Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 650/13

WYROK
z dnia 4 kwietnia 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Jakub Banasiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2013 r. przez wykonawcę:
S……….. P………… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Stanpol” S……….. P…………., ul. Dostatnia 8/6, 02-991 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Środowiska,
ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa,

przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PROBUD” s.c.
S…………. Z…………, B………. Z……………, Władysławów 11A, 96-500 Sochaczew
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt
KIO 650/13 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: S………. P………… prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Stanpol”
S……….. P…………., ul. Dostatnia 8/6, 02-991 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
S………… P…………. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Stanpol” S………… P………….. ul.
Dostatnia 8/6, 02-991 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.




Przewodniczący: …………............…

Sygn. akt: KIO 650/13
U z a s a d n i e n i e
Ministerstwo Środowiska w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Remont klatki schodowej
„C", „K", pomieszczeń I piętra, sali konferencyjnej Nr 357 w budynku Ministerstwa
Środowiska, przy ul. Wawelskiej 52/54 w Warszawie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w BZP nr 1 pod nr 24557 w dniu 15 lutego 2013 r.
Pismem z dnia 15 marca 2013 r. wykonawca: S……….. P……….. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Stanpol” S……….
P………. z siedzibą w Warszawie otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
i odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zamawiający uznał, iż treść złożonej oferty nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż wykonawca przedstawił w ofercie
kosztorysy, w których nie uwzględnił podstawy wyliczenia kosztów pośrednich, zysku i stawki
roboczogodziny.
Wykonawca P.W. „Stanpol” S………. P…………. wniósł odwołanie wobec
powyższych czynności. Odwołujący zarzucił rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp i
wniósł
o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez
odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz
wyboru najkorzystniejszej oferty i zasądzenie kosztów postępowania według norm
przepisanych.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w pkt. IV „Wykaz dokumentów i oświadczeń wymaganych w ofercie” w ust. 2 wskazał na
konieczność załączenia do oferty kosztorysu ofertowego, opracowanego na podstawie
kosztorysu przetargowego/ślepego, przygotowanego zgodnie z załącznikami nr 2,3,4, 5 siwz.
Równocześnie w pkt. IX. „Opis i sposób obliczenia ceny” w ust. 1a, zamawiający wskazał,
że wykonawca obowiązany jest podać w formularzu ofertowym cenę całkowitą netto za
realizację całości przedmiotu zamówienia, stawkę i kwotę podatku od towarów i usług - VAT
oraz cenę brutto. Odwołujący zauważył, że zamawiający nie wskazał w siwz jakie elementy
winien zawierać kosztorys ofertowy, w szczególności nie wymagał by w załączonych
kosztorysach wyszczególnić i dokonać wyceny wszystkich składników cenotwórczych, na
podstawie których została skalkulowana cena.
Odwołujący podniósł, że z treści postanowień ogłoszenia, siwz oraz projektu umowy
wywieść można, iż zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przewidział

wynagrodzenie ryczałtowe za wykonanie przedmiotu umowy. Na powyższe wskazuje
postanowienie w pkt. IX ust. 9 siwz „ceny podane w ofercie nie podlegają zmianom przez
cały okres obowiązywania umowy”, a ponadto zawarte w treści formularza ofertowego
oświadczenie, iż „w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego". Podobnie w stanowiącym
załącznik do siwz projekcie umowy zawarto zapis, iż „wynagrodzenie, o którym mowa w ust.
1, pokrywa wszelkie roszczenia Wykonawcy z tytułu wykonania niniejszej umowy".
Odwołujący podniósł, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego kosztorys ma jedynie
charakter pomocniczy, informacyjny i jego brak bądź błędy nie mogą stanowić podstawy do
odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt.2 Pzp.
Niezależnie od powyższego odwołujący podkreślił, że postanowienia siwz dotyczące
sposobu obliczenia ceny oferty są nieprecyzyjne, gdyż zamawiający nie sprecyzował jakie
elementy winny zawierać kosztorysy ofertowe, odsyłając przedmiarów stanowiących
załączniki do siwz.
Odwołujący wyjaśnił, że sporządził kosztorysy ofertowe w oparciu o wskazane wyżej
postanowienia siwz. W formularzu oferty podał cenę za realizację przedmiotu zamówienia, a
w załączonych kosztorysach dokonał szczegółowego wyliczenia prac z podaniem jednostki,
ilości, ceny i wartości. Wskazane w kosztorysach wartości zostały zsumowane i podane jako
ostateczna cena oferty. Odwołujący podniósł, iż elementy cenotwórcze, które wskazał
zamawiający zostały skalkulowane i wliczone do poszczególnych cen jednostkowych
zawartych w kosztorysie, a brak odrębnego wyszczególnienia elementów cenotwórczych nie
powoduje niezgodności treści złożonej oferty z treścią siwz.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PROBUD” s.c. S………..
Z…………., B……….. Z…………. zgłosił w dniu 25 marca 2013 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał stanowisko, jak w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty odwołującego z dnia 15 marca 2013 r. i wniósł o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną, o której mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
zawartych w odwołaniu oferta odwołującego podlegałaby uznaniu za najkorzystniejszą.

Izba uznała, że wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PROBUD” s.c.
S………. Z…………, B……….. Z………….. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w terminie, określonym w art. 185 ust. 2 Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych polegających na
remoncie klatki schodowej „C” i „K”, pomieszczeń I piętra, Sali konferencyjnej Nr 357
w budynku Ministerstwa Środowiska przy ul. Wawelskiej 52/54 w Warszawie. W specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w pkt. IV ust. 2 zamawiający wymagał załączenia do oferty
kosztorysu ofertowego, opracowanego na podstawie kosztorysu przetargowego/ślepego,
przygotowanego zgodnie z załącznikami nr 2,3,4, 5 do siwz. W pkt. IX. Opis i sposób
obliczenia ceny w ust. 1a, zamawiający wskazał, że wykonawca obowiązany jest podać
w formularzu ofertowym cenę całkowitą netto za realizację całości przedmiotu zamówienia,
stawkę i kwotę podatku od towarów i usług - VAT oraz cenę brutto, natomiast w ust. 1b
zamawiający wymagał złożenia kosztorysów ofertowych zawierających szczegółową
kalkulację cenową, zgodnie z załącznikami nr 2, nr 3, nr 4 i nr 5 do siwz. Zgodnie z ust. 3
cena netto musiała stanowić sumę pozycji kosztorysów ofertowych, przygotowanych zgodnie
z załącznikami nr 2, nr 3, nr4 i nr 5 do siwz. Zgodnie z pkt XIV ust. 3 siwz zamawiający
postanowił, że „końcowe rozliczenie robót dokonane będzie na podstawie kosztorysów
powykonawczych”. W projekcie umowy zamawiający wskazał w § 4 ust.1,
że „za wykonanie robót Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy wynagrodzenie
w wysokości nie wyższej niż …”. Ponadto zamawiający dopuścił częściowe rozliczenie robót
oraz zapłatę wynagrodzenia w częściach. Zgodnie z brzmieniem ust. 3 ww. paragrafu
„Odbiory częściowe będą dokonywane na podstawie poszczególnych kosztorysów
powykonawczych i protokołów częściowych odbioru robót …” natomiast zgodni z ust. 4
„Odbiór końcowy nastąpi na podstawie branżowych kosztorysów powykonawczych
i protokołu końcowego odbioru robót …”.
W świetle powyższych postanowień Izba stwierdziła, że wbrew twierdzeniu
odwołującego z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz projektu umowy
wynika, że zamawiający przewidział w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzenie
kosztorysowe jednocześnie wskazując, że nie może ono przekraczać wartości maksymalnej
- ceny oferty. Postanowienie zawarte w pkt. IX ust. 9 siwz, iż „ceny podane w ofercie nie
podlegają zmianom przez cały okres obowiązywania umowy” nie świadczy o wynagrodzeniu
ryczałtowym. Wskazuje natomiast, że ceny podane w kosztorysach ofertowych przez
wykonawcę są stałe w czasie realizacji zamówienia i nie podlegają zmianom (np.
w przypadku wzrostu cen na rynku). Postanowienie, iż „w cenie oferty zostały uwzględnione
wszystkie koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego"
oznacza, że to na wykonawcy spoczywa ryzyko uwzględnienia w cenie oferty wszystkich

kosztów wykonania przedmiotu zamówienia, w szczególności z tego względu, że ceny
kosztorysowe nie mogą ulec zmianie, a cena oferty jest ceną maksymalną.
Izba nie podzieliła twierdzenia odwołującego, że zapisy siwz w części dotyczącej
sposobu obliczenia ceny oferty są nieprecyzyjne. Zamawiający w specyfikacji podał
jednoznacznie, że do oferty należy załączyć kosztorysy ofertowe według wzoru załączonego
do siwz, które zawierają ceny robót składające się na cenę oferty. W sposób spójny zostały
też opracowane w siwz, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz projekcie
umowy zasady dotyczące sposobu dokonywania rozliczenia za wykonane prace. Podkreślić
należy, że postanowienia te wprowadzają kosztorysowy sposób rozliczenia wykonanych
robót z ograniczeniem jedynie maksymalnej wysokości ostatecznego wynagrodzenia
wykonawcy. Na marginesie należy wskazać, że spośród 13 wykonawców, którzy złożyli
oferty w 12 ofertach wykonawcy załączyli kosztorysy szczegółowe, umożliwiające, zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, dokonanie rozliczeń według zasad określonych
w dokumentacji przetargowej.
Odwołujący złożył w ofercie kosztorysy ofertowe, w których nie zawarł podstawy
wyliczenia, kosztów pośrednich, zysku i stawki roboczogodziny, zgodnie z wymaganiami pkt
IV ppkt 2 siwz i wzorami kosztorysów opracowanymi przez zamawiającego i załączonymi do
siwz (załączniki nr 2, nr 3, nr 4 i nr 5).
W przypadku dokonywania rozliczeń za wykonane prace na podstawie kosztorysów
powykonawczych (częściowych i ostatecznego) szczegółowe kosztorysy ofertowe mają
istotne znaczenie i w tym zakresie stanowią istotną treść oferty. Kosztorys uproszczony
przedstawiony w ofercie przez odwołującego nie zawiera wszystkich informacji koniecznych
do dokonania rozliczenia według zasad określonych w siwz, dlatego też należy uznać,
że w tym zakresie treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Brak podania przez odwołującego w ofercie podstawy wyliczenia
kosztów pośrednich, zysku i stawki roboczogodziny (elementów cenotwórczych) nie może
podlegać wyjaśnieniu, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż prowadziłoby to do uzupełnienia
oferty o nową treść, której nie można wywieść z treści złożonej oferty. Z tego względu nie
jest możliwe także dokonanie poprawy treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Stwierdzony brak (niezgodność z siwz) w treści oferty odwołującego stanowi zatem
podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako, że treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).



Przewodniczący: ………...............……