KIO 348/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 348/13
WYROK
z dnia 28 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Barbara Bettman
Katarzyna Brzeska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2013 r. przez Pocztę Polską S.A. w
Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w
Warszawie,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Pocztę Polską S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………….
………………………….
………………………….
sygn. akt KIO 348/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług
pocztowych wraz z obsługą korespondencji wychodzącej dla Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 06.11.2012 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2012/S 213-352590.
W dniu 15.02.2013 r. Poczta Polska S.A. w Warszawie wniosła odwołanie względem
podjętych w postępowaniu czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1. wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Itella Information Sp. z o.o. i PP Direct Post Sp. z
o.o.
2. zaniechaniu odrzucenia ofert:
a. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Itella
Information Sp. z o.o. i PP Direct Post Sp. z o.o.,
b. Infosys S.A.,
− - jako niespełniających wymogów SIWZ i sprzecznych z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa;
3. prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt.2 i pkt. 8 Pzp
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1, art.25 i art. 26 Pzp - poprzez nieodrzucenie oferty
Konsorcjum firm Itella Information Sp. z o.o. PP Direct Post Sp. z o.o. a także oferty
Infosys S.A. pomimo tego, że oferty te były sprzeczne z przepisami ustawy, a także
nieważne na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy - Konsorcjum firm Itella Information
Sp. z o.o. i PP Direct Post Sp. z o.o.
2. nakazanie w toku badania ofert odrzucenia ofert:
a. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Itella
Information Sp. z o.o. i PP Direct Post Sp. z o.o., oraz
b. Infosys S.A.,
− jako niespełniających wymogów SIWZ i sprzecznych z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa.
W uzasadnieniu odwołania wskazano:
„[...]
Z treści Części III SIWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” wynika, iż przedmiotem
zamówienia miały być m. in. usługi komplementarne, w ramach których wyróżnione
zostało świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym (str. 32
SIWZ). Pojęcie to precyzuje sekcja pt. „Szacowane ilości korespondencji
wychodzącej”, gdzie wyraźnie stwierdzono, że nadawane będą również listy
polecone zagraniczne na terenie Unii Europejskiej (str. 39 SIWZ).
Poczta Polska S.A., wskazuje, że jest ona, jako tzw. operator wyznaczony (dawniej:
operator publiczny) wyłącznym podmiotem uprawnionym do obsługi korespondencji
wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza granicami kraju. Fakt ten wynika z
art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe
(Dz. U. z 2012 r. poz. 1529), w myśl których:
• do świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się
przepisy ustawy, jeżeli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej;
• zadania z zakresu działalności pocztowej, określone dla zarządów pocztowych
lub administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach pocztowych,
wykonuje operator wyznaczony;
• Poczta Polska S.A. pełni obowiązki operatora wyznaczonego w okresie 3 lat
od dnia wejścia w życie przedmiotowej ustawy.
Analogiczny był sens dotychczas obowiązujących przepisów art. 4 i 5 uchylonej już
ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe (Tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr
189, poz. 1159 z późn. zm.). Przepisami międzynarodowymi, do których odwołują się
w/w przepisy, jest m. in. Światowa Konwencja Pocztowa, będąca załącznikiem do
Umowy międzynarodowej - Siódmego protokołu dodatkowego do
Konstytucji Światowego Związku Pocztowego, Regulaminu Generalnego Światowego
Związku Pocztowego wraz z załącznikiem - Regulaminem wewnętrznym Kongresów,
Światowej Konwencji Pocztowej oraz Porozumienia dotyczącego pocztowych usług
płatniczych, sporządzonych w Bukareszcie dnia 5 października 2004 r. (Dz. U. z
2007 r. Nr 206, poz. 1494).
Podkreślenia wymaga fakt, iż Poczta Polska S.A. jest jedynym krajowym operatorem,
oficjalnie wyznaczonym przez Rzeczpospolitą Polską do zapewnienia świadczenia
usług pocztowych i wypełniania obowiązków wynikających z w/w aktów Światowego
Związku Pocztowego. Oznacza to, że Poczta Polska S.A. jest jedynym krajowym
operatorem uprawnionym do obsługi przesyłek pocztowych nadawanych poza
granice kraju. Poczta Polska S.A. jest też jedynym podmiotem, mogącym być
partnerem dla zagranicznych operatorów pocztowych, wyznaczonych w rozumieniu
w/w przepisów prawa międzynarodowego.
W sytuacji, gdy Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
m. st. Warszawa S.A. - zamierza zlecić świadczenie usług pocztowych, polegających
na doręczaniu przesyłek listowych na terenie Unii Europejskiej, mówić należy o
usłudze, którą zgodnie z prawem może wykonać jedynie Poczta Polska S.A.
Tym samym, Konsorcjum firm Itella Information Sp. z o.o. i PP Direct Post Sp. z o.o.,
jak również Infosys S.A., składając oferty i oświadczając, iż mają wszelkie
uprawnienia do świadczenia zamawianej usługi, złożyły oświadczenia pomijające
istotny aspekt sprawy w zakresie przesyłek poza granice kraju. Oferty takie są więc
sprzeczne z ustawą w rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego (który pod pojęciem
ustawy nakazuje rozumieć wszystkie akty prawne składające się na system źródeł
prawa powszechnie obowiązującego, tj. konstytucję, ustawy, ratyfikowane umowy
międzynarodowe, rozporządzenia wydawane przez organy wskazane w konstytucji
na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania oraz akty
prawa miejscowego).
Jednocześnie Zamawiający, nie odrzucając ofert nieważnych na podstawie
odrębnych przepisów (w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP) i wybierając jedną z nich,
naruszył rzeczony przepis. Ponadto, oferta Konsorcjum firm Itella Information Sp. z
o.o. i PP Direct Post Sp. z o.o., jak również oferta Infosys S.A., były sprzeczne z
samą ustawą Prawo zamówień publicznych, w szczególności z jej art. 22 ust. 1 pkt
który pozwala ubiegać się o udzielenie zamówienia podmiotom, które spełniają
warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Powyższa
zasada stanowiła kolejną podstawę do odrzucenia rzeczonych ofert.
W przedmiotowym postępowaniu dokonano zatem wyboru oferty Wykonawcy, który
zgodnie z obowiązującym prawem nie może świadczyć wszystkich usług, jakie były
przedmiotem zamówienia. Okoliczność taka powoduje pokrzywdzenie Poczty
Polskiej S.A., będącej podmiotem, który mógłby wygrać przetarg i skutecznie
wykonać całość zobowiązania na rzecz Zamawiającego.
Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm Itella Information Sp. z o.o. i PP
Direct Post Sp. z o.o., jak również oferty Infosys S.A., a następnie wybór oferty
Konsorcjum firm Itella Information Sp. z o.o. i PP Direct Post Sp. z o.o., spowodowały
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 1, pkt.2 i pkt.8 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP, co skutkuje obowiązkiem
unieważnienia postępowania zgodnie z art.93 ust.l pkt.l i pkt.7 PZP.
[...]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Odwołujący nie brał w żadnej formie i na żadnym etapie udziału w przedmiotowym
postępowaniu. W szczególności nie złożył oferty, nie zwracał się do zamawiającego
o udostępnienie SIWZ, nie korzystał ze środków ochrony prawnej wobec jej
postanowień... etc.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący nie legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wymagania wynikające z przywołanego przepisu winny być spełnione na dzień
wnoszenia odwołania i podlegają obligatoryjnemu badaniu przez Izbę, ich spełnienie
warunkuje bowiem rozpoznanie odwołania co do istoty. Przesłanki interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz szkody mają charakter materialnoprawny i muszą być spełnione
kumulatywnie, w przeciwnym razie odwołanie podlega oddaleniu, bez badania
zasadności podniesionych w nim zarzutów.
Powyższego uprawnienia, odmówiono odwołującemu zarówno ze względu na brak
możliwości poniesienia szkody związanej z ewentualnym naruszeniem przepisów w
odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, jak też aktualnym i przeszłym brakiem
interesu w jego uzyskaniu.
Odwołujący nie złożył w niniejszym postępowaniu oferty, nie brał i nie będzie brał w
nim udziału. Można więc przyjąć, iż jego działania czy zaniechania w tym zakresie
przesądzają o tym, że nie miał i nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Należy podzielić i poprzeć wyrażane w orzecznictwie sądów
okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, iż ww. przepis w swojej
hipotezie odnosi się do danego zamówienia, a więc konkretnego zamówienia
objętego prowadzonym postępowaniem, a nie jakiegoś przyszłego i bliżej
nieokreślonego zamówienia o podobnym przedmiocie i warunkach, które
zamawiający mógłby ewentualnie udzielić po unieważnieniu postępowania. Interes w
uzyskaniu danego zamówienia nie może więc przejawiać się jedynie w żądaniu
unieważnienia postępowania, a do tego właśnie żądania niniejszego odwołania się
sprowadzają i prowadzą. Odwołujący nie wykazał również na czym miałaby polegać
konkretna szkoda, którą mógłby ponieść w związku z naruszeniami przepisów,
których miałby dopuścić się zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania i
udzielania przedmiotowego (danego) zamówienia.
Powyższemu nie przeczą przepisy prawa UE i orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości UE, na które odwołujący się powoływał, i z których wywodził swoje
uprawnienie do wniesienia odwołania.
W szczególności odwołujący w sposób nielojalny powoływał się na wyrok Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 12 lutego 2004 r. (sygn. akt C-230/02) lub zrozumiał go
opacznie – wyrok ten przeczy jego tezom i przesądza o zasadności oddalenia
niniejszego odwołania.
W wyroku tym TS UE stwierdził bowiem, że przepisy dyrektyw nie wykluczają
możliwości stwierdzenia utraty przez podmiot prawa dostępu do procedur
odwoławczych przewidzianych w dyrektywie po udzieleniu zamówienia publicznego,
jeżeli podmiot ten nie brał udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia z
tego powodu, że nie był w stanie dostarczyć wszystkich usług, których dotyczył
przetarg, ponieważ w dokumentach dotyczących składania ofert zawarto rzekomo
dyskryminujące specyfikacje, ani nie wniósł odwołania wobec tych specyfikacji przed
udzieleniem tego zamówienia.
Jakkolwiek Trybunał rozważył i potwierdził również, w niektórych wypadkach,
możliwości przyznania uprawnienia do kwestionowania decyzji zamawiających
również wykonawcom, którzy nie złożyli ofert, to jednak summa summarum
stwierdził, iż okoliczność, że dany podmiot nie wszczyna postępowania
odwoławczego, ale czeka na zawiadomienie o decyzji o udzieleniu zamówienia
publicznego, i wtedy zaskarża ją przed właściwym organem, na tej, konkretnie,
podstawie, że wymienione wyżej specyfikacje mają charakter dyskryminacyjny, nie
jest zgodna z celami dyrektywy 89/665, jakimi są szybkość i efektywność. Odmowa w
tych okolicznościach uznania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, i, co za tym
idzie, prawa dostępu do procedur odwoławczych przewidzianych w dyrektywie
89/665, nie wpływa negatywnie na skuteczność tej dyrektywy.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu odwołujący mógł nie tylko złożyć ofertę, ale
mógł również uprzednio skorzystać ze środków ochrony prawnej względem
nieodpowiadających mu i niezgodnych w jego ocenie z prawem, postanowień SIWZ.
Natomiast aktualne działania odwołującego – sposób i moment w jaki korzysta ze
środków ochrony prawnej – nie dają się pogodzić ze wskazanymi przez Trybunał
celami dyrektywy.
Tym samym również w świetle przepisów ustawy, prawidłowo implementujących
regulacje UE dotyczące środków ochrony prawnej, i z wyżej opisanych względów,
należało odmówić odwołującemu prawa do skorzystania ze środków ochrony
prawnej, o których mowa w Dziale VI Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
................................
. ...............................
................................
WYROK
z dnia 28 lutego 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Barbara Bettman
Katarzyna Brzeska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2013 r. przez Pocztę Polską S.A. w
Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w
Warszawie,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Pocztę Polską S.A. w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Pocztę Polską S.A. w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………….
………………………….
………………………….
sygn. akt KIO 348/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawa
S.A. z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług
pocztowych wraz z obsługą korespondencji wychodzącej dla Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A.”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 06.11.2012 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2012/S 213-352590.
W dniu 15.02.2013 r. Poczta Polska S.A. w Warszawie wniosła odwołanie względem
podjętych w postępowaniu czynności i zaniechań zamawiającego polegających na:
1. wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Itella Information Sp. z o.o. i PP Direct Post Sp. z
o.o.
2. zaniechaniu odrzucenia ofert:
a. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Itella
Information Sp. z o.o. i PP Direct Post Sp. z o.o.,
b. Infosys S.A.,
− - jako niespełniających wymogów SIWZ i sprzecznych z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa;
3. prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt.2 i pkt. 8 Pzp
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1, art.25 i art. 26 Pzp - poprzez nieodrzucenie oferty
Konsorcjum firm Itella Information Sp. z o.o. PP Direct Post Sp. z o.o. a także oferty
Infosys S.A. pomimo tego, że oferty te były sprzeczne z przepisami ustawy, a także
nieważne na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty Wykonawcy - Konsorcjum firm Itella Information
Sp. z o.o. i PP Direct Post Sp. z o.o.
2. nakazanie w toku badania ofert odrzucenia ofert:
a. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Itella
Information Sp. z o.o. i PP Direct Post Sp. z o.o., oraz
b. Infosys S.A.,
− jako niespełniających wymogów SIWZ i sprzecznych z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa.
W uzasadnieniu odwołania wskazano:
„[...]
Z treści Części III SIWZ - „Opis przedmiotu zamówienia” wynika, iż przedmiotem
zamówienia miały być m. in. usługi komplementarne, w ramach których wyróżnione
zostało świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym (str. 32
SIWZ). Pojęcie to precyzuje sekcja pt. „Szacowane ilości korespondencji
wychodzącej”, gdzie wyraźnie stwierdzono, że nadawane będą również listy
polecone zagraniczne na terenie Unii Europejskiej (str. 39 SIWZ).
Poczta Polska S.A., wskazuje, że jest ona, jako tzw. operator wyznaczony (dawniej:
operator publiczny) wyłącznym podmiotem uprawnionym do obsługi korespondencji
wychodzącej, przeznaczonej do doręczenia poza granicami kraju. Fakt ten wynika z
art. 4, art. 5 oraz art. 178 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe
(Dz. U. z 2012 r. poz. 1529), w myśl których:
• do świadczenia usług pocztowych w obrocie zagranicznym stosuje się
przepisy ustawy, jeżeli międzynarodowe przepisy nie stanowią inaczej;
• zadania z zakresu działalności pocztowej, określone dla zarządów pocztowych
lub administracji pocztowych w międzynarodowych przepisach pocztowych,
wykonuje operator wyznaczony;
• Poczta Polska S.A. pełni obowiązki operatora wyznaczonego w okresie 3 lat
od dnia wejścia w życie przedmiotowej ustawy.
Analogiczny był sens dotychczas obowiązujących przepisów art. 4 i 5 uchylonej już
ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe (Tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr
189, poz. 1159 z późn. zm.). Przepisami międzynarodowymi, do których odwołują się
w/w przepisy, jest m. in. Światowa Konwencja Pocztowa, będąca załącznikiem do
Umowy międzynarodowej - Siódmego protokołu dodatkowego do
Konstytucji Światowego Związku Pocztowego, Regulaminu Generalnego Światowego
Związku Pocztowego wraz z załącznikiem - Regulaminem wewnętrznym Kongresów,
Światowej Konwencji Pocztowej oraz Porozumienia dotyczącego pocztowych usług
płatniczych, sporządzonych w Bukareszcie dnia 5 października 2004 r. (Dz. U. z
2007 r. Nr 206, poz. 1494).
Podkreślenia wymaga fakt, iż Poczta Polska S.A. jest jedynym krajowym operatorem,
oficjalnie wyznaczonym przez Rzeczpospolitą Polską do zapewnienia świadczenia
usług pocztowych i wypełniania obowiązków wynikających z w/w aktów Światowego
Związku Pocztowego. Oznacza to, że Poczta Polska S.A. jest jedynym krajowym
operatorem uprawnionym do obsługi przesyłek pocztowych nadawanych poza
granice kraju. Poczta Polska S.A. jest też jedynym podmiotem, mogącym być
partnerem dla zagranicznych operatorów pocztowych, wyznaczonych w rozumieniu
w/w przepisów prawa międzynarodowego.
W sytuacji, gdy Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w
m. st. Warszawa S.A. - zamierza zlecić świadczenie usług pocztowych, polegających
na doręczaniu przesyłek listowych na terenie Unii Europejskiej, mówić należy o
usłudze, którą zgodnie z prawem może wykonać jedynie Poczta Polska S.A.
Tym samym, Konsorcjum firm Itella Information Sp. z o.o. i PP Direct Post Sp. z o.o.,
jak również Infosys S.A., składając oferty i oświadczając, iż mają wszelkie
uprawnienia do świadczenia zamawianej usługi, złożyły oświadczenia pomijające
istotny aspekt sprawy w zakresie przesyłek poza granice kraju. Oferty takie są więc
sprzeczne z ustawą w rozumieniu art. 58 Kodeksu cywilnego (który pod pojęciem
ustawy nakazuje rozumieć wszystkie akty prawne składające się na system źródeł
prawa powszechnie obowiązującego, tj. konstytucję, ustawy, ratyfikowane umowy
międzynarodowe, rozporządzenia wydawane przez organy wskazane w konstytucji
na podstawie upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania oraz akty
prawa miejscowego).
Jednocześnie Zamawiający, nie odrzucając ofert nieważnych na podstawie
odrębnych przepisów (w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP) i wybierając jedną z nich,
naruszył rzeczony przepis. Ponadto, oferta Konsorcjum firm Itella Information Sp. z
o.o. i PP Direct Post Sp. z o.o., jak również oferta Infosys S.A., były sprzeczne z
samą ustawą Prawo zamówień publicznych, w szczególności z jej art. 22 ust. 1 pkt
który pozwala ubiegać się o udzielenie zamówienia podmiotom, które spełniają
warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Powyższa
zasada stanowiła kolejną podstawę do odrzucenia rzeczonych ofert.
W przedmiotowym postępowaniu dokonano zatem wyboru oferty Wykonawcy, który
zgodnie z obowiązującym prawem nie może świadczyć wszystkich usług, jakie były
przedmiotem zamówienia. Okoliczność taka powoduje pokrzywdzenie Poczty
Polskiej S.A., będącej podmiotem, który mógłby wygrać przetarg i skutecznie
wykonać całość zobowiązania na rzecz Zamawiającego.
Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm Itella Information Sp. z o.o. i PP
Direct Post Sp. z o.o., jak również oferty Infosys S.A., a następnie wybór oferty
Konsorcjum firm Itella Information Sp. z o.o. i PP Direct Post Sp. z o.o., spowodowały
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 1, pkt.2 i pkt.8 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 PZP, co skutkuje obowiązkiem
unieważnienia postępowania zgodnie z art.93 ust.l pkt.l i pkt.7 PZP.
[...]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Odwołujący nie brał w żadnej formie i na żadnym etapie udziału w przedmiotowym
postępowaniu. W szczególności nie złożył oferty, nie zwracał się do zamawiającego
o udostępnienie SIWZ, nie korzystał ze środków ochrony prawnej wobec jej
postanowień... etc.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący nie legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Wymagania wynikające z przywołanego przepisu winny być spełnione na dzień
wnoszenia odwołania i podlegają obligatoryjnemu badaniu przez Izbę, ich spełnienie
warunkuje bowiem rozpoznanie odwołania co do istoty. Przesłanki interesu w uzyskaniu
zamówienia oraz szkody mają charakter materialnoprawny i muszą być spełnione
kumulatywnie, w przeciwnym razie odwołanie podlega oddaleniu, bez badania
zasadności podniesionych w nim zarzutów.
Powyższego uprawnienia, odmówiono odwołującemu zarówno ze względu na brak
możliwości poniesienia szkody związanej z ewentualnym naruszeniem przepisów w
odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, jak też aktualnym i przeszłym brakiem
interesu w jego uzyskaniu.
Odwołujący nie złożył w niniejszym postępowaniu oferty, nie brał i nie będzie brał w
nim udziału. Można więc przyjąć, iż jego działania czy zaniechania w tym zakresie
przesądzają o tym, że nie miał i nie ma interesu w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia. Należy podzielić i poprzeć wyrażane w orzecznictwie sądów
okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, iż ww. przepis w swojej
hipotezie odnosi się do danego zamówienia, a więc konkretnego zamówienia
objętego prowadzonym postępowaniem, a nie jakiegoś przyszłego i bliżej
nieokreślonego zamówienia o podobnym przedmiocie i warunkach, które
zamawiający mógłby ewentualnie udzielić po unieważnieniu postępowania. Interes w
uzyskaniu danego zamówienia nie może więc przejawiać się jedynie w żądaniu
unieważnienia postępowania, a do tego właśnie żądania niniejszego odwołania się
sprowadzają i prowadzą. Odwołujący nie wykazał również na czym miałaby polegać
konkretna szkoda, którą mógłby ponieść w związku z naruszeniami przepisów,
których miałby dopuścić się zamawiający w trakcie prowadzonego postępowania i
udzielania przedmiotowego (danego) zamówienia.
Powyższemu nie przeczą przepisy prawa UE i orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości UE, na które odwołujący się powoływał, i z których wywodził swoje
uprawnienie do wniesienia odwołania.
W szczególności odwołujący w sposób nielojalny powoływał się na wyrok Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 12 lutego 2004 r. (sygn. akt C-230/02) lub zrozumiał go
opacznie – wyrok ten przeczy jego tezom i przesądza o zasadności oddalenia
niniejszego odwołania.
W wyroku tym TS UE stwierdził bowiem, że przepisy dyrektyw nie wykluczają
możliwości stwierdzenia utraty przez podmiot prawa dostępu do procedur
odwoławczych przewidzianych w dyrektywie po udzieleniu zamówienia publicznego,
jeżeli podmiot ten nie brał udziału w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia z
tego powodu, że nie był w stanie dostarczyć wszystkich usług, których dotyczył
przetarg, ponieważ w dokumentach dotyczących składania ofert zawarto rzekomo
dyskryminujące specyfikacje, ani nie wniósł odwołania wobec tych specyfikacji przed
udzieleniem tego zamówienia.
Jakkolwiek Trybunał rozważył i potwierdził również, w niektórych wypadkach,
możliwości przyznania uprawnienia do kwestionowania decyzji zamawiających
również wykonawcom, którzy nie złożyli ofert, to jednak summa summarum
stwierdził, iż okoliczność, że dany podmiot nie wszczyna postępowania
odwoławczego, ale czeka na zawiadomienie o decyzji o udzieleniu zamówienia
publicznego, i wtedy zaskarża ją przed właściwym organem, na tej, konkretnie,
podstawie, że wymienione wyżej specyfikacje mają charakter dyskryminacyjny, nie
jest zgodna z celami dyrektywy 89/665, jakimi są szybkość i efektywność. Odmowa w
tych okolicznościach uznania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, i, co za tym
idzie, prawa dostępu do procedur odwoławczych przewidzianych w dyrektywie
89/665, nie wpływa negatywnie na skuteczność tej dyrektywy.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu odwołujący mógł nie tylko złożyć ofertę, ale
mógł również uprzednio skorzystać ze środków ochrony prawnej względem
nieodpowiadających mu i niezgodnych w jego ocenie z prawem, postanowień SIWZ.
Natomiast aktualne działania odwołującego – sposób i moment w jaki korzysta ze
środków ochrony prawnej – nie dają się pogodzić ze wskazanymi przez Trybunał
celami dyrektywy.
Tym samym również w świetle przepisów ustawy, prawidłowo implementujących
regulacje UE dotyczące środków ochrony prawnej, i z wyżej opisanych względów,
należało odmówić odwołującemu prawa do skorzystania ze środków ochrony
prawnej, o których mowa w Dziale VI Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
................................
. ...............................
................................