalono, iż w toku badania i oceny ofert Zamawiający
nie zwracał się do wybranego wykonawcy – Przystępującego, o zajęcie stanowiska
w zakresie spełnienia przesłanek objęcia informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, nie
informował również innych wykonawców, czy trwa jakakolwiek procedura badania
prawidłowości poczynionego zastrzeżenia. Informację o tym, że Zamawiający honorował
będzie zastrzeżenie poczynione przez wykonawcę inni wykonawcy uzyskali zatem
z momentem ogłoszenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, kiedy to mogli zapoznać
się z ofertami złożonymi w postępowaniu. Uznano zatem, iż od tego momentu biegł więc
termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej odnoszących się do poczynionego
zastrzeżenia. Jednocześnie zauważyć należy, iż przedmiotem zarzutu w odwołaniu nie była
okoliczność niewezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia
informacji, jak podnosił na rozprawie Zamawiający, ale okoliczność, że dane informacje
znajdujące się w wykazie usług tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą stanowić i w takim
brzmieniu zarzut ten został przez Izbę rozpoznany.
Uznano także, że sformułowany przez Odwołującego zarzut siłą rzeczy nie mógł
odnosić się do załączonego do oferty wykazu usług, ponieważ ten z momentem złożenia
oferty znajdował się w części jawnej tego dokumentu. W tym zakresie argumentacja
Odwołującego byłaby więc pozbawiona jakiejkolwiek logiki. Jeżeli zatem zarzut nie mógł
dotyczyć jawnego wykazu usług, to argumentacja Odwołującego odnosić mogła się jedynie do
dokumentów mających potwierdzać należyte wykonanie zamówień ujętych w wykazie, które
rzeczywiście znalazły się w części tajnej oferty. Skoro zaś dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług Przystępujący załączył do oferty, to nie mógł zostać uwzględniony
zarzut i żądanie Odwołującego w zakresie wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia
tych dokumentów.
Co się tyczy zarzutu, iż informacje wynikające z dokumentów potwierdzających
należytego wykonanie zamówień ujętych w wykazie usług nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba dokonała weryfikacji treści tych dokumentów i nie podzieliła
stanowiska Odwołującego. Dane wynikające z treści tych dokumentów, w ocenie składu
orzekającego stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa i zawierać informacje posiadające
określoną wartość gospodarczą. Ujawnienie tych informacji spowodować mogłoby
ujawnienie danych dotyczących charakteru współpracy oraz relacji biznesowych między
podmiotami, które będą podwykonawcami a podmiotem ubiegającym się o udzielenie
zamówienia. Jednocześnie przywołać należy w tym przypadku treść dokumentu złożonego
na rozprawie przez Przystępującego, o obowiązku zachowania przez tego ostatniego
poufności informacji dostarczanych przez podmiot trzeci udostępniający zasoby
w prowadzonym postępowaniu. Z dokumentu jasno wynika, że strony wiąże podpisana
w 2012 roku umowa o zachowaniu poufności, gdzie dane dotyczące funkcjonalności
proponowanego rozwiązania, informacja o cenach, partnerach oraz pracownikach muszą
być traktowane jako poufne. Skład orzekający Izby podzielił również stanowisko
Przystępującego, iż ujęcie i zaprezentowanie pewnej części danych w jawnym wykazie, nie
pozbawia automatycznie innych informacji ujętych w referencjach waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa i w tym zakresie zarzut oddalono. Ponadto, jak słusznie zauważył
Przystępujący zakres informacji zawartych w referencjach jest znacząco szerszy od zakresu
ujawnionego w wykazie.
Argumentacja przedstawiona w pierwszej części uzasadnienia orzeczenia
determinowała wniosek, że Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia
wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w sposób jednoznaczny określając
jakiego rodzaju wątpliwości budzą złożone w ofercie dokumenty, a odwołanie w tym, zakresie
podlegało uwzględnieniu. Zaniechanie powyższego stanowiło naruszenie przepisów Prawa
zamówień publicznych wskazanych w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iż potwierdziła się część zarzutów powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2) i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości wynikającej z faktury przedłożonej
do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
………………………….
WYROK
z dnia 26 lutego 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2013 roku przez
wykonawcę Infovide - Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa - Ministra Finansów, reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej w
Rzepinie
przy udziale wykonawcy SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz dokonanie czynności wezwania Przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu wyroku, powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SMT Software S.A z siedzibą we
Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Infovide - Matrix S.A., 02 – 460 z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania
2.2. zasądza od wykonawcy SMT Software S.A z siedzibą we Wrocławiu na rzecz
wykonawcy Infovide - Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę
18 597 zł 75 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu
siedmiu złotych siedemdziesięciu pięciu groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
………………………….
Sygn. akt KIO 311/13
UZASADNIENIE
W dniu 11 lutego 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”
odwołanie złożył wykonawca lnfovide-Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
„Zaprojektowanie, wykonanie, wdrożenie, rozwój i wsparcie utrzymania Zintegrowanego
Systemu Zarządzania Ryzykiem (ZISAR)” przez Zamawiającego Ministra Finansów
reprezentowanego przez: Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie Izba Celna w Rzepinie.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2012/S 224-369215 z dnia 21 listopada 2012 r. Specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została opublikowana na stronie internetowej Zamawiającego.
Informacja stanowiąca podstawę wniesienia niniejszego odwołania, tj. informacja o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty SMT Software S.A. została przesłana przez Zamawiającego
w dniu 31 stycznia 2013 r. Zatem termin na wniesienie odwołania wynikający z art. 182 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp został zachowany.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu oraz
wobec zaniechania czynności, do której Zamawiający jest obowiązany na podstawie
przepisów ustawy, tj. wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez SMT Software S.A.;
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania SMT Software S.A. do
uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, a w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy może ponieść szkodę. Oferta
Odwołującego została sklasyfikowana jako druga w kolejności. W przypadku wezwania
wybranego Wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ich nieuzupełnienia lub uzupełnienia
wadliwych oświadczeń lub dokumentów przez SMT Software S.A., oferta Odwołującego
może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania SMT Software
S.A. do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
2) powtórzenia czynności oceny ofert.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2013 r. poinformował Wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SMT
Software S.A. Zdaniem Odwołującego powyższa czynność Zamawiającego jest niezgodna
z art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, a zaniechanie wezwania wybranego Wykonawcy
do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu pozostaje z obrazą przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Podnieść należy, że na stronie 32 oferty SMT Software S.A. znajduje się pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. W ramach tego
zobowiązania, Intrasoft International S.A. z siedzibą w Luksemburgu zobowiązała się do
oddania do dyspozycji SMT Software S.A. swoich zasobów w zakresie wiedzy
i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia - pracowników Intrasoft
International S.A. z siedzibą w Luksemburgu - na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z opinią „Warunki dopuszczalności powoływania
się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych)"
(www.uzp.gov.pl) Urzędu Zamówień Publicznych, udostępnienie przez podmiot trzeci swoich
zasobów dotyczących wiedzy i doświadczenia zawsze związane jest z uczestnictwem tego
podmiotu przy realizacji zamówienia. Stanowisko powyższe zostało podtrzymane w kolejnej
opinii „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania
warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego".
Konieczność udziału w realizacji przedmiotu zamówienia, niekoniecznie w charakterze
podwykonawcy, podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby w postaci wiedzy
i doświadczenia Wykonawcy, potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
która np. w wyroku z dnia 13 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1288/10.
Intrasoft International S.A. udostępniając swoją wiedzę i doświadczenie SMT Software
S.A. będzie brać udział w realizacji części zamówienia, czego potwierdzeniem jest również
oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania złożone przez Intrasoft
International S.A. „(...) oświadczam, że zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) brak
jest podstaw do wykluczenia PODWYKONAWCY z postępowania". Zgodnie zatem
z postanowieniami rozdziału VI ust. 3 SIWZ, SMT Software S.A. winna złożyć wraz z ofertą
następujące dokumenty dotyczące Intrasoft International S.A.:
1. oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia,
2. aktualny odpis z właściwego rejestru, aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika
urzędu skarbowego, aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego, aktualne informacje
z Krajowego Rejestru Karnego.
Oczywistym jest przy tym, że skoro Intrasoft International S.A. jest przedsiębiorcą
mającym siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, winien on przedstawić żądane
przez Zamawiającego dokumenty zgodnie z wymaganiami określonymi przepisem § 4 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) - dalej zwanego
„rozporządzeniem”.
W tym kontekście podniesiono, iż SMT Software S.A. nie dołączyło do oferty
dokumentu potwierdzającego, że nie otwarto likwidacji Intrasoft International S.A. z siedzibą
w Luksemburgu ani nie ogłoszono jego upadłości. Do oferty dołączono co prawda wyciąg
z Rejestru Handlowego i Spółek Luksemburga, niemniej nie wynika z tego dokumentu, że
nie otwarto likwidacji Intrasoft International S.A. ani nie ogłoszono jego upadłości. SMT
Software S.A. winno zatem zostać wezwane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak istnienia powyższych okoliczności.
Zauważono, iż z załączonego wyciągu z Rejestru Handlowego i Spółek Luksemburga
wynika, że jednym z członków zarządu Spółki Intrasoft International S.A. jest George Manos.
Do oferty nie dołączono jednakże wymaganego przepisem § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego zamieszkania albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, iż również w tym zakresie
Zamawiający winien wezwać SMT Software S.A. do przedstawienia brakującego
dokumentu.
Ponadto SMT Software S.A. nie dołączyło do oferty dokumentu potwierdzającego, że
Intrasoft International S.A. nie zalega z uiszczaniem składek na ubezpieczenie zdrowotne.
Do oferty dołączono jedynie zaświadczenie Wspólnego Centrum Ubezpieczalni Społecznej
Luksemburga z dnia 5 grudnia 2012 r., które potwierdza brak zaległości z uiszczaniem
składek na ubezpieczenie społeczne. Powyższe potwierdza konieczność wezwania SMT
Software S.A. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak zaległości z uiszczaniem
składek na ubezpieczenie zdrowotne dotyczące Intrasoft International S.A.
Intrasoft International S.A. w treści pisemnego zobowiązania do udostępnienia wiedzy
i doświadczenia Spółce SMT Software S.A. wskazała, iż zasoby te opisane są w załączonym
do oferty wykazie referencji. Przywołany dokument zawiera wykaz dwóch zamówień
potwierdzających spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia. Do tego wykazu nie
dołączono jednakże dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tychże zamówień,
co uzasadnia wezwanie SMT Software S.A. do uzupełnienia dokumentów również w tym
zakresie. Należy jednocześnie zauważyć, że wykaz zrealizowanych zamówień przez SMT
Software S.A. objęty został tajemnicą przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przypadku, gdyby brakujące dokumenty
potwierdzające należyte zrealizowanie zamówień opisanych w wykazie zostały dołączone do
części niejawnej oferty, to działanie takie uznać należy za nieskuteczne, biorąc pod uwagę
ujawnienie informacji dotyczących tych zamówień w wykazie dołączonym do pisemnego
zobowiązania. W takiej sytuacji, ewentualne zaniechanie odtajnienia tych dokumentów przez
Zamawiającego stoi w sprzeczności z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy.
W dniu 15 lutego 2013 roku na podstawie art. 185 ust. 2 w związku z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego
wykonawca SMT Software S.A. z siedzibą we Wrocławiu. Informację o wniesieniu odwołania
Przystępujący otrzymał w dniu 12 lutego, tym samym termin na zgłoszenie przystąpienia
został zachowany. Kopia zgłoszenia przekazana została stronom postępowania
odwoławczego.
W związku z tym, że interes Przystępującego może doznać uszczerbku w wyniku
ewentualnego uwzględnienia złożonego w postępowaniu odwołania, gdyż oferta
Przystępującego została uznana za najkorzystniejszą, wnosił on o oddalenie odwołania.
Istotą odwołania w ocenie Przystępującego jest ustalenie czy doszło do naruszenia
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż naruszenie pozostałych przepisów może być wyłącznie
skutkiem wykazania, iż art. 26 ust 3 został naruszony.
Przystępujący wskazał, że wbrew twierdzeniom w odwołaniu przepis ten nie został
naruszony. Odwołujący podnosi bowiem, że brakujące dokumenty i oświadczenia dotyczą
podmiotu, który Przystępującemu udostępnił zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia oraz
osób zdolnych do wykonania zamówienia. Wywodzi też, że podmiot ten (udostępniający)
musi w tej sytuacji uczestniczyć w realizacji części zamówienia i tym samym złożyć
dokumenty żądane od podmiotów uczestniczących w realizacji zamówienia zgodnie
z rozdziałem VI. pkt 3 SIWZ.
Przystępujący wskazuje że:
Po pierwsze Przystępujący w swojej ofercie nie wskazuje, iż udostępniający potencjał
Intrasoft International SA będzie uczestniczył w realizacji części zamówienia. Udostępnienie
potencjału wbrew poglądom Odwołującego może nastąpić bez takiego zaangażowania.
„Udział w realizacji części zamówienia", o którym mowa w SIWZ, a przede wszystkim w § 1
ust 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów „w sprawie dokumentów....", to pojęcie które
odnosi się wprost do bezpośredniego zaangażowania i wykonawstwo określonej części
zamówienia. Nie może być więc utożsamiany z każdym rodzajem wsparcia udzielanym
przez udostępniającego wykonawcy. Udostępnienie osób, może polegać na stworzeniu im
takich warunków by mogły one wykonywać określone czynności dla wykonawcy ale
bezpośrednio dla niego, bez jakiegokolwiek udziału podmiotu udostępniającego w realizacji
jakiejkolwiek części zamówienia. W przypadku wiedzy i doświadczenia dostęp do niej będzie
zapewniany poprzez
• przekazanie wiedzy w postaci istniejących w Intrasoft International SA procedur i opisu
metod realizacji określonych zadań;
• wyrażenie zgody na uczestnictwo pracowników Intrasoft International SA do udziału
w postępowaniu (w związku z udostępnieniem osób), którzy przeniosą posiadane przez
przedsiębiorstwo wiedzę i doświadczenia do realizowanej umowy o zamówienie publiczne;
• wsparcie sprzętowe dzięki któremu dotychczasowe doświadczenia Intrasoft International
SA okazały się pozytywne;
• przekazanie informacji o źródłach wiedzy, zaopatrzenia, specjalistach z określonych
dziedzin objętych udostępnianym doświadczeniem;
• doradztwo i konsultacje na podstawie porozumienia między SMT Software SA oraz
Intrasoft International SA.
A także w razie konieczności i niewystarczającego dla prawidłowej realizacji
zamówienia wsparcia w w/w formach - udział w każdej innej formie uzgodnionej przez
strony.
Po wtóre - Przystępujący mimo braku takiego obowiązku załączył odpowiednie
oświadczenia i dokumenty do oferty. Jak zauważa Odwołujący znajduje się w niej
oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia, odpis z Rejestru Handlowego i Spółek,
Informacja o braku zaległościach w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne.
Zgodnie z prawem Luksemburga brak adnotacji w Rejestrze Spółek o likwidacji bądź
upadłości, oznacza, że fakt taki nie miał miejsca. W pojęciu składek na ubezpieczenie
społeczne mieści się opłacanie składek na ubezpieczenie zdrowotne. Pozostałe dokumenty
(referencje) ze względu na ich treść zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Domaganie się wyjaśnień, czy zastrzeżenie to było prawidłowe należy w chwili
obecnej uznać za spóźnione.
W dniu 19 lutego 2013 roku Zamawiający przesyłając odpowiedź na odwołanie,
uwzględnił je w całości. Wobec powyższego zgłaszający przystąpienie wezwany został do
złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu.
SMT Software S.A., która zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wniosła na podstawie art. 186 ust 3 ustawy Pzp sprzeciw wobec
uwzględnienia odwołania w całości przez Zamawiającego.
Przystępujący zaznaczył, że załączył do oferty wszystkie odpowiednie oświadczenia
i dokumenty i tym samym unieważnienie czynności wyboru jego oferty i wezwanie go do
składania dokumentów, które znajdują się w ofercie jest sprzeczne z prawem.
Jak zauważa sam Odwołujący, w ofercie Przystępującego znajduje się
w oświadczenie o braku przesłanek wykluczenia, odpis z Rejestru Handlowego i Spółek,
Informacja o braku zaległościach w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne.
Dokumenty te wystarczają dla ustalenia braku przesłanek wykluczenia z postępowania,
a domaganie się dokumentów w szerszym zakresie naruszałoby art. 25 ust 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się w kolejności do podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazano, że:
(1) zgodnie z prawem Luksemburga brak adnotacji w Rejestrze Spółek o likwidacji bądź
upadłości, oznacza, że fakt taki nie miał miejsca. Potwierdza to art. 444-1 Luksemburskiego
kodeksu spółek, i art. 13 ustawy o Rejestrze handlowym i spółek a także rachunkowości
finansowe i biznesowych rocznych sprawozdaniach finansowych, których przetłumaczone
fragmenty załączono do sprzeciwu. Informacja ta znajdowała się już w ofercie
Przystępującego, stąd zarówno odwołanie jak i jego uwzględnienie są niezasadne.
(2) w pojęciu składek na ubezpieczenie społeczne mieści się opłacanie składek na
ubezpieczenie zdrowotne. Wspólne Centrum Ubezpieczalni Społecznej, które wystawiło
zaświadczenie złożone w ofercie (tłumaczenie str. 81 i nast.) jest jedynym organem, który
wydaje dokumenty potwierdzające brak zaległości w składkach i dokument ten obejmuje
wszelkie składki ubezpieczeniowe - w tym na ubezpieczenie zdrowotne. W odwołaniu,
a także w piśmie o uwzględnieniu odwołania pochodzącym od Zamawiającego nie wskazano
jakiegokolwiek dowodu, by w Luksemburgu wydawano inny dokument a opłacanie składek
na ubezpieczenie zdrowotne nie było objęte załączonym do oferty zaświadczeniem. Na
stronach internetowych Wspólnego Centrum Ubezpieczalni Społecznej można odnaleźć
informacje, które wyjaśniają jaki jest zakres ubezpieczeń odprowadzanych do tej instytucji
(http://www.guichet.public.lu/entreprises/en/sante-securite/declaration-secu/affiliation/payer-
cotisations/i ndex.html). Załączono oryginał oraz tłumaczenie informacji zawartych na
wymienionej stronie wskazujących, że ubezpieczenie zdrowotne stanowi składnik
ubezpieczenia społecznego, do którego odnosi się złożone zaświadczenie. Zaznaczone
pogrubieniem składniki ubezpieczenia społecznego jednoznacznie wskazują, że obejmuje
ono również ubezpieczenie zdrowotne.
(3) Jak wynika z załączonego do oferty Przystępującego wyciągu z Rejestru Handlowego
i Spółek Luksemburga, w skład zarządu spółki (tłumaczenie str. 46 i nast. oferty) wchodzą
trzy osoby: A…….. K……….., S……….. K…………., D………… K.……….
G………. M…………s, którego dotyczy zarzut podniesiony w odwołaniu nie jest
członkiem zarządu, lecz jedynie dyrektorem upoważnionym do codziennego zarządzania na
podstawie pełnomocnictw ujawnionych w rejestrze, co stanowi odpowiednik prokury znanej
prawu polskiemu. Tym samym brak było złożenia dokumentu dotyczącego niekaralności
p. M………...
(4) Pozostałe dokumenty, których brak wskazuje się w odwołaniu (referencje) ze względu
na ich treść zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Domaganie się przez
Odwołującego by Zamawiający zwrócił się wyjaśnienia, czy zastrzeżenie to było prawidłowe
należy w chwili obecnej uznać za spóźnione.
Jednakże Przystępujący wskazuje, że zakres informacji zawartych w referencjach jest
znacząco szerszy od zakresu ujawnionego w wykazie i z tego powodu nie mogły być
ujawnione. I tak w przypadku dokumentu potwierdzającego wykonanie usługi nr 1 wskazano
w nim na stan zaawansowania prac i podział wynagrodzenia. W przypadku dokumentu
potwierdzającego wykonanie usługi nr 2 wskazano podział i wartość zadań pomiędzy
wykonawców szerszego zakresu prac oraz powiązania gospodarcze. Informacje te ze
względu na uzgodnienia z podmiotami, z którymi Intrasoft International SA wykonywał
wymienione usługi nie mogą być ujawniane. Tym samym SMT Software otrzymał je
z zastrzeżeniem zakazu ich ujawniania pod rygorem zerwania współpracy. Dane te nie są
dostępne publicznie. Nie udostępnia ich ani SMT Software, ani Intrasoft International SA, ani
inne podmioty wymienione w załączonych dokumentach. Dostęp do nich mają wyłącznie
osoby uprawnione do zapoznania się z podanymi w nich informacjami. Jednocześnie
informacja ta dla SMT Software ma wymierną wartość gospodarczą, gdyż od niej zależy
możliwość współpracy z Intrasoft International SA. Ich ujawnienie może narazić
Przystępującego na szkodę polegającą na odmowie przyszłej współpracy z tymi
przedsiębiorcami. Ponieważ każda z informacji posiada wartość gospodarczą, a jej
ujawnienie mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę i są to informacje które nie były
dostępne dla osób innych niż dopuszczone do tejże informacji z woli przedsiębiorcy,
spełniają one wymóg uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa. Są to tajemnice Spółki
Odwołującego ale też innych przedsiębiorców, od których pochodzą, a do zachowania
których wykonawca jest zobowiązany ze względu na zakaz ujawniania tych informacji
narzucony przez tych przedsiębiorców chroniących tajemnicę przedsiębiorstwa. Te
argumenty zdaje się podzielać Zamawiający, gdyż mimo wskazania, ze uwzględnia
odwołanie w piśmie z dnia 19 lutego nie wskazuje, że dokona badania prawidłowości
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Z ostrożności Przystępujący wskazuje także, że czynność nie dokonania wyjaśnień
prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wpływa na wynik postępowania,
a tym samym zgodnie z art. 192 ust. 2 nie może stanowić o jego uwzględnieniu.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego podtrzymały stanowiska
wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, dokumentów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, biorąc pod uwagę stanowiska
i oświadczenia stron i uczestnika postępowania oraz pozostałą dokumentację postępowania, a
także stanowiska i oświadczenia stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowane
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieprawidłową ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Przystępującego. Izba zważyła, że oferta złożona przez Odwołującego byłaby wtedy ofertą
z najniższą ceną. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny ofert i ewentualne
stwierdzenie naruszeń wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne
przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ potwierdziła się część zarzutów
podniesiona w odwołaniu.
Sporną w sprawie jest kwestia czy wykonawca podlega wezwaniu do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów w zakresie wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu odnośnie oświadczeń i dokumentów dla podmiotu trzeciego
udostępniającego wykonawcy swój potencjał.
Jak słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, w przystąpieniu jest zawarta
argumentacja, że wykonawca wybrany nie był zobowiązany do złożenia dokumentów dla
podmiotu trzeciego, ponieważ ten podmiot nie będzie bezpośrednio uczestniczył w realizacji
części zamówienia, ale argumentacja ta nie została podtrzymana w przypadku oświadczenia
o złożeniu sprzeciwu.
Niewątpliwie, zgodnie z zapisami ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, Zamawiający
wymagał, aby w przypadku kiedy wykonawca polegał będzie na potencjale innych
podmiotów, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, dołączyć
należało do oferty wszystkie dokumenty wymagane SIWZ na potwierdzenie braku podstaw
do wykluczenia.
W ocenie Izby z całokształtu postanowień SIWZ i treści oświadczeń złożonych
pisemnie i ustnie przez Przystępującego, biorąc pod uwagę treść oświadczeń i dokumentów
załączonych do oferty, wynika, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji
zamówienia, przy czym znaczenie drugorzędne ma charakter tego uczestnictwa, choć
złożone oświadczenia przemawiają za uznaniem wykonawcy udostępniającego swój
potencjał za podwykonawcę. Analiza treści oferty, oświadczenia złożonego na stronie 36
oferty przez podmiot udostępniający swój zasób, fakt dołączenia dokumentów dla spółki
Instasoft, a także wskazanie zakresu prac powierzonych podwykonawcy oraz dokumenty
złożone na rozprawie wskazują jednoznacznie, że wolą i intencją Przystępującego było
określenie jako podwykonawcy podmiotu trzeciego.
Zatem w takim przypadku, wykonawca korzystający z wykazywania spełniania
warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 2b na żądanie Zamawiającego
zobowiązany jest złożyć dokumenty podmiotowe w odniesieniu do tych podmiotów. Nie bez
znaczenia pozostaje okoliczność, że już w ofercie część dokumentów pochodząca od
podmiotu trzeciego została przedstawiona celem wykazania braku podstaw do wykluczenia
wykonawcy, a Odwołujący na rozprawie nie negował obowiązku złożenia dokumentów
podmiotowych dla podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Powyższe determinowało
wniosek, że w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący zobowiązany był do wywiązania
się z obowiązku nałożonego § 1 ust. 2 rozporządzenia o dokumentach.
Przechodząc do rozpoznania grupy zarzutów referujących do niedoskonałości
stwierdzonych przez Odwołującego w złożonych z ofertą Przystępującego dokumentach, to
zauważyć należy, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający ma obowiązek
wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane
przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1,
zawierające błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący
i nakłada na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów. Zamawiający nie może podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy nie mając
absolutnej pewności co do spełnienia lub niespełnienia przez niego warunków udziału
w postępowaniu. Co więcej, zarówno doktryna, jak i orzecznictwo przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp interpretują jednoznacznie: jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie
wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty
i oświadczenia jak dokumenty „zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich
treści, Zamawiający winien zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający jest zwolniony z obowiązku wzywania do uzupełnienia dokumentów
i oświadczeń, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania. W sprawie nie wykazano jednak, by zaistniała
konieczność unieważnienia postępowania albo by oferta Przystępującego podlegała
odrzuceniu.
Przenosząc powyższe uwagi ogólne na grunt rozpoznawanej sprawy w zakresie
zarzut niewykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z uwagi na
nieprzedstawienie odpowiedniego dokumentu, z którego wynikałoby nieotwarcie likwidacji
i nieogłoszenie upadłości podmiotu trzeciego, podzielono argumentację Odwołującego.
Zgodnie z treścią § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, w celu wykazania braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp zamiast dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 wykonawca składa
dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania potwierdzające, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
Odwołujący wskazywał, że w złożonym przez Przystępującego wyciągu z rejestru spółek nie
odnotowano okoliczności dotyczącej upadłości i likwidacji, natomiast Przystępujący
wskazywał, że skoro w dokumencie brak jest wzmianki o otwarciu likwidacji czy ogłoszeniu
upadłości, to powyższe nie miało miejsca, ponieważ gdyby takie zdarzenia zaistniały, byłyby
tam odnotowane.
Skład orzekający Izby uznał, iż Przystępujący, na którym spoczywał ciężar dowodu,
nie wykazał, na jakiej podstawie uważa, iż jedynie złożony wyciąg z rejestru potwierdza brak
podstawy do wykluczenia w zakresie nieotwarcia postępowania likwidacyjnego lub
upadłościowego i dopuszczalne jest oparcie się w tym zakresie tylko na treści odpisu
(wypisu) z rejestru handlowego.
Izba zauważa, iż zgodnie z treścią § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów
wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP powinien złożyć
dokument potwierdzający, że nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości.
W ocenie składu informacje te nie wynikają ze złożonego wyciągu z rejestru spółek
handlowych. Odwołujący wykazał zatem, iż w Wielkim Księstwie Luksemburga odpis
z rejestru handlowego nie jest w tej mierze wystarczający. Zarzut w tym zakresie zależy
zatem uznać za udowodniony. W zakresie powyższych informacji, nie przesądzając
jednoznacznie jakiego rodzaju dokument powinien być uzupełniony, Przystępujący winien
być wezwany do uzupełnienia dokumentów, bądź jeżeli nie wydaje się dokumentów
o określonej treści – do złożenia odpowiedniego oświadczenia potwierdzającego fakt
nieotwarcia likwidacji i nieogłoszenia upadłości wykonawcy.
Za udowodniony przez Odwołującego uznano również zarzut dotyczący niewykazania
braku podstaw do wykluczenia w zakresie nie przedstawienia zaświadczenia właściwego
organu sądowego lub administracyjnego zamieszkania albo zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy odnośnie osoby
pana G. M…………. W tym przypadku twierdzenia Przystępującego, że osoba ta nie wchodzi
w skład organu zarządzającego, do którego odnosi się art. 24 ust. 1 pkt 4-8, uznano za nie
poparte żadnymi dowodami. Jednocześnie decydujące znaczenie miała okoliczność, iż dla
osoby piastującej takie same stanowisko w spółce (a więc stanowisko dyrektora
upoważnionego do codziennego zarządzania) załączono odpowiednie zaświadczenie
potwierdzające niekaralność tej osoby. Argumentacja Przystępującego o nadmiarowym
załączeniu tych dokumentów jako wiarygodna nie mogła się ostać. Dlatego też, w ocenie
składu orzekającego Izby, Przystępujący winien być wezwany do uzupełnienia
odpowiedniego dokumentu potwierdzającego okoliczność niekaralności pana G. M…………..
Odnośnie zarzutu niewykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy
w zakresie braku potwierdzenia przez Przystępującego niezalegania z opłacaniem składek
na ubezpieczenia zdrowotne argumentacji Odwołującego nie uwzględniono.
Zgodnie z treścią § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia w sprawie dokumentów, jeżeli
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium RP, w celu wykazania
braku podstawy do wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamiast
dokumentów, o których mowa w § 2 ust. 1 (tj. zamiast aktualnego zaświadczenia właściwego
oddziału ZUS lub KRUS) wykonawca składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju,
w którym ma siedzibę lub miejsce zamieszkania potwierdzające, że nie zalega z uiszczaniem
składek na ubezpieczenie i zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie,
odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania
decyzji właściwego organu. W ofercie Przystępującego na stronie 81 i następne znajduje się
zaświadczenie potwierdzające brak zaległości w składkach.
W ocenie Izby wykonawca Przystępujący zadośćuczynił wymogowi przewidzianemu
ustawą Pzp i rozporządzeniem w sprawie dokumentów. Powyższe potwierdza również opinia
prawna złożona na rozprawie przez Przystępującego wraz z wyciągiem z odpowiednich
przepisów obowiązujących w Wielkim Księstwie Luksemburga regulujących powyższe
kwestie oraz dokumenty źródłowe załączone do oświadczenia o złożeniu sprzeciwu,
z których wynika, że wydane zaświadczenie o opłacaniu składki na zabezpieczenie
społeczne obejmuje również potwierdzenie faktu opłacenia składki na ubezpieczenie
zdrowotne, ponieważ (biorąc pod uwagę obcy porządek prawny) ubezpieczenie zdrowotne
stanowi część ubezpieczenia społecznego i składki na to ubezpieczenie zawarte są
w składkach na ubezpieczenie społeczne, a całość świadczeń objęto nazwą „zabezpieczenia
społecznego”. W tym zakresie uznano zarzuty odwołania za nieudowodnione, a twierdzenia
Odwołującego za nie poparte dowodami.
W przypadku argumentacji odnoszącej się do naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
i dotyczącej tajemnicy przedsiębiorstwa, w pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż
zarzutu tego nie uznano za spóźniony. Ustalono, iż w toku badania i oceny ofert Zamawiający
nie zwracał się do wybranego wykonawcy – Przystępującego, o zajęcie stanowiska
w zakresie spełnienia przesłanek objęcia informacji klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, nie
informował również innych wykonawców, czy trwa jakakolwiek procedura badania
prawidłowości poczynionego zastrzeżenia. Informację o tym, że Zamawiający honorował
będzie zastrzeżenie poczynione przez wykonawcę inni wykonawcy uzyskali zatem
z momentem ogłoszenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, kiedy to mogli zapoznać
się z ofertami złożonymi w postępowaniu. Uznano zatem, iż od tego momentu biegł więc
termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej odnoszących się do poczynionego
zastrzeżenia. Jednocześnie zauważyć należy, iż przedmiotem zarzutu w odwołaniu nie była
okoliczność niewezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zastrzeżenia
informacji, jak podnosił na rozprawie Zamawiający, ale okoliczność, że dane informacje
znajdujące się w wykazie usług tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogą stanowić i w takim
brzmieniu zarzut ten został przez Izbę rozpoznany.
Uznano także, że sformułowany przez Odwołującego zarzut siłą rzeczy nie mógł
odnosić się do załączonego do oferty wykazu usług, ponieważ ten z momentem złożenia
oferty znajdował się w części jawnej tego dokumentu. W tym zakresie argumentacja
Odwołującego byłaby więc pozbawiona jakiejkolwiek logiki. Jeżeli zatem zarzut nie mógł
dotyczyć jawnego wykazu usług, to argumentacja Odwołującego odnosić mogła się jedynie do
dokumentów mających potwierdzać należyte wykonanie zamówień ujętych w wykazie, które
rzeczywiście znalazły się w części tajnej oferty. Skoro zaś dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie usług Przystępujący załączył do oferty, to nie mógł zostać uwzględniony
zarzut i żądanie Odwołującego w zakresie wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia
tych dokumentów.
Co się tyczy zarzutu, iż informacje wynikające z dokumentów potwierdzających
należytego wykonanie zamówień ujętych w wykazie usług nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, Izba dokonała weryfikacji treści tych dokumentów i nie podzieliła
stanowiska Odwołującego. Dane wynikające z treści tych dokumentów, w ocenie składu
orzekającego stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa i zawierać informacje posiadające
określoną wartość gospodarczą. Ujawnienie tych informacji spowodować mogłoby
ujawnienie danych dotyczących charakteru współpracy oraz relacji biznesowych między
podmiotami, które będą podwykonawcami a podmiotem ubiegającym się o udzielenie
zamówienia. Jednocześnie przywołać należy w tym przypadku treść dokumentu złożonego
na rozprawie przez Przystępującego, o obowiązku zachowania przez tego ostatniego
poufności informacji dostarczanych przez podmiot trzeci udostępniający zasoby
w prowadzonym postępowaniu. Z dokumentu jasno wynika, że strony wiąże podpisana
w 2012 roku umowa o zachowaniu poufności, gdzie dane dotyczące funkcjonalności
proponowanego rozwiązania, informacja o cenach, partnerach oraz pracownikach muszą
być traktowane jako poufne. Skład orzekający Izby podzielił również stanowisko
Przystępującego, iż ujęcie i zaprezentowanie pewnej części danych w jawnym wykazie, nie
pozbawia automatycznie innych informacji ujętych w referencjach waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa i w tym zakresie zarzut oddalono. Ponadto, jak słusznie zauważył
Przystępujący zakres informacji zawartych w referencjach jest znacząco szerszy od zakresu
ujawnionego w wykazie.
Argumentacja przedstawiona w pierwszej części uzasadnienia orzeczenia
determinowała wniosek, że Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia
wskazanych w uzasadnieniu orzeczenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w sposób jednoznaczny określając
jakiego rodzaju wątpliwości budzą złożone w ofercie dokumenty, a odwołanie w tym, zakresie
podlegało uwzględnieniu. Zaniechanie powyższego stanowiło naruszenie przepisów Prawa
zamówień publicznych wskazanych w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę,
iż potwierdziła się część zarzutów powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2) i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości wynikającej z faktury przedłożonej
do akt sprawy.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
………………………….