KIO 589/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 589/13
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2013 r. przez
Odwołującego – GONAR BIS Sp. z o.o., Obroki 109, 40-833 Katowice, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt S.A., Zakład Wyrobów Metalowych
Carbonex, ul. Kościuszki 30 40-048 Katowice, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – GONAR BIS Sp. z o.o., Obroki 109, 40-
833 Katowice, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – GONAR BIS Sp. z
o.o., Obroki 109, 40-833 Katowice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – GONAR BIS Sp. z o.o., Obroki 109, 40-833 Katowice, na rzecz
Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, ul.
Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, kwotę 4.358 zł 37 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
pięćdziesiąt osiem złotych trzydzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………..…………
Sygn. akt: KIO 589/13
UZASADNIENIE
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju, Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44 - 330 Jastrzębie – Zdrój, zwana dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „dostawy dla kopalń JSW S.A. noży do kombajnów ścianowych i
kombajnów chodnikowych w łącznej ilości 371 540 sztuk z terminem realizacji od daty
zawarcia umowy do 31.12.2014 r.".
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych (dalej „ustawy Pzp”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 20l2/S 177-291840. Zamówienie zostało podzielone na 12 części.
Wykonawcy mogli składać oferty na całość zamówienia jak i na określone jego części.
W dniu 7 marca 2013 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty na poszczególne części zamówienia.
Do realizacji zamówienia na część siódmą zamówienia którą objęte jest przedmiotowe
odwołanie została wybrana oferta Konsorcjum:
1.Centrala Zbytu Węgla „Węglozbyt” S.A. w Katowicach, ul. Kościuszki 30, 40 - 048
Katowice (pełnomocnik),
2. D………. P………….., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Wyrobów
Metalowych „CARBONEX” w Jastrzębiu - Zdroju, ul. Pszczyńska 420, 44 - 336 Jastrzębi -
Zdrój (uczestnik),które to konsorcjum skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Natomiast oferta wykonawcy GONAR - BIS sp. z o.o.. z siedzibą w Katowicach( zwany
dalej „odwołującym”) została sklasyfikowana na drugim miejscu. Wykonawca ten składał
również oferty na dostawę noży na 5 innych części zamówienia lecz jego oferty w tym
zakresie zostały odrzucone jako niezgodne z treścią SIWZ. Natomiast na część siódmą
zamówienia wykonawca ten nie został wykluczony, ani jego oferta nie została odrzucona.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu nie wykluczenie wykonawcy
„CARBONEX” z postępowania oraz nie odrzucenia jego oferty. Podniósł iż jego zdaniem
wybrana oferta winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp jako niezgodna z treścią SIWZ, gdyż zamawiający wymagał noży z określonego
gatunku spieku, a z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów wynika iż zaoferowany spiek
noża jest niewłaściwy. Ponadto wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania z
powodu niespełnienia wymogu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący stwierdził ponadto, że zamawiający swoim postępowaniem naruszył przepis art.
7; art 22 ust.1 pkt 2) art. 24 ust. 2 pkt. 4), art. 89 ust. 1 pkt. 2) i art. 91 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził iż podniesione zarzuty są niezasadne i
wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w wyniku przeprowadzonego badania i oceny
ofert dokonał właściwej oceny wybranej oferty zarówno pod względem spełniania warunków
podmiotowych jak i zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Przystępujący poparł w całości stanowisko prezentowane przez zamawiającego – stronę
do której przystąpił.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania umożliwiłoby
mu uzyskanie zamówienia ponieważ jego oferta byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu
biorąc pod uwagę jedyne kryterium oceny ofert oraz fakt, że na tą część zamówienia oferty
złożyło tylko dwóch wykonawców i byłaby jedyną ofertą.
Ponadto na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut formalny podniesiony przez odwołującego
wobec przystępującego dotycząc niedoręczenia kopii zgłoszonego przystąpienia
odwołującemu. Odwołujący w odpowiedzi na zarzut wskazał iż w dniu 21 marca 2013 roku
przesłał odwołującemu kopię przystąpienia na jego skrzynkę e-mailowa, której adres jest
podany na oficjalnej stronie internetowej odwołującego, przedstawiając w tym zakresie
dokument w postaci zrzutu ze strony internetowej nadawcy. Odwołujący stwierdził iż zgodnie
z postanowieniem SIWZ uznanie przesłanych informacji na skrzynkę poczty elektronicznej
byłoby ważne pod warunkiem równoczesnego przesłania tej informacji drogą listowną, czego
przystępujący nie uczynił. Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wniósł o jego
nieuwzględnienie gdyż powoływane postanowienie SIWZ dotyczy tylko korespondencji
prowadzonej z zamawiającym, a nie pomiędzy wykonawcami.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku odwołującego uznając iż przystępujący przesłał
informację w tym zakresie, odwołującemu. Nadto wskazać należy, że zgodnie z przepisem
art.61§2 k.c - .stosowanym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez
przepis art. 14 ustawy Pzp,- oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest
złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w
taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.
Sąd Najwyższy w postanowieniu z 10 grudnia 2003r., V CZ 127/2003 (OSNC Nr 1 z
2005r„ poz. 12) stwierdził, że oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on
line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i
kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer
odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.
Odwołujący nie kwestionował braku przesłania kopii odwołania lecz wskazywał, że
przedmiotowej informacji od wykonawcy nie otrzymał, nie przedstawiając w tym zakresie
jakiegokolwiek dowodu. Ponadto stwierdzić należy, że jeden z wykonawców nie może
ponosić skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń transmisyjnych w siedzibie
innego wykonawcy, co mogło być ewentualną przyczyną – jak twierdzi odwołujący- nie
otrzymania przez niego kopii odwołania.
W zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty przystępującego z powodu jej niezgodności z
treścią SIWZ, polegającą na zaoferowaniu noża z niewłaściwym spiekiem, odwołujący w
odwołaniu w sposób bardzo lakoniczny podał, że złożone wraz z ofertą „dokumenty
jednoznacznie potwierdzają niewłaściwy gatunek spieku”. Natomiast w dalszej części
uzasadnienia tego zarzutu, odwołujący przywołał 28 tez bądź samych sygnatur wyroków
Krajowej Izby odwoławczej (KIO) i sądów okręgowych.
W tym zakresie Izba stwierdza, że tezy z orzeczeń nie mogą być uznane za argumenty
merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność podniesionego zarzutu. Izba w
swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywała, że przytaczanie na potwierdzenie zasadności
podniesionych zarzutów w odwołaniu, wybranych fragmentów uzasadnień wyroków KIO
zawierających generalne tezy, z którymi na pewnym poziomie ogólności nie sposób się nie
zgodzić nie może być podstawą do przyjęcia zasadności podniesionego zarzutu. Każdy z
przywołanych wyroków został wydany w oparciu o odmienny stan faktyczny co w sposób
zasadniczy determinuje treść orzeczenia Izby.
Ponadto każdy skład Izby, wydając rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest
związany innym orzeczeniem sądu czy Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w innej
sprawie. Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników
postępowania, a nie do organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych
konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu co do podnoszonych zarzutów, powinny
przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia.
Na rozprawie odwołujący podniósł iż wykonawca CARBONEX przekazał jednostce
badawczej – notyfikującej, Akademii Górniczo -Hutniczą w Krakowie wraz z 28 nożami do
badania, także rysunek techniczny noża na którym w pkt 2 wskazał, że przekazane do
badania noże posiadają spieki o symbolu B2. Natomiast z informacji jednostki badawczej –
zawartej na str 70 oferty przystępującego wynikało, w oparciu o przeprowadzone badania iż
spieki noży odpowiadają parametrom spieku oznaczonego jako G15. Tym samym stwierdził,
że albo w sprawie nastąpiła niezgodność co do złożonego wraz z ofertą rysunku
technicznego i jego opisu z nożami danymi do badania, albo zostały przedstawione inne niż
podane na rysunku noże do badania jednostce notyfikującej.
Wobec takiej sytuacji jego zdaniem, zamawiający zaniechał dokonania ustaleń w tym
zakresie co w konsekwencji może spowodować iż przedmiot zamówienia będzie niezgodny z
SIWZ. Ponadto na rozprawie podniósł zarzut iż jednostka badająca noże – AGH badania te
przeprowadziła niestarannie gdyż wydając zamawiającemu pismo – adresowane do Krajowej
Izby Odwoławczej, z dnia 26 marca 2013 roku stwierdziła bez przeprowadzenia w tym
kierunku jakichkolwiek dodatkowych badań, iż gatunek węglika spieku noża zaliczony
pierwotnie do gatunku G15 może zostać uznany jako B2, a więc zgodny z rysunkiem.
Na tą okoliczność wskazał, że jednostka oceniająca/notyfikująca w swojej opinii na stronie
70 oferty podała, iż zaoferowanym nożom należy przypisać gatunek węglika spiekanego jako
G15, a nie jak zaznaczono na rysunku B2.
Zamawiający odpowiadając na zarzut wskazał tryb przeprowadzania badania, gdzie
zgodnie z ustalonym regulaminem badania, jednostka notyfikująca z dostarczonej partii 28
sztuk noży w sposób losowy dokonywała wyboru trzech sztuk i poddawała je badaniom w
zakresie składu chemicznego, gęstości oraz twardości stali. Badanie dotyczyło węglika
spiekanego jako elementu tnącego noża. Wskazał, że złożony wraz z nożami rysunek
techniczny wykonawcy - przystępującego Carbonex, w swojej pierwotnej wersji nie zawierał
określenia rodzaju węglika. Tym samym w wynikach badania na stronie 70 oferty figuruje, że
wynik z badania i porównania z danymi wynikającymi z rysunku technicznego dla trzech
noży jest nieokreślony z powodu braku danych w tym zakresie. Wobec braku tych danych
jednostka badawcza wystąpiła do tego wykonawcy z wnioskiem o podanie rodzaju węglika
spiekanego noży przesłanych do badania.
W wyniku przeprowadzonego badania przez AGH został określony gatunek węglika
noży jako G15. Wynikało to z faktu, że uzyskane w trakcie badania parametry węglika w ww.
zakresach były najbliższe parametrom węglika o tym gatunku wynikających z Polskiej Normy
Pn-88 / H-89500. Po uzyskaniu od Przystępującego informacji- w odpowiedzi na wezwanie,
iż przekazane do badania noże posiadają węgliki spiekane o gatunku B2 badający w piśmie
z 26 marca 2013 r. stwierdził, że brak jest podstaw, aby nie uznać, iż oferowane noże
spełniają wymogi dla gatunku węglika B2, gdyż po pierwsze posiadają taką samą gęstość i
skład chemiczny, natomiast twardość stali jest wyższa o 100 jednostek niż ta, która wynika z
normy dla węglików o deklarowanym gatunku B2 i jest wyższa niż postawione w tym
zakresie wymagania w Specyfikacji.
Izba odnosząc się do treści tego zarzutu oraz stanowisk stron w ślad za treścią
dokumentu – pisma AGH z dnia 26 marca 2013 roku stwierdza, że węgliki w gatunku G15 i
B2 posiadają identyczną gęstość, wyrażoną w g/cm3, zbliżoną wytrzymałość na zginanie
określoną w MPa, oraz skład chemiczny. Natomiast w odniesieniu do wymaganego przez
zamawiającego parametru twardości, wyrażonego w HV, gatunek G15 posiada lepsze
właściwości niż gatunek B2. Równocześnie wyniki badań AGH z dnia 30 listopada
2012 r., przedstawione wraz z pismem z dnia 31 stycznia 2013 r. wskazują jednoznacznie,
że oferowane przez Konsorcjum noże posiadają węgliki spiekane o gatunku B2, albowiem
uzyskane w trakcie pomiarów wartości odpowiadały wymogom bardziej restrykcyjnego
gatunku G1.
Powyższe w sposób jednoznaczny przesądza o niezasadności podniesionego przez
odwołującego zarzutu w tym zakresie. Podnoszone nieścisłości dotyczące nieponowienia
badań przez AGH po o trzymaniu od Carbonex informacji o gatunku zastosowanego w
nożach węglika są po pierwsze zarzutem nie podniesionym w odwołaniu, po drugie
podstawą odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ może być tylko
niezgodność w sensie merytorycznym, a po trzecie nie przedstawiono jakiegokolwiek
dowodu na nieprawidłowość przeprowadzonych przez AGH badań.
W zakresie kolejnego zarzutu odwołania dotyczącego niewykluczenia z postępowania
wykonawcy konsorcjum Carbonex z powodu nie spełniania przesłanki z art. 22 ust. 1 pkt. 2)
w zakresie wiedzy i doświadczenia odwołujący zarzucił, że załączone referencje Konsorcjum
Carbonex są wadliwe, ponieważ referencję wystawili sobie sami nawzajem uczestnicy
konsorcjum. Natomiast referencje winny być przedstawione od podmiotów trzecich, tj; np; z
kopalni.
Stwierdził, że tylko użytkownik noży może potwierdzić wiedzę i doświadczenia w zakresie
terminowości dostaw, ich właściwej jakości oraz wszelkich innych parametrów umowy jak
dot. gwarancji, rozpatrywania reklamacji, oraz stwierdzeń potwierdzających należytość
wykonywania dostaw.
Tym samym, konsorcjum nie spełniło warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego
SIWZ i winno być wykluczone.
Do tak postawionego w odwołaniu zarzutu w trakcie rozprawy odwołujący stwierdził, że jego
istotą jest to, że wobec faktu uczestniczenia członków przedmiotowego konsorcjum
Carbonex również jako członków konsorcjum zajmujących się realizacja dostaw noży w
latach 2011 i 2012 wynikających z załączonej referencji, to wartość tamtych dostaw
wykonanych w ramach konsorcjum winna zostać nieuznana dla spełnienia warunku w tym
postępowaniu.
Tak więc zarzut odwołania dotyczący wadliwej referencji został zamieniony na zarzut
niewykazania spełnienia warunku w zakresie wartości zrealizowanych dostaw.
Izba przed merytorycznym odniesieniem się do tego zarzutu wskazuje, że zgodnie z
treścią art. 180 ust 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy
wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać
przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie
odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i ani doprecyzowywać treści
zarzutów odwołania.
Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który
miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie
czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa.
Istotne jest aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to
zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się do
kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym wskazanie
konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego.
Za niedopuszczalne należy uznać wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie
tylko w przywołanej podstawie prawnej bez kwestionowania konkretnej czynności
zamawiającego opisanej w odwołaniu.
W przedmiotowej sytuacji podnoszone nowe okoliczności - pomimo iż mieszczą się w
wskazanej w odwołaniu podstawie prawnej, winny być traktowane jako nowy zarzut, który jak
spóźniony nie może być podstawą orzekania i wyrokowania przez Izbę.
Tym samym ocenie Izby podlega zarzut zawarty w odwołaniu dotyczący niewykluczenia
konsorcjum Carbonex z powodu niewykazania spełniania warunku udziału z art. 22 ust. 1
pkt. 2) w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w tym zakresie podniósł na rozprawie, że na zadanie/część zamówienia
numer siedem, postawiono w SIWZ wymóg, aby wartość dostaw, którymi winien
legitymować się wykonawca była nie mniejsza niż 220 tysięcy złotych.
Carbonex przedstawił oświadczenie i referencje o wykonanych dostawach na kwotę
ponad 8 ml złotych. Nadto podniósł, że zarzut podniesiony w odwołaniu jest niezasadny,
gdyż w okresie o którym mowa w wykazie i referencjach, członkowie Konsorcjum nie
występowali w ramach Konsorcjum, działali wówczas odrębnie jako samodzielne podmioty,
które łączyła umowa sprzedaży noży kombajnowych, zbywanych przez członka Konsorcjum
na rzecz jego pełnomocnika.
Stąd brak jest podstaw do uznania, iż nie mogą one potwierdzać doświadczenia w
zakresie dostaw noży kombajnowych. Ponadto zarzucił odwołującemu iż w żaden sposób
nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił jego zasadności.
Ponadto stwierdził, że zamawiający nie postawił w SIWZ wymogu wykazania się dostawą
bezpośrednio dla kopalni węgla.
Odnosząc się do tego zarzutu Izba wskazuje za wyrokiem KIO 961/11 iż dokumenty
przedstawiane na potwierdzenie należytego wykonania określonych prac nie muszą
potwierdzać wszystkich okoliczności związanych z wykazywanym zrealizowanym
zamówieniem, także w kontekście określanego przez zamawiającego warunku. Wystarczy
jeśli dokument przedłożony na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia potwierdza
tę okoliczność.
Referencja załączona przez Odwołującego do „Wykazu usług” nie musi wskazywać
dokładnego zakresu, dat, wartości zamówienia, ale musi potwierdzać, że usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie
Zauważyć należy, że odwołujący sformułował zarzut nie wykazania przez konsorcjum
Carbonex spełniania warunku udziału w postępowaniu ( art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp)
natomiast w rzeczywistości zarzucił zamawiającemu uznanie niewłaściwej referencji
złożonej przez Carbonex, a więc dokumentu mającego potwierdzać spełnianie warunku
udziału w postępowaniu (art. 26 ust.2 ustawy Pzp).
Izba stwierdza, że badanie doświadczenia na podstawie składanych referencji jest
nieuprawnione i zwraca uwagą, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, referencje nie służą
potwierdzaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem to potwierdza sam
wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie
potwierdzać jedynie, że usługi zostały właściwie zrealizowane (wyrok KIO z dnia 7 września
2009 r. KIO/UZP 1092/09, wyrok KIO z dnia 20 października 2010 r. KIO 2187/10; KIO
700/11 itd. ).
Referencje to oświadczenie wiedzy podmiotu posiadającego w dyspozycji informacje z
zakresu objętego ich przedmiotem, może je zatem wystawić każdy, kto ma wystarczający
zasób wiedzy pozwalający uznać o należytej jakości wykonanych robót czy dostaw.
Tym samym nie podzielono argumentacji i wnioskowania zaprezentowanego w odwołaniu
w powyższym zakresie.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.1
ustawy Pzp dotyczącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, odwołujący zarzucił iż zamawiający za dużo mniejsze niedociągnięcia w
ofertach odwołującego, składane na inne 5 części zamówienia, oferty te odrzucił, a
natomiast pominął istotne elementy niezgodności, zarówno co do treści oferty jak i
spełniania warunków podmiotowych w wybranej ofercie.
Zamawiający replikując podniósł iż wszystkich wykonawców składających oferty traktował
jednakowo, wyboru najkorzystniejszych ofert dokonał stosując przepisy ustawy Pzp oraz
postanowienia SIWZ, natomiast zarzut ten odwołujący nie poparł żadnym dowodem w
sprawie.
Izba odnosząc się do tego zarzutu wskazuje, że art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zasadzie nie
może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić się do
konkretnego/szczegółowego przepisu ustawy Pzp, dotyczącego konkretnej czynności lub
zaniechania czynności przez zamawiającego do której był na podstawie tego szczególnego
przepisu ustawy zobowiązany.
Nierówne traktowanie wykonawców przejawia się przede wszystkim w odmiennej ocenie
tych samych faktów, czy wyciąganie różnych następstw z takich samych okoliczności. Izba
nie stwierdziła aby w przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja zaistniała.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, a w szczególności treść sformułowanych zarzutów
oraz brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów na ich potwierdzenie, Izba orzekła jak w
sentencji.
Uwzględniając procesową (art. 190 ust. 1 Pzp), jak i materialną zasadę ciężaru dowodu
(art. 6 k.c.) spoczywającego na podmiocie, który z danych okoliczności wywodzi skutki
prawne - ten przeprowadza dowód, kto twierdzi, nie ten kto przeczy, Izba wskazuje, iż
odwołujący żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń które miałyby wykazać
zasadność podniesionych zarzutów nie przedstawił.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba zasądziła zamawiającemu zwrot kosztów dojazdu
pełnomocników na posiedzenia Krajowej Izby odwoławczej tylko za jedno posiedzenie, gdyż
tylko w tym zakresie do faktury zostały załączone kopie rachunków/ dokumentów
stwierdzających wysokość poniesionych kosztów.
Przewodniczący …………………….
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2013 r. przez
Odwołującego – GONAR BIS Sp. z o.o., Obroki 109, 40-833 Katowice, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój,
przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
– konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla Węglozbyt S.A., Zakład Wyrobów Metalowych
Carbonex, ul. Kościuszki 30 40-048 Katowice, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – GONAR BIS Sp. z o.o., Obroki 109, 40-
833 Katowice, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – GONAR BIS Sp. z
o.o., Obroki 109, 40-833 Katowice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – GONAR BIS Sp. z o.o., Obroki 109, 40-833 Katowice, na rzecz
Zamawiającego - Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, ul.
Towarowa 1, 44-330 Jastrzębie-Zdrój, kwotę 4.358 zł 37 gr (słownie: cztery tysiące trzysta
pięćdziesiąt osiem złotych trzydzieści siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………..…………
Sygn. akt: KIO 589/13
UZASADNIENIE
Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu - Zdroju, Zakład Logistyki
Materiałowej, ul. Towarowa 1, 44 - 330 Jastrzębie – Zdrój, zwana dalej „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „dostawy dla kopalń JSW S.A. noży do kombajnów ścianowych i
kombajnów chodnikowych w łącznej ilości 371 540 sztuk z terminem realizacji od daty
zawarcia umowy do 31.12.2014 r.".
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych (dalej „ustawy Pzp”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 20l2/S 177-291840. Zamówienie zostało podzielone na 12 części.
Wykonawcy mogli składać oferty na całość zamówienia jak i na określone jego części.
W dniu 7 marca 2013 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty na poszczególne części zamówienia.
Do realizacji zamówienia na część siódmą zamówienia którą objęte jest przedmiotowe
odwołanie została wybrana oferta Konsorcjum:
1.Centrala Zbytu Węgla „Węglozbyt” S.A. w Katowicach, ul. Kościuszki 30, 40 - 048
Katowice (pełnomocnik),
2. D………. P………….., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Wyrobów
Metalowych „CARBONEX” w Jastrzębiu - Zdroju, ul. Pszczyńska 420, 44 - 336 Jastrzębi -
Zdrój (uczestnik),które to konsorcjum skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
Natomiast oferta wykonawcy GONAR - BIS sp. z o.o.. z siedzibą w Katowicach( zwany
dalej „odwołującym”) została sklasyfikowana na drugim miejscu. Wykonawca ten składał
również oferty na dostawę noży na 5 innych części zamówienia lecz jego oferty w tym
zakresie zostały odrzucone jako niezgodne z treścią SIWZ. Natomiast na część siódmą
zamówienia wykonawca ten nie został wykluczony, ani jego oferta nie została odrzucona.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu nie wykluczenie wykonawcy
„CARBONEX” z postępowania oraz nie odrzucenia jego oferty. Podniósł iż jego zdaniem
wybrana oferta winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp jako niezgodna z treścią SIWZ, gdyż zamawiający wymagał noży z określonego
gatunku spieku, a z przedłożonych wraz z ofertą dokumentów wynika iż zaoferowany spiek
noża jest niewłaściwy. Ponadto wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania z
powodu niespełnienia wymogu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący stwierdził ponadto, że zamawiający swoim postępowaniem naruszył przepis art.
7; art 22 ust.1 pkt 2) art. 24 ust. 2 pkt. 4), art. 89 ust. 1 pkt. 2) i art. 91 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził iż podniesione zarzuty są niezasadne i
wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w wyniku przeprowadzonego badania i oceny
ofert dokonał właściwej oceny wybranej oferty zarówno pod względem spełniania warunków
podmiotowych jak i zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Przystępujący poparł w całości stanowisko prezentowane przez zamawiającego – stronę
do której przystąpił.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż uwzględnienie odwołania umożliwiłoby
mu uzyskanie zamówienia ponieważ jego oferta byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu
biorąc pod uwagę jedyne kryterium oceny ofert oraz fakt, że na tą część zamówienia oferty
złożyło tylko dwóch wykonawców i byłaby jedyną ofertą.
Ponadto na wstępie ocenie Izby podlegał zarzut formalny podniesiony przez odwołującego
wobec przystępującego dotycząc niedoręczenia kopii zgłoszonego przystąpienia
odwołującemu. Odwołujący w odpowiedzi na zarzut wskazał iż w dniu 21 marca 2013 roku
przesłał odwołującemu kopię przystąpienia na jego skrzynkę e-mailowa, której adres jest
podany na oficjalnej stronie internetowej odwołującego, przedstawiając w tym zakresie
dokument w postaci zrzutu ze strony internetowej nadawcy. Odwołujący stwierdził iż zgodnie
z postanowieniem SIWZ uznanie przesłanych informacji na skrzynkę poczty elektronicznej
byłoby ważne pod warunkiem równoczesnego przesłania tej informacji drogą listowną, czego
przystępujący nie uczynił. Zamawiający odnosząc się do tego zarzutu wniósł o jego
nieuwzględnienie gdyż powoływane postanowienie SIWZ dotyczy tylko korespondencji
prowadzonej z zamawiającym, a nie pomiędzy wykonawcami.
Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku odwołującego uznając iż przystępujący przesłał
informację w tym zakresie, odwołującemu. Nadto wskazać należy, że zgodnie z przepisem
art.61§2 k.c - .stosowanym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez
przepis art. 14 ustawy Pzp,- oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest
złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w
taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią.
Sąd Najwyższy w postanowieniu z 10 grudnia 2003r., V CZ 127/2003 (OSNC Nr 1 z
2005r„ poz. 12) stwierdził, że oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on
line zostaje złożone z chwilą jego przejścia do systemu informatycznego prowadzonego i
kontrolowanego przez odbiorcę, to jest w momencie przyjęcia oświadczenia przez serwer
odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych.
Odwołujący nie kwestionował braku przesłania kopii odwołania lecz wskazywał, że
przedmiotowej informacji od wykonawcy nie otrzymał, nie przedstawiając w tym zakresie
jakiegokolwiek dowodu. Ponadto stwierdzić należy, że jeden z wykonawców nie może
ponosić skutków braku prawidłowego funkcjonowania urządzeń transmisyjnych w siedzibie
innego wykonawcy, co mogło być ewentualną przyczyną – jak twierdzi odwołujący- nie
otrzymania przez niego kopii odwołania.
W zakresie zarzutu nieodrzucenia oferty przystępującego z powodu jej niezgodności z
treścią SIWZ, polegającą na zaoferowaniu noża z niewłaściwym spiekiem, odwołujący w
odwołaniu w sposób bardzo lakoniczny podał, że złożone wraz z ofertą „dokumenty
jednoznacznie potwierdzają niewłaściwy gatunek spieku”. Natomiast w dalszej części
uzasadnienia tego zarzutu, odwołujący przywołał 28 tez bądź samych sygnatur wyroków
Krajowej Izby odwoławczej (KIO) i sądów okręgowych.
W tym zakresie Izba stwierdza, że tezy z orzeczeń nie mogą być uznane za argumenty
merytoryczne mające uzasadniać i udowadniać zasadność podniesionego zarzutu. Izba w
swoich orzeczeniach wielokrotnie wskazywała, że przytaczanie na potwierdzenie zasadności
podniesionych zarzutów w odwołaniu, wybranych fragmentów uzasadnień wyroków KIO
zawierających generalne tezy, z którymi na pewnym poziomie ogólności nie sposób się nie
zgodzić nie może być podstawą do przyjęcia zasadności podniesionego zarzutu. Każdy z
przywołanych wyroków został wydany w oparciu o odmienny stan faktyczny co w sposób
zasadniczy determinuje treść orzeczenia Izby.
Ponadto każdy skład Izby, wydając rozstrzygnięcie w sprawie konkretnego odwołania nie jest
związany innym orzeczeniem sądu czy Krajowej Izby Odwoławczej wydanym w innej
sprawie. Zgodnie z zasadą kontradyktoryjności wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
gromadzenie i przedkładanie materiału dowodowego należy do stron i uczestników
postępowania, a nie do organu orzekającego. To strony, pod rygorem negatywnych
konsekwencji w wydanym przez Izbę orzeczeniu co do podnoszonych zarzutów, powinny
przytoczyć odpowiednie okoliczności faktyczne, mogące być podstawą rozstrzygnięcia.
Na rozprawie odwołujący podniósł iż wykonawca CARBONEX przekazał jednostce
badawczej – notyfikującej, Akademii Górniczo -Hutniczą w Krakowie wraz z 28 nożami do
badania, także rysunek techniczny noża na którym w pkt 2 wskazał, że przekazane do
badania noże posiadają spieki o symbolu B2. Natomiast z informacji jednostki badawczej –
zawartej na str 70 oferty przystępującego wynikało, w oparciu o przeprowadzone badania iż
spieki noży odpowiadają parametrom spieku oznaczonego jako G15. Tym samym stwierdził,
że albo w sprawie nastąpiła niezgodność co do złożonego wraz z ofertą rysunku
technicznego i jego opisu z nożami danymi do badania, albo zostały przedstawione inne niż
podane na rysunku noże do badania jednostce notyfikującej.
Wobec takiej sytuacji jego zdaniem, zamawiający zaniechał dokonania ustaleń w tym
zakresie co w konsekwencji może spowodować iż przedmiot zamówienia będzie niezgodny z
SIWZ. Ponadto na rozprawie podniósł zarzut iż jednostka badająca noże – AGH badania te
przeprowadziła niestarannie gdyż wydając zamawiającemu pismo – adresowane do Krajowej
Izby Odwoławczej, z dnia 26 marca 2013 roku stwierdziła bez przeprowadzenia w tym
kierunku jakichkolwiek dodatkowych badań, iż gatunek węglika spieku noża zaliczony
pierwotnie do gatunku G15 może zostać uznany jako B2, a więc zgodny z rysunkiem.
Na tą okoliczność wskazał, że jednostka oceniająca/notyfikująca w swojej opinii na stronie
70 oferty podała, iż zaoferowanym nożom należy przypisać gatunek węglika spiekanego jako
G15, a nie jak zaznaczono na rysunku B2.
Zamawiający odpowiadając na zarzut wskazał tryb przeprowadzania badania, gdzie
zgodnie z ustalonym regulaminem badania, jednostka notyfikująca z dostarczonej partii 28
sztuk noży w sposób losowy dokonywała wyboru trzech sztuk i poddawała je badaniom w
zakresie składu chemicznego, gęstości oraz twardości stali. Badanie dotyczyło węglika
spiekanego jako elementu tnącego noża. Wskazał, że złożony wraz z nożami rysunek
techniczny wykonawcy - przystępującego Carbonex, w swojej pierwotnej wersji nie zawierał
określenia rodzaju węglika. Tym samym w wynikach badania na stronie 70 oferty figuruje, że
wynik z badania i porównania z danymi wynikającymi z rysunku technicznego dla trzech
noży jest nieokreślony z powodu braku danych w tym zakresie. Wobec braku tych danych
jednostka badawcza wystąpiła do tego wykonawcy z wnioskiem o podanie rodzaju węglika
spiekanego noży przesłanych do badania.
W wyniku przeprowadzonego badania przez AGH został określony gatunek węglika
noży jako G15. Wynikało to z faktu, że uzyskane w trakcie badania parametry węglika w ww.
zakresach były najbliższe parametrom węglika o tym gatunku wynikających z Polskiej Normy
Pn-88 / H-89500. Po uzyskaniu od Przystępującego informacji- w odpowiedzi na wezwanie,
iż przekazane do badania noże posiadają węgliki spiekane o gatunku B2 badający w piśmie
z 26 marca 2013 r. stwierdził, że brak jest podstaw, aby nie uznać, iż oferowane noże
spełniają wymogi dla gatunku węglika B2, gdyż po pierwsze posiadają taką samą gęstość i
skład chemiczny, natomiast twardość stali jest wyższa o 100 jednostek niż ta, która wynika z
normy dla węglików o deklarowanym gatunku B2 i jest wyższa niż postawione w tym
zakresie wymagania w Specyfikacji.
Izba odnosząc się do treści tego zarzutu oraz stanowisk stron w ślad za treścią
dokumentu – pisma AGH z dnia 26 marca 2013 roku stwierdza, że węgliki w gatunku G15 i
B2 posiadają identyczną gęstość, wyrażoną w g/cm3, zbliżoną wytrzymałość na zginanie
określoną w MPa, oraz skład chemiczny. Natomiast w odniesieniu do wymaganego przez
zamawiającego parametru twardości, wyrażonego w HV, gatunek G15 posiada lepsze
właściwości niż gatunek B2. Równocześnie wyniki badań AGH z dnia 30 listopada
2012 r., przedstawione wraz z pismem z dnia 31 stycznia 2013 r. wskazują jednoznacznie,
że oferowane przez Konsorcjum noże posiadają węgliki spiekane o gatunku B2, albowiem
uzyskane w trakcie pomiarów wartości odpowiadały wymogom bardziej restrykcyjnego
gatunku G1.
Powyższe w sposób jednoznaczny przesądza o niezasadności podniesionego przez
odwołującego zarzutu w tym zakresie. Podnoszone nieścisłości dotyczące nieponowienia
badań przez AGH po o trzymaniu od Carbonex informacji o gatunku zastosowanego w
nożach węglika są po pierwsze zarzutem nie podniesionym w odwołaniu, po drugie
podstawą odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ może być tylko
niezgodność w sensie merytorycznym, a po trzecie nie przedstawiono jakiegokolwiek
dowodu na nieprawidłowość przeprowadzonych przez AGH badań.
W zakresie kolejnego zarzutu odwołania dotyczącego niewykluczenia z postępowania
wykonawcy konsorcjum Carbonex z powodu nie spełniania przesłanki z art. 22 ust. 1 pkt. 2)
w zakresie wiedzy i doświadczenia odwołujący zarzucił, że załączone referencje Konsorcjum
Carbonex są wadliwe, ponieważ referencję wystawili sobie sami nawzajem uczestnicy
konsorcjum. Natomiast referencje winny być przedstawione od podmiotów trzecich, tj; np; z
kopalni.
Stwierdził, że tylko użytkownik noży może potwierdzić wiedzę i doświadczenia w zakresie
terminowości dostaw, ich właściwej jakości oraz wszelkich innych parametrów umowy jak
dot. gwarancji, rozpatrywania reklamacji, oraz stwierdzeń potwierdzających należytość
wykonywania dostaw.
Tym samym, konsorcjum nie spełniło warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego
SIWZ i winno być wykluczone.
Do tak postawionego w odwołaniu zarzutu w trakcie rozprawy odwołujący stwierdził, że jego
istotą jest to, że wobec faktu uczestniczenia członków przedmiotowego konsorcjum
Carbonex również jako członków konsorcjum zajmujących się realizacja dostaw noży w
latach 2011 i 2012 wynikających z załączonej referencji, to wartość tamtych dostaw
wykonanych w ramach konsorcjum winna zostać nieuznana dla spełnienia warunku w tym
postępowaniu.
Tak więc zarzut odwołania dotyczący wadliwej referencji został zamieniony na zarzut
niewykazania spełnienia warunku w zakresie wartości zrealizowanych dostaw.
Izba przed merytorycznym odniesieniem się do tego zarzutu wskazuje, że zgodnie z
treścią art. 180 ust 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy
wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać
przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż po upływie terminu na wniesienie
odwołania nie jest dopuszczalne zarówno formułowanie jak i ani doprecyzowywać treści
zarzutów odwołania.
Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który
miałby naruszyć zamawiający, nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie
czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany
na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na
naruszenie przepisów prawa.
Istotne jest aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to
zarówno zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie się do
kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym wskazanie
konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego.
Za niedopuszczalne należy uznać wskazywanie na rozprawie zarzutów mających oparcie
tylko w przywołanej podstawie prawnej bez kwestionowania konkretnej czynności
zamawiającego opisanej w odwołaniu.
W przedmiotowej sytuacji podnoszone nowe okoliczności - pomimo iż mieszczą się w
wskazanej w odwołaniu podstawie prawnej, winny być traktowane jako nowy zarzut, który jak
spóźniony nie może być podstawą orzekania i wyrokowania przez Izbę.
Tym samym ocenie Izby podlega zarzut zawarty w odwołaniu dotyczący niewykluczenia
konsorcjum Carbonex z powodu niewykazania spełniania warunku udziału z art. 22 ust. 1
pkt. 2) w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający w tym zakresie podniósł na rozprawie, że na zadanie/część zamówienia
numer siedem, postawiono w SIWZ wymóg, aby wartość dostaw, którymi winien
legitymować się wykonawca była nie mniejsza niż 220 tysięcy złotych.
Carbonex przedstawił oświadczenie i referencje o wykonanych dostawach na kwotę
ponad 8 ml złotych. Nadto podniósł, że zarzut podniesiony w odwołaniu jest niezasadny,
gdyż w okresie o którym mowa w wykazie i referencjach, członkowie Konsorcjum nie
występowali w ramach Konsorcjum, działali wówczas odrębnie jako samodzielne podmioty,
które łączyła umowa sprzedaży noży kombajnowych, zbywanych przez członka Konsorcjum
na rzecz jego pełnomocnika.
Stąd brak jest podstaw do uznania, iż nie mogą one potwierdzać doświadczenia w
zakresie dostaw noży kombajnowych. Ponadto zarzucił odwołującemu iż w żaden sposób
nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił jego zasadności.
Ponadto stwierdził, że zamawiający nie postawił w SIWZ wymogu wykazania się dostawą
bezpośrednio dla kopalni węgla.
Odnosząc się do tego zarzutu Izba wskazuje za wyrokiem KIO 961/11 iż dokumenty
przedstawiane na potwierdzenie należytego wykonania określonych prac nie muszą
potwierdzać wszystkich okoliczności związanych z wykazywanym zrealizowanym
zamówieniem, także w kontekście określanego przez zamawiającego warunku. Wystarczy
jeśli dokument przedłożony na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia potwierdza
tę okoliczność.
Referencja załączona przez Odwołującego do „Wykazu usług” nie musi wskazywać
dokładnego zakresu, dat, wartości zamówienia, ale musi potwierdzać, że usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie
Zauważyć należy, że odwołujący sformułował zarzut nie wykazania przez konsorcjum
Carbonex spełniania warunku udziału w postępowaniu ( art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp)
natomiast w rzeczywistości zarzucił zamawiającemu uznanie niewłaściwej referencji
złożonej przez Carbonex, a więc dokumentu mającego potwierdzać spełnianie warunku
udziału w postępowaniu (art. 26 ust.2 ustawy Pzp).
Izba stwierdza, że badanie doświadczenia na podstawie składanych referencji jest
nieuprawnione i zwraca uwagą, iż wbrew twierdzeniom odwołującego, referencje nie służą
potwierdzaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem to potwierdza sam
wykonawca w składanym oświadczeniu (wykazie), zaś referencji mają za zadanie
potwierdzać jedynie, że usługi zostały właściwie zrealizowane (wyrok KIO z dnia 7 września
2009 r. KIO/UZP 1092/09, wyrok KIO z dnia 20 października 2010 r. KIO 2187/10; KIO
700/11 itd. ).
Referencje to oświadczenie wiedzy podmiotu posiadającego w dyspozycji informacje z
zakresu objętego ich przedmiotem, może je zatem wystawić każdy, kto ma wystarczający
zasób wiedzy pozwalający uznać o należytej jakości wykonanych robót czy dostaw.
Tym samym nie podzielono argumentacji i wnioskowania zaprezentowanego w odwołaniu
w powyższym zakresie.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.1
ustawy Pzp dotyczącego naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, odwołujący zarzucił iż zamawiający za dużo mniejsze niedociągnięcia w
ofertach odwołującego, składane na inne 5 części zamówienia, oferty te odrzucił, a
natomiast pominął istotne elementy niezgodności, zarówno co do treści oferty jak i
spełniania warunków podmiotowych w wybranej ofercie.
Zamawiający replikując podniósł iż wszystkich wykonawców składających oferty traktował
jednakowo, wyboru najkorzystniejszych ofert dokonał stosując przepisy ustawy Pzp oraz
postanowienia SIWZ, natomiast zarzut ten odwołujący nie poparł żadnym dowodem w
sprawie.
Izba odnosząc się do tego zarzutu wskazuje, że art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zasadzie nie
może stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić się do
konkretnego/szczegółowego przepisu ustawy Pzp, dotyczącego konkretnej czynności lub
zaniechania czynności przez zamawiającego do której był na podstawie tego szczególnego
przepisu ustawy zobowiązany.
Nierówne traktowanie wykonawców przejawia się przede wszystkim w odmiennej ocenie
tych samych faktów, czy wyciąganie różnych następstw z takich samych okoliczności. Izba
nie stwierdziła aby w przedmiotowym postępowaniu taka sytuacja zaistniała.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, a w szczególności treść sformułowanych zarzutów
oraz brak przedstawienia jakichkolwiek dowodów na ich potwierdzenie, Izba orzekła jak w
sentencji.
Uwzględniając procesową (art. 190 ust. 1 Pzp), jak i materialną zasadę ciężaru dowodu
(art. 6 k.c.) spoczywającego na podmiocie, który z danych okoliczności wywodzi skutki
prawne - ten przeprowadza dowód, kto twierdzi, nie ten kto przeczy, Izba wskazuje, iż
odwołujący żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń które miałyby wykazać
zasadność podniesionych zarzutów nie przedstawił.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238). Izba zasądziła zamawiającemu zwrot kosztów dojazdu
pełnomocników na posiedzenia Krajowej Izby odwoławczej tylko za jedno posiedzenie, gdyż
tylko w tym zakresie do faktury zostały załączone kopie rachunków/ dokumentów
stwierdzających wysokość poniesionych kosztów.
Przewodniczący …………………….