Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 626/13

WYROK
z dnia 2 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak

Protokolant: Paulina Nowicka


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: S……….. Z………….., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia "ZUBRZYCKI"
S………… Z…………, P……….. S……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia D.S. "FOKUS" P……….. S………….., Solid sp. z
o.o., ul. Łucka 18 lok.1701A, 00-845 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
PL.2012+ Sp. z o. o., Al. Ks. J. Poniatowskiego, 03-901 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Security Polska sp. z o.o., Impel Security Provider sp. z o.o., Impel Monitoring sp. z
o.o. sp.k., Asecuracja Cash Handling sp. z. o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje odtajnienie listów referencyjnych, wystawionych
przez MANUFAKTURA Apsys Management sp. z o.o. oraz GD Poland Investments sp. z
o.o., uzupełnionych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Impel Security Polska sp. z o.o., Impel Security Provider sp. z o.o., Impel
Monitoring sp. z o.o. sp.k., Asecuracja Cash Handling sp. z. o. o. przy piśmie z dnia 7
marca 2013 r. oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

2. Kosztami postępowania obciąża PL.2012+ Sp. z o. o., Al. Ks. J. Poniatowskiego, 03-901
Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S……….. Z………….,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia
"ZUBRZYCKI" S………… Z…………, P………… S…………, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia D.S. "FOKUS"
P………. S…………., Solid sp. z o.o., ul. Łucka 18 lok.1701A, 00-845 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania

2.2. zasądza od PL.2012+ Sp. z o. o., Al. Ks. J. Poniatowskiego, 03-901 Warszawa na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S…………
Z…………..o, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony
Osób i Mienia "ZUBRZYCKI" S………… Z……….., P……….. S…………..,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia
D.S. "FOKUS" P………. S.………., Solid sp. z o.o. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………….

Sygn. akt: KIO 626/13

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego p.n.: „Całodobowa ochrona fizyczna Stadionu
Narodowego w Warszawie oraz zapewnienie porządku podczas imprez odbywających się na
Stadionie Narodowym”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 stycznia 2013 r. pod numerem 2013/S 010-012699.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz
zaniechania odtajnienia informacji bezzasadnie zastrzeżonych przez Przystępującego.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, doprowadziło do naruszenia:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców i wybór oferty
niezgodnie z przepisami prawa;
2. art. 8 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy Pzp przez utrzymanie tajności informacji,
wobec których nie zachodzą wszystkie przesłanki stanowiące, iż informacje te mogą
być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji;

Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie przedmiotowego
odwołania poprzez nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności polegających na
wyborze oferty najkorzystniejszej, ponownego badania ofert, odrzucenia oferty
Przystępującego i wykluczenia go z postępowania i dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, że wybór oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej był poprzedzony uwzględnieniem w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu 04.03.2013 r., w wyniku czego Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, następnie wezwał Przystępującego do uzupełnienia dokumentów (listów
referencyjnych) i po dokonaniu ponownej analizy ofert, powtórnie wybrał ofertę
Przystępującego.

Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o umożliwienie dokonania
wglądu do uzupełnień i wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Zamawiający udostępnił
dokumenty, z wyjątkiem listów referencyjnych, które zostały zastrzeżone jako dokumenty
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezkrytycznie uznał, że przedmiotowe
informacje, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie zwrócił się do Przystępującego z
wezwaniem o wyjaśnienie zasadności dokonanego zastrzeżenia. Świadczyć może o tym to,
iż w czasie wglądu nie pokazał innych dokumentów zawierających wyjaśnienia, poza
przywołaną odpowiedzią na wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Zaś, uznanie
skuteczności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa listów referencyjnych naruszyło
zasady jawności, równości i uczciwej konkurencji, ponieważ odebranie możliwości wglądu do
treści referencji pozbawiło Odwołującego złożenia skutecznego odwołania w przypadku,
gdyby okazało się, że nie potwierdzają należytego wykonania usług.

Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie zbadał skuteczności zastrzeżenia na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, jak również nie dokonał lub dokonał błędniej oceny
wypełnienia się przesłanek zgodnie, z którymi można uznać, iż informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Okoliczności przemawiają za tym, że Zamawiający polegał
jedynie na samym twierdzeniu Przystępującego, przedstawionym w piśmie złożonym wraz z
referencjami, iż listy referencje posiadają walor gospodarczy.

Odwołujący podnosi, że trudno zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego, co do
posiadanego waloru gospodarczego uzupełnionych listów. Za brakiem skuteczności
zastrzeżenia listów referencyjnych winno przemawiać również to, iż referencje złożone wraz
z ofertą, a zaskarżone w pierwszym odwołaniu, były w pełni jawne, jak również to, iż wykaz
usług, zawierający dane zamawiającego, opis zamawiającego, wartość zamówienia oraz
daty wykonania też był w pełni jawny. Zatem, w opinii Odwołującego, nie można uznać za
skuteczne zastrzeżenie dokumentu, co do którego dane istotne i wartościowe z punktu
widzenia przedsiębiorcy zostały wcześniej podane do wiadomości publicznej.

Działanie Przystępującego, zdaniem Odwołującego, ma znamiona działania
umyślnego, mającego na celu ograniczenie Odwołującemu dostępu do treści referencji, a
tym samym utrudnienie wniesienia skutecznego środka odwoławczego. Zamawiający
powinien dostrzec, że podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, oferujący najniższą
cenę może mieć interes w tym, aby utrudnić weryfikację dokumentów, które mogłyby stać się

podstawą wniesienia kolejnego odwołania przez pozostałych wykonawców. Art. 3 ust. 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jasno wskazuje, że czynem nieuczciwej
konkurencji są działania sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagrażają lub
naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ograniczenie przez Przystępującego
dostępu do informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w opisanych okolicznościach
ma znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i narusza prawa innych wykonawców.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Pismem z dnia 04.03.2013 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Przystępującego pomimo, że nie potwierdził on spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że dokumenty przedłożone na
okoliczność należytego wykonania zamówienia nie potwierdzają, że referencyjne usługi
realizowane na rzecz MANUFAKTURA Apsys Management sp. z o.o. oraz GD Poland
Investments sp. z o.o. w istocie w taki sposób zostały wykonane. W odniesieniu do
pierwszego z listów referencyjnych Odwołujący zwrócił uwagę, że potwierdza należyte
wykonanie usługi jedynie przez okres niespełna siedmiu miesięcy, zaś z drugiego z listów nie
wynika, że usługa realizowana jest należycie.

W tym miejscu dodać należy, że zarówno Wykaz zrealizowanych usług, jak i sporne
listy referencyjne, załączone do oferty, były jawne. W Wykazie znalazły się informacje,
dotyczące podmiotu, na rzecz, którego było realizowana usługa, opis zamówienia, jego
wartość i data wykonania. W listach referencyjnych wskazano przedmiot zamówienia, opis
chronionych obiektów i zakres czynności usługobiorcy.

Odwołujący uwzględnił przedmiotowe odwołanie (pismo z dnia 06.03.2013 r.) i
unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie wezwał
Przystępującego, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia zakwestionowanych
dokumentów.

W odpowiedzi Przystępujący uzupełnił referencje, dotyczące usług świadczonych na
rzecz ww. podmiotów, zastrzegając jednocześnie, iż stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
podkreślając, że mają one walor gospodarczy (pismo z dnia 07.03.2013 r.).

Zamawiający dokonał pozytywnej oceny przedmiotowych dokumentów i wybrał ofertę
Przystępującego jako najkorzystniejszą (pismo z dnia 08.03.2013 r.).

Jednocześnie, w ślad za zastrzeżeniem, dokonanym przez Przystępującego,
Zamawiający odmówił Odwołującemu dostępu do przedmiotowych dokumentów.

Na posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego złożył oświadczenie, iż uwzględnia
odwołanie w zakresie bezzasadności utajnienia uzupełnionych listów referencyjnych, nie
podzielił zaś stanowiska Odwołującego co do zaniechania wykluczenia Przystępującego z
postępowania i odrzucenia jego oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do charakteru i znaczenia oświadczenia
pełnomocnika Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania we wskazanym zakresie.
Stanowisko Zamawiającego, iż powyższe winno prowadzić do oddalenia odwołania nie
zasługuje na aprobatę. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że zakres sporu
wykracza poza zarzut zaniechania odtajnienia listów referencyjnych i obejmuje również
zarzut niedokonania odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji i
zaniechania wykluczenia Przystępującego. Izba zaś zobowiązana jest do oceny wszystkich
zarzutów, nawet jeśli oparte są na tożsamych okolicznościach faktycznych (art. 192 ust. 7
ustawy Pzp).

Nadto, częściowe uwzględnienie odwołania jest odpowiednikiem uznania powództwa,
stanowiącego potwierdzenie zasadności powództwa w całości lub w części. Składając
oświadczenie o uznaniu powództwa, pozwany wyraża zgodę na wydanie wyroku zgodnego z
żądaniem powoda. Skoro więc Zamawiający uwzględnia w pewnym zakresie odwołanie,
oznacza to, że potwierdza zasadność zarzutu. Niemniej jednak wobec braku w przepisach
ustawy Pzp rozwiązań, odpowiadających regulacjom zawartym w k.p.c. (art. 231 § 2 k.p.c.),
w szczególności w zakresie związania Izby uznaniem odwołania, Izba nie jest uprawniona do
zaniechania przeprowadzenia postępowania dowodowego i wydania wyroku na skutek
uznania. W związku z powyższym, niezależnie od treści oświadczenia pełnomocnika
Zamawiającego, Izba zobowiązana była do oceny przedmiotowego zarzutu.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że skutki procesowe, których się spodziewał
Zamawiający (oddalenie odwołania w istocie w części) mogłyby wystąpić, jedynie w sytuacji,
w której Zamawiający zrealizowałby żądanie wywodzone z uwzględnionego zarzutu. Skoro
zaś Zamawiający jedynie zapowiedział, że odtajni sporne dokumenty, to oczywistym jest, iż
Izba tej okoliczności nie mogła uwzględnić. Nie znosi bowiem sporu, ani nie czyni go

bezprzedmiotowym zamiar wykonania czynności. Gdyby pójść tokiem rozumowania
Zamawiającego oddalenie odwołania po pierwsze, pozostawałoby w sprzeczności ze
złożonym oświadczeniem, które w istocie potwierdza w części zasadność twierdzeń
Odwołującego, po drugie, pozbawiałoby ochrony Odwołującego, który utraciłby jakiekolwiek
środki przymuszające do realizacji wspomnianego zobowiązania.

Jedną z zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada
jawności (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Jednakże, wolą ustawodawcy, zasada ta doznaje
pewnych ograniczeń. Otóż, zamawiający, mimo, iż co do zasady zobowiązany jest
udostępniać wszystkie informacje zawiązane z prowadzonym postępowaniem, to
jednocześnie nie przysługuje mu uprawnienie do ujawniania informacji, stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy Pzp (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).

Nie ulega wątpliwości, iż zastrzeżenie uczynione przez wykonawcę podlega ocenie w
świetle przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich w poufności.

W okolicznościach niniejszej sprawy rozstrzygające znaczenie dla oceny zastrzeżenia
przez Przystępującego poufności uzupełnionych listów referencyjnych ze względu na
tajemnicę przedsiębiorstwa ma okoliczność, że sporne listy pochodzą od tych samych
zleceniodawców i dotyczą tożsamych usług, co referencje pierwotnie dołączone do oferty i
mające jawny charakter. Izba dokonując porównania treści wszystkich referencji ustaliła, że
obie referencje wystawione przez MANUFAKTURA Apsys Management sp. z o.o. w istocie
prawie się nie różnią (w uzupełnionych referencjach nie podano daty wystawienia i w jaki
sposób zapewniana jest ochrona parkingu, wskazano na inny podmiot, który wykonywał
usługę). Zaś, w odniesieniu do referencji sporządzonych przez GD Poland Investments sp. z
o.o. stwierdzić należy, iż uzupełnione referencje wzbogacono o zapis o należytym
zrealizowaniu zamówienia, określając datę wykonania zamówienia.

Nie może budzić wątpliwości, iż uzupełnienie referencji o wskazane informacje nie
stanowi podstaw do zastrzeżenia ich poufności, skoro istotna część referencji została

ujawniona (w pierwszej wersji), zaś treść informacji, które zostały dodane (w drugiej wersji) w
żadnym razie nie stanowi informacji o charakterze gospodarczym. Potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia i wskazanie podmiotu, który wykonywał usługę nie ma żadnej
wartości gospodarczej, stanowi bowiem oczywisty element listu referencyjnego. Zaś,
okoliczność, że wskazane wyżej informacje nie znalazły się w treści listu referencyjnego nie
poddaje się ocenie. Z tych względów zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3
ustawy Pzp należy uznać za uzasadniony.

W ocenie Izby, za chybiony należało uznać zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp. Wskazany przepis kreuje po stronie zamawiającego obowiązek
odrzucenia oferty, w sytuacji, w której jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Ocenie podlega więc nie każde zachowanie wykonawcy, ale jedynie to, które stanowi
złożenie oferty. To z kolei wymaga dokonania oceny z uwzględnieniem przepisu art. 66 k.c.

W okolicznościach niniejszej sprawy, nieuprawnione zastrzeżenie poufności
określonych dokumentów, nie może być kwalifikowane jako element złożenia oferty, w
związku z powyższym ocena przedmiotowego zastrzeżenia jest irrelewantna względem
obowiązku odrzucenia oferty. W ocenie Izby, regulacja powołanego przepisu wyraźnie
wskazuje, że ustawodawcy nie chodziło o ocenę każdego zachowania wykonawcy w świetle
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale zachowań, które związane są stricte ze
złożeniem oferty.

W ocenie Izby, żądanie wykluczenia Odwołującego z niniejszego postępowania
nieoparte na jakichkolwiek okolicznościach faktycznych i prawnych jest bezprzedmiotwe.

Zaś, bezzasadność utajnienia spornych dokumentów czyni zarzut naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp uzasadnionym.

Jednocześnie Izba uznała, iż nakazanie odtajnienia spornych dokumentów może
mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania, bowiem otwiera drogę do oceny
dokumentów, których Odwołujący nie znał, a które przesądzają o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Skoro zaś jest możliwe kwestionowanie przedmiotowych
dokumentów i poszukiwanie w tym zakresie ochrony w drodze środków ochrony prawnej, to
wybór oferty najkorzystniejszej nie może być usankcjonowany.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.