KIO 452/13, KIO 457/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 452/13
Sygn. akt: KIO 457/13
WYROK
z dnia 25 marca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Agnieszka Bartczak-śuraw
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 1 marca 2013 r. przez wykonawcę Polkomtel Sp. z o. o., 02-676
Warszawa, ul. Postępu 3,
B. w dniu 1 marca 2013 r. przez wykonawcę PTK Centertel Sp. z o. o., 01-230
Warszawa, ul. Skierniewicka 10a,
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Koleje Państwowe S.A., 00-973 Warszawa, ul.
Szczęśliwicka 62,
przy udziale:
A. wykonawcy PTK Centertel Sp. z o. o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 452/13 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Polkomtel Sp. z o. o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 457/13 po stronie odwołującego
orzeka:
A. sygn. akt KIO 452/13
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polkomtel Sp. z o. o., 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 3, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polkomtel Sp. z o. o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Polkomtel Sp. z o. o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3,
na rzecz zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A., 00-973 Warszawa, ul.
Szczęśliwicka 62, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
B. sygn. akt KIO 457/13
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PTK Centertel Sp. z o. o., 01-230
Warszawa, ul. Skierniewicka 10a, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PTK Centertel Sp. z o. o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy PTK Centertel Sp. z o. o., 01-230 Warszawa,
ul. Skierniewicka 10a, na rzecz zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A.,
00-973 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 62, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
KIO 452/13
KIO 457/13
Uzasadnienie
KIO 452/13
Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A. prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest zakup usług telefonii komórkowej GSM dla podmiotów Grupy Kapitałowej
PKP.
W dniu 1 marca 2013 r., odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej także, jako „SIWZ”] złożył
wykonawca Polkomtel Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także jako „Pzp”] w związku z art. 2 pkt 12 i
pkt 13 w zw. art. 3 ustawy Pzp , a także art. 15 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 2 pkt 12
ustawy Pzp – poprzez objęcie przedmiotowym postępowaniem podmiotów
niebędących zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp;
2) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych
i niezrozumiałych określeń bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
3) art. 14 ustawy PZP w zw. z art. 3531 kc w zw. z 487 § 2 kc – poprzez żądanie
obniżenia opłat za połączenia telefoniczne do sieci operatorów komórkowych i
stacjonarnych, które będzie ponosił zamawiający za świadczone na jego rzecz usługi
w przypadku obniżenia stawek za połączenia międzyoperatorskie;
4) 91 a ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez
dopuszczenie możliwości stosowania aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy przyjęty przez zamawiającego model kalkulacji ceny
w formularzu ofertowym nie zapewnia skutecznego dokonywania postąpień w trakcie
aukcji na równych zasadach dla wszystkich wykonawców, wobec czego przy wyborze
oferty może dojść do naruszenia zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż wspólne postępowanie o udzielenie
zamówienia może być przeprowadzone wyłącznie przez podmioty będące zamawiającym w
rozumieniu ustawy Pzp, reprezentowane przez upoważnionego zamawiającego, który w ich
imieniu zawrze jedną umowę o zamówienie publiczne. Odwołujący wskazywał, iż szczególne
uregulowania wynikające z przepisów ustawy Pzp prowadzące do ograniczenia zasady
swobody umów nie będą dotyczyć podmiotów nie będących zamawiającymi w rozumieniu
art. 2 pkt 12 w zw. z art. 3 ustawy Pzp. Ponadto odwołujący podnosił, że oczekiwania
zamawiającego dotyczące zawarcia umowy poddanej rygorom ustawy Pzp z podmiotami
które nie są uprawnione do udziału w postępowaniu w charakterze zamawiającego (PKP
Cargo SA, PKP Informatyka sp. z o.o., TK Telekom sp. z o.o., PKP Szybka Kolej Miejska w
Trójmieście sp. z o.o., PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa sp. z o.o.), jak również
oczekiwanie wyrażone w § 12 wzoru umowy, wykracza daleko poza jego uprawnienia
wynikające z przepisów ustawy Pzp, oraz w sposób rażący narusza zasadę swobody umów
wyrażoną w art. 3531 k.c. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu doszło do
ograniczenia zasady swobody, umów, polegającego na narzuceniu odwołującemu
obowiązku zawarcia umowy z podmiotami, które nie są zamawiającym w rozumieniu ustawy
Pzp a także z innymi podmiotami. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu
modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w ten sposób, że przedmiotowe
postępowanie będzie prowadzone wyłącznie w imieniu i na rzecz podmiotów będących
zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp a w przypadku, gdy będzie to
niemożliwe – o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. Dalej odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu doprecyzowania postanowień SIWZ w zakresie
dotyczącym opcji przewidzianych w pkt 9 opisu przedmiotu zamówienia, w ten sposób, że
każda z opcji zostanie szczegółowo opisana, co do ilości usług i dostaw zamawianych w
ramach każdej z opcji, co do terminu i okresu przez jaki mają być realizowane usługi i
dostawy w ramach opcji. Ponadto odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu
doprecyzowania, jaka część zamówienia, zostanie na pewno zamówiona przez
zamawiającego na podstawie umowy, jak również o wykreślenie z SIWZ możliwości
skorzystania przez zamawiającego z opcji nr 3, tj. wdrożenia usługi IP-PBX, która nie jest
objęta podstawowym przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Odnośnie
zapisów dotyczących aukcji elektronicznej odwołujący wskazywał, że dochowując nawet
należytej staranności i zabezpieczając swoje łącza dostępowe do platformy, nie może być
odpowiedzialny za działanie podmiotów trzecich, podobnie nie jest odpowiedzialny za to
zamawiający. W takiej sytuacji każda awaria, która może się wydarzyć uniemożliwi
Odwołującemu udział a aukcji i tym samym może spowodować, że Odwołujący nie uzyska
zamówienia. Platforma obsługi aukcji elektronicznych, zaproponowana przez
zamawiającego, nie gwarantuje poprawności przeprowadzenia aukcji w przypadku zakłóceń
w łączności internetowej. Przy modelu rozliczeń przyjętym w niniejszym Postępowaniu nie
jest możliwe w toku aukcji dokonywanie postąpień również w odniesieniu do łącznej ceny za
wykonanie zamówienia. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji SIWZ w taki sposób, aby zapewnić Odwołującemu możliwość skutecznego i
bezawaryjnego dokonywania postąpień z uwzględnieniem przyjętego przez Zamawiającego
modelu rozliczeń, a w przypadku gdy będzie to niemożliwe o wykreślenie postanowień
dotyczących aukcji elektronicznej. W zakresie wymogu obniżenia stawki MTR oraz stawki
FTR odwołujący podnosił, że tego rodzaju wymóg zamawiający w sposób nieuprawniony
znacząco ogranicza możliwości kształtowania ceny oferty przez odwołującego. Wskazane
przez zamawiającego czynniki determinujące zmianę opłaty za połączenia odnoszą się
wyłącznie do hurtowych rozliczeń pomiędzy operatorami świadczącymi usługi
telekomunikacyjne. Biorąc pod uwagę czas, na jaki ma być zawarta umowa, tj. okres 48
miesięcy, Odwołujący nie ma realnej możliwości prognozowania wysokości opłat
międzyoperatorskich i ich zmian w takim czasie. Ponadto zmiany te są również związane z
bieżącą sytuacją na rynku telekomunikacyjnym. Tego typu zależności nie mogą więc być
przenoszone wprost do wymagań zamawiającego. W zakresie zarzutów odnoszących się do
opisu przedmiotu zamówienia, odwołujący podnosił, że został on przygotowany z
naruszeniem art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Szereg
postanowień opisu przedmiotu zamówienia jest niejasnych i nieprecyzyjnych. Odwołujący
wskazywał na postanowienia pkt. 3.1.7., 3.4., 4.3.1., 5.1 opisu przedmiotu zmówienia.
Odwołujący wnosił o dokonanie niezbędnych modyfikacji treści SIWZ dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji. Odnośnie zarzutów dotyczących
postanowień umowy odwołujący wskazywał, iż w § 10 ust. 2 wzoru umowy zamawiający
przewidział prawo wypowiedzenia umowy w trybie natychmiastowym, które przysługuje
zamawiającemu, m.in. jeżeli wykonawca zostanie trzykrotnie obciążony karą umowną z tego
samego tytułu oraz gdy nie będzie rzetelnie i terminowo wypełniał zobowiązań wynikających
z warunków umowy poprzez nieterminowe przedstawienie jakiegokolwiek cennika o którym
mowa w załączniku nr 5 do umowy, jeżeli co najmniej trzykrotnie opóźnił się z jego
przedstawieniem. W ocenie odwołującego za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego
oraz dobrymi obyczajami należy uznać postanowienia wzoru umowy uzależniające
uprawnienie zamawiającego do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym od tak
błahych powodów jak wymienione w § 10 ust. 2 umowy. Odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu wykreślenia ust. 2-4 w § 10 wzoru umowy.
KIO 457/13
Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A. prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest zakup usług telefonii komórkowej GSM dla podmiotów Grupy Kapitałowej
PKP.
W dniu 1 marca 2013 r., odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówienia oraz SIWZ
złożył wykonawca PTK Centertel Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwiający
określenie rozmiaru i treści świadczenia, do którego spełnienia zobowiązany będzie
wykonawca, a także zastrzeżenie prawa dowolnego określenia zakresu zamówienia
oraz warunków jego realizacji po udzieleniu zamówienia;
2) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia
16 grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych
sieciach telefonicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 1670), poprzez określenie
niejednoznacznych oraz niemożliwych do dotrzymania terminów uruchomienia usług
oraz dostawy urządzeń;
3) art. 7, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ustawy Pzp, w związku z art. 3531 i art. 384 § 2
Kodeksu cywilnego, poprzez nałożenie na wykonawcę uciążliwych warunków
umownych w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, a mianowicie zawyżonych
kar umownych;
4) art. 29 ust. 1 Pzp, w związku z art. 3581 § 2 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego,
poprzez ustalenie, że w przypadku obniżenia stawki MTR lub FTR, opłaty za
połączenia zostaną obniżone o tyle, o ile wynos obniżka stawki MTR lub FTR;
5) art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego, poprzez
zastrzeżenie możliwości wcześniejszego rozwiązania umowy z tytułu niedostarczenia
cennika usług telekomunikacyjnych.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż zamawiający nie określił precyzyjnie liczby
urządzeń i usług świadczonych przy ich pomocy, co uniemożliwia oszacowanie oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający ustanowił szereg wymagań, które uniemożliwiają
ustalenie nawet tak podstawowych danych, jak ilość użytkowników, czy czas trwania umowy,
oraz liczba urządzeń, jakie mają zostać dostarczone. Wykonawca nie ma więc możliwości
określenia zakresu jego świadczenia, a co za tym idzie, nie ma możliwości sporządzenia
prawidłowej oferty. Wskazując na zapisy projektu umowy odwołujący podnosił, iż brak jest
minimalnych gwarantowanych wielkości świadczenia wykonawcy, a zatem wykonawca nie
ma gwarancji czy w ogóle jakiekolwiek usługi lub urządzenia zostaną zakupione w ramach
realizacji umowy i tym samym uniemożliwia to prawidłowe skalkulowanie oferty. Odwołujący
wskazywał, że określona została niejasna i niejednoznaczna procedura zmiany oferowanych
modeli telefonów. W każdym kolejnym wykazie telefonów, Zamawiający wymaga
zaoferowania do wyboru wszystkich możliwych telefonów (spełniających kryteria techniczne
danej grupy), a nie jak w formularzu ofertowym 5 urządzeń od 3 różnych producentów.
Ponadto przy ustalaniu górnych limitów cenowych dla poszczególnych grup, zgodnie z Roz.
3.4.3 OPZ, bierze się pod uwagę cenę najdroższego telefonu w danej grupie wg cennika
(zarówno dla sprzedaży telefonu z abonamentem i bez abonamentu), w którym jego cena
jest najwyższa. Jednakże, zgodnie z Roz. 3.4.4 wartość oferowanych nowych telefonów w
poszczególnych grupach ma być określona na podstawie ceny wg cennika, w którym jego
cena jest najniższa (niezależnie od tego, czy to cennik aparatów sprzedawanych razem z
abonamentem i bez abonamentu). W ocenie odwołującego tak formułowane postanowienia
opisu przedmiotu zamówienia prowadzą do wniosku, że zamawiający będzie wybierał do
progu określonego na podstawie rzeczywistej ceny telefonu bez abonamentu, telefony w
cenach jakie te telefony mają przy najwyższym abonamencie. Innymi słowy, górny limit cen
telefonów w danej grupie będzie określany na podstawie rzeczywistej wartości urządzeń, a
cena aparatów w oparciu o najniższą cenę urządzenia w najwyższym abonamencie, a więc
gdy jest w najwyższym stopniu finansowane z opłaty za świadczenie usług. Przy tak
sformułowanej procedurze zmiany oferowanych telefonów zamawiający może wymagać
zaoferowania najdroższego telefonu niezależnie od wysokości abonamentu, praktycznie dla
każdego z użytkowników, dla których mają być świadczone usługi, wykonawca nie ma zatem
żadnej możliwości oszacowania kosztów realizacji zamówienia w zakresie dostaw sprzętu.
Odwołujący wskazywał również, iż trudność w szacowaniu zamówienia stanowi wymaganie
zawarte w Roz. 5.2 siwz, tj. obowiązek dostarczania przez wykonawcę co 3 miesiące
cennika w najkorzystniejszej ofercie biznesowej. Wymaganie to jest nadmiarowe,
wykonawca jako przedsiębiorca telekomunikacyjny jest z mocy prawa zobowiązany do
dostarczenia cennika w oparciu, o który świadczone są usługi. Nie rzadko cennik taki jest
zmieniany częściej niż raz na kwartał, stąd wymaganie, aby cenniki były dostarczane i
zmieniane kwartalnie, może powodować problem z oszacowaniem, przy jakich stawkach w
przypadku częstszych zmian cenników, będą rozliczane usługi. W ocenie odwołującego
prawidłowe przygotowanie oferty uniemożliwia także zastrzeżone w rozdziale 9.2. opisu
przedmiotu zamówienia prawo opcji. Prawo opcji określone w sposób, jaki proponuje
zamawiający nie pozwala wykonawcy w sposób prawidłowy przygotować oferty, co narusza
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego dodatkowe postanowienia, które
uniemożliwiają prawidłowe sporządzanie oferty zostały zawarte w §12 ust. 1 Projektu
Umowy, w którym zamawiający wymaga, aby wykonawca wyraził zgodę na zawarcie umowy
na takich samych warunkach, jak z zamawiającymi, z potencjalnymi podmiotami wskazanymi
w zał. Nr 9 do SIWZ. Odwołujący podnosił, że jeśli dodatkowe podmioty są zobowiązane
stosować ustawę, to nie ma możliwości, aby uniknąć postępowania przez wcześniejsze
udzielenie potencjalnego zamówienia. Jeśli natomiast inne podmioty nie są zobowiązane do
stosowania ustawy Pzp, to zamawiający nie ma prawa żądać, aby wykonawca zawarł z
jakimkolwiek podmiotem trzecim umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych na
warunkach wynegocjowanych w indywidualnej ofercie. Narusza to zasadę swobody umów,
wyrażoną w art. 3531 KC. Kolejna okoliczność zdaniem odwołującego uniemożliwiająca
prawidłowe przygotowanie oferty wynika z § 13 ust. 3 Projektu Umowy. Zamawiający
dopuszcza możliwość zmiany liczby użytkowanych numerów wynikające z ruchów
kadrowych Zamawiającego. Postanowienie takie, powoduje, że nie można określić liczby
użytkowników, którzy będą korzystać z usług, co uniemożliwia oszacowanie wielkości
świadczenia, a w konsekwencji prawidłowe przygotowanie oferty. Odwołujący kwestionował
również określenie niejednoznacznych oraz niemożliwych do dotrzymania terminów
uruchomienia usług oraz dostawy urządzeń, gdyż wykonawca musi mieć 30 dni na te
czynności licząc od daty przekazania przez zamawiającego wszystkich niezbędnych
informacji. Odnosząc się do zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych odwołujący
wskazywał, że naruszają one zasadę równości wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp. W zakresie
zapisów dotyczących obniżenia opłaty za połączenia w sytuacji obniżki stawki MTR lub FTR
odwołujący wskazywał, iż postanowienia te stanowią swego rodzaju klauzulę waloryzacyjną,
zgodnie z którą wartość świadczenia pieniężnego (opłaty za połączenia) zostanie w
przyszłości zmodyfikowana, w przypadku obniżenia stawek interkonektowych (MTR, FTR).
W ocenie odwołującego ustalone zasady obniżenia wynagrodzenia sprzeciwiają się istocie i
celowi instytucji waloryzacji, która ma zabezpieczyć interesy stron na wypadek zmiany siły
nabywczej pieniądza, a nadto naruszają art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika
jednoznaczny wniosek, że postanowienia siwz powinny być ukształtowane w ten sposób,
aby wykonawca dysponował wiedzą o zakresie zamówienia, jakie zrealizuje oraz
przychodach jakie osiągnie realizując zamówienia. Informacje te są niezbędne do należytego
kalkulowania oferty. Wyżej cytowane postanowienia wzoru umowy naruszają tę zasadę,
jako, że zakładają obniżenie przychodu z tytułu realizacji świadczenia umownego, w
przypadku zaistnienia zdarzeń, niezależnych od wykonawcy. Nie jest przy tym możliwe do
przewidzenia, o ile zostanie obniżone wynagrodzenia wykonawcy oraz kiedy okoliczność ta
nastąpi. Odnośnie możliwości rozwiązania umowy z powodu nie dostarczenia przez
wykonawcę cennika odwołujący wskazywał, że jest to świadczeniem pobocznym w stosunku
do świadczenia głównego polegającego na świadczeniu usług telefonii komórkowej, oraz
pozostającym bez wpływu na realizację tych usług. Zdaniem odwołującego odstąpienie od
umowy z tak błahego powodu, jakim jest nie dostarczenie cennika, który i tak jest publicznie
dostępny, zwiększa ryzyko po stronie wykonawcy tak dalece, iż traci on pewność, co do
rozmiaru zamówienia, a co za tym idzie zysku, jaki może uzyskać z tytułu realizacji umowy i
uniemożliwia mu to prawidłowe skalkulowanie oferty.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A. prowadzi postępowanie, w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup usług telefonii komórkowej
GSM dla podmiotów Grupy Kapitałowej PKP.
Zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja I, pkt 1.3) oraz SIWZ
(pkt I) zamawiającymi są:
1) Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
2) PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
3) PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
4) PKP Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
5) PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
6) PKP Informatyka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
7) TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
8) PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni,
9) PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu,
w imieniu i na rzecz których działa (na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz udzielonych
pełnomocnictw) Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający wskazał, że PKP S.A., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., PKP
Energetyka S.A., PKP Intercity S.A., są zobowiązani przy udzielaniu zamówień do
stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający w osobach PKP Cargo S.A., PKP
informatyka Sp. z o.o., TK Telekom Sp. z o.o., PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście
Sp. z o.o., PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o., nie są zobowiązani przy udzielaniu
zamówień do stosowania przepisów Pzp, tym niemniej wyrazili zainteresowanie i zgodę na
wyłonienie wykonawcy w trybie przewidzianym w przepisach Pzp dla zamówień
sektorowych.
W pkt. 4 SIWZ zamawiający wskazał, że umowa w sprawie zamówienia zostanie
zawarta na okres nie dłuższy niż 48 miesięcy. Zgodnie z postanowieniami pkt. X ppkt 6
SIWZ zamawiający zastrzegł, że w przypadku obniżenia stawki MTR lub FTR wynikającego
z umów (porozumień) międzyoperatorskich lub decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej, opłaty za połączenia telefoniczne naliczane przez Wykonawcę dla
Zamawiającego za połączenia do sieci operatorów w stosunkach z którymi Wykonawca
uzyskał obniżkę stawki MTR lub FTR zostaną obniżone o tyle, o ile wyniosła odpowiednio
obniżka stawki MTR lub FTR. Obniżka opłat dla zamawiającego obowiązuje od dnia
obowiązywania odpowiednio obniżki stawki MTR lub stawki FTR. Cena za poszczególne
usługi korygowana według metody podanej powyżej, nie będzie jednak niższa od 0,01 PLN
netto za minutę połączenia. Zgodnie z postanowieniami pkt XIV SIWZ zamawiający wskazał,
że zamierza dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji
elektronicznej. W trakcie aukcji elektronicznej Wykonawca będzie składał ofertę na łączną
wartość Kosztorysu Szczegółowego (usługi, urządzenia) w cenie brutto – wynikających z
dokonywanych przez niego zmian cen jednostkowych poszczególnych usług i urządzeń. W
załączniku nr 1 do SIWZ zamawiający określił wykaz spółek Grupy PKP. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 2 do SIWZ. W pkt 2.1.1. opisu
przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, iż wykonawca będzie zobowiązany do
realizacji „(…) dostawy maksymalnie 31 980 sztuk aparatów telefonicznych wraz z
wyposażeniem określonym dla każdej z grup, w tym do 310 szt. dla grupy VIP, do 2 715 szt.
dla grupy Kadry Menedżerskiej, do 28 955 szt. dla grupy Podstawowej.(…) Wykonawca jest
zobowiązany do przedstawienia do wyboru Zamawiającym przynajmniej 5 modeli aparatów
telefonicznych od co najmniej 3 producentów dla każdej grupy.”. W pkt 3 opisu przedmiotu
zamówienia zamawiający wskazał, iż dostawy urządzeń będą dokonywane przez
wykonawcę w terminie maksymalnie 3 dni kalendarzowych od zgłoszenia zapotrzebowania
(drogą elektroniczną lub za pośrednictwem fax-u) przez wyznaczonych pracowników
zamawiających. W pkt 3.4. opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł zasady
wyboru nowych modeli aparatów telefonicznych. W § 7 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 8 do SIWZ zamawiający zastrzegł m.in., iż: „(…) W razie niewykonania lub
nienależytego wykonania przedmiotu Umowy każdy Zamawiający ma prawo naliczyć
Wykonawcy kary umowne w stosunku do zdarzeń, które zaistniały względem niego:
1) za opóźnienie w dostawie telefonu komórkowego 20 złotych za każdy rozpoczęty
dzień opóźnienia dla każdego telefonu;
2) za opóźnienie w dostawie modemu 20 złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia
dla każdego modemu;
3) za opóźnienie w dostawie karty SIM 20 złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia
dla każdej karty SIM;
4) za opóźnienie w naprawie telefonu 20 złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia
dla każdego telefonu;
5) za opóźnienie w naprawie modemu 20 złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia
dla każdego telefonu.”
W ust. 2 § 7 wzoru umowy zamawiający zastrzegł, że gdy opóźnienie, o którym jest mowa w
ust. 1 pkt. 1, 2 lub 3 przekroczy 30 dni, zamawiający względem, którego zaistniało
opóźnienie, ma prawo wypowiedzieć umowę w trybie natychmiastowym, a wykonawca
zobowiązany jest do zapłaty kary umownej w wysokości 30% kwoty oznaczonej jako
maksymalna kwota zobowiązania dla tego zamawiającego. W § 10 ust. 2 wzoru umowy
określono, iż każdemu zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia umowy w
trybie natychmiastowym, jeżeli:
1) wykonawca zostanie trzykrotnie obciążony karą umowną z tego samego tytułu;
2) wykonawca nie będzie rzetelnie i terminowo wypełniał zobowiązań wynikających z
warunków Umowy poprzez nieterminowe przedstawienie jakiegokolwiek cennika, o
którym mowa w załączniku 5 do Umowy, jeżeli co najmniej trzykrotnie opóźnił się z
jego przedstawieniem;
3) przerwa w świadczeniu jakiejkolwiek usługi dla jednego urządzenia lub usługi APN
lub usługi IP PBX, wynosić będzie jednorazowo dłużej niż 72 godziny od chwili
zgłoszenia.
Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 12 marca 2013 r., zamawiający dokonał modyfikacji
treści SIWZ, m.in. częściowo w zakresie objętym odwołaniem wykonawcy PTK Centertel Sp.
z o.o. oraz odwołaniem wykonawcy Polkomtel Sp. z o. o.
Powyższe ustalenia Izba uznaje za wiążące zarówno w zakresie odwołania o sygn.
akt KIO 452/13 jak i odwołania o sygn. akt 457/13.
Izba ustaliła również, iż w dniu 4 marca 2013 r., zamawiający wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym
przez wykonawcę PTK Centertel Sp. z o.o. jak też do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Polkomtel Sp. z o. o.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez
wykonawcę PTK Centertel Sp. z o.o. zgłosił wykonawca Polkomtel Sp. z o. o., stając się
uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego. W ustawowym terminie swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego wywołanego
odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Polkomtel Sp. z o. o. zgłosił wykonawca PTK
Centertel Sp. z o. o., stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
KIO 452/13
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwzględnieniem modyfikacji
dokonanej w dniu 12 marca 2013 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron
i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wobec dokonania przez zamawiającego w
dniu 12 marca 2013 r., modyfikacji treści SIWZ, odwołujący ograniczył zarzuty odwołania
jedynie do tych przytoczonych w piśmie procesowym z dnia 19 marca 2013 r., tj. podtrzymał:
1) zarzut dotyczący objęcia postępowaniem podmiotów, które nie są zamawiającym w
rozumieniu ustawy Pzp (pkt 1 odwołania),
2) zarzut dotyczący aukcji elektronicznej (pkt 3 odwołania str. 7),
3) zarzut dotyczący konieczności obniżania opłat za połączenia w przypadku obniżenia
opłat międzyoperatorskich MRT i FTR (pkt 3 odwołania, str. 8),
4) zarzut dotyczący postanowień wzoru umowy (pkt 5 odwołania str. 12).
W pozostałym zakresie na rozprawie w dniu 20 marca 2013 r., odwołujący złożył
oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego objęcia postępowaniem podmiotów, które nie
są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego
przez odwołującego. Należy wskazać, iż przedmiotowe postępowanie bezspornie
prowadzone jest pod reżimem ustawy Prawo zamówień publicznych przez PKP S.A., która
działa w imieniu i na rzecz wszystkich podmiotów objętych niniejszym postępowaniem tym
również tych podmiotów, na których nie ciąży rygor stosowania ustawy Pzp. Niewątpliwie
jednak podmioty nie objęte obowiązkiem stosowania ustawy Pzp w treści udzielonych
liderowi pełnomocnictw wyrazili zgodę na wyłonienie wykonawcy przedmiotowych usług
zgodnie z przepisami w/w ustawy. W takim sposobie przeprowadzenia postępowania Izba
nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, iż postępowanie
prowadzi podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Pzp, stosuje on wszelkie rygory z tego
wynikające z ewentualnymi konsekwencjami swoich działań jak chociażby wniesienie przez
wykonawców odwołań. Ponadto w ocenie Izby objęcie postępowaniem o udzielenie
zamówienia podmioty nie będące zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp nie będzie
wpływać negatywnie na pozycję wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia tym
bardziej na jego prawa. Odnosząc się do argumentacji odwołującego należy wskazać, iż
podmioty nie będące zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp nie prowadzą w
przedmiotowym postępowaniu żadnych czynności, od których przysługiwałyby środki
ochrony prawnej. Trudno uznać, że czy to orzeczenie KIO czy wyrok Sądu Okręgowego nie
będzie skuteczne wobec podmiotów nie zobowiązanych do stosowania ustawy Pzp, skoro
będzie wprost wpływało na działania zamawiającego PKP S.A., który prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz wszystkich podmiotów objętych
przedmiotowym postępowaniem. Izba zwraca uwagę, że nie jest prowadzonych kilka
postępowań o udzielenie zamówienia a wyłącznie jedno przez podmiot zobowiązany do
stosowania Pzp. Tym samym działania czy też zaniechania PKP S.A. jako prowadzącego
postępowanie, mające miejsce w tym konkretnym postępowaniu obciążać będą wszystkich
wspólnie zamawiających i mogą być objęte kontrolą z wykorzystaniem środków ochrony
prawnej. W ocenie Izby nie istnieją przeszkody prawne dla przyjęcia sposobu postępowania
przewidzianego w ustawie Pzp co też podmioty nie będące zamawiającymi w rozumieniu
ustawy Pzp uczynili wyrażając zgodę na wybór wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp.
Przyjęty sposób postępowania zdaniem Izby nie narusza praw wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym postępowanie prowadzone jest z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dla
rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu nie będzie mieć znaczenia możliwość wystąpienia
ewentualnych sporów na etapie realizacji zamówienia gdyż takie niezależnie od tego czy
stroną jest podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Pzp czy też nie, rozpatrywane będą
przez sąd powszechny. W ocenie Izby prowadzenie przedmiotowego postępowania również
na rzecz podmiotów niezobowiązanych do stosowania ustawy Pzp nie narusza zasady
„pewności prawa”, zasady przejrzystości, gdyż zasady znane są dla wszystkich uczestników
od początku do końca tj. od wszczęcia postępowania poprzez publiczne zamieszczenie
ogłoszenia przez zamawiającego do jego zakończenia poprzez zawarcie umowy.
W zakresie zarzut dotyczącego aukcji elektronicznej Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91a ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. Należy przypomnieć, iż ust. 1 art. 91a ustawy Pzp określa przesłanki, których spełnienie
uprawnia do przeprowadzenia aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Niewątpliwie na obecnym etapie postępowania można stwierdzić, iż zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego oraz przewidział w ogłoszeniu o
zamówieniu zastosowanie aukcji elektronicznej. W ust. 3 art. 91a ustawy Pzp ustawodawca
określił natomiast, iż kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria
określone w SIWZ umożliwiające automatyczną ocenę ofert bez ingerencji zamawiającego.
W ocenie Izby postanowienia odnoszące się do aukcji elektronicznej nie naruszają
dyspozycji w/w przepisów. Należy wskazać, iż argumentacja odwołującego sprowadza się
wyłącznie do wskazywania trudności związanych z udziałem w aukcji elektronicznej takich
jak:
1) rozbudowany formularz elektroniczny,
2) zależność od manualnych zdolności osoby wprowadzającej dane do formularza,
3) niezawodność łączy internetowych,
4) działania serwera internetowego dostawcy platformy aukcji.
Argumentacja powyższa nie może w ocenie Izby prowadzić do uznania przedmiotowego
zarzutu gdyż nie wskazuje na naruszenie dyspozycji art. 91a ust. 1 i 3 ustawy Pzp a
wyłącznie oparta jest na obawach odwołującego. Izba wskazuje, że odczucia odwołującego,
co do trudności związanych z przeprowadzeniem aukcji elektronicznej nie mogą prowadzić
do uznania, że zamawiający opisał zasady dotyczące aukcji w sposób uniemożliwiający jej
przeprowadzenie. Tym samym zastrzeżenia odwołującego dotyczące aukcji elektronicznej
nie zasługują na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności obniżania opłat za połączenia w
przypadku obniżenia opłat międzyoperatorskich MTR i FTR Izba również nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Należy wskazać, iż zapis dotyczący obniżenia opłat za połączenia
w przypadku obniżenia opłat międzyoperatorskich MTR i FTR jest swoistego rodzaju
klauzulą waloryzacyjną narzuconą przez zamawiającego. Nie sposób zgodzić się z
odwołującym, iż kwestionowane zapisy wskazywać miałyby na nieprawidłowe opisanie
przedmiotu zamówienia. Jak słusznie podnosił zamawiający obniżenie opłat
międzyoperatorskich winno być irrelewantne dla zysku, jaki osiąga wykonawca z tytułu
poszczególnych usług mających być przedmiotem świadczenia. Podzielić należy również
stanowisko zamawiającego, iż zapis dotyczący korekty stawek jednostkowych za niektóre
usługi w związku z potencjalnymi zmianami stawek MTR lub FTR w żaden sposób nie
stanowi ograniczenia wykonawcy w swobodnym kształtowaniu ceny ofertowej. Zdaniem Izby
skoro jak sam wskazywał odwołujący zmiana stawek międzyoperatorskich jest od niego
niezależna, wykonawca może po skalkulowaniu przez siebie wszystkich kosztów, marży,
zysku do tak uzyskanej ceny dodać koszty ponoszone z tytułu opłat międzyoperatorskich, co
zabezpieczy stałość zakładanego zysku. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu adhezyjnego
charakteru umowy o zamówienie publiczne, wprowadzenie swoistego rodzaju klauzuli
waloryzacyjnej nie prowadzi do naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów
prawa.
W zakresie zarzutu dotyczącego postanowień wzoru umowy odnoszących się do
wysokości przewidzianych kar umownych jak i przesłanek ich zastosowania Izba również nie
podzieliła stanowiska odwołującego. Izba wskazuje, iż to zamawiający, jako gospodarz
postępowania kształtuje zarówno zakres zamówienia jak i warunki na jakich ma ono być
realizowane w tym ewentualne przypadki i wysokość kar umownych z tytułu niewykonania
czy też nienależytego wykonania zamówienia. Wykonawca ubiegając się o udzielenie
zamówienia publicznego przystępuje do niego na zasadach określonych przez
zamawiającego. Tym samym należy mieć na uwadze, iż określona w Kodeksie cywilnym
zasada swobody umów doznaje ograniczenia na gruncie Prawa zamówień publicznych.
Należy zaakcentować w tym miejscu, że ograniczenie zasady swobody umów i
pozostawienie zamawiającemu prawa kształtowania przyszłego stosunku prawnego nie
może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający kształtując postanowienia przyszłej umowy czy to w zakresie uprawnień
dotyczących możliwości wypowiedzenia, odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, jak też możliwości naliczania z tego tytułu kar umownych oraz wysokości
tych kar nie naruszył zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto należy wskazać,
iż Izba nie jest uprawniona do rozstrzygania czy wysokość zastrzeżonych kar umownych jest
wygórowana. Do miarkowania kary umownej i w konsekwencji zmniejszenia wysokości kary
uprawniony jest bowiem wyłącznie sąd w drodze orzeczenia (ewentualnie poprzez
zatwierdzenie ugody przesądowej zawieranej przez strony). Tym samym kwestionowanie
postanowień umownych, które w ocenie Izby nie naruszały zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania nie może prowadzić do uznania, iż doszło do naruszenia wskazanych
przez odwołującego przepisów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
KIO 457/13
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwzględnieniem modyfikacji
dokonanej w dniu 12 marca 2013 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron
i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wobec dokonania przez zamawiającego w
dniu 12 marca 2013 r., modyfikacji treści SIWZ, odwołujący odnosząc się do zarzutów
opisanych w odwołaniu w pkt I.2 do I.7 na rozprawie w dniu 20 marca 2013 r., oświadczył, iż
dokonana modyfikacja czyni zadość żądaniom zgłoszonym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu niewyczerpującego opisania przedmiotu zmówienia w
zakresie braku precyzyjnego określenia gwarantowanej liczby urządzeń i usług
świadczonych przy ich pomocy, jakie zobowiązany jest dostarczyć wykonawca, ilości
użytkowników, okresu świadczenia, Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez
odwołującego. W ocenie Izby dokonaną w dniu 12 marca 2013 r., modyfikacją treści SIWZ
zamawiający określił minimalną gwarantowaną wielkość świadczenia wykonawcy. Wielkość
świadczenia określona została m.in. poprzez wskazanie w tabeli nr 5 ilości aktywacji, we
wskazanych przewidywanych terminach wynikających z potrzeb zamawiającego, również
poprzez określenie 5% progu zmniejszenia lub zwiększenia liczby przeniesionych aktywacji
w stosunku do ilości wskazanych w danym miesiącu zawartych w SIWZ. Wielkość
świadczenia określona została również poprzez wskazanie ilości dostarczanego sprzętu,
ilości użytkowników i określeniu przez zamawiającego 5% marginesu w tym zakresie. Tym
samym zarzut powyższy nie potwierdził się gdyż nie dopatrzono się naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego nałożenia zawyżonych kar umownych Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego. Izba podtrzymuje argumentację wyrażoną przy
odwołaniu w sprawie o sygn. KIO 452/13 i wskazuje, iż to zamawiający, jako gospodarz
postępowania kształtuje zarówno zakres zamówienia jak i warunki na jakich ma ono być
realizowane w tym ewentualne przypadki i wysokość kar umownych z tytułu niewykonania
czy też nienależytego wykonania zamówienia. Wykonawca ubiegając się o udzielenie
zamówienia publicznego przystępuje do niego na zasadach określonych przez
zamawiającego. Tym samym należy mieć na uwadze, iż określona w Kodeksie cywilnym
zasada swobody umów doznaje ograniczenia na gruncie Prawa zamówień publicznych.
Należy zaakcentować w tym miejscu, że ograniczenie zasady swobody umów i
pozostawienie zamawiającemu prawa kształtowania przyszłego stosunku prawnego nie
może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający kształtując postanowienia przyszłej umowy czy to w zakresie uprawnień
dotyczących możliwości wypowiedzenia, odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, jak też możliwości naliczania z tego tytułu kar umownych oraz
wysokości tych kar nie naruszył zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto
należy wskazać, iż Izba nie jest uprawniona do rozstrzygania czy wysokość zastrzeżonych
kar umownych jest wygórowana. Do miarkowania kary umownej i w konsekwencji
zmniejszenia wysokości kary uprawniony jest bowiem wyłącznie sąd w drodze orzeczenia
(ewentualnie poprzez zatwierdzenie ugody przesądowej zawieranej przez strony). Tym
samym kwestionowanie postanowień umownych, które w ocenie Izby nie naruszały zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie może prowadzić do
uznania, iż doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności obniżania opłat za połączenia w
przypadku obniżenia opłat międzyoperatorskich MRT i FTR Izba również nie podzieliła
stanowiska odwołującego i podtrzymuje argumentację wyrażoną przy rozpatrywaniu
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 452/13. Należy wskazać, iż zapis dotyczący obniżenia
opłat za połączenia w przypadku obniżenia opłat międzyoperatorskich MRT i FTR jest
swoistego rodzaju klauzulą waloryzacyjną narzuconą przez zamawiającego. Nie sposób
zgodzić się z odwołującym, iż kwestionowane zapisy wskazywać miałyby na nieprawidłowe
opisanie przedmiotu zamówienia. Jak słusznie podnosił zamawiający obniżenie opłat
międzyoperatorskich winno być irrelewantne dla zysku jaki osiąga wykonawca z tytułu
poszczególnych usług mających być przedmiotem świadczenia. Podzielić należy również
stanowisko zamawiającego, iż zapis dotyczący korekty stawek jednostkowych za niektóre
usługi w związku z potencjalnymi zmianami stawek MTR lub FTR w żaden sposób nie
stanowi ograniczenia wykonawcy w swobodnym kształtowaniu ceny ofertowej. Zdaniem Izby
skoro jak sam wskazywał odwołujący zmiana stawek międzyoperatorskich jest od niego
niezależna, wykonawca może po skalkulowaniu przez siebie wszystkich kosztów, marży,
zysku do tak uzyskanej ceny dodać koszty ponoszone z tytułu opłat międzyoperatorskich. W
ocenie Izby, przy uwzględnieniu adhezyjnego charakteru umowy o zamówienie publiczne,
wprowadzenie swoistego rodzaju klauzuli waloryzacyjnej nie prowadzi do naruszenia
wskazanych przez odwołującego przepisów prawa.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 457/13
WYROK
z dnia 25 marca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Członkowie: Agnieszka Bartczak-śuraw
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 marca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 1 marca 2013 r. przez wykonawcę Polkomtel Sp. z o. o., 02-676
Warszawa, ul. Postępu 3,
B. w dniu 1 marca 2013 r. przez wykonawcę PTK Centertel Sp. z o. o., 01-230
Warszawa, ul. Skierniewicka 10a,
w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Koleje Państwowe S.A., 00-973 Warszawa, ul.
Szczęśliwicka 62,
przy udziale:
A. wykonawcy PTK Centertel Sp. z o. o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 452/13 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy Polkomtel Sp. z o. o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 457/13 po stronie odwołującego
orzeka:
A. sygn. akt KIO 452/13
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polkomtel Sp. z o. o., 02-676 Warszawa,
ul. Postępu 3, i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Polkomtel Sp. z o. o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Polkomtel Sp. z o. o., 02-676 Warszawa, ul. Postępu 3,
na rzecz zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A., 00-973 Warszawa, ul.
Szczęśliwicka 62, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
B. sygn. akt KIO 457/13
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę PTK Centertel Sp. z o. o., 01-230
Warszawa, ul. Skierniewicka 10a, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PTK Centertel Sp. z o. o., 01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 10a, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy PTK Centertel Sp. z o. o., 01-230 Warszawa,
ul. Skierniewicka 10a, na rzecz zamawiającego Polskie Koleje Państwowe S.A.,
00-973 Warszawa, ul. Szczęśliwicka 62, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
KIO 452/13
KIO 457/13
Uzasadnienie
KIO 452/13
Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A. prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest zakup usług telefonii komórkowej GSM dla podmiotów Grupy Kapitałowej
PKP.
W dniu 1 marca 2013 r., odwołanie wobec postanowień ogłoszenia o zamówieniu
oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej także, jako „SIWZ”] złożył
wykonawca Polkomtel Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej także jako „Pzp”] w związku z art. 2 pkt 12 i
pkt 13 w zw. art. 3 ustawy Pzp , a także art. 15 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 2 pkt 12
ustawy Pzp – poprzez objęcie przedmiotowym postępowaniem podmiotów
niebędących zamawiającym w rozumieniu przepisów ustawy Pzp;
2) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedokładnych
i niezrozumiałych określeń bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
3) art. 14 ustawy PZP w zw. z art. 3531 kc w zw. z 487 § 2 kc – poprzez żądanie
obniżenia opłat za połączenia telefoniczne do sieci operatorów komórkowych i
stacjonarnych, które będzie ponosił zamawiający za świadczone na jego rzecz usługi
w przypadku obniżenia stawek za połączenia międzyoperatorskie;
4) 91 a ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez
dopuszczenie możliwości stosowania aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty
najkorzystniejszej, podczas gdy przyjęty przez zamawiającego model kalkulacji ceny
w formularzu ofertowym nie zapewnia skutecznego dokonywania postąpień w trakcie
aukcji na równych zasadach dla wszystkich wykonawców, wobec czego przy wyborze
oferty może dojść do naruszenia zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż wspólne postępowanie o udzielenie
zamówienia może być przeprowadzone wyłącznie przez podmioty będące zamawiającym w
rozumieniu ustawy Pzp, reprezentowane przez upoważnionego zamawiającego, który w ich
imieniu zawrze jedną umowę o zamówienie publiczne. Odwołujący wskazywał, iż szczególne
uregulowania wynikające z przepisów ustawy Pzp prowadzące do ograniczenia zasady
swobody umów nie będą dotyczyć podmiotów nie będących zamawiającymi w rozumieniu
art. 2 pkt 12 w zw. z art. 3 ustawy Pzp. Ponadto odwołujący podnosił, że oczekiwania
zamawiającego dotyczące zawarcia umowy poddanej rygorom ustawy Pzp z podmiotami
które nie są uprawnione do udziału w postępowaniu w charakterze zamawiającego (PKP
Cargo SA, PKP Informatyka sp. z o.o., TK Telekom sp. z o.o., PKP Szybka Kolej Miejska w
Trójmieście sp. z o.o., PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa sp. z o.o.), jak również
oczekiwanie wyrażone w § 12 wzoru umowy, wykracza daleko poza jego uprawnienia
wynikające z przepisów ustawy Pzp, oraz w sposób rażący narusza zasadę swobody umów
wyrażoną w art. 3531 k.c. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu doszło do
ograniczenia zasady swobody, umów, polegającego na narzuceniu odwołującemu
obowiązku zawarcia umowy z podmiotami, które nie są zamawiającym w rozumieniu ustawy
Pzp a także z innymi podmiotami. Odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu
modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w ten sposób, że przedmiotowe
postępowanie będzie prowadzone wyłącznie w imieniu i na rzecz podmiotów będących
zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp a w przypadku, gdy będzie to
niemożliwe – o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. Dalej odwołujący
wnosił o nakazanie zamawiającemu doprecyzowania postanowień SIWZ w zakresie
dotyczącym opcji przewidzianych w pkt 9 opisu przedmiotu zamówienia, w ten sposób, że
każda z opcji zostanie szczegółowo opisana, co do ilości usług i dostaw zamawianych w
ramach każdej z opcji, co do terminu i okresu przez jaki mają być realizowane usługi i
dostawy w ramach opcji. Ponadto odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu
doprecyzowania, jaka część zamówienia, zostanie na pewno zamówiona przez
zamawiającego na podstawie umowy, jak również o wykreślenie z SIWZ możliwości
skorzystania przez zamawiającego z opcji nr 3, tj. wdrożenia usługi IP-PBX, która nie jest
objęta podstawowym przedmiotem zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Odnośnie
zapisów dotyczących aukcji elektronicznej odwołujący wskazywał, że dochowując nawet
należytej staranności i zabezpieczając swoje łącza dostępowe do platformy, nie może być
odpowiedzialny za działanie podmiotów trzecich, podobnie nie jest odpowiedzialny za to
zamawiający. W takiej sytuacji każda awaria, która może się wydarzyć uniemożliwi
Odwołującemu udział a aukcji i tym samym może spowodować, że Odwołujący nie uzyska
zamówienia. Platforma obsługi aukcji elektronicznych, zaproponowana przez
zamawiającego, nie gwarantuje poprawności przeprowadzenia aukcji w przypadku zakłóceń
w łączności internetowej. Przy modelu rozliczeń przyjętym w niniejszym Postępowaniu nie
jest możliwe w toku aukcji dokonywanie postąpień również w odniesieniu do łącznej ceny za
wykonanie zamówienia. Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji SIWZ w taki sposób, aby zapewnić Odwołującemu możliwość skutecznego i
bezawaryjnego dokonywania postąpień z uwzględnieniem przyjętego przez Zamawiającego
modelu rozliczeń, a w przypadku gdy będzie to niemożliwe o wykreślenie postanowień
dotyczących aukcji elektronicznej. W zakresie wymogu obniżenia stawki MTR oraz stawki
FTR odwołujący podnosił, że tego rodzaju wymóg zamawiający w sposób nieuprawniony
znacząco ogranicza możliwości kształtowania ceny oferty przez odwołującego. Wskazane
przez zamawiającego czynniki determinujące zmianę opłaty za połączenia odnoszą się
wyłącznie do hurtowych rozliczeń pomiędzy operatorami świadczącymi usługi
telekomunikacyjne. Biorąc pod uwagę czas, na jaki ma być zawarta umowa, tj. okres 48
miesięcy, Odwołujący nie ma realnej możliwości prognozowania wysokości opłat
międzyoperatorskich i ich zmian w takim czasie. Ponadto zmiany te są również związane z
bieżącą sytuacją na rynku telekomunikacyjnym. Tego typu zależności nie mogą więc być
przenoszone wprost do wymagań zamawiającego. W zakresie zarzutów odnoszących się do
opisu przedmiotu zamówienia, odwołujący podnosił, że został on przygotowany z
naruszeniem art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Szereg
postanowień opisu przedmiotu zamówienia jest niejasnych i nieprecyzyjnych. Odwołujący
wskazywał na postanowienia pkt. 3.1.7., 3.4., 4.3.1., 5.1 opisu przedmiotu zmówienia.
Odwołujący wnosił o dokonanie niezbędnych modyfikacji treści SIWZ dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia oraz sposobu jego realizacji. Odnośnie zarzutów dotyczących
postanowień umowy odwołujący wskazywał, iż w § 10 ust. 2 wzoru umowy zamawiający
przewidział prawo wypowiedzenia umowy w trybie natychmiastowym, które przysługuje
zamawiającemu, m.in. jeżeli wykonawca zostanie trzykrotnie obciążony karą umowną z tego
samego tytułu oraz gdy nie będzie rzetelnie i terminowo wypełniał zobowiązań wynikających
z warunków umowy poprzez nieterminowe przedstawienie jakiegokolwiek cennika o którym
mowa w załączniku nr 5 do umowy, jeżeli co najmniej trzykrotnie opóźnił się z jego
przedstawieniem. W ocenie odwołującego za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego
oraz dobrymi obyczajami należy uznać postanowienia wzoru umowy uzależniające
uprawnienie zamawiającego do rozwiązania umowy ze skutkiem natychmiastowym od tak
błahych powodów jak wymienione w § 10 ust. 2 umowy. Odwołujący wnosił o nakazanie
zamawiającemu wykreślenia ust. 2-4 w § 10 wzoru umowy.
KIO 457/13
Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A. prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest zakup usług telefonii komórkowej GSM dla podmiotów Grupy Kapitałowej
PKP.
W dniu 1 marca 2013 r., odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówienia oraz SIWZ
złożył wykonawca PTK Centertel Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, uniemożliwiający
określenie rozmiaru i treści świadczenia, do którego spełnienia zobowiązany będzie
wykonawca, a także zastrzeżenie prawa dowolnego określenia zakresu zamówienia
oraz warunków jego realizacji po udzieleniu zamówienia;
2) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia
16 grudnia 2010 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych
sieciach telefonicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 1670), poprzez określenie
niejednoznacznych oraz niemożliwych do dotrzymania terminów uruchomienia usług
oraz dostawy urządzeń;
3) art. 7, art. 29 ust. 1 oraz art. 139 ustawy Pzp, w związku z art. 3531 i art. 384 § 2
Kodeksu cywilnego, poprzez nałożenie na wykonawcę uciążliwych warunków
umownych w związku z realizacją przedmiotu zamówienia, a mianowicie zawyżonych
kar umownych;
4) art. 29 ust. 1 Pzp, w związku z art. 3581 § 2 oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego,
poprzez ustalenie, że w przypadku obniżenia stawki MTR lub FTR, opłaty za
połączenia zostaną obniżone o tyle, o ile wynos obniżka stawki MTR lub FTR;
5) art. 7, art. 29 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 3531 Kodeksu cywilnego, poprzez
zastrzeżenie możliwości wcześniejszego rozwiązania umowy z tytułu niedostarczenia
cennika usług telekomunikacyjnych.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż zamawiający nie określił precyzyjnie liczby
urządzeń i usług świadczonych przy ich pomocy, co uniemożliwia oszacowanie oferty.
Zdaniem odwołującego zamawiający ustanowił szereg wymagań, które uniemożliwiają
ustalenie nawet tak podstawowych danych, jak ilość użytkowników, czy czas trwania umowy,
oraz liczba urządzeń, jakie mają zostać dostarczone. Wykonawca nie ma więc możliwości
określenia zakresu jego świadczenia, a co za tym idzie, nie ma możliwości sporządzenia
prawidłowej oferty. Wskazując na zapisy projektu umowy odwołujący podnosił, iż brak jest
minimalnych gwarantowanych wielkości świadczenia wykonawcy, a zatem wykonawca nie
ma gwarancji czy w ogóle jakiekolwiek usługi lub urządzenia zostaną zakupione w ramach
realizacji umowy i tym samym uniemożliwia to prawidłowe skalkulowanie oferty. Odwołujący
wskazywał, że określona została niejasna i niejednoznaczna procedura zmiany oferowanych
modeli telefonów. W każdym kolejnym wykazie telefonów, Zamawiający wymaga
zaoferowania do wyboru wszystkich możliwych telefonów (spełniających kryteria techniczne
danej grupy), a nie jak w formularzu ofertowym 5 urządzeń od 3 różnych producentów.
Ponadto przy ustalaniu górnych limitów cenowych dla poszczególnych grup, zgodnie z Roz.
3.4.3 OPZ, bierze się pod uwagę cenę najdroższego telefonu w danej grupie wg cennika
(zarówno dla sprzedaży telefonu z abonamentem i bez abonamentu), w którym jego cena
jest najwyższa. Jednakże, zgodnie z Roz. 3.4.4 wartość oferowanych nowych telefonów w
poszczególnych grupach ma być określona na podstawie ceny wg cennika, w którym jego
cena jest najniższa (niezależnie od tego, czy to cennik aparatów sprzedawanych razem z
abonamentem i bez abonamentu). W ocenie odwołującego tak formułowane postanowienia
opisu przedmiotu zamówienia prowadzą do wniosku, że zamawiający będzie wybierał do
progu określonego na podstawie rzeczywistej ceny telefonu bez abonamentu, telefony w
cenach jakie te telefony mają przy najwyższym abonamencie. Innymi słowy, górny limit cen
telefonów w danej grupie będzie określany na podstawie rzeczywistej wartości urządzeń, a
cena aparatów w oparciu o najniższą cenę urządzenia w najwyższym abonamencie, a więc
gdy jest w najwyższym stopniu finansowane z opłaty za świadczenie usług. Przy tak
sformułowanej procedurze zmiany oferowanych telefonów zamawiający może wymagać
zaoferowania najdroższego telefonu niezależnie od wysokości abonamentu, praktycznie dla
każdego z użytkowników, dla których mają być świadczone usługi, wykonawca nie ma zatem
żadnej możliwości oszacowania kosztów realizacji zamówienia w zakresie dostaw sprzętu.
Odwołujący wskazywał również, iż trudność w szacowaniu zamówienia stanowi wymaganie
zawarte w Roz. 5.2 siwz, tj. obowiązek dostarczania przez wykonawcę co 3 miesiące
cennika w najkorzystniejszej ofercie biznesowej. Wymaganie to jest nadmiarowe,
wykonawca jako przedsiębiorca telekomunikacyjny jest z mocy prawa zobowiązany do
dostarczenia cennika w oparciu, o który świadczone są usługi. Nie rzadko cennik taki jest
zmieniany częściej niż raz na kwartał, stąd wymaganie, aby cenniki były dostarczane i
zmieniane kwartalnie, może powodować problem z oszacowaniem, przy jakich stawkach w
przypadku częstszych zmian cenników, będą rozliczane usługi. W ocenie odwołującego
prawidłowe przygotowanie oferty uniemożliwia także zastrzeżone w rozdziale 9.2. opisu
przedmiotu zamówienia prawo opcji. Prawo opcji określone w sposób, jaki proponuje
zamawiający nie pozwala wykonawcy w sposób prawidłowy przygotować oferty, co narusza
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego dodatkowe postanowienia, które
uniemożliwiają prawidłowe sporządzanie oferty zostały zawarte w §12 ust. 1 Projektu
Umowy, w którym zamawiający wymaga, aby wykonawca wyraził zgodę na zawarcie umowy
na takich samych warunkach, jak z zamawiającymi, z potencjalnymi podmiotami wskazanymi
w zał. Nr 9 do SIWZ. Odwołujący podnosił, że jeśli dodatkowe podmioty są zobowiązane
stosować ustawę, to nie ma możliwości, aby uniknąć postępowania przez wcześniejsze
udzielenie potencjalnego zamówienia. Jeśli natomiast inne podmioty nie są zobowiązane do
stosowania ustawy Pzp, to zamawiający nie ma prawa żądać, aby wykonawca zawarł z
jakimkolwiek podmiotem trzecim umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych na
warunkach wynegocjowanych w indywidualnej ofercie. Narusza to zasadę swobody umów,
wyrażoną w art. 3531 KC. Kolejna okoliczność zdaniem odwołującego uniemożliwiająca
prawidłowe przygotowanie oferty wynika z § 13 ust. 3 Projektu Umowy. Zamawiający
dopuszcza możliwość zmiany liczby użytkowanych numerów wynikające z ruchów
kadrowych Zamawiającego. Postanowienie takie, powoduje, że nie można określić liczby
użytkowników, którzy będą korzystać z usług, co uniemożliwia oszacowanie wielkości
świadczenia, a w konsekwencji prawidłowe przygotowanie oferty. Odwołujący kwestionował
również określenie niejednoznacznych oraz niemożliwych do dotrzymania terminów
uruchomienia usług oraz dostawy urządzeń, gdyż wykonawca musi mieć 30 dni na te
czynności licząc od daty przekazania przez zamawiającego wszystkich niezbędnych
informacji. Odnosząc się do zastrzeżonych przez zamawiającego kar umownych odwołujący
wskazywał, że naruszają one zasadę równości wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp. W zakresie
zapisów dotyczących obniżenia opłaty za połączenia w sytuacji obniżki stawki MTR lub FTR
odwołujący wskazywał, iż postanowienia te stanowią swego rodzaju klauzulę waloryzacyjną,
zgodnie z którą wartość świadczenia pieniężnego (opłaty za połączenia) zostanie w
przyszłości zmodyfikowana, w przypadku obniżenia stawek interkonektowych (MTR, FTR).
W ocenie odwołującego ustalone zasady obniżenia wynagrodzenia sprzeciwiają się istocie i
celowi instytucji waloryzacji, która ma zabezpieczyć interesy stron na wypadek zmiany siły
nabywczej pieniądza, a nadto naruszają art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika
jednoznaczny wniosek, że postanowienia siwz powinny być ukształtowane w ten sposób,
aby wykonawca dysponował wiedzą o zakresie zamówienia, jakie zrealizuje oraz
przychodach jakie osiągnie realizując zamówienia. Informacje te są niezbędne do należytego
kalkulowania oferty. Wyżej cytowane postanowienia wzoru umowy naruszają tę zasadę,
jako, że zakładają obniżenie przychodu z tytułu realizacji świadczenia umownego, w
przypadku zaistnienia zdarzeń, niezależnych od wykonawcy. Nie jest przy tym możliwe do
przewidzenia, o ile zostanie obniżone wynagrodzenia wykonawcy oraz kiedy okoliczność ta
nastąpi. Odnośnie możliwości rozwiązania umowy z powodu nie dostarczenia przez
wykonawcę cennika odwołujący wskazywał, że jest to świadczeniem pobocznym w stosunku
do świadczenia głównego polegającego na świadczeniu usług telefonii komórkowej, oraz
pozostającym bez wpływu na realizację tych usług. Zdaniem odwołującego odstąpienie od
umowy z tak błahego powodu, jakim jest nie dostarczenie cennika, który i tak jest publicznie
dostępny, zwiększa ryzyko po stronie wykonawcy tak dalece, iż traci on pewność, co do
rozmiaru zamówienia, a co za tym idzie zysku, jaki może uzyskać z tytułu realizacji umowy i
uniemożliwia mu to prawidłowe skalkulowanie oferty.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Polskie Koleje Państwowe S.A. prowadzi postępowanie, w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest zakup usług telefonii komórkowej
GSM dla podmiotów Grupy Kapitałowej PKP.
Zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja I, pkt 1.3) oraz SIWZ
(pkt I) zamawiającymi są:
1) Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
2) PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
3) PKP Cargo Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
4) PKP Energetyka Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
5) PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
6) PKP Informatyka Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
7) TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
8) PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni,
9) PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu,
w imieniu i na rzecz których działa (na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz udzielonych
pełnomocnictw) Polskie Koleje Państwowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający wskazał, że PKP S.A., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., PKP
Energetyka S.A., PKP Intercity S.A., są zobowiązani przy udzielaniu zamówień do
stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający w osobach PKP Cargo S.A., PKP
informatyka Sp. z o.o., TK Telekom Sp. z o.o., PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście
Sp. z o.o., PKP Linia Hutnicza Szerokotorowa Sp. z o.o., nie są zobowiązani przy udzielaniu
zamówień do stosowania przepisów Pzp, tym niemniej wyrazili zainteresowanie i zgodę na
wyłonienie wykonawcy w trybie przewidzianym w przepisach Pzp dla zamówień
sektorowych.
W pkt. 4 SIWZ zamawiający wskazał, że umowa w sprawie zamówienia zostanie
zawarta na okres nie dłuższy niż 48 miesięcy. Zgodnie z postanowieniami pkt. X ppkt 6
SIWZ zamawiający zastrzegł, że w przypadku obniżenia stawki MTR lub FTR wynikającego
z umów (porozumień) międzyoperatorskich lub decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej, opłaty za połączenia telefoniczne naliczane przez Wykonawcę dla
Zamawiającego za połączenia do sieci operatorów w stosunkach z którymi Wykonawca
uzyskał obniżkę stawki MTR lub FTR zostaną obniżone o tyle, o ile wyniosła odpowiednio
obniżka stawki MTR lub FTR. Obniżka opłat dla zamawiającego obowiązuje od dnia
obowiązywania odpowiednio obniżki stawki MTR lub stawki FTR. Cena za poszczególne
usługi korygowana według metody podanej powyżej, nie będzie jednak niższa od 0,01 PLN
netto za minutę połączenia. Zgodnie z postanowieniami pkt XIV SIWZ zamawiający wskazał,
że zamierza dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem aukcji
elektronicznej. W trakcie aukcji elektronicznej Wykonawca będzie składał ofertę na łączną
wartość Kosztorysu Szczegółowego (usługi, urządzenia) w cenie brutto – wynikających z
dokonywanych przez niego zmian cen jednostkowych poszczególnych usług i urządzeń. W
załączniku nr 1 do SIWZ zamawiający określił wykaz spółek Grupy PKP. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 2 do SIWZ. W pkt 2.1.1. opisu
przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał, iż wykonawca będzie zobowiązany do
realizacji „(…) dostawy maksymalnie 31 980 sztuk aparatów telefonicznych wraz z
wyposażeniem określonym dla każdej z grup, w tym do 310 szt. dla grupy VIP, do 2 715 szt.
dla grupy Kadry Menedżerskiej, do 28 955 szt. dla grupy Podstawowej.(…) Wykonawca jest
zobowiązany do przedstawienia do wyboru Zamawiającym przynajmniej 5 modeli aparatów
telefonicznych od co najmniej 3 producentów dla każdej grupy.”. W pkt 3 opisu przedmiotu
zamówienia zamawiający wskazał, iż dostawy urządzeń będą dokonywane przez
wykonawcę w terminie maksymalnie 3 dni kalendarzowych od zgłoszenia zapotrzebowania
(drogą elektroniczną lub za pośrednictwem fax-u) przez wyznaczonych pracowników
zamawiających. W pkt 3.4. opisu przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł zasady
wyboru nowych modeli aparatów telefonicznych. W § 7 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 8 do SIWZ zamawiający zastrzegł m.in., iż: „(…) W razie niewykonania lub
nienależytego wykonania przedmiotu Umowy każdy Zamawiający ma prawo naliczyć
Wykonawcy kary umowne w stosunku do zdarzeń, które zaistniały względem niego:
1) za opóźnienie w dostawie telefonu komórkowego 20 złotych za każdy rozpoczęty
dzień opóźnienia dla każdego telefonu;
2) za opóźnienie w dostawie modemu 20 złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia
dla każdego modemu;
3) za opóźnienie w dostawie karty SIM 20 złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia
dla każdej karty SIM;
4) za opóźnienie w naprawie telefonu 20 złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia
dla każdego telefonu;
5) za opóźnienie w naprawie modemu 20 złotych za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia
dla każdego telefonu.”
W ust. 2 § 7 wzoru umowy zamawiający zastrzegł, że gdy opóźnienie, o którym jest mowa w
ust. 1 pkt. 1, 2 lub 3 przekroczy 30 dni, zamawiający względem, którego zaistniało
opóźnienie, ma prawo wypowiedzieć umowę w trybie natychmiastowym, a wykonawca
zobowiązany jest do zapłaty kary umownej w wysokości 30% kwoty oznaczonej jako
maksymalna kwota zobowiązania dla tego zamawiającego. W § 10 ust. 2 wzoru umowy
określono, iż każdemu zamawiającemu przysługuje prawo do wypowiedzenia umowy w
trybie natychmiastowym, jeżeli:
1) wykonawca zostanie trzykrotnie obciążony karą umowną z tego samego tytułu;
2) wykonawca nie będzie rzetelnie i terminowo wypełniał zobowiązań wynikających z
warunków Umowy poprzez nieterminowe przedstawienie jakiegokolwiek cennika, o
którym mowa w załączniku 5 do Umowy, jeżeli co najmniej trzykrotnie opóźnił się z
jego przedstawieniem;
3) przerwa w świadczeniu jakiejkolwiek usługi dla jednego urządzenia lub usługi APN
lub usługi IP PBX, wynosić będzie jednorazowo dłużej niż 72 godziny od chwili
zgłoszenia.
Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 12 marca 2013 r., zamawiający dokonał modyfikacji
treści SIWZ, m.in. częściowo w zakresie objętym odwołaniem wykonawcy PTK Centertel Sp.
z o.o. oraz odwołaniem wykonawcy Polkomtel Sp. z o. o.
Powyższe ustalenia Izba uznaje za wiążące zarówno w zakresie odwołania o sygn.
akt KIO 452/13 jak i odwołania o sygn. akt 457/13.
Izba ustaliła również, iż w dniu 4 marca 2013 r., zamawiający wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym
przez wykonawcę PTK Centertel Sp. z o.o. jak też do postępowania odwoławczego
wywołanego odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Polkomtel Sp. z o. o.
W terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem wniesionym przez
wykonawcę PTK Centertel Sp. z o.o. zgłosił wykonawca Polkomtel Sp. z o. o., stając się
uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego. W ustawowym terminie swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego do postępowania odwoławczego wywołanego
odwołaniem wniesionym przez wykonawcę Polkomtel Sp. z o. o. zgłosił wykonawca PTK
Centertel Sp. z o. o., stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
KIO 452/13
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwzględnieniem modyfikacji
dokonanej w dniu 12 marca 2013 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron
i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wobec dokonania przez zamawiającego w
dniu 12 marca 2013 r., modyfikacji treści SIWZ, odwołujący ograniczył zarzuty odwołania
jedynie do tych przytoczonych w piśmie procesowym z dnia 19 marca 2013 r., tj. podtrzymał:
1) zarzut dotyczący objęcia postępowaniem podmiotów, które nie są zamawiającym w
rozumieniu ustawy Pzp (pkt 1 odwołania),
2) zarzut dotyczący aukcji elektronicznej (pkt 3 odwołania str. 7),
3) zarzut dotyczący konieczności obniżania opłat za połączenia w przypadku obniżenia
opłat międzyoperatorskich MRT i FTR (pkt 3 odwołania, str. 8),
4) zarzut dotyczący postanowień wzoru umowy (pkt 5 odwołania str. 12).
W pozostałym zakresie na rozprawie w dniu 20 marca 2013 r., odwołujący złożył
oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego objęcia postępowaniem podmiotów, które nie
są zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego
przez odwołującego. Należy wskazać, iż przedmiotowe postępowanie bezspornie
prowadzone jest pod reżimem ustawy Prawo zamówień publicznych przez PKP S.A., która
działa w imieniu i na rzecz wszystkich podmiotów objętych niniejszym postępowaniem tym
również tych podmiotów, na których nie ciąży rygor stosowania ustawy Pzp. Niewątpliwie
jednak podmioty nie objęte obowiązkiem stosowania ustawy Pzp w treści udzielonych
liderowi pełnomocnictw wyrazili zgodę na wyłonienie wykonawcy przedmiotowych usług
zgodnie z przepisami w/w ustawy. W takim sposobie przeprowadzenia postępowania Izba
nie dopatrzyła się naruszenia przepisów ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, iż postępowanie
prowadzi podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Pzp, stosuje on wszelkie rygory z tego
wynikające z ewentualnymi konsekwencjami swoich działań jak chociażby wniesienie przez
wykonawców odwołań. Ponadto w ocenie Izby objęcie postępowaniem o udzielenie
zamówienia podmioty nie będące zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp nie będzie
wpływać negatywnie na pozycję wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia tym
bardziej na jego prawa. Odnosząc się do argumentacji odwołującego należy wskazać, iż
podmioty nie będące zamawiającymi w rozumieniu ustawy Pzp nie prowadzą w
przedmiotowym postępowaniu żadnych czynności, od których przysługiwałyby środki
ochrony prawnej. Trudno uznać, że czy to orzeczenie KIO czy wyrok Sądu Okręgowego nie
będzie skuteczne wobec podmiotów nie zobowiązanych do stosowania ustawy Pzp, skoro
będzie wprost wpływało na działania zamawiającego PKP S.A., który prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia w imieniu i na rzecz wszystkich podmiotów objętych
przedmiotowym postępowaniem. Izba zwraca uwagę, że nie jest prowadzonych kilka
postępowań o udzielenie zamówienia a wyłącznie jedno przez podmiot zobowiązany do
stosowania Pzp. Tym samym działania czy też zaniechania PKP S.A. jako prowadzącego
postępowanie, mające miejsce w tym konkretnym postępowaniu obciążać będą wszystkich
wspólnie zamawiających i mogą być objęte kontrolą z wykorzystaniem środków ochrony
prawnej. W ocenie Izby nie istnieją przeszkody prawne dla przyjęcia sposobu postępowania
przewidzianego w ustawie Pzp co też podmioty nie będące zamawiającymi w rozumieniu
ustawy Pzp uczynili wyrażając zgodę na wybór wykonawcy zgodnie z przepisami Pzp.
Przyjęty sposób postępowania zdaniem Izby nie narusza praw wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym postępowanie prowadzone jest z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dla
rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu nie będzie mieć znaczenia możliwość wystąpienia
ewentualnych sporów na etapie realizacji zamówienia gdyż takie niezależnie od tego czy
stroną jest podmiot zobowiązany do stosowania ustawy Pzp czy też nie, rozpatrywane będą
przez sąd powszechny. W ocenie Izby prowadzenie przedmiotowego postępowania również
na rzecz podmiotów niezobowiązanych do stosowania ustawy Pzp nie narusza zasady
„pewności prawa”, zasady przejrzystości, gdyż zasady znane są dla wszystkich uczestników
od początku do końca tj. od wszczęcia postępowania poprzez publiczne zamieszczenie
ogłoszenia przez zamawiającego do jego zakończenia poprzez zawarcie umowy.
W zakresie zarzut dotyczącego aukcji elektronicznej Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91a ust. 1 i 3 ustawy
Pzp. Należy przypomnieć, iż ust. 1 art. 91a ustawy Pzp określa przesłanki, których spełnienie
uprawnia do przeprowadzenia aukcji elektronicznej w celu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Niewątpliwie na obecnym etapie postępowania można stwierdzić, iż zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego oraz przewidział w ogłoszeniu o
zamówieniu zastosowanie aukcji elektronicznej. W ust. 3 art. 91a ustawy Pzp ustawodawca
określił natomiast, iż kryteriami oceny ofert w toku aukcji elektronicznej są wyłącznie kryteria
określone w SIWZ umożliwiające automatyczną ocenę ofert bez ingerencji zamawiającego.
W ocenie Izby postanowienia odnoszące się do aukcji elektronicznej nie naruszają
dyspozycji w/w przepisów. Należy wskazać, iż argumentacja odwołującego sprowadza się
wyłącznie do wskazywania trudności związanych z udziałem w aukcji elektronicznej takich
jak:
1) rozbudowany formularz elektroniczny,
2) zależność od manualnych zdolności osoby wprowadzającej dane do formularza,
3) niezawodność łączy internetowych,
4) działania serwera internetowego dostawcy platformy aukcji.
Argumentacja powyższa nie może w ocenie Izby prowadzić do uznania przedmiotowego
zarzutu gdyż nie wskazuje na naruszenie dyspozycji art. 91a ust. 1 i 3 ustawy Pzp a
wyłącznie oparta jest na obawach odwołującego. Izba wskazuje, że odczucia odwołującego,
co do trudności związanych z przeprowadzeniem aukcji elektronicznej nie mogą prowadzić
do uznania, że zamawiający opisał zasady dotyczące aukcji w sposób uniemożliwiający jej
przeprowadzenie. Tym samym zastrzeżenia odwołującego dotyczące aukcji elektronicznej
nie zasługują na uwzględnienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności obniżania opłat za połączenia w
przypadku obniżenia opłat międzyoperatorskich MTR i FTR Izba również nie podzieliła
stanowiska odwołującego. Należy wskazać, iż zapis dotyczący obniżenia opłat za połączenia
w przypadku obniżenia opłat międzyoperatorskich MTR i FTR jest swoistego rodzaju
klauzulą waloryzacyjną narzuconą przez zamawiającego. Nie sposób zgodzić się z
odwołującym, iż kwestionowane zapisy wskazywać miałyby na nieprawidłowe opisanie
przedmiotu zamówienia. Jak słusznie podnosił zamawiający obniżenie opłat
międzyoperatorskich winno być irrelewantne dla zysku, jaki osiąga wykonawca z tytułu
poszczególnych usług mających być przedmiotem świadczenia. Podzielić należy również
stanowisko zamawiającego, iż zapis dotyczący korekty stawek jednostkowych za niektóre
usługi w związku z potencjalnymi zmianami stawek MTR lub FTR w żaden sposób nie
stanowi ograniczenia wykonawcy w swobodnym kształtowaniu ceny ofertowej. Zdaniem Izby
skoro jak sam wskazywał odwołujący zmiana stawek międzyoperatorskich jest od niego
niezależna, wykonawca może po skalkulowaniu przez siebie wszystkich kosztów, marży,
zysku do tak uzyskanej ceny dodać koszty ponoszone z tytułu opłat międzyoperatorskich, co
zabezpieczy stałość zakładanego zysku. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu adhezyjnego
charakteru umowy o zamówienie publiczne, wprowadzenie swoistego rodzaju klauzuli
waloryzacyjnej nie prowadzi do naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów
prawa.
W zakresie zarzutu dotyczącego postanowień wzoru umowy odnoszących się do
wysokości przewidzianych kar umownych jak i przesłanek ich zastosowania Izba również nie
podzieliła stanowiska odwołującego. Izba wskazuje, iż to zamawiający, jako gospodarz
postępowania kształtuje zarówno zakres zamówienia jak i warunki na jakich ma ono być
realizowane w tym ewentualne przypadki i wysokość kar umownych z tytułu niewykonania
czy też nienależytego wykonania zamówienia. Wykonawca ubiegając się o udzielenie
zamówienia publicznego przystępuje do niego na zasadach określonych przez
zamawiającego. Tym samym należy mieć na uwadze, iż określona w Kodeksie cywilnym
zasada swobody umów doznaje ograniczenia na gruncie Prawa zamówień publicznych.
Należy zaakcentować w tym miejscu, że ograniczenie zasady swobody umów i
pozostawienie zamawiającemu prawa kształtowania przyszłego stosunku prawnego nie
może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający kształtując postanowienia przyszłej umowy czy to w zakresie uprawnień
dotyczących możliwości wypowiedzenia, odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy, jak też możliwości naliczania z tego tytułu kar umownych oraz wysokości
tych kar nie naruszył zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto należy wskazać,
iż Izba nie jest uprawniona do rozstrzygania czy wysokość zastrzeżonych kar umownych jest
wygórowana. Do miarkowania kary umownej i w konsekwencji zmniejszenia wysokości kary
uprawniony jest bowiem wyłącznie sąd w drodze orzeczenia (ewentualnie poprzez
zatwierdzenie ugody przesądowej zawieranej przez strony). Tym samym kwestionowanie
postanowień umownych, które w ocenie Izby nie naruszały zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania nie może prowadzić do uznania, iż doszło do naruszenia wskazanych
przez odwołującego przepisów.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
KIO 457/13
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwzględnieniem modyfikacji
dokonanej w dniu 12 marca 2013 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron
i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wobec dokonania przez zamawiającego w
dniu 12 marca 2013 r., modyfikacji treści SIWZ, odwołujący odnosząc się do zarzutów
opisanych w odwołaniu w pkt I.2 do I.7 na rozprawie w dniu 20 marca 2013 r., oświadczył, iż
dokonana modyfikacja czyni zadość żądaniom zgłoszonym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu niewyczerpującego opisania przedmiotu zmówienia w
zakresie braku precyzyjnego określenia gwarantowanej liczby urządzeń i usług
świadczonych przy ich pomocy, jakie zobowiązany jest dostarczyć wykonawca, ilości
użytkowników, okresu świadczenia, Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez
odwołującego. W ocenie Izby dokonaną w dniu 12 marca 2013 r., modyfikacją treści SIWZ
zamawiający określił minimalną gwarantowaną wielkość świadczenia wykonawcy. Wielkość
świadczenia określona została m.in. poprzez wskazanie w tabeli nr 5 ilości aktywacji, we
wskazanych przewidywanych terminach wynikających z potrzeb zamawiającego, również
poprzez określenie 5% progu zmniejszenia lub zwiększenia liczby przeniesionych aktywacji
w stosunku do ilości wskazanych w danym miesiącu zawartych w SIWZ. Wielkość
świadczenia określona została również poprzez wskazanie ilości dostarczanego sprzętu,
ilości użytkowników i określeniu przez zamawiającego 5% marginesu w tym zakresie. Tym
samym zarzut powyższy nie potwierdził się gdyż nie dopatrzono się naruszenia art. 29 ust. 1
ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego nałożenia zawyżonych kar umownych Izba nie
podzieliła stanowiska odwołującego. Izba podtrzymuje argumentację wyrażoną przy
odwołaniu w sprawie o sygn. KIO 452/13 i wskazuje, iż to zamawiający, jako gospodarz
postępowania kształtuje zarówno zakres zamówienia jak i warunki na jakich ma ono być
realizowane w tym ewentualne przypadki i wysokość kar umownych z tytułu niewykonania
czy też nienależytego wykonania zamówienia. Wykonawca ubiegając się o udzielenie
zamówienia publicznego przystępuje do niego na zasadach określonych przez
zamawiającego. Tym samym należy mieć na uwadze, iż określona w Kodeksie cywilnym
zasada swobody umów doznaje ograniczenia na gruncie Prawa zamówień publicznych.
Należy zaakcentować w tym miejscu, że ograniczenie zasady swobody umów i
pozostawienie zamawiającemu prawa kształtowania przyszłego stosunku prawnego nie
może prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający kształtując postanowienia przyszłej umowy czy to w zakresie uprawnień
dotyczących możliwości wypowiedzenia, odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego, jak też możliwości naliczania z tego tytułu kar umownych oraz
wysokości tych kar nie naruszył zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto
należy wskazać, iż Izba nie jest uprawniona do rozstrzygania czy wysokość zastrzeżonych
kar umownych jest wygórowana. Do miarkowania kary umownej i w konsekwencji
zmniejszenia wysokości kary uprawniony jest bowiem wyłącznie sąd w drodze orzeczenia
(ewentualnie poprzez zatwierdzenie ugody przesądowej zawieranej przez strony). Tym
samym kwestionowanie postanowień umownych, które w ocenie Izby nie naruszały zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie może prowadzić do
uznania, iż doszło do naruszenia wskazanych przez odwołującego przepisów.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności obniżania opłat za połączenia w
przypadku obniżenia opłat międzyoperatorskich MRT i FTR Izba również nie podzieliła
stanowiska odwołującego i podtrzymuje argumentację wyrażoną przy rozpatrywaniu
odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 452/13. Należy wskazać, iż zapis dotyczący obniżenia
opłat za połączenia w przypadku obniżenia opłat międzyoperatorskich MRT i FTR jest
swoistego rodzaju klauzulą waloryzacyjną narzuconą przez zamawiającego. Nie sposób
zgodzić się z odwołującym, iż kwestionowane zapisy wskazywać miałyby na nieprawidłowe
opisanie przedmiotu zamówienia. Jak słusznie podnosił zamawiający obniżenie opłat
międzyoperatorskich winno być irrelewantne dla zysku jaki osiąga wykonawca z tytułu
poszczególnych usług mających być przedmiotem świadczenia. Podzielić należy również
stanowisko zamawiającego, iż zapis dotyczący korekty stawek jednostkowych za niektóre
usługi w związku z potencjalnymi zmianami stawek MTR lub FTR w żaden sposób nie
stanowi ograniczenia wykonawcy w swobodnym kształtowaniu ceny ofertowej. Zdaniem Izby
skoro jak sam wskazywał odwołujący zmiana stawek międzyoperatorskich jest od niego
niezależna, wykonawca może po skalkulowaniu przez siebie wszystkich kosztów, marży,
zysku do tak uzyskanej ceny dodać koszty ponoszone z tytułu opłat międzyoperatorskich. W
ocenie Izby, przy uwzględnieniu adhezyjnego charakteru umowy o zamówienie publiczne,
wprowadzenie swoistego rodzaju klauzuli waloryzacyjnej nie prowadzi do naruszenia
wskazanych przez odwołującego przepisów prawa.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………