Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 671/13

WYROK
z dnia 9 kwietnia 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw
Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2013 r. przez
wykonawcę SKAMEX Sp. z o.o. S.K.A. w Łodzi, 93-121 Łódź, ul. Częstochowska 38/52 w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzką Stację Pogotowia
Ratunkowego i Transportu Sanitarnego „Meditrans” SPZOZ w Warszawie, 00-685
Warszawa, ul. Poznańska 22
przy udziale wykonawcy PROMED S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1b
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Wojewódzkiej Stacji
Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego „Meditrans” SPZOZ w
Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zadaniu nr 35, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
SKAMEX Sp. z o.o. S.K.A. w Łodzi, 93-121 Łódź, ul. Częstochowska 38/52,
ponowne badanie i ocenę ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego
SKAMEX Sp. z o.o. S.K.A. w Łodzi, 93-121 Łódź, ul. Częstochowska 38/52, w
tym;
1) wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych

Odwołującego SKAMEX Sp. z o.o. S.K.A. w Łodzi, 93-121 Łódź, ul.
Częstochowska 38/52 do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że
oferowany przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom przedstawionym
przez Zamawiającego zgodnie z rozdziałem III pkt 1.2. ppkt 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym potwierdzenia, że
maska krtaniowa LMA dla dzieci rozmiar 1 o numerze katalogowym 175010
zaoferowana w pozycji 2 oferty spełnia wymagania Zamawiającego
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zadania nr 35:
„rozmiary: w przedziałach wagowych od 2,5 kg do 30 kg”, tj. że spełnia ona
wymaganie przedziału wagowego od 2,5 kg,
2) wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
wykonawcy PROMED S.A., 01-520 Warszawa, ul. Krajewskiego 1b do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowany przedmiot
zamówienia odpowiada wymaganiom przedstawionym przez
Zamawiającego zgodnie z rozdziałem III pkt 1.2. ppkt 3 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym potwierdzenia, że
maska krtaniowa dla dzieci I-gel rozmiar 1 zaoferowana w pozycji 2 oferty nr
katalogowy 8201 spełnia wymagania Zamawiającego określone w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla zadania nr 35, tj. że
posiada kanał gastryczny,
z uwzględnieniem okoliczności podanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Wojewódzką Stację Pogotowia
Ratunkowego i Transportu Sanitarnego „Meditrans” SPZOZ w Warszawie, 00-
685 Warszawa, ul. Poznańska 22, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
SKAMEX Sp. z o.o. S.K.A. w Łodzi, 93-121 Łódź, ul. Częstochowska 38/52
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego – Wojewódzkiej Stacji Pogotowia Ratunkowego i
Transportu Sanitarnego „Meditrans” SPZOZ w Warszawie, 00-685 Warszawa, ul.
Poznańska 22 na rzecz wykonawcy Odwołującego - SKAMEX Sp. z o.o. S.K.A. w
Łodzi, 93-121 Łódź, ul. Częstochowska 38/52 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 671/13
Uzasadnienie
Wojewódzka Stacja Pogotowia Ratunkowego i Transportu Sanitarnego "Meditrans"
SPZOZ w Warszawie, ul. Poznańska 22, 00-685 Warszawa (dalej „Zamawiający”) prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na: „Dostawy drobnego sprzętu
medycznego i materiałów jednorazowego użytku”. Wartość przedmiotowego zamówienia na
dostawy oszacowano na kwotę większą niż wyrażona w złotych równowartość kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, przy czym
zamówienie podzielone zostało na 64 zadania. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2012/S 245-402794 z dnia 20
grudnia 2012 roku.
W dniu 22 marca 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Skamex Sp. z o.o. S.K.A. ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź (dalej
„Odwołujący”) w związku z podjęciem oraz zaniechaniem podjęcia przez Zamawiającego:
a) czynności do której nie był uprawniony, oraz
b) czynności do której był on zobligowany przepisami ustawy Pzp, tj.
a) odrzucenia w zakresie pakietu/zadania Nr 35 oferty Odwołującego (oferta Nr 16)
pomimo braku podstawy tak faktycznej jak i prawnej, oraz
b) nieodrzucenia w zakresie zadania Nr 35 oferty firmy PROMED S.A. z siedzibą w
Warszawie (oferta Nr 4) (dalej " PROMED S.A.") i wybrania jej jako najkorzystniejszej,
pomimo braku podstawy tak faktycznej jak i prawnej, w niniejszym postępowaniu .
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie, w ramach prowadzonego przez
niego ww. postępowania o zamówienie publiczne, przepisów z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 2 pkt 5 ustawy
Pzp, przez co naruszony został interes prawny Odwołującego, gdyż pozbawiono go w
sposób całkowicie bezprawny możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego, a którego oferta złożona w ww. postępowaniu przetargowym w zakresie
zadania Nr 35 jest najkorzystniejszą w związku z ustanowionymi w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) ww. postępowania kryteriami oceny ofert i została
ważnie złożona, a Odwołujący nie podlega wykluczeniu.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający w swoim piśmie datowanym na dzień 13

marca 2013 r. poinformował Odwołującego o rozstrzygnięciu ww. postępowania, wskazując,
że złożona w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie zadania Nr 35 (maski
okołokrtaniowe) oferta przez firmę PROMED S.A. oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, a oferta Odwołującego została odrzucona w trybie przesłanki wskazanej w
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, iż stwierdzenia Zamawiającego
zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego są całkowicie nieprawdziwe.
Zaoferowano bowiem maski krtaniowe w przedziale wagowym nie od 5 kg (jak podaje
Zamawiający), ale od < 5 kg (poniżej 5 kg). Przedział wagowy poniżej 5 kg posiada maska w
rozmiarze 1 i obejmuje on również dzieci od przedziału wagowego 2,5 kg, tak jak wymagał
tego Zamawiający w treści SIWZ. Producent nie wskazuje w instrukcji użycia, iż maski w
rozmiarze 1 nie mogą być stosowane u dzieci o wadze 2,5 kg. Producent pisząc, iż maska
krtaniowa jest przeznaczona dla dzieci poniżej 5 kg, zostawia decyzje o zastosowaniu maski
w danym przypadku wagowym doświadczonemu personelowi medycznemu. Zgodnie z
Wytycznymi Europejskiej Rady Resuscytacji z 2010 roku (rozdział 7) maski krtaniowe mogą
być rozważane do użycia jako alternatywa do maski twarzowej przy wentylacji ciśnieniami
dodatnimi oraz jako stosowana w drugiej kolejności alternatywa dla rurki intubacyjnej w
przypadku noworodków od wagi powyżej 2000 g (> 2 kg) lub urodzonych powyżej 34
tygodnia ciąży.
Zamawiający w treści SIWZ przedmiotowego postępowania przetargowego (w
zakresie zadania nr 35 wymagał w poz. 2: „Maska krtaniowa dla dzieci, wykonana z
miękkiego termoplastycznego tworzywa; posiadająca miękki mankiet uszczelniający, kanał
gastryczny, anatomicznie wyprofilowany stabilizator położenia w jamie ustnej, zintegrowanie
zabezpieczenie przed przygryzieniem; dokładne oznaczenie rozmiaru na grzbiecie maski
rozmiary: w przedziałach wagowych od 2,5 kg do 30kg".
W poz. 2 wykonawca PROMED S.A. zaproponował maskę krtaniową I-gel firmy
Intersurgical min. w rozmiarze 1 o numerze katalogowym 8201, która nie spełnia
parametrów zawartych w SIWZ.
Zgodnie z kartą katalogową oraz informacją umieszczoną na oficjalnej stronie
producenta firmy Intersurgical, zaoferowana przez PROMED S.A. maska krtaniowa nie
posiada kanału gastrycznego w rozmiarze 1, a więc nie spełnia podstawowych warunków
zawartych w SIWZ (na potwierdzenie instrukcja obsługi w załączniku).
Ponadto Zamawiający w piśmie z dnia 28 lutego 2013 r. wezwał wykonawcę
PROMED S.A do złożenia wyjaśnień. W ww. piśmie Zamawiający żąda „wyjaśnień

dotyczących złożonych dokumentów, poprzez potwierdzenie, że maska krtaniowa dla
dzieci posiada kanał gastryczny w rozmiarze 1 (zadanie 35)?".
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 28 lutego 2013 r. PROMED S.A
złożył do Zamawiającego wyjaśnienie z datą 5 marca 2013 r. o treści:
„W nawiązaniu do Państwa pisma z dnia 28.02.2013 r. wyjaśniamy:
Maska krtaniowa dla dzieci zaoferowana w zadaniu 35 poznaczona numerem
katalogowym 8202 i 8225 przeznaczona dla dzieci małych i dzieci starszych posiada kanał
gastryczny w rozmiarze 10F.
W rozmiarze 1 zaoferowaliśmy Państwu maskę krtaniową oznaczoną numerem
katalogowym 8001 dla pacjentów o ,wadze ,od 2,5 kg - noworodków, zgodnie z
wymogami SIWZ."
Zgodnie ze złożoną ofertą wykonawca PROMED S.A w pakiecie 35 w pozycji 2 dla
rozmiaru 1 zaoferował maski krtaniowe o numerze katalogowym 8201, dla rozmiaru 1,5
zaoferowano maskę o numerze katalogowym 8215, dla rozmiaru 2 maskę zaoferowano
maskę o numerze 8202, oraz dla rozmiaru 2,5 zaoferowano maskę o numerze
katalogowym 8225. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 lutego 2013 r. wykonawca
PROMED S.A literalnie i wprost poświadczył, iż zaoferowane maski krtaniowe o numerze
katalogowym 8202 i 8225 posiadają kanał gastryczny w rozmiarze 10F, mimo to że nie
było to przedmiotem wezwania do wyjaśnień. W odniesieniu do maski w rozmiarze 1
wykonawca nie potwierdził, że maski posiadają kanał gastryczny tak jak powyżej.
Zdaniem Odwołującego na uwagę zasługuje również fakt, iż w pierwotnie złożonej
ofercie zaoferowano maskę krtaniową dla rozmiaru 1 o numerze katalogowym 8201,
natomiast w wyjaśnieniach, wykonawca oświadczył, iż zaoferował maskę o numerze
katalogowym 8001 zgodną z SIWZ.
Biorąc pod uwagę pierwotnie złożoną ofertę i wyjaśnienia z dnia 5 marca 2013r.
należy stwierdzić, iż wykonawca PROMED S.A nie potwierdził, iż zaoferowana w
formularzu cenowym maska krtaniowa o numerze katalogowym 8201 spełnia wymogi
SIWZ, tj. posiada kanał gastryczny.
Reasumując, w świetle przedstawionych przez Odwołującego w niniejszym
odwołaniu faktów oraz obowiązujących przepisów prawa, zarówno ww. działanie jak i
zaniechanie działania Zamawiającego w zakresie czy to odrzucenia oferty Odwołującego
jak i nieodrzucenia złożonej przez wykonawcę PROMED S.A. (oferta nr 4), w zakresie

zadania Nr 35 oraz wybór jej jako najkorzystniejszej, kwalifikują się do uznania jako
całkowicie nieuzasadnione, a tym samym nieuprawnione i naruszające interes prawny
Odwołującego.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o :
1) uznanie wniesionego odwołania za zasadne,
2) nakazanie Zamawiającemu:
a) dokonania w ww. postępowaniu o zamówienie publiczne unieważnienia czynności
odrzucenia, w zakresie zadania Nr 35, oferty Nr 16 złożonej przez Odwołującego;
b) dokonania w ww. postępowaniu o zamówienie publiczne unieważnienia czynności
wyboru w zakresie zadania Nr 35, jako oferty najkorzystniejszej oferty Nr 4
wykonawcy PROMED S.A.;
c) dokonania, w zakresie zadania Nr 35 w ww. postępowaniu o zamówienie publiczne,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
d) odrzucenia w zakresie zadania Nr 35 oferty Nr 4 złożonej przez PROMED S.A. i
wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych, ważnie złożonych ofert,
zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ i przepisami ustawy Pzp.
Kopia odwołania została doręczona wraz z załącznikami Zamawiającemu dnia 22
marca 2013 r.
W dniu 22 marca 2013 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
W dniu 25 marca 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawcy PROMED S.A. (dalej także jako "Przystępujący"), wnoszącego o oddalenie
odwołania. Kopia zgłoszenia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i
Odwołującemu.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2013 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. Ponadto, wnosił o zasądzenie od Odwołującego
kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, na podstawie faktury,
która zostanie przedstawiona na rozprawie.

W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego podnosił, co następuje.
W części nr 35 (zadanie nr 35) - której dotyczy odwołanie Odwołującego
Zamawiający wymagał dostarczenia masek okołokrtaniowych, w tym między innymi masek
krtaniowych dla dzieci w rozmiarach w przedziałach wagowych od 2,5 kg do 30 kg. Na
potwierdzenie zaoferowania przez wykonawców wyrobów zgodnych z wymaganiami SIWZ,
Zamawiający wymagał przedłożenia:
a) Formularza cenowego (Opis Przedmiotu Zamówienia), w którym wykonawcy
podać mieli numery katalogowe zaoferowanych wyrobów;
b) opisu produktu (Zamawiający dopuszczał możliwość załączenia opisu produktu
w postaci folderu) - wymaganie pkt III.1.2 ppkt 3) SIWZ. Z opisu produktu winno
wynikać potwierdzenie spełniania przez oferowany wyrób wymagań SIWZ.
Odwołujący złożył ofertę na zadanie nr 35, przedkładając wraz z ofertą formularz
cenowy oraz opis produktu w postaci folderu. Jednak treść załączonego przez
Odwołującego folderu w żaden sposób nie potwierdza, że oferowane przez niego maski
krtaniowe mogą być stosowane w przypadku dzieci od 2,5 kg (dotyczy masek o nr
katalogowym 175010, zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 1 marca 2013 r.).
Jak wskazuje sam Odwołujący w treści odwołania „Producent nie wskazuje w
instrukcji użycia, iż maski w rozmiarze 1 nie mogą być stosowane u dzieci o wadze 2,5 kg.
Producent pisząc, iż maska krtaniowa jest przeznaczona dla dzieci poniżej 5 kg zostawia
decyzję o zastosowaniu maski w danym przypadku wagowym doświadczonemu
personelowi medycznemu". Oznacza to zatem, że zaoferowane przez Odwołującego maski
krtaniowe nie dają gwarancji ich zastosowania w przypadku dzieci o wadze 2,5 kg, a ich
zastosowanie w takim przypadku jest możliwe dopiero wówczas, gdy w danych
okolicznościach personel medyczny Zamawiającego zadecyduje, że inne okoliczności
towarzyszące umożliwiają zastosowanie maski Odwołującego. Zgodnie z opisem produktu
Odwołującego, oferowane maski mogą być stosowane w przypadku dzieci poniżej 5 kg.
Sformułowanie to nie zawiera informacji, jaka jest najmniejsza dopuszczalna waga
zastosowania maski w przypadku dzieci. Wymaganie Zamawiającego było inne. Wymagał
on bowiem, aby wykonawca zaoferował mu maski krtaniowe, które dają gwarancję
możliwości ich zastosowania u dzieci o wadze 2,5 kg w każdym przypadku, niezależnie od
specyficznych okoliczności danej sytuacji. Dlatego też Zamawiający uznał, że treść oferty
Odwołującego w zadaniu nr 35 nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowania maski
krtaniowej, która umożliwia jej zastosowanie w przypadku dzieci o wadze 2,5 kg.
Stwierdzenie Odwołującego zawarte w odwołaniu tylko potwierdza tę okoliczność.

W związku z powyższym, Zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie wyboru oferty PROMED S.A. jako najkorzystniejszej Zamawiający
wskazywał, co następuje.
Zgodnie z wymaganiami zawartymi z formularzu cenowym (opis przedmiotu
zamówienia), Zamawiający wymagał, aby zaoferowane maski krtaniowe dla dzieci posiadały
kanał gastryczny. Przystępujący - PROMED S.A. - zaoferował maski krtaniowe dla dzieci, w
tym dla dzieci o wadze 2,5 kg (nr katalogowy 8201). W załączonym do oferty
Przystępującego opisie przedmiotu zamówienia, wykonawca PROMED S.A. wyraźnie
zadeklarował, że wszystkie zaoferowane przez niego maski krtaniowe posiadają kanał
gastryczny, cyt: „I-gel wyposażony jest w kanał do odsysania treści żołądkowej, z kodem
kolorystycznym (identyfikacja rozmiaru na podstawie koloru)".
Ponadto, na wezwanie Zamawiającego do potwierdzenia, iż zaoferowane produkty
spełniają wymagania SIWZ, wykonawca PROMED S.A. w piśmie z dnia 5 marca 2013 r.
potwierdził, że zaoferowany maski krtaniowe spełniają wymagania SIWZ. Wobec deklaracji
PROMED S.A., Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych do
uznania, iż treść merytoryczna oferty PROMED S.A. nie odpowiada treści SIWZ. Zatem nie
mógł odrzucić tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, czego domaga się
Odwołujący.
Należy także zauważyć, iż podstawą odrzucenia oferty wykonawcy PROMED S.A.
mogłoby być stwierdzenie niezgodności treści tej oferty z SIWZ, a nie jak podnosi
Odwołujący, że PROMED S.A. „nie potwierdził, iż zaoferowana w formularzu cenowym
maska krtaniowa o numerze katalogowym 8201 spełnia wymogi SIWZ tj. posiada kanał
gastryczny" - takiej bowiem podstawy nie przewiduje ustawa Pzp. W ofercie wykonawcy
PROMED S.A. jest zaś wyraźne potwierdzenie, że wszystkie oferowane maski krtaniowe
posiadają kanał gastryczny. Dodatkowo, wbrew stwierdzeniu Odwołującego, oświadczenie
PROMED S.A., że oferowane maski krtaniowe są zgodne z wymaganiami SIWZ nie może
być interpretowane jako zaprzeczenie, że maski krtaniowe o nr katalogowym 8201 posiadają
kanał gastryczny. Podstawą stwierdzenia zgodności oferty z SIWZ jest jej treść, a nie inne
informacje nie znajdujące się w ofercie np. instrukcje obsługi, które dostarczył Odwołujący, a
których pochodzenie i aktualność nie jest wiadoma. Zgodnie z wyrokiem KIO w sprawie
sygn. akt KIO 2584/11 „postępowanie przed Izbą zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy pzp
sianowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż
spór toczą strony postępowania i to one i uczestnicy postępowania odwoławczego mają

obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując
się w tym zakresie na regulację art. 14 ustawy pzp dopuszczającą stosowanie w sprawach
nieuregulowanych ustawą pzp przepisów kodeksu cywilnego, należy w oparciu o przepis art.
6 Kodeksu cywilnego stwierdzić, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
tego faktu wywodzi skutki prawne. Wskazany przepis kodeksu cywilnego wyraża dwie
ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne- na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza". W niniejszej sprawie Odwołujący nie
wykazał zaś jakiejkolwiek sprzeczności treści oferty PROMED S.A. z SIWZ i nie przedstawił
w tym zakresie jakiegokolwiek wiarygodnego dowodu.
Na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący opiera zarzut zaniechania
odrzucenia oferty PROMED S.A. przez Zamawiającego na okoliczności, iż informacja
podana w ofercie PROMED S.A. w zakresie wyposażenia masek krtaniowych w kanał
gastryczny jest rzekomo sprzeczna z informacjami znajdującymi się w instrukcji obsługi
załączonej do odwołania. Tym samym, Odwołujący zdaje się kwestionować prawdziwość
informacji podanych przez PROMED S.A. i z tego powodu żąda odrzucenia oferty przez
Zamawiającego. Tymczasem, rzekome podanie nieprawdziwych informacji przez PROMED
S.A., co w żadnym wypadku nie zostało udowodnione - może ewentualnie stanowić
podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a nie
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący nie podniósł
jednak zarzutu zaniechania wykluczenia PROMED S.A. z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, a więc wobec dyspozycji art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie
winno zostać oddalone. Zgodnie bowiem z tym przepisem, Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Podsumowując, Zamawiający stwierdzał, że żaden z podniesionych przez
Odwołującego zarzutów dotyczących odrzucenia jego oferty oraz zaniechania odrzucenia
oferty PROMED S.A. nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym,
który nie daje podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Odwołanie podlega zaś uwzględnieniu jedynie wówczas, gdy wobec
podniesionych przez Odwołującego zarzutów, Izba stwierdzi naruszenie przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający stwierdzał, że w niniejszej sprawie nawet ewentualne stwierdzenie zgodności
oferty Odwołującego z SIWZ nie miałoby jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania
wobec zgodności treści oferty PROMED S.A. z SIWZ. Zamawiający zauważał, że oferta

PROMED S.A. zawiera niższą cenę od ceny zaoferowanej przez Odwołującego, a jedynym
kryterium oceny ofert była najniższa cena. Tak więc wobec bezsprzecznej zgodności oferty
PROMED S.A. z treścią SIWZ odwołanie winno zostać oddalone w całości (podobne
rozstrzygnięcie KIO por. sygn. akt KIO 1720/12).
W świetle powyższego Zamawiający wnosił jak w petitum odpowiedzi na odwołanie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający w zadaniu nr 35 "Maski okołokrtaniowe" w pozycji 2 formularza
cenowego (opis przedmiotu zamówienia), stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ wymagał
zaoferowania masek krtaniowych dla dzieci, formułując następujący wymóg - "Maska
krtaniowa dla dzieci, wykonana z miękkiego termoplastycznego tworzywa; posiadająca
miękki mankiet uszczelniający, kanał gastryczny, anatomicznie wyprofilowany stabilizator
położenia w jamie ustnej, zintegrowanie zabezpieczenie przed przygryzieniem; dokładne
oznaczenie rozmiaru na grzbiecie maski rozmiary: w przedziałach wagowych od 2,5 kg do
30kg". W kolumnie trzeciej formularza cenowego należało podać nazwę producenta i numery
katalogowe.
W pkt III. 1.2. SIWZ "Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające, że oferowany
przedmiot zamówienia odpowiada wymaganiom określonym przez Zamawiającego dla
przedmiotu zamówienia" Zamawiający wymagał, aby do oferty zostały załączone
następujące dokumenty:
1) wypełniony i podpisany załącznik nr 2 - Opis przedmiotu zamówienia (formularz
cenowy),
2) aktualne świadectwo rejestracji Ministerstwa Zdrowia lub świadectwo dopuszczenia
do obrotu lub świadectwo jakości lub świadectwo dopuszczenia do stosowania lub
pozytywną opinię o wyrobie medycznym lub deklarację zgodności lub oznaczone
znakiem zgodności lub znakiem zgodności CE (zgodnie z Ustawą z dnia 20 maja
2010 r. o wyrobach medycznych - Dz. U. z 2010 Nr 107, poz. 679), przy czym
Wykonawca powinien oznaczyć ww. dokumenty, którego zadania i pozycji dotyczą,
3) opis produktów (Zamawiający dopuszczał możliwość załączenia opisu produktu w
postaci folderu).

Odwołujący, składając ofertę w zadaniu nr 35 o wartości brutto (131 544 zł), w pozycji
2 formularza cenowego zaoferował maski krtaniowe dla dzieci, określając producenta i
numer katalogowy w następujący sposób: „LMA/1750**”. Załączył także opis oferowanych
masek i folder produktowy, z którego wynikało, iż oferta dotyczy masek LMA Supreme.
Wykonawca PROMED S.A. skierował do Zamawiającego pismo z 20 lutego 2013 r.,
w którym informował, że według ogólnodostępnej wiedzy maski LMA Supreme o
najmniejszym rozmiarze oznakowane jako 1 o numerze katalogowym 175010 zaoferowane
przez Odwołującego są przeznaczone dla noworodków pow. 5 kg, natomiast Zamawiający
wymagał zaoferowania masek krtaniowych dla dzieci w przedziałach wagowych od 2,5 kg.
Załączył folder produktowy w języku angielskim, gdzie w odniesieniu do przedziału
wagowego dla rozmiaru 1 numer katalogowy 175010 wskazano „Neonates/infants up to
5kg”.
Zamawiający pismem z 28 lutego 2013 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 87 ust.1
i 2 pkt 3 ustawy Pzp zażądał wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty poprzez podanie
numerów katalogowych do formularza cenowego (opis przedmiotu zamówienia) m.in. w
zakresie zadania nr 35 poz.1 i 2. Zamawiający wskazywał, że na podstawie przedstawionych
wyjaśnień dokona poprawienia omyłki w treści oferty. Wyznaczono termin do 5 marca 2013 r.
Pismem z 1 marca 2013 r. Odwołujący przedstawił wymagane wyjaśnienia,
wskazując w zadaniu nr 35 poz. 2 następujące numery katalogowe: rozmiar 1 - 175010,
rozmiar 1,5 - 175015, rozmiar 2 - 175020, rozmiar 2,5 - 175025. Załączył dodatkowo opis
produktu, kartę katalogową.
Ani z dokumentów złożonych wraz z ofertą ani z przedstawionych na skutek
wezwania do wyjaśnień nie wynikał przedział wagowy dla maski krtaniowej LMA Supreme w
rozmiarze 1 o numerze katalogowym 175010.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający wskazywał, że wymagał
rozmiarów masek krtaniowych dla dzieci w przedziałach wagowych 2,5 - 30 kg. Odwołujący
zaoferował maskę dla dzieci w przedziale wagowy od 5kg. Wobec powyższego produkt
zaoferowany jest niezgodny z opisem przedmiotu.
Z kolei wykonawca PROMED S.A. w swojej ofercie na zadanie nr 35 (wartość brutto
– 102 492 zł) w pozycji nr 2 zaoferował maski krtaniowe Intersurgical/Wielka Brytania Maska
I-gel rozmiar 1 nr kat. 8201, rozmiar 1,5 - nr kat. 8215, rozmiar 2 - nr kat. 8202, rozmiar 2,5 -
nr kat. 8225. Załączył także opis produktu określanego jako "I-GEL Maska nadkrtaniowa
jednorazowego użytku Firmy INTERSURGICAL". W opisie wskazano: "Jednorazowego
użytku. Produkt sterylny. Urządzenie i-gel do zabezpieczenia drożności dróg oddechowych

jest nowatorskim środkiem zapewniającym utrzymanie drożności dróg oddechowych,
przeznaczonym do stosowania w przestrzeni nadgłośniowej wykonanym z medycznej jakości
termoplastycznego, miękkiego przezroczystego elastomeru przypominającego żel.
Konstrukcja i0gel zapewnia anatomiczne, bezciśnieniowe uszczelnienie struktur gardła i
krtani oraz struktur przykrtaniowych, co pozwala na uniknięcie urazów tych tkanek w
następstwie ucisku. I-gel wyposażony jest w kanał do odsysania treści żołądkowej, z kodem
kolorystycznym (identyfikacja rozmiaru na podstawie koloru)”. Wskazano też rozmiary,
przedziały wagowe dla poszczególnych rozmiarów oraz numery katalogowe. W zakresie
maski w rozmiarze 1 podano nr katalogowy - 8201. Opis zawierał także rysunek maski wraz
z opisem poszczególnych części.
Pismem z 12 lutego 2013 r. Odwołujący wskazał Zamawiającemu, iż zaoferowana w
zadaniu nr 35 przez PROMED S.A. maska krtaniowa I-gel firmy Intersurgical w rozmiarze 1 o
numerze katalogowym 8201 nie posiada kanału gastrycznego, co jest niezgodne z treścią
SIWZ. Wynika to z karty katalogowej, którą załączył (w języku angielskim, w jednej
przetłumaczony był fragment – „Maska i-gel w rozmiarze 1 nie posiada kanału
gastrycznego”).
Zamawiający pismem z 28 lutego 2013 r. wezwał wykonawcę PROMED S.A do
złożenia wyjaśnień. W ww. piśmie Zamawiający żądał „wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów, poprzez potwierdzenie, że maska krtaniowa dla dzieci posiada kanał
gastryczny w rozmiarze 1 (Zadanie 35)?". Wyznaczył termin do 5 marca 2013 r.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 28 lutego 2013 r. PROMED S.A
złożył do Zamawiającego wyjaśnienie z datą 5 marca 2013 r. o treści:
„W nawiązaniu do Państwa pisma z dnia 28.02.2013 r. wyjaśniamy:
Maska krtaniowa dla dzieci zaoferowana w zadaniu 35 poznaczona numerem katalogowym
8202 i 8225 przeznaczona dla dzieci małych i dzieci starszych posiada kanał gastryczny w
rozmiarze 10F.
W rozmiarze 1 zaoferowaliśmy Państwu maskę krtaniową oznaczoną numerem
katalogowym 8001 dla pacjentów o ,wadze od 2,5 kg - noworodków, zgodnie z wymogami
SIWZ."
Zamawiający poprzestał na powyższych wyjaśnieniach i dokonał wyboru oferty
PROMED S.A. jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 35 (pismo z 13 marca 2013 r.)
W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od
niego wpis.

Odwołujący spełnia także określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp materialno-prawne
wymogi wniesienia odwołania. Złożył jedną z dwóch ofert w postępowaniu w zadaniu nr 35,
przy czym cena jego oferty przewyższała cenę oferty Przystępującego (jedyne kryterium -
cena). Oferta Odwołującego została odrzucona, a Przystępującego wybrana. Potwierdzenie
się zarzutów zawartych w odwołaniu dotyczących własnej oferty i oferty Przystępującego
daje mu więc możliwość uzyskania zamówienia, której na skutek zarzucanych
nieprawidłowości został pozbawiony.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu (Przystępujący nie stawił się na
rozprawie). Izba dopuściła dowód z dokumentu złożony przez Odwołującego wraz z
odwołaniem: fragment instrukcji użycia maski I-gel, jak również przedłożone na rozprawie:
zrzut z ekranu kadru filmu instruktażowego dotyczącego maski I-gel, w którym stwierdza się
brak kanału gastrycznego w rozmiarze 1 (Izba nie uwzględniła żądania Zamawiającego co
do pominięcia tego dowodu z uwagi na przetłumaczenie jedynie jednego zdania - z
pozostawieniem pozostałej części nieprzetłumaczonej, uznając, że tłumaczenie w
pozostałym zakresie jest zbędne dla przedmiotu sporu), fragment instrukcji użycia maski i-
gel potwierdzający brak kanału gastrycznego w rozmiarze 1, folder produktowy maski LMA
Supreme obejmujący przedział wagowy dla rozmiaru 1 numer katalogowy 175010
noworodek/niemowlę < 5 kg, referencję Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego w Olsztynie
Oddział Intensywnej Terapii i Anestezjologii potwierdzającą stosowanie masek o przedziale
wagowym < 5 kg u dzieci 2-2,5 kg.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w
odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie
stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby potwierdził się zarzut wadliwej oceny oferty Odwołującego, tj.
Zamawiający niezasadnie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wynika, że za
podstawę faktyczną swojej czynności Zamawiający przyjął, iż Odwołujący zaoferował w
pozycji 2 formularza cenowego w zadaniu nr 35 maski krtaniowe dla dzieci w przedziale
wagowym od 5 kg. Wprawdzie na rozprawie Zamawiający podnosił, iż powyższe
stwierdzenie stanowi omyłkę pisarską i faktyczną podstawą jest zaoferowanie masek
krtaniowych od poniżej 5 kg (< 5 kg), co nie potwierdza dopuszczalności ich stosowania w

przedziale wagowym podanym przez Zamawiającego tj. od 2,5 kg, jednak nie wskazał
żadnych okoliczności, które taką omyłkę pisarską w sposób przekonywający by uzasadniały.
Należy zauważyć, iż Zamawiający zapytywany, w jaki sposób ustalił przedział wagowy dla
zaoferowanej przez Odwołującego maski krtaniowej LMA Supreme w rozmiarze 1 o numerze
katalogowym 175010 (był to najmniejszy rozmiar i tylko tego rozmiaru mogła dotyczyć
wątpliwość Zamawiającego), skoro w dokumentach produktowych złożonych wraz z ofertą
oraz uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust.
1 (i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) nie znalazło się potwierdzenie przedziału wagowego dla
powyższego rozmiaru, nie udzielił jednoznacznej odpowiedzi. Źródłem wiedzy
Zamawiającego mogły być np. informacje w tym zakresie poszukiwane samodzielnie w
oparciu o analizę powszechnie dostępnych danych produktowych np. na stronach
internetowych (jakkolwiek nie byłoby to zgodne z wymaganiem SIWZ, który nakazywał
potwierdzenie wymagań przedmiotowych określonymi dokumentami przez wykonawcę),
jednak Zamawiający nie wskazywał, aby czynność taką podejmował, ani nie przedstawiał na
jej dokonywanie dowodów. Na marginesie można jedynie zauważyć, iż z dokumentacji
postępowania wynika, że Przystępujący przekazał Zamawiającemu pismo z 20 lutego 2013
r., w którym informował, że według ogólnodostępnej wiedzy maski LMA Supreme o
najmniejszym rozmiarze oznakowane jako 1 o numerze katalogowym 175010 zaoferowane
przez Odwołującego są przeznaczone dla noworodków pow. 5 kg, natomiast Zamawiający
wymagał zaoferowania masek krtaniowych dla dzieci w przedziałach wagowych od 2,5 kg.
Do pisma załączone zostały fragmenty folderu produktowego w języku angielskim, z którego
wynikać miało potwierdzenie stanowiska Przystępującego. Wprawdzie analiza treści folderu
wskazuje, że podano w nim jako przedział wagowy nie "od 5 kg", lecz "do 5kg" (ang. "up to 5
kg"), co ewentualnie mogłoby służyć tezie o omyłce w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, jednak Zamawiający na powyższe okoliczności się nie powoływał. Należy
także zauważyć, iż podnoszona w uzasadnieniu okoliczność, że zaoferowano maskę
krtaniową w przedziale wagowym od 5 kg w oczywisty sposób potwierdzała niezgodność
oferty Odwołującego z treścią SIWZ, natomiast zaoferowanie maski krtaniowej z przedziałem
wagowym "od poniżej 5 kg" już takiej oczywistej pewności nie dawało. Zamawiający winien
wówczas w sposób bardziej precyzyjny uzasadnić swoje stanowisko. Biorąc pod uwagę
powyższe, należy stwierdzić, iż Zamawiający nie miał żadnych podstaw wynikających z
treści złożonych przez Odwołującego w toku postępowania dokumentów, aby ustalić
przedział wagowy dla zaoferowanej przez Odwołującego maski krtaniowej w rozmiarze 1 o
numerze katalogowym 175010, w szczególności, aby potwierdzić, że przedział wagowy
wynosi powyżej 5 kg. Zamawiający zaniechał nie tylko wyjaśnienia powyżej okoliczności (co
uczynił odnośnie oferty Przystępującego, gdy Odwołujący w piśmie skierowanym do
Zamawiającego informował, że zaoferowany przez Przystępującego produkt w rozmiarze 1

nr katalogowy 8201 nie posiada kanału gastrycznego), ale i nie wezwał go do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających, że oferowany przedmiot zamówienia odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego zgodnie z SIWZ rozdział III. 1.2. ppkt 3, tj.
"opis produktów (Zamawiający dopuszcza możliwość załączenia opisu produktu w postaci
folderu)". Zamawiający oczekiwał bowiem jednoznacznego potwierdzenia wszystkich
określonych przez siebie wymagań dokumentami dotyczącymi produktu. Dokumenty złożone
przez Odwołującego takiego potwierdzenia przedziału wagowego dla spornego rozmiaru 1
nie zawierały, toteż niedopuszczalnym było zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bez
uprzedniego wyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy nie
tylko warunków podmiotowych, ale i przedmiotowych (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp),
ustanawiając obligatoryjną procedurę wezwania do uzupełnienia dokumentów, gdy te
złożone nie potwierdzają postawionych wymagań co do przedmiotu zamówienia. Na
konieczność zastosowania powyższej procedury wskazuje fakt, że z dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania przed Izbą wynika, iż zaoferowany
przez Odwołującego produkt - maska krtaniowa LMA Supreme w rozmiarze 1 numer
katalogowy 175010 obejmuje przedział wagowy określony jako "<5kg". Stanowisko
Zamawiającego wyrażone w uzasadnieniu odrzucenia oferty jest zatem w sposób oczywisty
błędne. Co więcej, jak było to wskazane, sam Zamawiający nie podtrzymywał go ani w
odpowiedzi na odwołania ani w toku postępowania przed Izbą, uznając, iż przedział wagowy
dla ww. maski w rozmiarze 1 dotyczy "<5kg", tj. poniżej, a nie powyżej 5kg. Zamawiający
uznawał jednak, iż z jego punktu widzenia nie ma to większego znaczenia, gdyż nadal
Odwołujący nie potwierdził spełnienia wymogu wynikającego z SIWZ tj. możliwości
zastosowania maski w przedziale wagowym od 2,5 kg. Zdaniem Izby stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego w żaden sposób nie potwierdza, że mógł on
zastosować wobec Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, uznając niezgodność
oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Określenie przedziału wagowego " <5kg" nie oznacza
bowiem potwierdzenia, że maska krtaniowa nie może być stosowana w wymaganym przez
Zamawiającego przedziale wagowym i że okoliczność ta nie budzi wątpliwości. Zdaniem Izby
przedstawiony przez Odwołującego folder produktowy oraz referencja wskazują raczej na
zgoła odmienny wniosek. W folderze produktowym wyraźnie wskazano, iż maska krtaniowa
w rozmiarze 1 o numerze katalogowym 175010 przeznaczona jest dla
noworodków/niemowląt <5kg. Jest to także najmniejszy rozmiar będący w ofercie. Zgodnie z
powszechną wiedzą i doświadczeniem życiowym waga noworodka (czyli dziecka po
urodzeniu w pierwszych 4 tygodniach życia), a dla takich przeznaczona jest m.in.
przedmiotowa maska zgodnie ze wskazaniem producenta, wynosi zwykle poniżej 5kg. Tym
samym jej przeznaczenie dla najmniejszych dzieci oraz podany przedział wagowy nie
wyłączają możliwości stosowania zgodnie z wymaganiem SIWZ - od 2,5 kg. Sam

Zamawiający nie prezentuje zresztą takiego stanowiska, wskazując jedynie, że treść oferty
Odwołującego nie potwierdza spełnienia wymagania SIWZ. Zamawiający wymagał bowiem
jednoznacznej deklaracji odnośnie dolnego przedziału wagowego - od 2,5 kg, a w
sformułowaniu "<5kg" brak jest określenia dolnej granicy stosowania maski wymaganej przez
Zamawiającego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż rzeczywiście wymagał on, aby
wykonawca potwierdził, iż zaoferowane produkty obejmują przedział wagowy od 2,5 kg.
Sprecyzował dolną granicę wagi i oczekiwał jednoznacznego potwierdzenia takiego
przedziału wagowego od wykonawców składających ofertę. Odwołujący argumentował, iż
brak określenia dolnego przedziału wagowego oznacza, iż faktycznie przedział ten nie został
ograniczony, tj. nie wskazano minimalnej wagi dziecka, dla której maska może być
stosowana. Wskazywał, że odniósł się do pozostawienia decyzji o stosowaniu maski w
danym przypadku personelowi medycznemu, gdyż niezależnie od wskazań producenta
względy medyczne mogą decydować o niemożności zastosowania maski. Zdaniem Izby
skoro wymaganie SIWZ było jednoznaczne i w sposób jasny i precyzyjny wskazywało na
konieczność zadeklarowania przez wykonawcę dolnego przedziału wagowego, obowiązkiem
wykonawcy było dostosowanie się do tego wymogu. Odwołujący nie może zatem przerzucać
na Zamawiającego decyzji co do interpretacji przedziału wagowego określonego w
oferowanej przez niego masce, skoro SIWZ na niego nakładała taki obowiązek. Tym samym
to nie Zamawiający ma samodzielnie zdecydować, czy przedział wagowy "<5kg" mieści jako
minimum 2,5 kg, lecz wykonawca, gdy oferowany przez niego produkt nie odnosi się wprost
do wymagania postawionego przez Zamawiającego. Należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający
pozostawił wykonawcom w zakresie potwierdzania wymaganych parametrów znaczną
swobodę, skoro potwierdzenie może mieć formę opisu produktu dokonywanego przez
samego wykonawcę. Tym samym Zamawiający dopuścił potwierdzanie wymagań mocą
oświadczenia własnego wykonawcy, które to oświadczenie musi opierać się w sposób
oczywisty na danych producenta. Odwołujący nie kwestionował sposobu sformułowania
wymagania w zakresie przedziału wagowego, toteż na obecnym etapie postępowania
pozostaje mu do tego wymagania się dostosować. Izba podkreśla, że Zamawiający nie był
jednak uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp z tego względu, że nie zawierała ona potwierdzenia wymagań przedmiotowych
Zamawiającego, skoro Odwołujący nie był do takiego potwierdzenia wzywany, do czego
służy obligatoryjny tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby w żadnym
razie nie jest wykluczone, że Odwołujący takiego potwierdzenia wymagań Zamawiającego
co do dolnego przedziału wagowego w oparciu o zaoferowany przez siebie produkt może
skutecznie dokonać. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego została zatem dokonana z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odnośnie oferty Przystępującego PROMED S.A. należy zauważyć, iż zdaniem Izby,
wbrew stanowisku Zamawiającego, opis produktu zawarty w ofercie tego wykonawcy wcale
nie potwierdza w sposób jednoznaczny, jak tego wymagał Zamawiający w SIWZ, wszystkich
wymaganych parametrów w odniesieniu do każdego z zaoferowanych rozmiarów masek.
Przywoływany opis ma charakter ogólny, wskazuje charakterystykę produktu i posiadane
przez niego cechy, ale nie odnosi ich do poszczególnych rozmiarów i nie potwierdza, że
każdy produkt w danym rozmiarze spełnia tę charakterystykę w całości. W szczególności
brak jest np. podania rozmiaru kanału gastrycznego w poszczególnych produktach, który w
sposób oczywisty różni się w zależności od rozmiaru samej maski. Tym samym na
podstawie powyższego opisu Zamawiający nie mógł w sposób niewątpliwy uzyskać
potwierdzenia dla wymaganego przez siebie parametru, zwłaszcza w sytuacji gdy na skutek
informacji otrzymanej od konkurenta - Odwołującego - powziął wątpliwość co do faktycznego
spełnienia przez oferowany produkt wymogów SIWZ. Należy zauważyć, iż powyższa
wątpliwość została wyartykułowana przez Zamawiającego w formie pisma skierowanego do
Przystępującego PROMED S.A., w którym Zamawiający w sposób jednoznaczny i nie
budzący wątpliwości żądał "wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów, poprzez
potwierdzenie, że maska krtaniowa dla dzieci posiada kanał gastryczny w rozmiarze 1
(Zadanie 35)?" Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, jakoby uzyskana odpowiedź
mogła być uznana za satysfakcjonującą. Zdaniem Zamawiającego Przystępujący PROMED
S.A. potwierdził, że zaoferowane produkty spełniają wymagania SIWZ, toteż Zamawiający
nie miał jakichkolwiek podstaw faktycznych i prawnych dla uznania, iż treść merytoryczna
oferty PROMED S.A. nie odpowiada treści SIWZ (tak w odpowiedzi na odwołanie). Izba
zauważa, iż powyższy pogląd w istocie abstrahuje od faktycznie uzyskanych od
Przystępującego PROMED S.A. na skutek wezwania do wyjaśnień z 28 lutego 2013 r.
informacji dotyczących wątpliwości podniesionej przez Zamawiającego. Przystępujący
PROMED S.A. nie udzielił bowiem odpowiedzi na jednoznaczne pytanie Zamawiającego
odnoszące się do maski dla dzieci w rozmiarze 1, czy posiada ona kanał gastryczny.
Wskazał, że maski dla dzieci o numerach katalogowych 8202 i 8225 przeznaczone dla dzieci
małych i dzieci starszych posiadają kanał gastryczny w rozmiarze 10F, co w ogóle nie było
przedmiotem zapytania Zamawiającego. Z kolei w odniesieniu do spornej maski w rozmiarze
1 wskazał, że zaoferował w tym rozmiarze maskę krtaniową oznaczoną numerem
katalogowym 8001 dla pacjentów o wadze od 2,5 kg - noworodków, zgodnie z wymogami
SIWZ. Z treści powyższej odpowiedzi nie tylko nie wynika żądane przez Zamawiającego
potwierdzenie, że maska w rozmiarze 1 posiada kanał gastryczny, ale Przystępujący
PROMED S.A. podał numer katalogowy maski, który nie występuje w jego ofercie złożonej
dla zadania nr 35. Wynika bowiem z niej jednoznacznie, iż w rozmiarze 1 zaoferował on
maskę o numerze katalogowym 8201. Odpowiedź powyższa jest zatem całkowicie

nieadekwatna do żądania Zamawiającego. W ocenie Izby za całkowicie nieuprawnione
należy uznać twierdzenia Zamawiającego prezentowane na rozprawie, iż Przystępujący
PROMED S.A. zapewne w przedmiotowych wyjaśnieniach omyłkowo podał inny numer
katalogowy, lecz że faktycznie wyjaśnienie odnosi się do numeru katalogowego 8201.
Należy zauważyć, iż jest to jedynie przypuszczenie Zamawiającego, które nie zostało z
Przystępującym PROMED S.A. wyjaśnione. Zamawiający nie wykazał, aby oferta
produktowa Przystępującego PROMED S.A. była mu na tyle znana, aby bezspornie uznać,
że produkt o takim numerze katalogowym nie jest przez Przystępującego PROMED S.A.
oferowany, a zatem, że nie ma wątpliwości co do omyłkowego charakteru podanych
wyjaśnień co do produktu zaoferowanego w rozmiarze 1 (jak było to wskazane - w ofercie
podano jednoznacznie maskę krtaniową o numerze katalogowym 8201, a nie 8001).
Zdaniem Izby Zamawiający w sposób nieuprawiony pominął okoliczność, iż nie uzyskał
żądanych przez siebie wyjaśnień. Nie sposób także uznać, aby żądanie wyjaśnień było w
tym przypadku nadmierne czy nieuzasadnione. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający może żądać wyjaśnień od wykonawcy dotyczących treści złożonej przez niego
oferty (Zamawiający wprawdzie podał art. 26 ust. 4 ustawy Pzp jako podstawę prawną, lecz
nie ma to istotnego znaczenia), z którego to uprawnienia Zamawiający w niniejszym
postępowaniu skorzystał. Wezwanie związane było z okolicznościami podnoszonymi w
piśmie Odwołującego z dnia 12 lutego 2013 r. o braku spełnienia wymagania SIWZ przez
zaoferowaną przez Przystępującego PROMED S.A. maskę krtaniową dla dzieci w rozmiarze
1 poparte załączonymi informacjami produktowymi (w jęz. angielskim z częściowo
przetłumaczonym fragmentem potwierdzającym brak kanału gastrycznego w rozmiarze 1),
które Zamawiający uznał za na tyle wiarygodne, aby skutkowały powzięciem wątpliwości co
do spełnienia przez oferowany produkt wymagań SIWZ. Zamawiający wadliwie zatem
dokonał wyboru oferty Przystępującego PROMED S.A., pomimo że oferta tego wykonawcy
nie zawierała jednoznacznego potwierdzenia wymogu, którego spełnienie budziło
wątpliwości Zamawiającego (opis produktu nie zawierał jednoznacznej deklaracji o istnieniu
kanału gastrycznego w każdym rozmiarze maski, w tym rozmiarze 1 o numerze katalogowym
8201) i o którego wyjaśnienie zwrócił się pisemnie do Przystępującego PROMED S.A.
Zamawiający swoje twierdzenia o niezasadności zarzutu Odwołującego względem wyboru
oferty Przystępującego PROMED S.A. opiera na stanowisku, iż podstawą stwierdzenia
zgodności oferty z SIWZ jest jej treść a nie inne informacje nie znajdujące się w ofercie np.
instrukcje obsługi dostarczone przez Odwołującego, a których pochodzenie i aktualność nie
jest wiadoma. Zamawiający zdaje się tym samym pomijać własne wymagania wynikające z
rozdziału III pkt 1.2 ppkt 3) SIWZ, zgodnie z którymi wykonawca miał obowiązek dla
potwierdzenia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia przedstawić opis produktu (z
dopuszczeniem folderu produktowego) potwierdzający wymagania SIWZ. Takim

wymaganiem było wyposażenie maski dla dzieci w każdym rozmiarze w kanał gastryczny.
Tym samym wykonawca, który w swojej ofercie nie zawarł takiego potwierdzenia (i nie
uzupełnił dokumentów na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyby było
ono wystosowane), ponosił ryzyko zastosowania wobec niego sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Brak wymaganego przez Zamawiającego SIWZ dokumentu potwierdzającego
warunek przedmiotowy także uzasadnia odrzucenie oferty jako sprzecznej w treścią SIWZ.
Zdaniem Izby Odwołujący w wystarczający sposób uprawdopodobnił wątpliwości dotyczące
spełnienia przez zaoferowany przez Przystępującego PROMED S.A. produkt o numerze
katalogowym 8201 wymagania Zamawiającego odnośnie posiadania kanału gastrycznego.
Za wiarygodne uznał je także sam Zamawiający, skoro zwrócił się do Przystępującego
PROMED S.A. w toku postępowania o potwierdzenie kwestionowanego parametru.
Całkowicie niezrozumiała jest zmiana stanowiska Zamawiającego wobec nieuzyskania przez
Zamawiającego wyjaśnień dotyczących podnoszonych przez siebie wątpliwości wobec braku
jednoznacznej informacji w tym zakresie w ofercie. Równocześnie jednak Izba zgadza się z
Zamawiającym, iż dowody przedstawione przez Odwołującego nie pozwalają na
stwierdzenie bez wszelkich wątpliwości, że istotnie maska krtaniowa dla dzieci I-gel produkcji
Intersurgical w rozmiarze 1 o numerze katalogowym 8201 nie posiada kanału gastrycznego.
Nie zawierają one bowiem jednoznacznego wskazania powyższego numeru katalogowego,
odnosząc się ogólnie do masek krtaniowych I-gel. Tym samym choć w wiarygodny i
wystarczający sposób uprawdopodabniają wątpliwości względem zgodności oferty
Przystępującego PROMED S.A. z treścią SIWZ, nie pozwalają na całkowite przesądzenie tej
niezgodności, co czyniłoby wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających sporny warunek przedmiotowy zbytecznym. Odrzucenie
oferty Przystępującego PROMED S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp bez
uprzedniego wyczerpania procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należałoby zatem uznać za
przedwczesne. Przepis ten przewiduje obligatoryjną czynność Zamawiającego, której w
niniejszej sprawie zaniechał. Zdaniem Izby wobec braku potwierdzenia w ofercie
Przystępującego PROMED S.A., jak i w wyjaśnieniach na żądanie Zamawiającego
spełnienia spornego wymogu, wezwanie takie jest konieczne, gdyż dopiero w jego wyniku
możliwe będzie ostateczne rozstrzygnięcie co do zgodności oferty Przystępującego
PROMED S.A. z SIWZ i ewentualne jej odrzucenie, gdyby wykonawca nie potwierdził
spełnienia przez oferowany produkt wymagania SIWZ. Tym samym koniecznym jest
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przeprowadzenie ponownie
czynności badania i oceny ofert. Powyższe uzasadnia uwzględnienie odwołania. Odnośnie
stanowiska Zamawiającego wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, iż Odwołujący de facto
podnosi zarzut złożenia nieprawdziwych informacji i tego względu żąda odrzucenia oferty
Przystępującego PROMED S.A., a taki zarzut nie został zawarty w treści odwołania,

zauważyć należy, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ obejmująca także
zadeklarowanie przez oferowany produkt parametru wymaganego SIWZ, który faktycznie
produkt nie posiada (podobnie jak i niepotwierdzenie spełnienia wymagania przedmiotowego
pomimo takiego obowiązku wynikającego z SIWZ) jest samodzielną przesłanką odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a równocześnie podnoszenie tego
zarzutu wystarcza dla ewentualnego uwzględnienia odwołania. Nie jest zatem niezbędne
dodatkowe wskazanie zarzutu nieprawdziwych informacji i zaniechania wykluczenia
wykonawcy z tego względu. Odwołujący samodzielnie decyduje o zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu, a Izba związana art. 192 ust. 7 ustawy Pzp tylko o takich zarzutach
orzeka. Przedmiotem rozważań Izby nie było zatem naruszenie przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdyż taki zarzut nie był objęty odwołaniem. Pozostaje to jednak bez
wpływu na możliwość uwzględnienia odwołania z uwagi na potwierdzenie się innych
zawartych tam zarzutów.
Tym samym skoro potwierdziła się wadliwa ocena obu ofert, Zamawiający dopuścił
się także naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenia mogą mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, co uzasadnia uwzględnienie odwołania na podstawie art. 192
ust. 2 ustawy Pzp. Wobec potwierdzenia się zarzutu dotyczącego oceny oferty
Przystępującego PROMED S.A. argumentacja Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na
odwołanie o braku takiego wpływu nie zasługuje na uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: