KIO 592/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 592/13
WYROK
z dnia 28 marca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2013 r. przez wykonawcę Firma Budowlano-
Drogowa MTM S.A., 81-061 Gdynia, ul. Hutnicza 35, w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miasto Gdynia, 81-382 Gdynia, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54,
przy udziale wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Firmę Budowlano-Drogową MTM S.A., 81-
061 Gdynia, ul. Hutnicza 35 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Firmę Budowlano-Drogową MTM S.A., 81-061 Gdynia, ul. Hutnicza 35, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Firmy Budowlano-Drogowej MTM S.A., 81-061 Gdynia,
ul. Hutnicza 35 na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Gdynia, 81-382 Gdynia,
Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54, kwotę 3 200 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
.
Przewodniczący: ……………….…….
KIO 592/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Gdynia prowadzi postępowanie, którego przedmiotem
jest wykonanie robót budowlanych pn: „Rozbudowa ul. Chwarznieńskiej wraz z jej
przedłużeniem do ul. Chwaszczyńskiej w Gdyni odcinek III leśny”.
W dniu 7 marca 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z
siedzibą w Pruszkowie.
Wobec powyższego w dniu 15 marca 2013 r., odwołanie do Krajowej Izby
odwoławczej złożył wykonawca Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni
zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej
także, jako „Pzp”]:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Strabag, która winna zostać odrzucona, jako że udzielone
wyjaśnienia i dołączone do nich kosztorysy potwierdzają, iż koszty wykonania
niektórych znaczących elementów przedmiotu zamówienia podane przez tego
wykonawcę są nieprawdziwe i nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistym
stanie faktycznym,
2) art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Strabag pomimo, iż wyjaśnienia udzielone przez tego
wykonawcę w zakresie ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę miały
charakter ogólnikowy i nie zawierały wskazania jakichkolwiek konkretnych,
obiektywnych, zindywidualizowanych, dających się skalkulować i zweryfikować
czynników, które umożliwiły obniżenie ceny, a ponadto nie zostały poparte
jakimikolwiek dowodami,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag pomimo, iż
treść złożonych wyjaśnień wskazuje, iż oferta ta nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia [dalej jako „SIWZ”], gdyż nie obejmuje
wykonania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia wskazanego przez
zamawiającego
Odwołujący wnosił m.in. o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 5 marca 2013 r. o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie,
2) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert oraz
odrzucenia oferty złożonej przez Strabag, jako że wykonawca ten udzielił, w
zakresie procedury ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę,
wyjaśnień niekonkretnych i ogólnikowych niepopartych jakimikolwiek dowodami, a
w konsekwencji wyjaśnienia te winny zostać uznane za niezłożone, a z drugiej
strony wyjaśnienia wskazują, iż oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ jako niekompletna pod względem rzeczowym.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący wskazywał, iż wyjaśnienia udzielone
przez Strabag wskazywały na okoliczności obiektywnie wspólne dla wszystkich
wykonawców, dotyczące przedmiotu zamówienia i nie pozwalały na ustalenie ich
rzeczywistego wpływu na kalkulację ceny oferty. Bez odniesienia się do właściwości
dotyczących indywidualnie danego wykonawcy i wskazania konkretnych dowodów na ich
poparcie, samo wskazanie na poosiadane zasoby, doświadczenie i wysokie kwalifikacje w
ocenie odwołującego niczego nie wyjaśnia. Zdaniem odwołującego wywodzenie z tak
ogólnej informacji podstawy do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, prowadziłoby do
pozbawienia sensu samej instytucji wzywania do złożenia wyjaśnień. Fakt, iż wykonawca nie
podjął się próby uzasadnienia rzetelności kalkulacji, a jedynie dla formalności udzielił
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, nie może prowadzić do przyjęcia, iż jego
wyjaśnienia pozwalały na stwierdzenie, iż cena jest realna i odpowiada realiom rynkowym.
Zdaniem odwołującego w wyjaśnieniach tych nie ma żadnej informacji o wysokości kosztów,
oszczędnościach jakie założył wykonawca na etapie wykonania zamówienia i które wynikać
miałyby z okoliczności ogólnikowo wskazanych przez Strabag. Strabag w żaden sposób nie
wykazał, iż jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie za zaproponowaną cenę, w
szczególności przenosząc jej wysokość na przyjęty sposób kalkulacji kosztów. W ocenie
odwołującego udzielona przez Strabag odpowiedź praktycznie nie zawierała żadnej
informacji, która obaliłaby domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny, jak również nie
wynikało z niej w jaki sposób okoliczności wskazane przez wykonawcę wpłynęły na ustalenie
wysokości ceny ofertowej. Odwołujący podnosił, że Strabag złożył wyjaśnienia niemniej
jednak zamawiający był zobowiązany dokonać ich oceny, a przede wszystkim powinien był
ustalić, czy mają one charakter czynników obiektywnych, są spójne i dostatecznie wyjaśniają
powstałe wątpliwości. Ponadto odwołujący stwierdził, iż kalkulacje szczegółowe przedłożone
przez Strabag potwierdzają że wykonawca ten nie tylko zastosował do wyceny
poszczególnych pozycji niskie ceny jednostkowe, których nie uwiarygodnił jakimikolwiek
dowodami, ale również nie objął ceną ofertową całego przedmiotu zamówienia. W ocenie
odwołującego ze złożonych przez Strabag kalkulacji szczegółowych wynika, że ani w
rozdziale „Inne roboty mostowe”, ani w rozdziale „Roboty przygotowawcze drogowe” nie
uwzględniono prac związanych z obsługa geodezyjna wiaduktów, a przede wszystkim
podbudowy i nawierzchni wiaduktów. Ponadto w ocenie odwołującego, Strabag nie objął
cena ofertową całego przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaoferował cenę poniżej
rzeczywistych kosztów robót budowlanych, gdyż pominął w załączonym do wyjaśnienia
kosztorysie „Budowa wiaduktów: wiadukt nr 1, wiadukt nr 2” wycenę dostawy i montażu
zbrojenia płyty ustroju nośnego wiaduktów w ilości 134.695,05 kg. Tak więc kosztorys
przedłożony w ramach złożonego wyjaśniania przez wybranego wykonawcę jednoznacznie
potwierdził, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną przez Strabag cenę
bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę oraz, że zaoferowana przez Strabag cena nie
obejmuje całości zamówienia, a co za tym idzie wartość świadczenia pieniężnego nie jest
ekwiwalentna do świadczenia oferowanego przez wykonawcę, co wyczerpuje definicję
rażąco niskiej ceny. Zdaniem odwołującego w świetle powyższego należy uznać, iż
wykonawca Strabag nie zaoferował kompletnego zakresu przedmiotu zamówienia, co
oznacza, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Gmina Miasto Gdynia prowadzi postępowanie, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych pn: „Rozbudowa
ul. Chwarznieńskiej wraz z jej przedłużeniem do ul. Chwaszczyńskiej w Gdyni odcinek III
leśny”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 3 stycznia 2013 r., pod numerem 2013/S 002-001908.
Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkową zamówienia ustalono na
kwotę 40.696.208,68 zł netto
Zgodnie z postanowieniami SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty
został w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Zgodnie z pkt 18.3 SIWZ podstawą obliczenia ceny oferty za roboty budowlane miał być
opracowany przez wykonawcę kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o przekazaną
dokumentację projektową stanowiącą załącznik nr 6 oraz specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót budowlanych, stanowiące załącznik nr 7 z uwzględnieniem dyspozycji
zawartych w rozdziale 3 SIWZ. W pkt 18.4 SIWZ zamawiający wskazał, że cena oferty
stanowić będzie ryczałtowe i ostateczne wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie
przedmiotu zamówienia, niezależne od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz
ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji. Wykonawca nie będzie mógł żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiarów lub kosztów tych robót i innych świadczeń. Zgodnie z pkt 18.5 SIWZ
za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie
kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie wykonawca.
Zgodnie z postanowieniami pkt 18.6 SIWZ przedmiar robót dołączony do SIWZ jako
załącznik nr 8, jest wyłącznie dokumentem informacyjnym, z którego wykonawca może
skorzystać, ale nie ma takiego obowiązku. Zamawiający wskazał również, iż kosztorys
ofertowy, na podstawie którego zostanie określone wynagrodzenie ryczałtowe, należy
wykonać metodą kalkulacji uproszczonej, polegającej na obliczeniu ceny danej pozycji
kosztorysu jako iloczynu ilości (liczby) ustalonych przez Wykonawcę jednostek
przedmiarowych i ceny jednostkowej brutto danej pozycji kosztorysu. Ponadto w pkt 18.20
SIWZ zamawiają wskazał, iż ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w kosztorysie
ofertowym winny być ustalone jako ryczałtowe, kompletne i jednoznaczne. Ceny te nie będą
zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału 19 pkt 19.1. SIWZ przy wyborze oferty zamawiający
kierował się kryteriami oceny ofert :
1) cena brutto oferty – waga 93%
2) okres udzielonej rękojmi i gwarancji – waga 5%
3) okres wykonania – waga 3%.
W wyznaczonym terminie oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Mota-Engil Central Europę S.A. z siedzibą w Krakowie na kwotę 32.164.429,51 zł
brutto,
2) „Gotowski” Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z o. o. z siedzibą w
Bydgoszczy na kwotę 36.982.362,37 zł brutto,
3) Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach na kwotę 36.006.708,96 zł brutto,
4) Firma Budowlano-Drogowa „MTM” S.A. z siedzibą w Gdyni na kwotę 27.438.389,40
zł brutto,
5) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 34.821.914,00 zł brutto,
6) SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 33.170.882,33 zł brutto,
7) NDI S.A. (lider) oraz MOST Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera w Sopocie na kwotę
34.114.668,22 zł brutto,
8) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 34.994.659,51 zł brutto,
9) STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na kwotę 25.923.026,46 zł brutto,
10) Konsorcjum : POL-DRÓG Gdańsk (lider) oraz WPRD Grawel Sp. z o. o. z siedzibą
dla lidera w Gdańsku na kwotę 32.954.247,84 zł brutto.
Izba ustaliła również, iż zamawiający w dniu 13 lutego 2013 r., działając na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawców: Strabag Sp. z o. o. oraz Firmy Budowlano-
Drogowej „MTM” S.A. o złożenie wyjaśnień elementów ofert mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. W wyznaczonym terminie obaj wezwani wykonawcy złożyli wyjaśnienia.
Wykonawca Strabag Sp. z o. o. w wyjaśnieniach z 18 marca 2013 r., wskazywał m.in., iż
różnica do kolejnej firmy wynosiła zaledwie 5,85 % co jednoznacznie wskazuje, że jego
kalkulacja nie odbiega rażąco od pozostałych firm. Ponadto podnosił, iż na oszczędność
wykonania zamówienia i obniżenia ceny oferty miały wpływ następujące czynniki: „(…)
Wykonana przez nas kalkulacja robót opiera się na własnych wyliczeniach nakładów sprzętu,
robocizny i przyjęcia wydajności gwarantującej wykonanie wszystkich robót w określonym
czasie. Z doświadczenia Wykonawcy wynika, że bazowanie i zlecanie takiego typu prac dla
firm podwykonawczych powoduje niekontrolowane zwiększanie wartości robót
niewspółmierne do poniesionych kosztów. (…) Posiadamy wiele własnych jednostek sprzętu
ciężkiego ( koparki, ładowarki, spycharki, walce, samochody dostawcze, dźwigi itp.) nasz
sprzęt nie posiada obciążeń finansowych w okresie jezienno-zimowo-wiosennym, dlatego
koszty eksploatacji są bardzo niskie. Podany termin wykonywania prac przypadać będzie na
taki okres. Dysponujemy także własnymi mobilnymi węzłami betoniarskimi. Ponad to
nadmieniamy, iż w Gdyni posiadamy własną wytwórnie mas bitumicznych którą zamierzamy
wykorzystać przy realizacji zamówienia i to znacznie pozwala obniżyć koszty. (…) cena
naszej oferty wynika z indywidualnego podejścia Wykonawcy do kalkulacji poszczególnych
pozycji kosztorysowych i przedmiotu zamówienia, łączenia pewnych procesów
technologicznych w kalkulowania całych działów jak i poszczególnych pozycji oraz
wykorzystania posiadanych zasobów (materiałowych jak np. ścianki szczelne, szalunki,
sprzętowych jak np.: wibromłoty, agregaty prądotwórcze, wiertarki itp.). (…) Posiłkowanie się
ofertami i kalkulacjami podwykonawców na etapie ofertowania z naszego doświadczenia, w
nieuzasadniony sposób, podwyższa ogólną wartość oferty, dlatego do robót mostowych
została przyjęta indywidualna wycena sił własnych firmy STRABAG, własnego sprzętu,
możliwości organizacyjne budowy w celu jak najszybszego i spranego przeprowadzenia tych
robót oraz wydajności robót. Pozwoliło nam to wycenić ten zakres robót w rzeczywistych
kosztach wykonania bez popierania się ofertami podwykonawców co z naszego
doświadczenia prowadzi do nieuzasadnionego podwyższania cen.”. Ponadto do wyjaśnień
dołączono kosztorys budowy wiaduktów: wiadukt nr 1, wiadukt nr 2 oraz kosztorys budowy
kładki dla pieszych.
W dniu 26 lutego 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp
ponownie zwrócił się do wykonawcy Strabag Sp. z o. o. o udzielenie dodatkowych wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W
wyznaczonym terminie wykonawca Strabag Sp. z o. o. złożył dodatkowe wyjaśnienia, w
których wskazał, iż:
- oferta obejmuje wykonanie zbrojenia płyty pomostu wiaduktów W1 i W2 a koszty te zostały
ujęte w pozycji nr 49 i 50 Kosztorysu budowy wiaduktu nr 1 i 2,
- cena jednostkowa wbijania ścianki szczelnej (poz. 12 i 13) wynosi 303,00zł/m i obejmuje
dostarczenie i wbicie ścianki szczelnej z G-62 na wymaganą głębokość 6 m,
- oferta obejmuje betonowanie kap chodnikowych i ciosów a koszty te zostały ujęte w pozycji
nr 53, 54, 55, 56 Kosztorysu budowy wiaduktu nr 1 i 2,
- oferta obejmuje wszystkie elementy tymczasowej organizacji konieczne dla wykonania
robót W sposób zgodny z dyspozycjami SIWZ i uwzględnia załączone do SIWZ opracowanie
wytycznych organizacji ruchu na czas budowy.
Ponadto wykonawca ten wyjaśnił, iż pisząc:
1) „oryginalne rozwiązania wykonawcze” miał konkretnie na myśli ewentualne
prowadzenie zmianowego trybu prac, ewentualne wykonywanie robót na wszystkich
podporach jednocześnie, ewentualnie wprowadzenie nowego koncernowego
systemu informatycznego firmy Strabag, opracowania harmonogramu wykonywania
robót bitumicznych w oparciu o doświadczenia z dużych zakończonych kontraktów;
2) „wprowadzenie indywidualnych przemyśleń rozwiązań wykorzystania istniejącego
projektu wykonawczego z własnymi dotychczasowymi doświadczeniami” miał
konkretnie na myśli ewentualne prowadzenie robót palowych przy mobilizacji
większej ilości jednostek sprzętowych, ewentualne wykonywanie podbudów
niebitumicznych przy wykorzystaniu rozściełaczy do kruszyw, ewentualne
wykorzystanie posiadanych już zasobów sprzętowych będących w posiadaniu i
zasobach firmy Strabag (wozidła, stacjonarne mieszarki, recyklery, miksery,
specjalistyczne dźwigi linowe i balastowe, żurawie wieżowe);
3) „wybrane rozwiązania techniczne zgodne z obowiązującymi przepisami” miał
konkretnie na myśli ewentualnie używanie środków umożliwiających wykonywanie
robot podczas niekorzystnych warunków atmosferycznych (domieszki do betonów,
nagrzewnice powierzchniowe do układania mas asfaltowych).
Izba ustaliła, iż Zarządzeniem nr 9929/13/VI/U Prezydenta Miasta Gdyni z dnia 5
marca 2013 r., zatwierdzono wybór, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
została przekazana wszystkim wykonawcom faksem w dniu 7 marca 2013 r.
Czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Strabag Sp. z o. o. leży u
podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 18 marca 2013 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Strabag Sp. z
o. o. z siedzibą w Pruszkowie, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść oferty Przystępującego, złożone przez niego
wyjaśnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Strabag Sp. z o.
o. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez odwołującego. Niewątpliwie
przystępujący Strabag Sp. z o. o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył
wyjaśnienia, zawierające w ocenie Izby takie elementy, które pozwoliły stwierdzić, że oferta
tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Skoro najbardziej kosztochłonne elementy
robót przystępujący zamierza wykonać samodzielnie to zasadnym wydaje się powoływanie
się na własne doświadczenie w tym zakresie, sposób organizacji pracy czy wreszcie brak
konieczności korzystania z podwykonawców, którzy muszą uwzględniać swoją marżę. Nie
bez znaczenia pozostaje fakt, iż wraz ze złożonymi wyjaśnieniami przystępujący przedstawił
szczegółowe kosztorysy obejmujące budowę wiaduktów 1 i 2 oraz kładki dla pieszych. Nie
sposób pominąć również faktu powoływania się przez przystępującego na posiadanie
własnej wytwórni mas bitumicznych czy węzła betoniarskiego. Tym samym działania
zamawiającego w zakresie oceny złożonych wyjaśnień należy uznać za prawidłowe. W
ocenie Izby odwołujący nie wykazał aby cena oferty przystępującego była rażąco niska a
zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny złożonych wyjaśnień. O cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, co jak wykazał przystępujący nie
ma miejsca w niniejszej sprawie. Argumentacja odwołującego sprowadzała się do
kwestionowania twierdzeń przystępującego np. co do posiadania własnego węzła
betoniarskiego czy wytwórni mas bitumicznych gdyż nie załączył on na tą okoliczność
żadnych dowodów. Izba wskazuje, iż podstawą oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę
są złożone na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia. Brak jest obowiązku składania wraz z
wyjaśnieniami dowodów, choć każdy wykonawca czyni to na własne ryzyko. Jednakże jeśli
ze złożonych wyjaśnień wynika, że cena nie nosi znamion rażąco niskiej, a do takiego
wniosku można było dojść w niniejszej sprawie, to sam brak dowodów nie może stanowić o
wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie może pominąć twierdzeń wykonawcy
zawartych w złożonych wyjaśnieniach tylko dlatego, że nie załączono dowodów. Skoro w
niniejszej sprawie odwołujący przeczy twierdzeniom zawartym w wyjaśnieniach złożonych
przez przystępującego winien był to wykazać. Ponadto Izba wzięła również pod uwagę
dodatkowe wyjaśnienia złożone przez przystępującego z dnia 1 marca 2013 r., stanowiące
rozwinięcie wcześniejszych wyjaśnień. Należy wskazać, iż dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nie limituje ilości wezwań zamawiającego do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym samym zamawiający, skoro miał
dalsze wątpliwości co do złożonych wyjaśnień uprawniony był do zwrócenia się do
przystępującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Zatem dokonując oceny oferty
przystępującego pod kątem wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp zamawiający oceniać musiał całość złożonych wyjaśnień. Zdaniem Izby ocena
tych wyjaśnień dokonana została prawidłowo. Tym samym nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba również nie
podzieliła stanowiska odwołującego. Odwołujący wskazywał, iż przystępujący nie objął ceną
ofertową całego przedmiotu zamówienia. Należy w tym miejscu podnieść, iż zgodnie z
postanowieniami SIWZ (pkt 18.4) zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe.
Zamawiający zastrzegł, że cena oferty stanowić ma ostateczne wynagrodzenie wykonawcy
za wykonanie przedmiotu zamówienia, niezależne od rozmiaru robót budowlanych i innych
świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji. Wykonawca nie
będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie
można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów tych robót i innych świadczeń. Ponadto to na
wykonawcy zgodnie z postanowieniami pkt 18.5 SIWZ ciążył obowiązek ustalenia ilości robót
i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ofertowego
wynagrodzenia ryczałtowego. Dlatego też całe ryzyko z tym związane obciążało
wykonawców. Tym samym przy uwzględnieniu powyższego nie sposób zgodzić się z
odwołującym, że brak jakiegoś elementu w kosztorysie mógłby stanowić o niezgodności
treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. Ponadto przedmiar robót dołączony do SIWZ
jako załącznik nr 8, stanowił wyłącznie dokument informacyjny, z którego wykonawca mógł
skorzystać, ale nie miał takiego obowiązku. Niemniej w wyjaśnieniach z 1 marca 2013 r.,
przystępujący ponownie oświadczył, że złożona przez niego oferta obejmuje cały zakres
przedmiotu zamówienia a ponadto wskazał na poszczególne pozycje kosztorysu budowy
wiaduktów W1 i W2 w których ujęto kwestionowane elementy. Tym samym, uwzględniając
powyższe należało uznać, że oferta przystępującego w pełni odpowiada treści SIWZ.
Wobec powyższego za niepotwierdzony należało również uznać zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 gdyż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców a wybór wykonawcy
dokonany został zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….
WYROK
z dnia 28 marca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2013 r. przez wykonawcę Firma Budowlano-
Drogowa MTM S.A., 81-061 Gdynia, ul. Hutnicza 35, w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Miasto Gdynia, 81-382 Gdynia, Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54,
przy udziale wykonawcy Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 08-500 Pruszków
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Firmę Budowlano-Drogową MTM S.A., 81-
061 Gdynia, ul. Hutnicza 35 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Firmę Budowlano-Drogową MTM S.A., 81-061 Gdynia, ul. Hutnicza 35, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Firmy Budowlano-Drogowej MTM S.A., 81-061 Gdynia,
ul. Hutnicza 35 na rzecz zamawiającego Gminy Miasta Gdynia, 81-382 Gdynia,
Al. Marszałka Piłsudskiego 52/54, kwotę 3 200 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
.
Przewodniczący: ……………….…….
KIO 592/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Gdynia prowadzi postępowanie, którego przedmiotem
jest wykonanie robót budowlanych pn: „Rozbudowa ul. Chwarznieńskiej wraz z jej
przedłużeniem do ul. Chwaszczyńskiej w Gdyni odcinek III leśny”.
W dniu 7 marca 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z
siedzibą w Pruszkowie.
Wobec powyższego w dniu 15 marca 2013 r., odwołanie do Krajowej Izby
odwoławczej złożył wykonawca Firma Budowlano-Drogowa MTM S.A. z siedzibą w Gdyni
zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r., Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej
także, jako „Pzp”]:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Strabag, która winna zostać odrzucona, jako że udzielone
wyjaśnienia i dołączone do nich kosztorysy potwierdzają, iż koszty wykonania
niektórych znaczących elementów przedmiotu zamówienia podane przez tego
wykonawcę są nieprawdziwe i nie znajdują odzwierciedlenia w rzeczywistym
stanie faktycznym,
2) art. 90 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Strabag pomimo, iż wyjaśnienia udzielone przez tego
wykonawcę w zakresie ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę miały
charakter ogólnikowy i nie zawierały wskazania jakichkolwiek konkretnych,
obiektywnych, zindywidualizowanych, dających się skalkulować i zweryfikować
czynników, które umożliwiły obniżenie ceny, a ponadto nie zostały poparte
jakimikolwiek dowodami,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag pomimo, iż
treść złożonych wyjaśnień wskazuje, iż oferta ta nie odpowiada treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia [dalej jako „SIWZ”], gdyż nie obejmuje
wykonania pełnego zakresu przedmiotu zamówienia wskazanego przez
zamawiającego
Odwołujący wnosił m.in. o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 5 marca 2013 r. o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie,
2) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert oraz
odrzucenia oferty złożonej przez Strabag, jako że wykonawca ten udzielił, w
zakresie procedury ustalenia czy jego oferta zawiera rażąco niską cenę,
wyjaśnień niekonkretnych i ogólnikowych niepopartych jakimikolwiek dowodami, a
w konsekwencji wyjaśnienia te winny zostać uznane za niezłożone, a z drugiej
strony wyjaśnienia wskazują, iż oferta tego wykonawcy nie odpowiada treści
SIWZ jako niekompletna pod względem rzeczowym.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący wskazywał, iż wyjaśnienia udzielone
przez Strabag wskazywały na okoliczności obiektywnie wspólne dla wszystkich
wykonawców, dotyczące przedmiotu zamówienia i nie pozwalały na ustalenie ich
rzeczywistego wpływu na kalkulację ceny oferty. Bez odniesienia się do właściwości
dotyczących indywidualnie danego wykonawcy i wskazania konkretnych dowodów na ich
poparcie, samo wskazanie na poosiadane zasoby, doświadczenie i wysokie kwalifikacje w
ocenie odwołującego niczego nie wyjaśnia. Zdaniem odwołującego wywodzenie z tak
ogólnej informacji podstawy do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, prowadziłoby do
pozbawienia sensu samej instytucji wzywania do złożenia wyjaśnień. Fakt, iż wykonawca nie
podjął się próby uzasadnienia rzetelności kalkulacji, a jedynie dla formalności udzielił
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, nie może prowadzić do przyjęcia, iż jego
wyjaśnienia pozwalały na stwierdzenie, iż cena jest realna i odpowiada realiom rynkowym.
Zdaniem odwołującego w wyjaśnieniach tych nie ma żadnej informacji o wysokości kosztów,
oszczędnościach jakie założył wykonawca na etapie wykonania zamówienia i które wynikać
miałyby z okoliczności ogólnikowo wskazanych przez Strabag. Strabag w żaden sposób nie
wykazał, iż jest w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie za zaproponowaną cenę, w
szczególności przenosząc jej wysokość na przyjęty sposób kalkulacji kosztów. W ocenie
odwołującego udzielona przez Strabag odpowiedź praktycznie nie zawierała żadnej
informacji, która obaliłaby domniemanie wystąpienia rażąco niskiej ceny, jak również nie
wynikało z niej w jaki sposób okoliczności wskazane przez wykonawcę wpłynęły na ustalenie
wysokości ceny ofertowej. Odwołujący podnosił, że Strabag złożył wyjaśnienia niemniej
jednak zamawiający był zobowiązany dokonać ich oceny, a przede wszystkim powinien był
ustalić, czy mają one charakter czynników obiektywnych, są spójne i dostatecznie wyjaśniają
powstałe wątpliwości. Ponadto odwołujący stwierdził, iż kalkulacje szczegółowe przedłożone
przez Strabag potwierdzają że wykonawca ten nie tylko zastosował do wyceny
poszczególnych pozycji niskie ceny jednostkowe, których nie uwiarygodnił jakimikolwiek
dowodami, ale również nie objął ceną ofertową całego przedmiotu zamówienia. W ocenie
odwołującego ze złożonych przez Strabag kalkulacji szczegółowych wynika, że ani w
rozdziale „Inne roboty mostowe”, ani w rozdziale „Roboty przygotowawcze drogowe” nie
uwzględniono prac związanych z obsługa geodezyjna wiaduktów, a przede wszystkim
podbudowy i nawierzchni wiaduktów. Ponadto w ocenie odwołującego, Strabag nie objął
cena ofertową całego przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaoferował cenę poniżej
rzeczywistych kosztów robót budowlanych, gdyż pominął w załączonym do wyjaśnienia
kosztorysie „Budowa wiaduktów: wiadukt nr 1, wiadukt nr 2” wycenę dostawy i montażu
zbrojenia płyty ustroju nośnego wiaduktów w ilości 134.695,05 kg. Tak więc kosztorys
przedłożony w ramach złożonego wyjaśniania przez wybranego wykonawcę jednoznacznie
potwierdził, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną przez Strabag cenę
bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę oraz, że zaoferowana przez Strabag cena nie
obejmuje całości zamówienia, a co za tym idzie wartość świadczenia pieniężnego nie jest
ekwiwalentna do świadczenia oferowanego przez wykonawcę, co wyczerpuje definicję
rażąco niskiej ceny. Zdaniem odwołującego w świetle powyższego należy uznać, iż
wykonawca Strabag nie zaoferował kompletnego zakresu przedmiotu zamówienia, co
oznacza, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Gmina Miasto Gdynia prowadzi postępowanie, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych pn: „Rozbudowa
ul. Chwarznieńskiej wraz z jej przedłużeniem do ul. Chwaszczyńskiej w Gdyni odcinek III
leśny”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 3 stycznia 2013 r., pod numerem 2013/S 002-001908.
Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkową zamówienia ustalono na
kwotę 40.696.208,68 zł netto
Zgodnie z postanowieniami SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty
został w dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót.
Zgodnie z pkt 18.3 SIWZ podstawą obliczenia ceny oferty za roboty budowlane miał być
opracowany przez wykonawcę kosztorys ofertowy sporządzony w oparciu o przekazaną
dokumentację projektową stanowiącą załącznik nr 6 oraz specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót budowlanych, stanowiące załącznik nr 7 z uwzględnieniem dyspozycji
zawartych w rozdziale 3 SIWZ. W pkt 18.4 SIWZ zamawiający wskazał, że cena oferty
stanowić będzie ryczałtowe i ostateczne wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie
przedmiotu zamówienia, niezależne od rozmiaru robót budowlanych i innych świadczeń oraz
ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji. Wykonawca nie będzie mógł żądać
podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było
przewidzieć rozmiarów lub kosztów tych robót i innych świadczeń. Zgodnie z pkt 18.5 SIWZ
za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie
kalkulacji ofertowego wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada wyłącznie wykonawca.
Zgodnie z postanowieniami pkt 18.6 SIWZ przedmiar robót dołączony do SIWZ jako
załącznik nr 8, jest wyłącznie dokumentem informacyjnym, z którego wykonawca może
skorzystać, ale nie ma takiego obowiązku. Zamawiający wskazał również, iż kosztorys
ofertowy, na podstawie którego zostanie określone wynagrodzenie ryczałtowe, należy
wykonać metodą kalkulacji uproszczonej, polegającej na obliczeniu ceny danej pozycji
kosztorysu jako iloczynu ilości (liczby) ustalonych przez Wykonawcę jednostek
przedmiarowych i ceny jednostkowej brutto danej pozycji kosztorysu. Ponadto w pkt 18.20
SIWZ zamawiają wskazał, iż ceny jednostkowe określone przez Wykonawcę w kosztorysie
ofertowym winny być ustalone jako ryczałtowe, kompletne i jednoznaczne. Ceny te nie będą
zmieniane w toku realizacji przedmiotu zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji.
Zgodnie z postanowieniami rozdziału 19 pkt 19.1. SIWZ przy wyborze oferty zamawiający
kierował się kryteriami oceny ofert :
1) cena brutto oferty – waga 93%
2) okres udzielonej rękojmi i gwarancji – waga 5%
3) okres wykonania – waga 3%.
W wyznaczonym terminie oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Mota-Engil Central Europę S.A. z siedzibą w Krakowie na kwotę 32.164.429,51 zł
brutto,
2) „Gotowski” Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z o. o. z siedzibą w
Bydgoszczy na kwotę 36.982.362,37 zł brutto,
3) Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach na kwotę 36.006.708,96 zł brutto,
4) Firma Budowlano-Drogowa „MTM” S.A. z siedzibą w Gdyni na kwotę 27.438.389,40
zł brutto,
5) Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 34.821.914,00 zł brutto,
6) SKANSKA S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 33.170.882,33 zł brutto,
7) NDI S.A. (lider) oraz MOST Sp. z o. o. z siedzibą dla lidera w Sopocie na kwotę
34.114.668,22 zł brutto,
8) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 34.994.659,51 zł brutto,
9) STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na kwotę 25.923.026,46 zł brutto,
10) Konsorcjum : POL-DRÓG Gdańsk (lider) oraz WPRD Grawel Sp. z o. o. z siedzibą
dla lidera w Gdańsku na kwotę 32.954.247,84 zł brutto.
Izba ustaliła również, iż zamawiający w dniu 13 lutego 2013 r., działając na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawców: Strabag Sp. z o. o. oraz Firmy Budowlano-
Drogowej „MTM” S.A. o złożenie wyjaśnień elementów ofert mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. W wyznaczonym terminie obaj wezwani wykonawcy złożyli wyjaśnienia.
Wykonawca Strabag Sp. z o. o. w wyjaśnieniach z 18 marca 2013 r., wskazywał m.in., iż
różnica do kolejnej firmy wynosiła zaledwie 5,85 % co jednoznacznie wskazuje, że jego
kalkulacja nie odbiega rażąco od pozostałych firm. Ponadto podnosił, iż na oszczędność
wykonania zamówienia i obniżenia ceny oferty miały wpływ następujące czynniki: „(…)
Wykonana przez nas kalkulacja robót opiera się na własnych wyliczeniach nakładów sprzętu,
robocizny i przyjęcia wydajności gwarantującej wykonanie wszystkich robót w określonym
czasie. Z doświadczenia Wykonawcy wynika, że bazowanie i zlecanie takiego typu prac dla
firm podwykonawczych powoduje niekontrolowane zwiększanie wartości robót
niewspółmierne do poniesionych kosztów. (…) Posiadamy wiele własnych jednostek sprzętu
ciężkiego ( koparki, ładowarki, spycharki, walce, samochody dostawcze, dźwigi itp.) nasz
sprzęt nie posiada obciążeń finansowych w okresie jezienno-zimowo-wiosennym, dlatego
koszty eksploatacji są bardzo niskie. Podany termin wykonywania prac przypadać będzie na
taki okres. Dysponujemy także własnymi mobilnymi węzłami betoniarskimi. Ponad to
nadmieniamy, iż w Gdyni posiadamy własną wytwórnie mas bitumicznych którą zamierzamy
wykorzystać przy realizacji zamówienia i to znacznie pozwala obniżyć koszty. (…) cena
naszej oferty wynika z indywidualnego podejścia Wykonawcy do kalkulacji poszczególnych
pozycji kosztorysowych i przedmiotu zamówienia, łączenia pewnych procesów
technologicznych w kalkulowania całych działów jak i poszczególnych pozycji oraz
wykorzystania posiadanych zasobów (materiałowych jak np. ścianki szczelne, szalunki,
sprzętowych jak np.: wibromłoty, agregaty prądotwórcze, wiertarki itp.). (…) Posiłkowanie się
ofertami i kalkulacjami podwykonawców na etapie ofertowania z naszego doświadczenia, w
nieuzasadniony sposób, podwyższa ogólną wartość oferty, dlatego do robót mostowych
została przyjęta indywidualna wycena sił własnych firmy STRABAG, własnego sprzętu,
możliwości organizacyjne budowy w celu jak najszybszego i spranego przeprowadzenia tych
robót oraz wydajności robót. Pozwoliło nam to wycenić ten zakres robót w rzeczywistych
kosztach wykonania bez popierania się ofertami podwykonawców co z naszego
doświadczenia prowadzi do nieuzasadnionego podwyższania cen.”. Ponadto do wyjaśnień
dołączono kosztorys budowy wiaduktów: wiadukt nr 1, wiadukt nr 2 oraz kosztorys budowy
kładki dla pieszych.
W dniu 26 lutego 2013 r., zamawiający działając na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp
ponownie zwrócił się do wykonawcy Strabag Sp. z o. o. o udzielenie dodatkowych wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W
wyznaczonym terminie wykonawca Strabag Sp. z o. o. złożył dodatkowe wyjaśnienia, w
których wskazał, iż:
- oferta obejmuje wykonanie zbrojenia płyty pomostu wiaduktów W1 i W2 a koszty te zostały
ujęte w pozycji nr 49 i 50 Kosztorysu budowy wiaduktu nr 1 i 2,
- cena jednostkowa wbijania ścianki szczelnej (poz. 12 i 13) wynosi 303,00zł/m i obejmuje
dostarczenie i wbicie ścianki szczelnej z G-62 na wymaganą głębokość 6 m,
- oferta obejmuje betonowanie kap chodnikowych i ciosów a koszty te zostały ujęte w pozycji
nr 53, 54, 55, 56 Kosztorysu budowy wiaduktu nr 1 i 2,
- oferta obejmuje wszystkie elementy tymczasowej organizacji konieczne dla wykonania
robót W sposób zgodny z dyspozycjami SIWZ i uwzględnia załączone do SIWZ opracowanie
wytycznych organizacji ruchu na czas budowy.
Ponadto wykonawca ten wyjaśnił, iż pisząc:
1) „oryginalne rozwiązania wykonawcze” miał konkretnie na myśli ewentualne
prowadzenie zmianowego trybu prac, ewentualne wykonywanie robót na wszystkich
podporach jednocześnie, ewentualnie wprowadzenie nowego koncernowego
systemu informatycznego firmy Strabag, opracowania harmonogramu wykonywania
robót bitumicznych w oparciu o doświadczenia z dużych zakończonych kontraktów;
2) „wprowadzenie indywidualnych przemyśleń rozwiązań wykorzystania istniejącego
projektu wykonawczego z własnymi dotychczasowymi doświadczeniami” miał
konkretnie na myśli ewentualne prowadzenie robót palowych przy mobilizacji
większej ilości jednostek sprzętowych, ewentualne wykonywanie podbudów
niebitumicznych przy wykorzystaniu rozściełaczy do kruszyw, ewentualne
wykorzystanie posiadanych już zasobów sprzętowych będących w posiadaniu i
zasobach firmy Strabag (wozidła, stacjonarne mieszarki, recyklery, miksery,
specjalistyczne dźwigi linowe i balastowe, żurawie wieżowe);
3) „wybrane rozwiązania techniczne zgodne z obowiązującymi przepisami” miał
konkretnie na myśli ewentualnie używanie środków umożliwiających wykonywanie
robot podczas niekorzystnych warunków atmosferycznych (domieszki do betonów,
nagrzewnice powierzchniowe do układania mas asfaltowych).
Izba ustaliła, iż Zarządzeniem nr 9929/13/VI/U Prezydenta Miasta Gdyni z dnia 5
marca 2013 r., zatwierdzono wybór, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
została przekazana wszystkim wykonawcom faksem w dniu 7 marca 2013 r.
Czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Strabag Sp. z o. o. leży u
podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 18 marca 2013 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Strabag Sp. z
o. o. z siedzibą w Pruszkowie, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności treść oferty Przystępującego, złożone przez niego
wyjaśnienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Strabag Sp. z o.
o. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez odwołującego. Niewątpliwie
przystępujący Strabag Sp. z o. o. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył
wyjaśnienia, zawierające w ocenie Izby takie elementy, które pozwoliły stwierdzić, że oferta
tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Skoro najbardziej kosztochłonne elementy
robót przystępujący zamierza wykonać samodzielnie to zasadnym wydaje się powoływanie
się na własne doświadczenie w tym zakresie, sposób organizacji pracy czy wreszcie brak
konieczności korzystania z podwykonawców, którzy muszą uwzględniać swoją marżę. Nie
bez znaczenia pozostaje fakt, iż wraz ze złożonymi wyjaśnieniami przystępujący przedstawił
szczegółowe kosztorysy obejmujące budowę wiaduktów 1 i 2 oraz kładki dla pieszych. Nie
sposób pominąć również faktu powoływania się przez przystępującego na posiadanie
własnej wytwórni mas bitumicznych czy węzła betoniarskiego. Tym samym działania
zamawiającego w zakresie oceny złożonych wyjaśnień należy uznać za prawidłowe. W
ocenie Izby odwołujący nie wykazał aby cena oferty przystępującego była rażąco niska a
zamawiający nieprawidłowo dokonał oceny złożonych wyjaśnień. O cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie
umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne, co jak wykazał przystępujący nie
ma miejsca w niniejszej sprawie. Argumentacja odwołującego sprowadzała się do
kwestionowania twierdzeń przystępującego np. co do posiadania własnego węzła
betoniarskiego czy wytwórni mas bitumicznych gdyż nie załączył on na tą okoliczność
żadnych dowodów. Izba wskazuje, iż podstawą oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę
są złożone na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia. Brak jest obowiązku składania wraz z
wyjaśnieniami dowodów, choć każdy wykonawca czyni to na własne ryzyko. Jednakże jeśli
ze złożonych wyjaśnień wynika, że cena nie nosi znamion rażąco niskiej, a do takiego
wniosku można było dojść w niniejszej sprawie, to sam brak dowodów nie może stanowić o
wystąpieniu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie może pominąć twierdzeń wykonawcy
zawartych w złożonych wyjaśnieniach tylko dlatego, że nie załączono dowodów. Skoro w
niniejszej sprawie odwołujący przeczy twierdzeniom zawartym w wyjaśnieniach złożonych
przez przystępującego winien był to wykazać. Ponadto Izba wzięła również pod uwagę
dodatkowe wyjaśnienia złożone przez przystępującego z dnia 1 marca 2013 r., stanowiące
rozwinięcie wcześniejszych wyjaśnień. Należy wskazać, iż dyspozycja art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nie limituje ilości wezwań zamawiającego do udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Tym samym zamawiający, skoro miał
dalsze wątpliwości co do złożonych wyjaśnień uprawniony był do zwrócenia się do
przystępującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień. Zatem dokonując oceny oferty
przystępującego pod kątem wystąpienia przesłanek o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp zamawiający oceniać musiał całość złożonych wyjaśnień. Zdaniem Izby ocena
tych wyjaśnień dokonana została prawidłowo. Tym samym nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba również nie
podzieliła stanowiska odwołującego. Odwołujący wskazywał, iż przystępujący nie objął ceną
ofertową całego przedmiotu zamówienia. Należy w tym miejscu podnieść, iż zgodnie z
postanowieniami SIWZ (pkt 18.4) zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe.
Zamawiający zastrzegł, że cena oferty stanowić ma ostateczne wynagrodzenie wykonawcy
za wykonanie przedmiotu zamówienia, niezależne od rozmiaru robót budowlanych i innych
świadczeń oraz ponoszonych przez wykonawcę kosztów ich realizacji. Wykonawca nie
będzie mógł żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie
można było przewidzieć rozmiarów lub kosztów tych robót i innych świadczeń. Ponadto to na
wykonawcy zgodnie z postanowieniami pkt 18.5 SIWZ ciążył obowiązek ustalenia ilości robót
i innych świadczeń oraz sposób przeprowadzenia na tej podstawie kalkulacji ofertowego
wynagrodzenia ryczałtowego. Dlatego też całe ryzyko z tym związane obciążało
wykonawców. Tym samym przy uwzględnieniu powyższego nie sposób zgodzić się z
odwołującym, że brak jakiegoś elementu w kosztorysie mógłby stanowić o niezgodności
treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. Ponadto przedmiar robót dołączony do SIWZ
jako załącznik nr 8, stanowił wyłącznie dokument informacyjny, z którego wykonawca mógł
skorzystać, ale nie miał takiego obowiązku. Niemniej w wyjaśnieniach z 1 marca 2013 r.,
przystępujący ponownie oświadczył, że złożona przez niego oferta obejmuje cały zakres
przedmiotu zamówienia a ponadto wskazał na poszczególne pozycje kosztorysu budowy
wiaduktów W1 i W2 w których ujęto kwestionowane elementy. Tym samym, uwzględniając
powyższe należało uznać, że oferta przystępującego w pełni odpowiada treści SIWZ.
Wobec powyższego za niepotwierdzony należało również uznać zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1 i 3 gdyż zamawiający prowadzi postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców a wybór wykonawcy
dokonany został zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………….