Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 362/13

WYROK
z dnia 11 marca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Andrzej Niwicki

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartów protestu z dnia 1
lutego 2013 r.
orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie,
ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków i:
1) nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444
zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie,
ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków, adres do korespondencji: Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie Oddział w Łodzi, ul Traktorowa 141/143, 91-203
Łódź;
2) nakazuje dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie,
ul. śabiniec 46, 31-215 Kraków, adres do korespondencji: Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie Oddział w Łodzi, ul Traktorowa 141/143, 91-203
Łódź;

3) zasądza od Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie, ul. śabiniec 46, 31-215
Kraków na rzecz Szpitala Wojewódzkiego Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej w Lubartowie, ul. Cicha 14, 21-100 Lubartów kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.


U z a s a d n i e n i e

I. W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego na usługi kompleksowe
w zakresie utrzymania higieny szpitalnej wraz z przejęciem pracowników Spółdzielnia
Inwalidów "Naprzód” (dalej Odwołujący) złożyła protest na czynność Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Lubartowie (dalej: Zamawiający), polegającą na
unieważnieniu postępowania.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
wskazując, że nie było podstawy do podjęcia takiej czynności. Zamawiający protest oddalił
(czynność nazwał ,,odrzuceniem protestu”, ale przed Izbą wyjaśnił, że w rzeczywistości jego
zamiarem było oddalenie protestu). W związku z oddaleniem protestu, Odwołujący wniósł
odwołanie, w którym zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych oraz art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez niezgodne
z prawem unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także art.
180 ust. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez odrzucenie protestu w sytuacji braku
podstaw prawnych do dokonania takiej czynności. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie
miał podstaw do odrzucenia protestu z dnia 1 lutego 2013 roku - nie zaistniała bowiem
żadna okoliczność wskazana w art. 180 ust. 7 Prawa zamówień publicznych. Niezależnie od
powyższego Odwołujący podnosił, iż Zamawiający dokonał czynności unieważnienia
postępowania z naruszeniem przepisów prawa, bowiem przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych, na który powołuje się Zamawiający nie zostały spełnione.
Zamawiający przed otwarciem ofert oświadczył, iż zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia kwotę 9.300.000 zł brutto. Taką kwotę Zamawiający miał zatem zabezpieczoną
na sfinansowanie zamówienia. Cena oferty Odwołującego jest niższa od tej kwoty i wynosi
7.696.764,00 zł brutto. Zamawiający w piśmie z dnia 22 stycznia 2013 roku, w którym
poinformował o unieważnieniu postępowania nie wykazał, w jaki sposób zmieniła się jego
sytuacja finansowa. Zamawiający nie wykazał, iż wystąpiły jakieś szczególne okoliczności
wskazujące na to, że wysokość środków na sfinansowanie zamówienia uległa zmianie. To
na Zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia powyższych okoliczności, gdyż to on jako
podmiot odpowiedzialny za prowadzenie postępowania zmienia zasady jego prowadzenia

ustalone przez niego samego. W niniejszej sprawie Zamawiający nie wykazał zaistnienia
szczególnych, niezależnych od niego okoliczności, uzasadniających zmniejszenie środków
na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Odwołującego, takie okoliczności jak zmiana
powierzchni do sprzątania czy zmiana ilości osób zatrudnionych (na marginesie należy
zauważyć, iż są to zmiany nieznaczne) nie jest równoznaczna ze zmianą kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i nie uzasadnia
unieważnienia postępowania.
Nadto Odwołujący podnosił, iż zasadność unieważnienia przedmiotowego
postępowania była przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą. W wyroku
z dnia 13 stycznia 2010 roku, sygn. akt: KIO/UZP 1650/09, KIO stwierdziła brak przesłanek
do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w niniejszym
postępowaniu.
Reasumując, zdaniem Odwołującego, rozpoczynając procedurę przetargową
Zamawiający miał świadomość tego, iż zaciąga zobowiązanie wobec Wykonawców
ubiegających się o zamówienie. Skoro postępowanie zostało wszczęte, Zamawiający jako
profesjonalista ma obowiązek oszacować koszty realizacji zamówienia oraz zabezpieczyć
środki finansowe na jego realizację. Okoliczność, że Zamawiający chce się uchylić od
swojego zobowiązania wobec Wykonawcy zwlekał z dokonaniem oceny ofert przez okres 3
lat oraz nie przewidział środków na sprzątanie w swoim planie finansowym na lata 2010-
2012 nie może rodzić negatywnych konsekwencji dla Wykonawcy.

II. Izba ustaliła, co następuje:

1. W niniejszym postępowaniu odwoławczym stosuje się przepisy obowiązujące na dzień
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (przekazanie ogłoszenia
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich - zgodnie z treścią ogłoszenia -
nastąpiło w dniu 23 lutego 2009 roku; ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich nr 2009/S 37-054449 z dnia 24.02.2009 roku, nr sprawy: UN/1/09).
2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający po raz pierwszy unieważnił
postępowanie w dniu 7 października 2009 r., powołując się na przesłanki art. 93 ust. 1 pkt 4,
6 i 7 Prawa zamówień publicznych. Powyższa czynność w drodze środków ochrony prawnej
została zakwestionowana przez Odwołującego. Izba w dniu 13 stycznia 2010 r. w wyroku
sygn. akt KIO/UZP 1650/09 stwierdziła, że nie ziściły się podstawy do unieważnienia
postępowania (w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba z urzędu dopuściła dowód
z dokumentacji postępowania KIO/UZP 1650/09).
3. Izba rozważała, czy nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania – i ostatecznie
stwierdziła brak takich przesłanek. Z pewnością nie ziściła się przesłanka z art. 187 ust. 4

pkt 6 Prawa zamówień publicznych, bowiem czynność zakwestionowana w niniejszym
postępowaniu odwoławczym dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał niezgodnie
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu (na orzeczenie KIO/UZP 1650/09 wniesiono
skargę, i Sąd Okręgowy w Lublinie wyrokiem z dn. 30 czerwca 2010 r. sygn. akt IX Ga 63/10
nakazał unieważnienie unieważnienia postępowania). Nie ziściła się również w ocenie Izby
przesłanka odrzucenia odwołania z art. 182 ust. 4 pkt 5 Prawa zamówień publicznych,
ponieważ Odwołujący nie powołuje się na te same okoliczności, które już były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę - unieważnienie postępowania w roku 2009 i w roku 2013 r., choć
w oparciu o podobne przesłanki, nie można uznać za „taką samą okoliczność”, chociażby ze
względu na czas, który upłynął od poprzedniej czynności.

Odnośnie interesu prawnego Odwołującego skład orzekający Izba stwierdziła, że
Odwołujący posiadał interes prawny tak na etapie wnoszenia protestu, jak i odwołania. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

W zakresie rozpatrywanego zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych, skład orzekający Izby ustalił, że w złożonych przez Zamawiającego na
rozprawie do akt planach finansowych na kolejne lata, począwszy od 2009 r. do 2013 roku
(nie przedłożono ich w uprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym), brak
środków, przeznaczonych na realizację usługi będącej przedmiotem zamówienia przez
podmioty zewnętrzne, a Zamawiający realizuje zamówienie siłami własnymi.
Zamawiający na rozprawie przyznał, że od początku nie posiadał środków,
przeznaczonych na realizację zamówienia, przyznał, że czynności związane z ustaleniem
kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, były wadliwe,
bowiem Zamawiający kwoty podanej w druku ZP-1 nie posiada ani nie posiadał
w przeszłości. Z kolejnych planów finansowych wynika, że Zamawiający w ogóle nie
przewidywał realizacji usług będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci.
Powyższe jest w sposób oczywisty sprzeczne z ogłoszeniem i prowadzeniem postępowania
na usługi kompleksowej higieny szpitala, i niewątpliwie może budzić wątpliwości co do
rzetelności czynności podejmowanych przez Zamawiającego. Skoro zamierzał przez ostatnie
lata realizować zadanie siłami własnymi, niecelowe było prowadzenie postępowania na
udzielenie zamówienia w tym zakresie.
Niemniej jednak skoro z planów finansowych wynika jednoznacznie, że Zamawiający
zamierza nie przeznaczać środków na realizację usługi za pomocą podmiotu trzeciego, ale
siłami własnymi, Izba nie może nakazać Zamawiającemu podjęcia decyzji odmiennej
i realizowania usługi przez wykonawcę z zewnątrz – a do tego sprowadzałoby się

uwzględnienie żądania Odwołującego. Dlatego Izba uznała, że zasadnie unieważniono
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Dodatkowo Zamawiający wykazał, że zmniejszyła się powierzchnia przeznaczona do
sprzątania – w związku ze zmniejszeniem liczby oddziałów szpitalnych (protokół przekazania
nieruchomości z 30 listopada 2012 r.), nastąpiła również redukcja zatrudnienia wśród osób
przeznaczonych do sprzątania z 101 osób na 87 osób (pracownicy ci mieli być przejęci na
podstawie art. 231 Kodeksu pracy przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu
zamówienia). Powyższa okoliczność, opisana w przyczynach unieważnienia przez
Zamawiającego postępowania, może stanowić uzasadnienie faktyczne ewentualnego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych
(co dostrzegł Odwołujący na rozprawie), której to podstawy prawnej Zamawiający nie
przywołał. Należy zauważyć, że Zamawiający poprzez przedłużanie prowadzonego
postępowania sam przyczynił się do zaistnienia okoliczności stawiających pod znakiem
zapytania możliwość realizacji umowy na zasadach opisanych w SIWZ z 2009 r. (można
z góry założyć, że po upływie czterech lat od ogłoszenia zamówienia mogą nastąpić takie
zmiany w strukturze organizacyjnej Zamawiającego, które wpłyną na możliwość realizacji
umowy, przewidzianej w 2009 r. na okres trzech lat), jednak nie można pominąć, że zmiany
takie istotnie wystąpiły.
Reasumując, biorąc pod uwagę dokumenty przedstawione przez Zamawiającego na
rozprawie, tj. plany finansowe na lata 2009 i 2013 i protokół przekazania nieruchomości
z 30 listopada 2012 r., Izba stwierdziła, że unieważnieniu postępowania było uzasadnione.
Mimo że postępowanie Zamawiającego było wadliwe (w szczególności odnośnie ustaleń co
do posiadanych środków na realizację zamówienia) i jako takie nie powinno zasługiwać na
ochronę, to wobec zaistniałych okoliczności, o których mowa wyżej, dalsze prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia,
zgodnego z ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 23 lutego 2009 roku, przez podmiot
zewnętrzny jest niecelowe.
Izba nie wzięła pod uwagę zbiorczego zestawienia płac, przedłożonego przez
Zamawiającego Izbie do wglądu z wnioskiem o przeprowadzenie z niego dowodu, zgodnie
z wnioskiem Odwołującego o oddalenie tegoż wniosku. Izba stwierdziła, że powyższe nie
może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia
art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
O kosztach postępowania odwoławczego - stosownie do jego wyniku - orzeczono na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Lublinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………