KIO 694/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 694/13
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2013 r. przez Odwołującego – DML
Sp. z o.o, ul. Mazowiecka 12/33, 00-048 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Elbląski Szpital Specjalistyczny z Przychodnią Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Elblągu, ul. Komeńskiego 35, 82-300 Elbląg
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Elbląskiemu Szpitalowi
Specjalistycznemu z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Elblągu, ul. Komeńskiego 35, 82-300 Elbląg - zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w treści uzasadnienia.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Elbląski Szpital Specjalistyczny z
Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Elblągu, ul.
Komeńskiego 35, 82-300 Elbląg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
DML sp. z o.o, ul. Mazowiecka 12/33, 00-048 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Elbląski Szpital Specjalistyczny z Przychodnią
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Elblągu, ul. Komeńskiego
35, 82-300 Elbląg, na rzecz Odwołującego – DML sp. z o.o, ul. Mazowiecka
12/33, 00-048 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………….………
Sygn. akt 694/13
U z a s a d n i e n i e
Elbląski Szpital Specjalistyczny z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Elblągu, ul. Komeńskiego 35, 82-300 Elbląg(dalej: „zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt.
„Budowa sieci informatycznej zgodnie z projektem, dostawa i instalacja sprzętu
komputerowego, dostawa licencji i wdrożenie medycznego systemu informatycznego,
dostawa dodatkowych licencji i rozbudowa funkcjonalna oprogramowania administracyjnego”
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 marca 2013 r. pod numerem 2013/S 053-087001. W tej samej dacie
zamawiający opublikował na stronie internetowej (www.szptalwojskowy.elblag.pl)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). Szacunkowa
wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 25 marca 2013 r. wykonawca DML Sp. z o.o, ul. Mazowiecka 12/33, 00-048
Warszawa (dalej: „DML” lub „odwołujący”) wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni do Prezesa
Izby potwierdzony prezentatą) dotyczące treści specyfikacji. W tej samej dacie odwołujący, w
formie elektronicznej, przekazał kopię odwołania zamawiającemu.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję tj.
wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) zapisu w Rozdziale II ust. 2
lit. d) specyfikacji oraz w załączniku nr 8 do siwz pkt 3.1.4, z którego wynika, że jednym z
elementów przedmiotu zamówienia jest dostawa dodatkowych licencji istniejącego u
zamawiającego konkretnego Systemu klasy ERP (ang. Enterprise Resource Planning -
Zarządzanie Zasobami Przedsiębiorstwa, tzw. „część szara”), określonego producenta -
Simple S.A. (dalej: „Simple”) i rozbudowa funkcjonalna tego oprogramowania.
DML wskazywał na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw.
z art. 29 ust. 2 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich
wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także określenie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
1. nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia tak, by
umożliwiał złożenie oferty na konkurencyjnych zasadach wszystkim wykonawcom
ubiegającym się o zamówienie oraz usunięcie z przedmiotu zamówienia elementów
przedmiotu zamówienia dotyczących:
• rozbudowy istniejącego Systemu klasy ERP firmy Simple („część szara”);
• udzielenia zamawiającemu dodatkowych licencji na System firmy Simple
dotyczący „części szarej”, tj.
poprzez nakazanie usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia określonego SIWZ
następujących zapisów:
- Rozdział II ust. 2 lit. d) siwz: „dostawa dodatkowych licencji i rozbudowa
funkcjonalna istniejącego oprogramowania administracyjnego klasy ERP (ang.
Enterprise Resource Planning - Zarządzanie Zasobami Przedsiębiorstwa, tzw. „część
szara”)”
- Załącznik nr 8 do siwz strona 6 Załącznika - pkt 3.1.4. „1. Zamawiający wymaga
dostawy 6 licencji dostępowych na oprogramowanie administracyjne. Zamawiający
wymaga również, aby Wykonawca rozbudował funkcjonalnie oprogramowanie
administracyjne posiadane przez Zamawiającego o funkcjonalność „Inwentaryzacja
Majątek Trwały” oraz funkcjonalność „Inwentaryzacja Magazyny”, bliżej określone w pkt.
3 „Wykazu cech i funkcjonalności oprogramowania” (stanowiącego załącznik nr 7 do
SIWZ). 2. Zamawiający wymaga, aby 6 w/w licencji dostępowych, których dostawa jest
przedmiotem zamówienia posiadało co najmniej funkcjonalności wskazane w pkt. 3
„Wykazu cech i funkcjonalności oprogramowania” (stanowiącego załącznik nr 7 do
SIWZ)”.
oraz nakazanie odpowiedniej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu tak, by uwzględniało w/w
żądane modyfikacje specyfikacji (by ogłoszenie było spójne z opisem przedmiotu
zamówienia określonym w zmodyfikowanym siwz).
ewentualnie
2. W przypadku nieuwzględnienia powyższego żądania:
• nakazanie zamawiającemu udostępnienia kodów źródłowych istniejącego u
zamawianego systemu klasy ERP firmy Simple który ma podlegać rozbudowie w celu
umożliwienia dokonania wyceny w ofercie tego zakresu przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiania samego wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie (rozbudowa), z
jednoczesnym
• nakazaniem usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia wymagania dotyczącego dostawy
licencji dostępowych na istniejące oprogramowanie administracyjne firmy Simple, tj.
poprzez nakazanie usunięcia następujących zapisów siwz:
- Rozdział II ust. 2 lit. d) siwz: „dostawa dodatkowych licencji istniejącego
oprogramowania administracyjnego klasy ERP (ang. Enterprise Resource Planning -
Zarządzanie Zasobami Przedsiębiorstwa, tzw. „część szara”)”
- Załącznik nr 8 do siwz strona 6 Załącznika - pkt 3.1.4. „1. Zamawiający wymaga
dostawy 6 licencji dostępowych na oprogramowanie administracyjne. 2. Zamawiający
wymaga, aby 6 w/w licencji dostępowych, których dostawa jest przedmiotem zamówienia
posiadało co najmniej funkcjonalności wskazane w pkt. 3 „Wykazu cech i funkcjonalności
oprogramowania” (stanowiącego załącznik nr 7 do siwz)”.
oraz nakazanie odpowiedniej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu tak, by uwzględniało
w/w żądane modyfikacje SIWZ (by ogłoszenie było spójne z opisem przedmiotu
zamówienia określonym w zmodyfikowanym siwz).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, że na dzień dzisiejszy
zamawiający posiada już wdrożony system administracyjny (kadry, płace itd.) klasy ERP
firmy Simple. Nie mniej jednak istotą przedmiotu zamówienia jest budowa i wdrożenie
systemu medycznego (HIS - ang. Hospital Information System) - tzw. „część biała”. Podnosił,
że w grudniu 2012 roku zamawiający ogłosił pierwszy przetarg w ramach tego przedmiotu
zamówienia, który obejmował m.in. kwestie integracji istniejącego systemu
administracyjnego z systemem medycznym, dostarczanym w ramach przedmiotu
zamówienia. W wyniku wniesionego odwołania firmy CGM zamawiający udostępnił Interfejsy
umożliwiające wykonanie w/w integracji (czego wcześniej opis przedmiotu zamówienia nie
obejmował). Odwołujący wskazuje na powyższe w celu wyjaśnienia, iż w niniejszym
postępowaniu nie jest już problemem niemożność wyceny w ofercie czy wykonania samej
integracji systemu administracyjnego z nowym zamawianym Systemem HIS. DML
wskazywał, że odwołanie złożone jest w innym zakresie - tj. objęcia przedmiotem
zamówienia, de facto drobnego elementu, którego istnienie w opisie przedmiotu zamówienia
uniemożliwia złożenie oferty.
Zamawiający w siwz zawarł następujące postanowienia:
- Rozdział II ust. 2 lit. d) siwz:
„dostawa dodatkowych licencji i rozbudowa funkcjonalna istniejącego oprogramowania
administracyjnego klasy ERP (ang. Enterprise Resource Planning - Zarządzanie Zasobami
Przedsiębiorstwa, tzw. „część szara”) - dostarczony system musi zostać zintegrowany z
systemem HIS, tak, by wspólnie dawały spójną, aktualną i obiektywną informację
pozwalającą na planowanie, koordynowanie i kontrolowanie procesów ekonomicznych”;
oraz Załącznika nr 8 do siwz strona 6 Załącznika, pkt 3.1.4.
„1. Zamawiający wymaga dostawy 6 licencji dostępowych na oprogramowanie
administracyjne. Zamawiający wymaga również, aby Wykonawca rozbudował funkcjonalnie
oprogramowanie administracyjne posiadane przez Zamawiającego o funkcjonalność
„Inwentaryzacja Majątek Trwały” oraz funkcjonalność „Inwentaryzacja Magazyny”, bliżej
określone w pkt 3 „Wykazu cech i funkcjonalności oprogramowania” (stanowiącego
załącznik nr 7 do siwz).
2. Zamawiający wymaga, aby 6 w/w licencji dostępowych, których dostawa jest przedmiotem
zamówienia posiadało co najmniej funkcjonalności wskazane w pkt. 3 „Wykazu cech i
funkcjonalności oprogramowania” (stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ)”.
W ocenie odwołującego z powyższych zapisów wynika, iż zamawiający zawarł w
przedmiocie zamówienia wymaganie:
1) dotyczące dostawy 6 dodatkowych licencji firmy Simple na istniejący system jego
autorstwa,
2) dotyczące rozbudowy posiadanego przez zamawiającego systemu ERP o
konkretne moduły.
DML wskazywał, że istniejący u zamawiającego system administracyjny (ERP) jest
systemem autorstwa konkretnego producenta, firmy Simple - konkurenta odwołującego.
Wyjaśniał, że z informatycznego punktu widzenia nie istnieje możliwość wykonania
zobowiązania polegającego na „rozbudowie funkcjonalnej istniejącego oprogramowania
administracyjnego klasy ERP” obcego producenta bez dostępu do kodów źródłowych tego
oprogramowania. Tymczasem zamawiający nie udostępnił tychże kodów, zatem domaga się
niemożliwego, tj. uprzedniej wyceny, a później wykonania rozbudowy oprogramowania firmy
trzeciej i nie interesuje go realna możliwość wykonania tego przedmiotu zamówienia przez
wykonawców, którzy nie są w dyspozycji tych kodów. Procedura konkurencyjna, którą
prowadzi zamawiający stała się tym samym w zakresie całego przedmiotu zamówienia
(wliczając to główny element, a mianowicie wdrożenie systemu HIS), fikcją. Podnosił, że ile
każdy wykonawca może wdrożyć i dostarczyć system medyczny będący przedmiotem
zamówienia, a nawet - po udostępnieniu interfejsów - może dokonać integracji tego systemu
z systemem istniejącym klasy ERP - o tyle to już nie jest możliwa bez kodów źródłowych
rozbudowa istniejącego u zamawiającego systemu obcego producenta. Po drugie - z
przyczyn związanych z autorskimi prawami majątkowymi do systemu administracyjnego
formy Simple - nie jest możliwe udzielenie licencji bezpośrednio przez innego wykonawcę
niż producent.
Zdaniem odwołującego zamawiający błędnie połączył w jeden OPZ te dwa elementy
(pierwszy - dostawa sprzętu, wdrożenie systemu medycznego oraz ich integracja z
systemem administracyjnym z drugim - rozbudową funkcjonalną istniejącego
oprogramowania obcego producenta oraz z dostawą dodatkowych licencji na ten system).
Odwołujący wskazywał, że rozumie potrzebę zamawiającego funkcjonalnej rozbudowy
istniejącego systemu administracyjnego, jednak zamawiający musi zdawać sobie sprawę, że
wymagając w procedurze konkurencyjnej wykonania takiego zobowiązania - ma obowiązek
zapewnić wykonawcom na rynku realne możliwości jego realizacji. Natomiast jeśli nie jest to
możliwe (przykładowo - zamawiający nie jest w stanie uzyskać kodów źródłowych systemu
administracyjnego od firmy Simple i udostępnić go wykonawcom) to zamawiający ma inne
możliwości, tj. może objąć przedmiotem zamówienia rozbudowę istniejącego systemu, ale
dopuścić rozwiązanie równoważne - poprzez wymianę całego systemu administracyjnego
lub też może ograniczyć przedmiot zamówienia w procedurze konkurencyjnej do przedmiotu
który jest wykonalny w procedurze konkurencyjnej.
Podkreślał, że zamawiający nie może jednak dokonywać opisu przedmiotu
zamówienia tak, że w jednym przedmiocie zamówienia obejmuje przedmiot z definicji
konkurencyjny (dostawa i wdrożenie nowych systemów medycznych) z elementem, którego
wykonanie i wycena przez innych wykonawców jest zależna od konkretnego wykonawcy.
Wykonawcy konkurujący na rynku są bowiem w zakresie tego elementu przedmiotu
zamówienia zależni od swego konkurenta firmy Simple. Zależność ta wyłącza swobodę
ofertowania oraz autonomiczną i konkurencyjną wycenę oferowanego rozwiązania i jest
niezgodna z zasada zachowania konkurencji, przez co taki opis przedmiotu zamówienia
narusza art. 7 ust 1 i 29 ust. 2 Pzp. Tak skonstruowane zamówienie jednoznacznie bowiem
faworyzuje producenta systemu wdrożonego u zamawiającego, tj. firmę Simple oraz jej
partnerów. Na dowód jak w praktyce wygląda ubieganie się o niniejsze zamówienie „niby” w
trybie konkurencyjnym przy tak skonstruowanym przedmiocie zamówienia przedkładamy
ofertę, jaką uzyskał odwołujący od producenta Simple, której zakup umożliwi w ogóle
złożenie oferty w tym postępowaniu. Wyjaśnimy, iż producent systemu administracyjnego
(posiada gotowe rozwiązanie systemu administracyjnego, obejmujące wymagane
dodatkowe funkcjonalności, a ponadto jest jedynym uprawnionym z tytułu majątkowych praw
autorskich do tego systemu, a zatem jedynym co do zasady uprawnionym do
bezpośredniego udzielenia dodatkowych licencji na swój system. Odwołujący podnosił, że
otrzymał od firmy Simple ofertę na wykonanie fragmentu przedmiotu zamówienia (tj. cena za
możliwość udzielenia dodatkowe 6 licencji na oprogramowanie Simple oraz cena za
rozbudowę systemu administracyjnego ) wycenioną na poziomie - 420.000 zł. Zdaniem DML
oznacza to, że firma Simple, która również może w tym postępowaniu złożyć ofertę,
ponieważ ma w swojej ofercie oprogramowanie dla szpitali, posiada przewagę
konkurencyjną nad odwołującym - jej oferta może być na wstępie tańsza nawet o wyżej
wspomniana wartość.
Odwołujący wyjaśniał, iż nie jest możliwe wykonanie rozbudowy samodzielnie przez
wykonawcę, gdyż zamawiający nie udostępnił kodów źródłowych do posiadanego systemu,
ani nie udostępnił informacji o tym, jak posiadany przez niego System firmy Simple mógłby
wymieniać dane z nowymi (rozbudowywanymi) modułami. Zamawiający ma obowiązek
zapewnić wszystkim wykonawcom jednakowe warunki ubiegania się o zamówienia. Wobec
faktu, iż firma Simple jest jedynym uprawnionym do udzielenia licencji na swój system klasy
ERP oraz wobec braku kodów źródłowych tego systemu admiracyjnego wymaganie
dotyczące udzielenia licencji oraz rozbudowy istniejącego Systemu administracyjnego firmy
Simple w niniejszym postępowaniu uniemożliwia złożenie oferty konkurencyjnej innemu
wykonawcy niż producent systemu ERP - czyli firmie Simple. Rozwiązaniem otwierającym
przetarg na konkurencyjne oferty, niezależne od producenta Simple, jest żądanie
alternatywne odwołania (pkt 2) tj. nakazanie zamawiającemu udostępnienia kodów
źródłowych systemu podlegającego obowiązkowej rozbudowie, co w ogóle umożliwi
oszacowanie przedmiotu zamówienia oraz jego funkcjonalną rozbudowę innemu
przedsiębiorcy niż producent oraz usunięcie wymogu udzielania dodatkowych 6 licencji na
w/w system ERP firm Simple. Jednakże być może realizacja tego nakazu z uwagi na
prawdopodobne okoliczności prawne - których nie zna odwołujący, ale których może się
domyślać w oparciu o powszechną praktykę rynkową - mogłaby być niemożliwa z uwagi na
prawdopodobny brak zgody Simple na upublicznienie kodów. Stąd zdaniem odwołującego w
świetle powyższego zarzutu, jedynym rozwiązaniem zapewniającym konkurencyjność
postępowania jest nakazanie usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia elementów
dotyczących rozbudowy funkcjonalnej istniejącego oprogramowania firmy Simple oraz
udzielania dodatkowych licencji na oprogramowanie administracyjne firmy Simple.
8 kwietnia 2013 r. zamawiający przesłał w formie faksu odpowiedź na odwołanie.
Następnie w toku rozprawy zamawiający złożył w formie pisemnej ww. pismo, którego odpis
Izba przekazała odwołującemu. W piśmie zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na
postawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, a także wskazywał, że odwołujący nie wykazał, że
posiada interes w celu skorzystania z środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z
ostrożności procesowej wnosił o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Podczas rozprawy w dniu 9 kwietnia 2013 r. pismo procesowe złożył DML. W piśmie
zawarto dodatkową argumentacją w zakresie zarzutów zawartych w treści odwołania. W
toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska zaprezentowane w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie oraz piśmie procesowym.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę dowody oraz pisma, a także
oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia ogłoszenia,
specyfikacji oraz zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane
powyżej.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła kopię dokumentacji postępowania
przesłaną przez zamawiającego oraz dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie, a
także złożone przez strony w toku rozprawy, tj.:
1. Kopię wiadomości przesłanej w formie elektronicznej (e-mail), potwierdzającej
przesłanie kopii odwołania przez DML w dniu 25 marca 2013 r. o godz. 16.25.
2. Wydruki ze strony internetowej zamawiającego potwierdzające przeprowadzenie
przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w 2011 r.
w zakresie migracji systemu Simple do wersji SIMPLE.ERP.
3. Załącznik Harmonogram realizacji zamówień publicznych dla projektu w ramach RPO
WiM w ramach projektu dotyczącego „Wdrożenia kompleksowego, zintegrowanego
systemu informatycznego w Elbląskim Szpitalu Specjalistycznym SPZOZ w Elblągu”.
W pkt. 3 harmonogramu wykazano prace związane z wykonaniem sieci oraz
urządzeń aktywnych, dostawę sprzętu komputerowego, wdrożenie systemu w części
medycznej szpitala. Wdrożenie systemu w części administracyjnej szpitala – 2 etap.
W kolumnie 4 dla tej pozycji podano „przetarg nieograniczony”.
4. Pismo firmy Softeam Sp. z o.o. z dnia 25 marca 2013 r. skierowane do firmy DML ,
które zawiera ofertę handlową na kwotę 420.145,86 zł brutto w zakresie
postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Podana cena obejmowała
rozbudowę funkcjonalną oprogramowania administracyjnego i dostawę dodatkowych
licencji a także instruktarz personelu zamawiającego w zakresie opisanym powyżej.
Izba po przeprowadzeniu badania stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
Bez wątpienia odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym
uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym
odwołaniem. Postanowienia specyfikacji, jak dowodził odwołujący zawierają postanowienia
naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić odwołującemu
złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców lub w ogóle
uniemożliwić złożenie oferty. Wobec powyższego działanie zamawiającego może naruszać
interes odwołującego, albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania
zamówienia publicznego i związanego z tym wynagrodzenia.
Tym samym stanowisko zamawiającego, jakoby odwołujący nie wykazał interesu w
uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy należy uznać za nieuprawnione. Nie sposób zgodzić się z
twierdzeniami, że odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż nie
spełnia warunku opisanego w specyfikacji, a tym samym zostanie wykluczony z
prowadzonego postępowania. Izba wskazuje, iż na obecnym etapie postępowania
twierdzenia zamawiającego w powyższym zakresie należy uznać za przedwczesne. Należy
zwrócić uwagę, że nawet gdyby DML nie spełniał warunków udziału w postępowaniu
określonych w specyfikacji to przepisy Pzp pozwalają takim wykonawcom na połączenie
posiadanych potencjałów oraz zasobów i złożenie oferty wspólnej (art. 23 Pzp). Ponadto
przepis art. 26 Pzp zezwala wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia na
korzystanie z potencjału innego podmiotu. Wobec tego twierdzenia zamawiającego
zaprezentowane powyżej Izba uznała za chybione.
Izba nie podzieliła także stanowiska prezentowanego przez zamawiającego, że
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, z uwagi na fakt
nieprzekazania przez odwołującego zamawiającemu kopii odwołania w terminie wskazanym
w art. 180 ust. 5 Pzp, ponieważ odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w ostatnim
dniu upływu terminu na jego wniesienie, jednakże po godzinach pracy zamawiającego i mógł
się on zapoznać z jego treścią dopiero w dniu następnym (26 marca 2013 r.).
Osią sporu w niniejszej kwestii było rozstrzygnięcie, czy przekazanie zamawiającemu
kopii odwołania w formie elektronicznej w dniu 25 marca 2013 r. o godz. 16.25 - po
godzinach pracy zamawiającego - stanowi podstawę do odrzucenia odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp ? Izba wskazuje, że na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć
przecząco.
Przepis art. 180 ust. 5 Pzp stanowi, że odwołujący przesyła kopie odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać sie z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa sie, iż
zamawiający mógł zapoznać sie z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 Pzp.
Tym samym oczywistym jest, że zarówno termin na wniesienie odwołania, jak
również przekazanie kopii tegoż odwołania upływał z końcem dnia 25 marca 2013 r., a
zatem za niewłaściwą należy uznać argumentację zamawiającego opierającą się na tym, że
przekazanie nastąpiło po godzinach jego pracy. Biorąc pod uwagę redakcję zacytowanego
przepisu ustawy bez znaczenia pozostają godziny pracy jakie ustalił dla swojego zakładu
zamawiający, gdyż treść ww. przepisu w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wskazuje,
że termin zostaje zachowany, jeżeli przesłanie kopii odwołania nastąpiło przed upływem
terminu do jego wniesienia za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2
Pzp, co też miało miejsce w omawianym przypadku. Wobec tego wniosek zamawiającego od
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp Izba postanowiła oddalić jako
bezzasadny.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania
wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 7 ust 1 w
zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy w oparciu o zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 podniesiony w odwołaniu potwierdził się.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 857/09). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży.
Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba
podkreśla, że nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt
określonego producenta, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez
zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są
tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt.
Zgodnie poglądami doktryny należy podkreślić, że w myśl przepisów Pzp, nie jest
konieczne wykazanie, że do naruszenia uczciwej konkurencji faktycznie doszło. Wystarczy
jedynie uprawdopodobnienie takiej sytuacji. Istotnym jest, że art. 29 ust. 2 Pzp posługuje się
sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję". Takie pojęcie użyte przez
ustawodawcę powoduje, że na wykonawcy ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że
opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś dowód na
okoliczność, że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży na Zamawiającym (wyroku KIO z dnia
30 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1463/08), który nie udowodnił, że sporządzony przez
niego opis przedmiotu zamówienia nie narusza art. 29 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że z taką sytuacją mamy odczynia w przedmiotowym postępowaniu,
ponieważ zamawiający w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający, opisując przedmiot zamówienia połączył budowę i wdrożenie
medycznego systemu informatycznego wraz rozbudową posiadanego przez zamawiającego
systemu administracyjnego produkcji firmy Simple. Wobec tego scalenie w ramach jednego
postępowania o udzielenie zamówienia budowy i wdrożenia systemu medycznego wraz z
rozbudową systemu administracyjnego, posiadanego już przez zamawiającego
spowodowało, że całość przedmiot zamówienia może zrealizować jedynie producent
oprogramowania, które posiada zamawiający, czyli firma Simple, bądź też wykonawcy,
którzy są partnerami handlowymi ww. firmy. Konsekwencją powyższego jest
wyeliminowanie produktów i rozwiązań oferowany przez odwołującego. Izba stanęła na
stanowisku, że tak sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza
zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Nie było spornym między stronami, że głównym elementem przedmiotu zamówienia
w ramach niniejszego postępowania jest budowa i wdrożenie medycznego systemu
informatycznego typu HIS (ang. Hospital Information System) - szpitalny system
informacyjny, tzw. „część biała". Zgodnie z treścią załącznika nr 7 do siwz (str. od 3 do 29)
na system składają moduły, tj.: Administrator, Izba przyjęć, Oddział, Statystyka, Zlecenia,
Blok Operacyjny, Zakażenia Szpitalne, Pracownia Diagnostyczna, Rehabilitacja,
Laboratorium, Poradnia, Wycena kosztów świadczeń, Rozliczenia z NFZ, Elektroniczna
weryfikacja uprawnień pacjentów, Kolejki Oczekujących, Symulator JGP, Apteka, Apteczka
Oddziałowa, Dystrybucja leków, E-Rejestracja, E-Portal. Istotnym elementem przedmiotu
zamówienia jest budowa sieci informatycznej oraz dostawa i instalacja sprzętu
komputerowego. W zakres sprzętu wchodzą: 3 serwery, 25 sztuk komputerów
stacjonarnych, 75 sztuk terminali komputerowych, 35 sztuk drukarek laserowych mono, 1
sztuka drukarki laserowej kolor, 2 sztuki notebooków, 2 kioski internetowe, 1 szafa
serwerowa, 12 czytników kodów kreskowych, 2 sztuki drukarek kodów kreskowych, 4
zasilacze awaryjne, 30 licencji na oprogramowanie biurowe,30 licencji na oprogramowanie
antywirusowe.
Podczas gdy rozbudowa istniejącego u zamawiającego systemu administracyjnego
typu ERP firmy Simple, tzw. „część szara”, obejmuje jedynie 3 dodatkowe moduły tj.:
Inwentaryzacja majątku trwałego, Inwentaryzacja magazynów, Analizy zarządcze i analizy
finansowe oraz integrację (z systemem HIS) wraz z usługami towarzyszącymi – dostawą 6
licencji stanowiskowych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że połączenie dwóch
elementów opisanych powyżej jest błędne, gdyż powoduje ograniczenie w konkurowaniu
pomiędzy wykonawcami, a tym samym narusza przepis art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2
Pzp. Zdaniem Izby tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia niewątpliwie
uprzywilejowuje produkty firmy Simple oraz partnerów handlowych tej firmy, między innymi
firmę Softeam Sp. z o.o. (dalej „Softeam”), która realizował zamówienie w zakresie budowy i
wdrożenia sytemu administracyjnego, który obecnie funkcjonuje u zamawiającego. Izba dała
wiarę wyjaśnieniom odwołującego, że kontaktując się z firmą Simple odwołujący uzyskał
informację, że w celu otrzymania oferty handlowego w zakresie omawianego postępowania
winien zwrócić się do partnera handlowego firmy Simole, tj. firmy Softeam. Treść wydruku ze
strony internetowej www.simple.pl/partnerzy/siec-partnerow-simple/ wskazuje bez wątpienia,
że firma Softeam, jest partnerem handlowym firmy Simple.
Rację ma odwołujący, który podnosił, że producent systemu administracyjnego czy
też jego partnerzy handlowi, posiadają gotowe rozwiązanie systemu administracyjnego,
obejmujące wymagane dodatkowe funkcjonalności. Tym samym oznacza to, że firma Simple
lub też jej partnerzy handlowi, którzy mają w swojej ofercie oprogramowanie dla szpitali,
posiadają przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami, w tym nad odwołującym,
ponieważ oferta tych podmiotów już na wstępie może być tańsza nawet o wartość
420.145,86 zł - wynikającą z oferty handlowej zawartej w piśmie z dnia 25 marca 2013 r.
uzyskanej przez DML od Softeam, partnera handlowego firmy Simple. Ponadto producent
jest jedynym uprawnionym z tytułu majątkowych praw autorskich do tego systemu, a zatem
jedynym co do zasady uprawnionym do bezpośredniego udzielenia dodatkowych licencji na
swój system.
W toku rozprawy zamawiający oświadczył, że nie dysponuje kodami źródłowymi do
posiadanego systemu. Ponadto wskazał, że z jego doświadczenia i wiedzy wynika, żaden
producent oprogramowania nie udostępni takich kodów celem rozbudowy wdrożonego
wcześniej systemu. Przyznał również, że jedynym wykonawcą, który może wykonać
rozbudowę istniejącego u zamawiającego systemu jest firma Softeam, która wcześniej
wdrożyła system administracyjny u zamawiającego, ponieważ wykonawca ten jest
uprawnionym do udzielenia licencji na swój system, a także jest w posiadaniu kodów
źródłowych niezbędnych do rozbudowy istniejącego systemu administracyjnego. Ponadto
zamawiający oczekuje, że całość przedmiotu zamówienia zostanie objęta gwarancją
trwającą 36 miesięcy, a w przypadku, gdy wykonawcą przedmiotu zamówienia w ramach
niniejszego postępowania będzie inny wykonawca to nie będzie on w stanie zrealizować ww.
wymogu zamawiającego.
Odnosząc się do argumentacji prezentowanej przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie oraz podczas rozprawy Izba wskazuje przede wszystkim, iż fakt, czy firma Simple
czy też jakakolwiek inna nie pobrała siwz, nie przesądza o tym, że firma nie jest
zainteresowana i nie będzie ubiegała się o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie nie
złoży oferty w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego.
Ponadto zamawiający podnosił, że posiada system administracyjny klasy ERP o
ograniczonej funkcjonalności, który zakupił w 2011 r., a środki wydane na zakup systemu
zostały zrefundowane w 85% w kwocie 137.809,45 zł z środków Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego. Tym samym zamawiający nie może wprowadzić innego systemu
administracyjnego klasy ERP i porzucić dotychczasowy, gdyż naruszałoby to zasady
określone w umowie o dofinansowanie projektu i skutkowałby koniecznością zwrotu
środków.
Izba wzięła pod uwagę powyższe wyjaśnienia zamawiającego jednakże wskazuję, że
w toku rozprawy zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność wykazania
konieczności połączenia w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia - bez
podziału na części - budowy i wdrożenia systemu informatycznego w części medycznej oraz
rozbudowy systemu informatycznego w części administracyjnej. Z załącznika do
harmonogramu realizacji zamówienia dla projektu „Wdrożenie kompleksowego,
zintegrowanego systemu informatycznego w Elbląskim Szpitalu Specjalistycznym w
Przychodnią SPZOZ w Elblągu” wynikało jedynie, że zamawiający jest zobowiązany do
przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Ponadto w
dokumencie podano jedynie orientacyjne terminy w zakresie ogłoszenia o zamówieniu oraz
zawarcia umowy z wykonawcą. Z powyższego można wywieść jedynie, że zamawiający
winien przeprowadzić procedurę w trybie przetargu nieograniczonego. Pozostały zakres
prowadzenia postępowania nie został uregulowany. Tym samym nie sposób przychylić się
do argumentacji zamawiającego prezentowanej w toku rozprawy, że z treści umowy o
dofinansowanie oraz harmonogramu realizacji wynika obowiązek połączenia opisanych
powyżej zakresów prac w jeden zawarty w OPZ.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy zamawiający może dopuścić
możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny.
Izba wskazuje, że ustawodawca uzależnił możliwość składania ofert częściowych od
tego, czy przedmiot zamówienia jest podzielny. Po zbadaniu dokumentacji postępowania
Izba stwierdziła, że w niniejszym przypadku podział zamówienia na części jest możliwy i
celowy ze względu na rozszerzenie kręgu wykonawców, którzy mogliby wówczas złożyć
ofertę oraz stworzyć warunki konkurencji cenowej.
Izba wzięła pod uwagę, że dopuszczenie możliwości złożenia oferty częściowej, w
sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielny, jest uprawnieniem zamawiającego.
Jednak Izba wyjaśnia, że przyznane zamawiającemu w powyższym przepisie Pzp prawo nie
jest prawem bezwzględnym. Podlega ono kontroli pod względem zgodności z zasadami
udzielania zamówienia, a w szczególności, czy niedopuszczenie do składania ofert
częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielony, nie prowadzi do
naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc równego traktowania
wykonawców zapewniającego zachowanie uczciwej konkurencji (wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 11 kwietnia 2005 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-648/05).
Biorąc pod uwagę zaprezentowane powyżej rozważania Izby wskazać należy, że w
celu poszanowania zasady uczciwej konkurencji zamawiający winien oddzielić zakres prac
związanych z budową i wdrożeniem informatycznego systemu medycznego od zakresu prac
związanych z rozbudową systemu administracyjnego funkcjonującego u zamawiającego.
Konkludując, analiza wskazanych powyżej postanowień siwz wskazuje, iż
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Tym samym Izba nakazuje
zmianę specyfikacji poprzez rozdzielenie przedmiotu zamówienia, tj. rozdzielenie zakresu
prac związanych z budową i wdrożeniem informatycznego systemu medycznego od zakresu
prac związanych z rozbudową systemu administracyjnego działającego u zamawiającego i
dopuszczenie składania ofert częściowych na jedną lub obie części w ramach
przedmiotowego postępowania.
Izba w powyższym postępowaniu, w obszarze zgłaszanych zarzutów w stosunku do
sporządzonego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia nie dopatrzała się
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Izba potwierdza, że naruszenie ww. przepisów może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Wobec tego Izba nakazała w powyższym zakresie zmianę postanowień
specyfikacji. Izba wskazuje, iż nakazanie wykonania ww. czynności zamawiającemu jest
równoznaczne z zmianą ogłoszenia o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu w
zakresie w którym dotyczy wykazanych naruszeń siwz.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy i art.
192 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1
pkt 2, § 3 pkt 1 i pkt 2 lit b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Izba uwzględniła koszty odwołującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika
w kwocie 3.600 zł. rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2013 r. przez Odwołującego – DML
Sp. z o.o, ul. Mazowiecka 12/33, 00-048 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Elbląski Szpital Specjalistyczny z Przychodnią Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Elblągu, ul. Komeńskiego 35, 82-300 Elbląg
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Elbląskiemu Szpitalowi
Specjalistycznemu z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
w Elblągu, ul. Komeńskiego 35, 82-300 Elbląg - zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w treści uzasadnienia.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Elbląski Szpital Specjalistyczny z
Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Elblągu, ul.
Komeńskiego 35, 82-300 Elbląg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
DML sp. z o.o, ul. Mazowiecka 12/33, 00-048 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Elbląski Szpital Specjalistyczny z Przychodnią
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Elblągu, ul. Komeńskiego
35, 82-300 Elbląg, na rzecz Odwołującego – DML sp. z o.o, ul. Mazowiecka
12/33, 00-048 Warszawa, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ……………….………
Sygn. akt 694/13
U z a s a d n i e n i e
Elbląski Szpital Specjalistyczny z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Elblągu, ul. Komeńskiego 35, 82-300 Elbląg(dalej: „zamawiający”) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pt.
„Budowa sieci informatycznej zgodnie z projektem, dostawa i instalacja sprzętu
komputerowego, dostawa licencji i wdrożenie medycznego systemu informatycznego,
dostawa dodatkowych licencji i rozbudowa funkcjonalna oprogramowania administracyjnego”
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 marca 2013 r. pod numerem 2013/S 053-087001. W tej samej dacie
zamawiający opublikował na stronie internetowej (www.szptalwojskowy.elblag.pl)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). Szacunkowa
wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 25 marca 2013 r. wykonawca DML Sp. z o.o, ul. Mazowiecka 12/33, 00-048
Warszawa (dalej: „DML” lub „odwołujący”) wniósł odwołanie (wpływ bezpośredni do Prezesa
Izby potwierdzony prezentatą) dotyczące treści specyfikacji. W tej samej dacie odwołujący, w
formie elektronicznej, przekazał kopię odwołania zamawiającemu.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na
dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający konkurencję tj.
wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) zapisu w Rozdziale II ust. 2
lit. d) specyfikacji oraz w załączniku nr 8 do siwz pkt 3.1.4, z którego wynika, że jednym z
elementów przedmiotu zamówienia jest dostawa dodatkowych licencji istniejącego u
zamawiającego konkretnego Systemu klasy ERP (ang. Enterprise Resource Planning -
Zarządzanie Zasobami Przedsiębiorstwa, tzw. „część szara”), określonego producenta -
Simple S.A. (dalej: „Simple”) i rozbudowa funkcjonalna tego oprogramowania.
DML wskazywał na naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw.
z art. 29 ust. 2 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, za
pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich
wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także określenie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i:
1. nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia tak, by
umożliwiał złożenie oferty na konkurencyjnych zasadach wszystkim wykonawcom
ubiegającym się o zamówienie oraz usunięcie z przedmiotu zamówienia elementów
przedmiotu zamówienia dotyczących:
• rozbudowy istniejącego Systemu klasy ERP firmy Simple („część szara”);
• udzielenia zamawiającemu dodatkowych licencji na System firmy Simple
dotyczący „części szarej”, tj.
poprzez nakazanie usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia określonego SIWZ
następujących zapisów:
- Rozdział II ust. 2 lit. d) siwz: „dostawa dodatkowych licencji i rozbudowa
funkcjonalna istniejącego oprogramowania administracyjnego klasy ERP (ang.
Enterprise Resource Planning - Zarządzanie Zasobami Przedsiębiorstwa, tzw. „część
szara”)”
- Załącznik nr 8 do siwz strona 6 Załącznika - pkt 3.1.4. „1. Zamawiający wymaga
dostawy 6 licencji dostępowych na oprogramowanie administracyjne. Zamawiający
wymaga również, aby Wykonawca rozbudował funkcjonalnie oprogramowanie
administracyjne posiadane przez Zamawiającego o funkcjonalność „Inwentaryzacja
Majątek Trwały” oraz funkcjonalność „Inwentaryzacja Magazyny”, bliżej określone w pkt.
3 „Wykazu cech i funkcjonalności oprogramowania” (stanowiącego załącznik nr 7 do
SIWZ). 2. Zamawiający wymaga, aby 6 w/w licencji dostępowych, których dostawa jest
przedmiotem zamówienia posiadało co najmniej funkcjonalności wskazane w pkt. 3
„Wykazu cech i funkcjonalności oprogramowania” (stanowiącego załącznik nr 7 do
SIWZ)”.
oraz nakazanie odpowiedniej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu tak, by uwzględniało w/w
żądane modyfikacje specyfikacji (by ogłoszenie było spójne z opisem przedmiotu
zamówienia określonym w zmodyfikowanym siwz).
ewentualnie
2. W przypadku nieuwzględnienia powyższego żądania:
• nakazanie zamawiającemu udostępnienia kodów źródłowych istniejącego u
zamawianego systemu klasy ERP firmy Simple który ma podlegać rozbudowie w celu
umożliwienia dokonania wyceny w ofercie tego zakresu przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiania samego wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie (rozbudowa), z
jednoczesnym
• nakazaniem usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia wymagania dotyczącego dostawy
licencji dostępowych na istniejące oprogramowanie administracyjne firmy Simple, tj.
poprzez nakazanie usunięcia następujących zapisów siwz:
- Rozdział II ust. 2 lit. d) siwz: „dostawa dodatkowych licencji istniejącego
oprogramowania administracyjnego klasy ERP (ang. Enterprise Resource Planning -
Zarządzanie Zasobami Przedsiębiorstwa, tzw. „część szara”)”
- Załącznik nr 8 do siwz strona 6 Załącznika - pkt 3.1.4. „1. Zamawiający wymaga
dostawy 6 licencji dostępowych na oprogramowanie administracyjne. 2. Zamawiający
wymaga, aby 6 w/w licencji dostępowych, których dostawa jest przedmiotem zamówienia
posiadało co najmniej funkcjonalności wskazane w pkt. 3 „Wykazu cech i funkcjonalności
oprogramowania” (stanowiącego załącznik nr 7 do siwz)”.
oraz nakazanie odpowiedniej modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu tak, by uwzględniało
w/w żądane modyfikacje SIWZ (by ogłoszenie było spójne z opisem przedmiotu
zamówienia określonym w zmodyfikowanym siwz).
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazywał, że na dzień dzisiejszy
zamawiający posiada już wdrożony system administracyjny (kadry, płace itd.) klasy ERP
firmy Simple. Nie mniej jednak istotą przedmiotu zamówienia jest budowa i wdrożenie
systemu medycznego (HIS - ang. Hospital Information System) - tzw. „część biała”. Podnosił,
że w grudniu 2012 roku zamawiający ogłosił pierwszy przetarg w ramach tego przedmiotu
zamówienia, który obejmował m.in. kwestie integracji istniejącego systemu
administracyjnego z systemem medycznym, dostarczanym w ramach przedmiotu
zamówienia. W wyniku wniesionego odwołania firmy CGM zamawiający udostępnił Interfejsy
umożliwiające wykonanie w/w integracji (czego wcześniej opis przedmiotu zamówienia nie
obejmował). Odwołujący wskazuje na powyższe w celu wyjaśnienia, iż w niniejszym
postępowaniu nie jest już problemem niemożność wyceny w ofercie czy wykonania samej
integracji systemu administracyjnego z nowym zamawianym Systemem HIS. DML
wskazywał, że odwołanie złożone jest w innym zakresie - tj. objęcia przedmiotem
zamówienia, de facto drobnego elementu, którego istnienie w opisie przedmiotu zamówienia
uniemożliwia złożenie oferty.
Zamawiający w siwz zawarł następujące postanowienia:
- Rozdział II ust. 2 lit. d) siwz:
„dostawa dodatkowych licencji i rozbudowa funkcjonalna istniejącego oprogramowania
administracyjnego klasy ERP (ang. Enterprise Resource Planning - Zarządzanie Zasobami
Przedsiębiorstwa, tzw. „część szara”) - dostarczony system musi zostać zintegrowany z
systemem HIS, tak, by wspólnie dawały spójną, aktualną i obiektywną informację
pozwalającą na planowanie, koordynowanie i kontrolowanie procesów ekonomicznych”;
oraz Załącznika nr 8 do siwz strona 6 Załącznika, pkt 3.1.4.
„1. Zamawiający wymaga dostawy 6 licencji dostępowych na oprogramowanie
administracyjne. Zamawiający wymaga również, aby Wykonawca rozbudował funkcjonalnie
oprogramowanie administracyjne posiadane przez Zamawiającego o funkcjonalność
„Inwentaryzacja Majątek Trwały” oraz funkcjonalność „Inwentaryzacja Magazyny”, bliżej
określone w pkt 3 „Wykazu cech i funkcjonalności oprogramowania” (stanowiącego
załącznik nr 7 do siwz).
2. Zamawiający wymaga, aby 6 w/w licencji dostępowych, których dostawa jest przedmiotem
zamówienia posiadało co najmniej funkcjonalności wskazane w pkt. 3 „Wykazu cech i
funkcjonalności oprogramowania” (stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ)”.
W ocenie odwołującego z powyższych zapisów wynika, iż zamawiający zawarł w
przedmiocie zamówienia wymaganie:
1) dotyczące dostawy 6 dodatkowych licencji firmy Simple na istniejący system jego
autorstwa,
2) dotyczące rozbudowy posiadanego przez zamawiającego systemu ERP o
konkretne moduły.
DML wskazywał, że istniejący u zamawiającego system administracyjny (ERP) jest
systemem autorstwa konkretnego producenta, firmy Simple - konkurenta odwołującego.
Wyjaśniał, że z informatycznego punktu widzenia nie istnieje możliwość wykonania
zobowiązania polegającego na „rozbudowie funkcjonalnej istniejącego oprogramowania
administracyjnego klasy ERP” obcego producenta bez dostępu do kodów źródłowych tego
oprogramowania. Tymczasem zamawiający nie udostępnił tychże kodów, zatem domaga się
niemożliwego, tj. uprzedniej wyceny, a później wykonania rozbudowy oprogramowania firmy
trzeciej i nie interesuje go realna możliwość wykonania tego przedmiotu zamówienia przez
wykonawców, którzy nie są w dyspozycji tych kodów. Procedura konkurencyjna, którą
prowadzi zamawiający stała się tym samym w zakresie całego przedmiotu zamówienia
(wliczając to główny element, a mianowicie wdrożenie systemu HIS), fikcją. Podnosił, że ile
każdy wykonawca może wdrożyć i dostarczyć system medyczny będący przedmiotem
zamówienia, a nawet - po udostępnieniu interfejsów - może dokonać integracji tego systemu
z systemem istniejącym klasy ERP - o tyle to już nie jest możliwa bez kodów źródłowych
rozbudowa istniejącego u zamawiającego systemu obcego producenta. Po drugie - z
przyczyn związanych z autorskimi prawami majątkowymi do systemu administracyjnego
formy Simple - nie jest możliwe udzielenie licencji bezpośrednio przez innego wykonawcę
niż producent.
Zdaniem odwołującego zamawiający błędnie połączył w jeden OPZ te dwa elementy
(pierwszy - dostawa sprzętu, wdrożenie systemu medycznego oraz ich integracja z
systemem administracyjnym z drugim - rozbudową funkcjonalną istniejącego
oprogramowania obcego producenta oraz z dostawą dodatkowych licencji na ten system).
Odwołujący wskazywał, że rozumie potrzebę zamawiającego funkcjonalnej rozbudowy
istniejącego systemu administracyjnego, jednak zamawiający musi zdawać sobie sprawę, że
wymagając w procedurze konkurencyjnej wykonania takiego zobowiązania - ma obowiązek
zapewnić wykonawcom na rynku realne możliwości jego realizacji. Natomiast jeśli nie jest to
możliwe (przykładowo - zamawiający nie jest w stanie uzyskać kodów źródłowych systemu
administracyjnego od firmy Simple i udostępnić go wykonawcom) to zamawiający ma inne
możliwości, tj. może objąć przedmiotem zamówienia rozbudowę istniejącego systemu, ale
dopuścić rozwiązanie równoważne - poprzez wymianę całego systemu administracyjnego
lub też może ograniczyć przedmiot zamówienia w procedurze konkurencyjnej do przedmiotu
który jest wykonalny w procedurze konkurencyjnej.
Podkreślał, że zamawiający nie może jednak dokonywać opisu przedmiotu
zamówienia tak, że w jednym przedmiocie zamówienia obejmuje przedmiot z definicji
konkurencyjny (dostawa i wdrożenie nowych systemów medycznych) z elementem, którego
wykonanie i wycena przez innych wykonawców jest zależna od konkretnego wykonawcy.
Wykonawcy konkurujący na rynku są bowiem w zakresie tego elementu przedmiotu
zamówienia zależni od swego konkurenta firmy Simple. Zależność ta wyłącza swobodę
ofertowania oraz autonomiczną i konkurencyjną wycenę oferowanego rozwiązania i jest
niezgodna z zasada zachowania konkurencji, przez co taki opis przedmiotu zamówienia
narusza art. 7 ust 1 i 29 ust. 2 Pzp. Tak skonstruowane zamówienie jednoznacznie bowiem
faworyzuje producenta systemu wdrożonego u zamawiającego, tj. firmę Simple oraz jej
partnerów. Na dowód jak w praktyce wygląda ubieganie się o niniejsze zamówienie „niby” w
trybie konkurencyjnym przy tak skonstruowanym przedmiocie zamówienia przedkładamy
ofertę, jaką uzyskał odwołujący od producenta Simple, której zakup umożliwi w ogóle
złożenie oferty w tym postępowaniu. Wyjaśnimy, iż producent systemu administracyjnego
(posiada gotowe rozwiązanie systemu administracyjnego, obejmujące wymagane
dodatkowe funkcjonalności, a ponadto jest jedynym uprawnionym z tytułu majątkowych praw
autorskich do tego systemu, a zatem jedynym co do zasady uprawnionym do
bezpośredniego udzielenia dodatkowych licencji na swój system. Odwołujący podnosił, że
otrzymał od firmy Simple ofertę na wykonanie fragmentu przedmiotu zamówienia (tj. cena za
możliwość udzielenia dodatkowe 6 licencji na oprogramowanie Simple oraz cena za
rozbudowę systemu administracyjnego ) wycenioną na poziomie - 420.000 zł. Zdaniem DML
oznacza to, że firma Simple, która również może w tym postępowaniu złożyć ofertę,
ponieważ ma w swojej ofercie oprogramowanie dla szpitali, posiada przewagę
konkurencyjną nad odwołującym - jej oferta może być na wstępie tańsza nawet o wyżej
wspomniana wartość.
Odwołujący wyjaśniał, iż nie jest możliwe wykonanie rozbudowy samodzielnie przez
wykonawcę, gdyż zamawiający nie udostępnił kodów źródłowych do posiadanego systemu,
ani nie udostępnił informacji o tym, jak posiadany przez niego System firmy Simple mógłby
wymieniać dane z nowymi (rozbudowywanymi) modułami. Zamawiający ma obowiązek
zapewnić wszystkim wykonawcom jednakowe warunki ubiegania się o zamówienia. Wobec
faktu, iż firma Simple jest jedynym uprawnionym do udzielenia licencji na swój system klasy
ERP oraz wobec braku kodów źródłowych tego systemu admiracyjnego wymaganie
dotyczące udzielenia licencji oraz rozbudowy istniejącego Systemu administracyjnego firmy
Simple w niniejszym postępowaniu uniemożliwia złożenie oferty konkurencyjnej innemu
wykonawcy niż producent systemu ERP - czyli firmie Simple. Rozwiązaniem otwierającym
przetarg na konkurencyjne oferty, niezależne od producenta Simple, jest żądanie
alternatywne odwołania (pkt 2) tj. nakazanie zamawiającemu udostępnienia kodów
źródłowych systemu podlegającego obowiązkowej rozbudowie, co w ogóle umożliwi
oszacowanie przedmiotu zamówienia oraz jego funkcjonalną rozbudowę innemu
przedsiębiorcy niż producent oraz usunięcie wymogu udzielania dodatkowych 6 licencji na
w/w system ERP firm Simple. Jednakże być może realizacja tego nakazu z uwagi na
prawdopodobne okoliczności prawne - których nie zna odwołujący, ale których może się
domyślać w oparciu o powszechną praktykę rynkową - mogłaby być niemożliwa z uwagi na
prawdopodobny brak zgody Simple na upublicznienie kodów. Stąd zdaniem odwołującego w
świetle powyższego zarzutu, jedynym rozwiązaniem zapewniającym konkurencyjność
postępowania jest nakazanie usunięcia z opisu przedmiotu zamówienia elementów
dotyczących rozbudowy funkcjonalnej istniejącego oprogramowania firmy Simple oraz
udzielania dodatkowych licencji na oprogramowanie administracyjne firmy Simple.
8 kwietnia 2013 r. zamawiający przesłał w formie faksu odpowiedź na odwołanie.
Następnie w toku rozprawy zamawiający złożył w formie pisemnej ww. pismo, którego odpis
Izba przekazała odwołującemu. W piśmie zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania na
postawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, a także wskazywał, że odwołujący nie wykazał, że
posiada interes w celu skorzystania z środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z
ostrożności procesowej wnosił o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Podczas rozprawy w dniu 9 kwietnia 2013 r. pismo procesowe złożył DML. W piśmie
zawarto dodatkową argumentacją w zakresie zarzutów zawartych w treści odwołania. W
toku rozprawy strony podtrzymały stanowiska zaprezentowane w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie oraz piśmie procesowym.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę dowody oraz pisma, a także
oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia ogłoszenia,
specyfikacji oraz zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane
powyżej.
W poczet materiału dowodowego Izba włączyła kopię dokumentacji postępowania
przesłaną przez zamawiającego oraz dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie, a
także złożone przez strony w toku rozprawy, tj.:
1. Kopię wiadomości przesłanej w formie elektronicznej (e-mail), potwierdzającej
przesłanie kopii odwołania przez DML w dniu 25 marca 2013 r. o godz. 16.25.
2. Wydruki ze strony internetowej zamawiającego potwierdzające przeprowadzenie
przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w 2011 r.
w zakresie migracji systemu Simple do wersji SIMPLE.ERP.
3. Załącznik Harmonogram realizacji zamówień publicznych dla projektu w ramach RPO
WiM w ramach projektu dotyczącego „Wdrożenia kompleksowego, zintegrowanego
systemu informatycznego w Elbląskim Szpitalu Specjalistycznym SPZOZ w Elblągu”.
W pkt. 3 harmonogramu wykazano prace związane z wykonaniem sieci oraz
urządzeń aktywnych, dostawę sprzętu komputerowego, wdrożenie systemu w części
medycznej szpitala. Wdrożenie systemu w części administracyjnej szpitala – 2 etap.
W kolumnie 4 dla tej pozycji podano „przetarg nieograniczony”.
4. Pismo firmy Softeam Sp. z o.o. z dnia 25 marca 2013 r. skierowane do firmy DML ,
które zawiera ofertę handlową na kwotę 420.145,86 zł brutto w zakresie
postępowania prowadzonego przez zamawiającego. Podana cena obejmowała
rozbudowę funkcjonalną oprogramowania administracyjnego i dostawę dodatkowych
licencji a także instruktarz personelu zamawiającego w zakresie opisanym powyżej.
Izba po przeprowadzeniu badania stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp.
Bez wątpienia odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym
uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym
odwołaniem. Postanowienia specyfikacji, jak dowodził odwołujący zawierają postanowienia
naruszające przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić odwołującemu
złożenie oferty konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców lub w ogóle
uniemożliwić złożenie oferty. Wobec powyższego działanie zamawiającego może naruszać
interes odwołującego, albowiem może doprowadzić do utraty możliwości uzyskania
zamówienia publicznego i związanego z tym wynagrodzenia.
Tym samym stanowisko zamawiającego, jakoby odwołujący nie wykazał interesu w
uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy należy uznać za nieuprawnione. Nie sposób zgodzić się z
twierdzeniami, że odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia, gdyż nie
spełnia warunku opisanego w specyfikacji, a tym samym zostanie wykluczony z
prowadzonego postępowania. Izba wskazuje, iż na obecnym etapie postępowania
twierdzenia zamawiającego w powyższym zakresie należy uznać za przedwczesne. Należy
zwrócić uwagę, że nawet gdyby DML nie spełniał warunków udziału w postępowaniu
określonych w specyfikacji to przepisy Pzp pozwalają takim wykonawcom na połączenie
posiadanych potencjałów oraz zasobów i złożenie oferty wspólnej (art. 23 Pzp). Ponadto
przepis art. 26 Pzp zezwala wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia na
korzystanie z potencjału innego podmiotu. Wobec tego twierdzenia zamawiającego
zaprezentowane powyżej Izba uznała za chybione.
Izba nie podzieliła także stanowiska prezentowanego przez zamawiającego, że
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, z uwagi na fakt
nieprzekazania przez odwołującego zamawiającemu kopii odwołania w terminie wskazanym
w art. 180 ust. 5 Pzp, ponieważ odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w ostatnim
dniu upływu terminu na jego wniesienie, jednakże po godzinach pracy zamawiającego i mógł
się on zapoznać z jego treścią dopiero w dniu następnym (26 marca 2013 r.).
Osią sporu w niniejszej kwestii było rozstrzygnięcie, czy przekazanie zamawiającemu
kopii odwołania w formie elektronicznej w dniu 25 marca 2013 r. o godz. 16.25 - po
godzinach pracy zamawiającego - stanowi podstawę do odrzucenia odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp ? Izba wskazuje, że na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć
przecząco.
Przepis art. 180 ust. 5 Pzp stanowi, że odwołujący przesyła kopie odwołania
zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł
on zapoznać sie z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa sie, iż
zamawiający mógł zapoznać sie z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 Pzp.
Tym samym oczywistym jest, że zarówno termin na wniesienie odwołania, jak
również przekazanie kopii tegoż odwołania upływał z końcem dnia 25 marca 2013 r., a
zatem za niewłaściwą należy uznać argumentację zamawiającego opierającą się na tym, że
przekazanie nastąpiło po godzinach jego pracy. Biorąc pod uwagę redakcję zacytowanego
przepisu ustawy bez znaczenia pozostają godziny pracy jakie ustalił dla swojego zakładu
zamawiający, gdyż treść ww. przepisu w sposób nie budzący żadnych wątpliwości wskazuje,
że termin zostaje zachowany, jeżeli przesłanie kopii odwołania nastąpiło przed upływem
terminu do jego wniesienia za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2
Pzp, co też miało miejsce w omawianym przypadku. Wobec tego wniosek zamawiającego od
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp Izba postanowiła oddalić jako
bezzasadny.
Podsumowując, Izba stwierdziła, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania
wskazane w art. 189 ust. 2 ustawy, zatem odwołanie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
I. Izba, dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 7 ust 1 w
zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy w oparciu o zgromadzony w sprawie
materiał dowodowy, stwierdziła, że zarzut w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 podniesiony w odwołaniu potwierdził się.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 857/09). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży.
Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. Izba
podkreśla, że nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy
przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na konkretny produkt
określonego producenta, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez
zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są
tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt.
Zgodnie poglądami doktryny należy podkreślić, że w myśl przepisów Pzp, nie jest
konieczne wykazanie, że do naruszenia uczciwej konkurencji faktycznie doszło. Wystarczy
jedynie uprawdopodobnienie takiej sytuacji. Istotnym jest, że art. 29 ust. 2 Pzp posługuje się
sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję". Takie pojęcie użyte przez
ustawodawcę powoduje, że na wykonawcy ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia, że
opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś dowód na
okoliczność, że do takiego utrudnienia nie doszło ciąży na Zamawiającym (wyroku KIO z dnia
30 grudnia 2008 r. o sygn. akt KIO/UZP 1463/08), który nie udowodnił, że sporządzony przez
niego opis przedmiotu zamówienia nie narusza art. 29 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że z taką sytuacją mamy odczynia w przedmiotowym postępowaniu,
ponieważ zamawiający w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający, opisując przedmiot zamówienia połączył budowę i wdrożenie
medycznego systemu informatycznego wraz rozbudową posiadanego przez zamawiającego
systemu administracyjnego produkcji firmy Simple. Wobec tego scalenie w ramach jednego
postępowania o udzielenie zamówienia budowy i wdrożenia systemu medycznego wraz z
rozbudową systemu administracyjnego, posiadanego już przez zamawiającego
spowodowało, że całość przedmiot zamówienia może zrealizować jedynie producent
oprogramowania, które posiada zamawiający, czyli firma Simple, bądź też wykonawcy,
którzy są partnerami handlowymi ww. firmy. Konsekwencją powyższego jest
wyeliminowanie produktów i rozwiązań oferowany przez odwołującego. Izba stanęła na
stanowisku, że tak sporządzony przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia narusza
zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Nie było spornym między stronami, że głównym elementem przedmiotu zamówienia
w ramach niniejszego postępowania jest budowa i wdrożenie medycznego systemu
informatycznego typu HIS (ang. Hospital Information System) - szpitalny system
informacyjny, tzw. „część biała". Zgodnie z treścią załącznika nr 7 do siwz (str. od 3 do 29)
na system składają moduły, tj.: Administrator, Izba przyjęć, Oddział, Statystyka, Zlecenia,
Blok Operacyjny, Zakażenia Szpitalne, Pracownia Diagnostyczna, Rehabilitacja,
Laboratorium, Poradnia, Wycena kosztów świadczeń, Rozliczenia z NFZ, Elektroniczna
weryfikacja uprawnień pacjentów, Kolejki Oczekujących, Symulator JGP, Apteka, Apteczka
Oddziałowa, Dystrybucja leków, E-Rejestracja, E-Portal. Istotnym elementem przedmiotu
zamówienia jest budowa sieci informatycznej oraz dostawa i instalacja sprzętu
komputerowego. W zakres sprzętu wchodzą: 3 serwery, 25 sztuk komputerów
stacjonarnych, 75 sztuk terminali komputerowych, 35 sztuk drukarek laserowych mono, 1
sztuka drukarki laserowej kolor, 2 sztuki notebooków, 2 kioski internetowe, 1 szafa
serwerowa, 12 czytników kodów kreskowych, 2 sztuki drukarek kodów kreskowych, 4
zasilacze awaryjne, 30 licencji na oprogramowanie biurowe,30 licencji na oprogramowanie
antywirusowe.
Podczas gdy rozbudowa istniejącego u zamawiającego systemu administracyjnego
typu ERP firmy Simple, tzw. „część szara”, obejmuje jedynie 3 dodatkowe moduły tj.:
Inwentaryzacja majątku trwałego, Inwentaryzacja magazynów, Analizy zarządcze i analizy
finansowe oraz integrację (z systemem HIS) wraz z usługami towarzyszącymi – dostawą 6
licencji stanowiskowych.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że połączenie dwóch
elementów opisanych powyżej jest błędne, gdyż powoduje ograniczenie w konkurowaniu
pomiędzy wykonawcami, a tym samym narusza przepis art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2
Pzp. Zdaniem Izby tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia niewątpliwie
uprzywilejowuje produkty firmy Simple oraz partnerów handlowych tej firmy, między innymi
firmę Softeam Sp. z o.o. (dalej „Softeam”), która realizował zamówienie w zakresie budowy i
wdrożenia sytemu administracyjnego, który obecnie funkcjonuje u zamawiającego. Izba dała
wiarę wyjaśnieniom odwołującego, że kontaktując się z firmą Simple odwołujący uzyskał
informację, że w celu otrzymania oferty handlowego w zakresie omawianego postępowania
winien zwrócić się do partnera handlowego firmy Simole, tj. firmy Softeam. Treść wydruku ze
strony internetowej www.simple.pl/partnerzy/siec-partnerow-simple/ wskazuje bez wątpienia,
że firma Softeam, jest partnerem handlowym firmy Simple.
Rację ma odwołujący, który podnosił, że producent systemu administracyjnego czy
też jego partnerzy handlowi, posiadają gotowe rozwiązanie systemu administracyjnego,
obejmujące wymagane dodatkowe funkcjonalności. Tym samym oznacza to, że firma Simple
lub też jej partnerzy handlowi, którzy mają w swojej ofercie oprogramowanie dla szpitali,
posiadają przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami, w tym nad odwołującym,
ponieważ oferta tych podmiotów już na wstępie może być tańsza nawet o wartość
420.145,86 zł - wynikającą z oferty handlowej zawartej w piśmie z dnia 25 marca 2013 r.
uzyskanej przez DML od Softeam, partnera handlowego firmy Simple. Ponadto producent
jest jedynym uprawnionym z tytułu majątkowych praw autorskich do tego systemu, a zatem
jedynym co do zasady uprawnionym do bezpośredniego udzielenia dodatkowych licencji na
swój system.
W toku rozprawy zamawiający oświadczył, że nie dysponuje kodami źródłowymi do
posiadanego systemu. Ponadto wskazał, że z jego doświadczenia i wiedzy wynika, żaden
producent oprogramowania nie udostępni takich kodów celem rozbudowy wdrożonego
wcześniej systemu. Przyznał również, że jedynym wykonawcą, który może wykonać
rozbudowę istniejącego u zamawiającego systemu jest firma Softeam, która wcześniej
wdrożyła system administracyjny u zamawiającego, ponieważ wykonawca ten jest
uprawnionym do udzielenia licencji na swój system, a także jest w posiadaniu kodów
źródłowych niezbędnych do rozbudowy istniejącego systemu administracyjnego. Ponadto
zamawiający oczekuje, że całość przedmiotu zamówienia zostanie objęta gwarancją
trwającą 36 miesięcy, a w przypadku, gdy wykonawcą przedmiotu zamówienia w ramach
niniejszego postępowania będzie inny wykonawca to nie będzie on w stanie zrealizować ww.
wymogu zamawiającego.
Odnosząc się do argumentacji prezentowanej przez zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie oraz podczas rozprawy Izba wskazuje przede wszystkim, iż fakt, czy firma Simple
czy też jakakolwiek inna nie pobrała siwz, nie przesądza o tym, że firma nie jest
zainteresowana i nie będzie ubiegała się o udzielenie zamówienia, a co za tym idzie nie
złoży oferty w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego.
Ponadto zamawiający podnosił, że posiada system administracyjny klasy ERP o
ograniczonej funkcjonalności, który zakupił w 2011 r., a środki wydane na zakup systemu
zostały zrefundowane w 85% w kwocie 137.809,45 zł z środków Europejskiego Funduszu
Rozwoju Regionalnego. Tym samym zamawiający nie może wprowadzić innego systemu
administracyjnego klasy ERP i porzucić dotychczasowy, gdyż naruszałoby to zasady
określone w umowie o dofinansowanie projektu i skutkowałby koniecznością zwrotu
środków.
Izba wzięła pod uwagę powyższe wyjaśnienia zamawiającego jednakże wskazuję, że
w toku rozprawy zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność wykazania
konieczności połączenia w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia - bez
podziału na części - budowy i wdrożenia systemu informatycznego w części medycznej oraz
rozbudowy systemu informatycznego w części administracyjnej. Z załącznika do
harmonogramu realizacji zamówienia dla projektu „Wdrożenie kompleksowego,
zintegrowanego systemu informatycznego w Elbląskim Szpitalu Specjalistycznym w
Przychodnią SPZOZ w Elblągu” wynikało jedynie, że zamawiający jest zobowiązany do
przeprowadzenia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego. Ponadto w
dokumencie podano jedynie orientacyjne terminy w zakresie ogłoszenia o zamówieniu oraz
zawarcia umowy z wykonawcą. Z powyższego można wywieść jedynie, że zamawiający
winien przeprowadzić procedurę w trybie przetargu nieograniczonego. Pozostały zakres
prowadzenia postępowania nie został uregulowany. Tym samym nie sposób przychylić się
do argumentacji zamawiającego prezentowanej w toku rozprawy, że z treści umowy o
dofinansowanie oraz harmonogramu realizacji wynika obowiązek połączenia opisanych
powyżej zakresów prac w jeden zawarty w OPZ.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy zamawiający może dopuścić
możliwość złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny.
Izba wskazuje, że ustawodawca uzależnił możliwość składania ofert częściowych od
tego, czy przedmiot zamówienia jest podzielny. Po zbadaniu dokumentacji postępowania
Izba stwierdziła, że w niniejszym przypadku podział zamówienia na części jest możliwy i
celowy ze względu na rozszerzenie kręgu wykonawców, którzy mogliby wówczas złożyć
ofertę oraz stworzyć warunki konkurencji cenowej.
Izba wzięła pod uwagę, że dopuszczenie możliwości złożenia oferty częściowej, w
sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielny, jest uprawnieniem zamawiającego.
Jednak Izba wyjaśnia, że przyznane zamawiającemu w powyższym przepisie Pzp prawo nie
jest prawem bezwzględnym. Podlega ono kontroli pod względem zgodności z zasadami
udzielania zamówienia, a w szczególności, czy niedopuszczenie do składania ofert
częściowych, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia jest podzielony, nie prowadzi do
naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy, a więc równego traktowania
wykonawców zapewniającego zachowanie uczciwej konkurencji (wyrok Zespołu Arbitrów z
dnia 11 kwietnia 2005 r. Sygn. akt UZP/ZO/0-648/05).
Biorąc pod uwagę zaprezentowane powyżej rozważania Izby wskazać należy, że w
celu poszanowania zasady uczciwej konkurencji zamawiający winien oddzielić zakres prac
związanych z budową i wdrożeniem informatycznego systemu medycznego od zakresu prac
związanych z rozbudową systemu administracyjnego funkcjonującego u zamawiającego.
Konkludując, analiza wskazanych powyżej postanowień siwz wskazuje, iż
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Tym samym Izba nakazuje
zmianę specyfikacji poprzez rozdzielenie przedmiotu zamówienia, tj. rozdzielenie zakresu
prac związanych z budową i wdrożeniem informatycznego systemu medycznego od zakresu
prac związanych z rozbudową systemu administracyjnego działającego u zamawiającego i
dopuszczenie składania ofert częściowych na jedną lub obie części w ramach
przedmiotowego postępowania.
Izba w powyższym postępowaniu, w obszarze zgłaszanych zarzutów w stosunku do
sporządzonego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia nie dopatrzała się
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp.
Izba potwierdza, że naruszenie ww. przepisów może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Wobec tego Izba nakazała w powyższym zakresie zmianę postanowień
specyfikacji. Izba wskazuje, iż nakazanie wykonania ww. czynności zamawiającemu jest
równoznaczne z zmianą ogłoszenia o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu w
zakresie w którym dotyczy wykazanych naruszeń siwz.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy i art.
192 ust. 2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1
pkt 2, § 3 pkt 1 i pkt 2 lit b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238). Izba uwzględniła koszty odwołującego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika
w kwocie 3.600 zł. rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………