KIO 710/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 710/13
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Marek Szafraniec
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2013 roku przez
wykonawcę w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suwałki, ul.
Kościuszki 71, 16 - 400 Suwałki
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano - Remontowego B COMPLEX
Spółka z o. o., ul. Lityńskiego 12A, 16 - 400 Suwałki z postępowania i odrzucenia jego
oferty, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownej oceny złożonych ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Suwałki, ul.
Kościuszki 71, 16 - 400 Suwałki i,
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowemu B COMPLEX Spółka z o. o., ul. Lityńskiego
12A, 16 - 400 Suwałki tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Suwałki, ul. Kościuszki 71, 16 - 400
Suwałki na rzecz wykonawcy kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:……………………………
Członkowie:……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 710/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Suwałki, ul. Kościuszki 71, 16 - 400 Suwałki wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:
„budowę budynku Urzędu Gminy Suwałki” (IG.271.1.2013.IG.J).
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 4 lutego 2013r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 18043 - 2013.
Pismem z dnia 26 lutego 2013r. Zamawiający wezwał Odwołującego:
Przedsiębiorstwu Budowlano-Remontowemu B COMPLEX Spółka z o. o., ul. Lityńskiego
12A, 16 - 400 Suwałki na podstawie art.26 ust.3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp do uzupełnienia złożonej oferty poprzez:
1) Uzupełnienie lub złożenie nowego wykazu wykonanych robót załącznik nr 5,
bowiem z przedłożonego wykazu nie wynikało – według Zamawiającego – potwierdzenie
spełniania warunku w zakresie niezbędnego doświadczenia – zobowiązanie na stronie 11
oferty i referencje na stronie 10 oferty nie potwierdzają spełniania warunku, gdyż podmiot
trzeci REM-BUD sp. z o.o. nie został wskazany, jako wykonawca części zamówienia.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art.26 ust.2b ustawy Pzp nie można skorzystać z wiedzy
i doświadczenia podmiotu trzeciego jeśli podmiot ten nie będzie uczestniczył w wykonaniu
zamówienia.
2) Uzupełnienie oferty o dokumenty wymienione w pkt.3.2.2 SIWZ w odniesieniu
do W……….. S………… i J…………. B……….. jako podmiotów oddających do dyspozycji
zasoby na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt.3.1 pkt. 4 lit. a i b oraz
uczestniczący w realizacji zamówienia - pkt.3 i 5 SIWZ.
W wykonaniu powyższego wezwania Odwołujący przy piśmie z dnia
4.03.2013r.skierowanego do Zamawiającego przesłał:
1) Oświadczenie REM BUD o braku podstaw do wykluczenia(zał. Nr 3 do SIWZ)
z dnia 27 lutego 2013r.,
2) Zobowiązanie REM – BUD I.B……….. i Wspólnicy s.j. do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów z dnia 27 lutego 2013r.,
3) Załącznik nr 6 do SIWZ będący wykazem osób, które będą brały udział w
wykonaniu zamówienia z dnia 27 lutego 2013r.,
4) Zaświadczenie z Podlaskiej Okręgowej Izby Inżynierów dotyczące T…………
N……………. (PDL/BO/0983/01),
5) Decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego T……….. N…………… (
SUW – 27/90),
6) Zobowiązanie innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów – OPDM Olecko sp. z o.o. w imieniu J………….. B………… z dnia 27
lutego 2013r.
Jednocześnie wyjaśnił, że firma REM – BUD będzie uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia poprzez doradztwo, nadzór i przeszkolenie pracowników Odwołującego w
technice montażu płyt ecophone, wykonaniu elewacji w systemie euro nit oraz pokryciu
dachu membraną PCV.
W dniu 22 marca 2013 r. zostało Odwołującemu przesłane pocztą elektroniczną
zawiadomienie o wynikach przedmiotowego przetargu, w tym o wykluczeniu
Odwołującego z przedmiotowego przetargu.
Jako motywację swojego rozstrzygnięcia Zamawiający podał między innymi, że
przedłożone dokumenty noszą datę 27 lutego 2013r., a więc nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upływał termin składania
ofert, tj. 21 lutego 2013r.
Nadto Zamawiający uznał, że uzupełniony wykaz nie potwierdza warunku
określonego w pkt.3.1 ppkt.4 lit.a SIWZ, gdyż uprawnienia T………….. N…………. są
ograniczone, a wykaz nie potwierdza doświadczenia przy budowie, co najmniej trzech
budynków o powierzchni użytkowej min. 2 500 m².
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 27
marca 2013r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia, oraz od czynności wyboru oferty Wykonawcy pod firmą
Przedsiębiorstwo Remontów i Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o., jako oferty
najkorzystniejszej.
Wskazanym czynnościom Zamawiającego zarzucił:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez jego bezpodstawne
zastosowanie;
2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie;
3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę wyrażoną w treści tego przepisu.
Wskazane powyżej naruszenia ustawy Pzp – według Odwołującego - miały wpływ na
wynik postępowania, uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości poprzez
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
4) powtórzenia czynności wyboru oferty oraz dokonania wyboru Odwołującego,
jako oferty najkorzystniejszej.
Nadto wnosił o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania oraz
przedstawionych na rozprawie oraz o zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym
uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów strony postępowania odwoławczego.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego o zasadności wykluczenia go z
przedmiotowego przetargu na zasadzie art. 24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp - z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał, że z uzasadnienia faktycznego zamieszczonego w treści pisma
Zamawiającego wynika(pośrednio), że w ocenie Zamawiającego dokumenty złożone wraz z
ofertą (wraz z złożonymi w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) nie potwierdzały
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (w zakresie wymaganej liczby wykonanych
robót) oraz warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (w zakresie
wskazanych osób: Pana W…………. S………….. oraz Pana J………… B……………..).
Zaznaczył przy tym, że z treści tego pisma wynika również, że w ocenie
Zamawiającego spełniania wskazanych wyżej warunków nie potwierdzą ją także dokumenty
uzupełnione przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, już dokumenty złożone wraz z ofertą, na co dodatkowo
wskazują wyjaśnienia, potwierdzają, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził się z oceną złożonych dokumentów dokonaną przez
Zamawiającego, bowiem w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą, Zamawiający
dokonał ich wskutek błędnej interpretacji przepisów.
Stwierdził, że podtrzymanie tej błędnej oceny wynikało z pominięcia przez
Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego dotyczących treści złożonych dokumentów, a w
zakresie dokumentów uzupełnionych, Zamawiający dokonał ich błędnej oceny z tej
przyczyny, że uzupełnienia traktował w oderwaniu od dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Według Odwołującego dokumenty złożone wraz z ofertą nie utraciły „ważności”
wskutek złożenia dokumentów dodatkowych.
Zdaniem Odwołującego, ocena wykonawcy powinna być dokonywana łącznie w
oparciu o wszystkie wyjaśnienia złożone w toku postępowania - uzupełnienia powinny być
brane łącznie z dokumentami złożonymi wraz z ofertą, a Zamawiający nie może przy tym
pomijać arbitralnie wyjaśnień, które wykonawca składa w odpowiedzi na jego wezwania.
W zakresie dokumentów (wraz z wyjaśnieniami) potwierdzających spełnianie przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
Odwołujący podniósł, że złożył wymagany wykaz robót zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ
i załączył dokumenty potwierdzające, że roboty wymienione w tym wykazie zostały
wykonane zgodnie ze sztuka budowlaną i prawidłowo ukończone.
Zaznaczył przy tym, że w zakresie pozycji nr 3 wykazu wskazał, że polega na wiedzy
i doświadczeniu innego podmiotu REM-BUD na zasadach określonych w art.26 ust.2b
ustawy Pzp.
Odwołujący twierdził, że udowodnił, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia poprzez przedstawienie w tym celu pisemnego zobowiązania firmy
REM-BUD do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Zwrócił uwagę, że załączył również odpowiednie dokumenty firmy Rem – Bud
wymienione w pkt. 3.2.2. SIWZ – zgodnie z wymogiem Zamawiającego, zawartym w pkt. 3.5
SIWZ.
W ocenie Odwołującego załączając dokumenty podmiotowe firmy REM-BUD
potwierdził w ten sposób, że będzie ona brała udział w realizacji zamówienia.
Odwołujący uważał, że składając wykaz robót wraz z oraz pisemnym zobowiązaniem
i dokumentami podmiotowymi firmy REM-BUD wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – zgodnie z żądaniem Zamawiającego i w
sposób wskazany w SIWZ.
Wskazał, że w piśmie z dnia 26 lutego 2013 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o uzupełniony lub nowy
wykaz wykonanych robót.
Zaznaczył przy tym, że wskazując oba ustępy (3 i 4) artykułu 26, jako podstawę
prawną swojego żądania, Zamawiający dopuścił tym samym alternatywnie bądź
uzupełnienie dokumentu bądź złożenie wyjaśnień dotyczących dokumentu złożonego wraz z
ofertą – w braku wyraźnie określonych wskazówek, pozostawiając w tym zakresie inicjatywę
wezwanemu wykonawcy.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego uzasadniającego czynność
wezwania opartego na twierdzeniu, że „z przedłożonego wykazu nie wynika potwierdzenie
spełniania warunku w zakresie niezbędnego doświadczenia - zobowiązanie na stronie 11
oferty i referencje na stronie 10 oferty nie potwierdzają spełniania warunku, gdyż podmiot
trzeci tj. REM-BUD z o.o. nie został wskazany, jako wykonawca części zamówienia.”.
Zdaniem Odwołującego powyższe stanowisko Zamawiającego jest błędne - ponieważ
ani przepisy ustawy Pzp, ani postanowienia SIWZ nie wymagają wskazania w ofercie
podmiotu udostępniającego potencjał, jako „wykonawcy części zamówienia”. Zaznaczył przy
tym, że pomimo braku takiego obowiązku, Odwołujący potwierdził, że firma REM-BUD
będzie brała udział w realizacji części zamówienia składając wraz z ofertą dokumenty
wymagane zgodnie z punktem 3.5 SIWZ( potwierdzające brak przesłanek wykluczenia w
stosunku do tego podmiotu).
Nie zgodził się również z dalszą częścią uzasadnienia wezwania Zamawiającego, że
„zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie można skorzystać z wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten nie będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia”.
Oświadczył, że jeżeli nawet przyjąć (czemu Odwołujący zaprzecza), że udział w
wykonywaniu zamówienia stanowi warunek skuteczności udostępnienia potencjału przez
podmiot trzeci, należy raz jeszcze wskazać, że poprzez załączenie dokumentów
podmiotowych firmy REM-BUD stwierdził pośrednio spełnianie także i takiego wymogu.
Argumentował, że udzielając wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów w
odpowiedzi na żądanie Zamawiającego w trybie art.26 ust. 4, w swoim piśmie z dnia 4 marca
2013 r. Odwołujący potwierdził, iż: „REM-BUD” będzie uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia poprzez doradztwo, nadzór i przeszkolenie naszych pracowników w technice
montażu płyt, wykonaniu elewacji w systemie euronit oraz w pokryciu dachu membraną
PCV”.
Dodatkowo zwrócił uwagę, że załączył uzupełnione zobowiązanie firmy REM-BUD,
które szczegółowo opisuje udział tej firmy w wykonywaniu zamówienia.
Według Odwołującego to oświadczenie firmy składane wraz z wyjaśnieniami
Odwołującego - powinno być traktowane, jako dodatkowy element wyjaśnień, tym bardziej
wiarygodny, że pochodzący bezpośrednio od podmiotu, a nie jedynie od wykonawcy, który
się na potencjał tego podmiotu powołuje.
Nie zgodził się z tym, że to oświadczenie „unieważniło” istniejące wcześniej
zobowiązanie.
Twierdził w związku z tym, że podstawą dysponowania firmy REM-BUD nadal
pozostaje pisemne zobowiązanie tego podmiotu, które zostało przez Odwołującego złożone
wraz z ofertą.
Wyjaśnił również, że dodatkowe oświadczenia firmy REM-BUD zostały złożone w
odpowiedzi na żądanie Zamawiającego, także w celu uniknięcia ryzyka prawnego
związanego z możliwością zatrzymania wadium w przypadku braku uzupełnienia
dokumentów.
Mając na uwadze powyższe stwierdził, że spełnianie warunku wiedzy i zostało przez
Odwołującego wykazane poprzez złożenie wymaganych dokumentów wraz z ofertą.
Ewentualne wątpliwości Zamawiającego, wynikające prawdopodobnie z błędnej próby
zastosowania w postępowaniu tez zawartych w opinii UZP, powinny zostać rozstrzygnięte na
podstawie jednoznacznych wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego - w połączeniu z
oświadczeniem firmy REM-BUD, jako udostępniającego swój potencjał. Data złożenia
oświadczenia firmy REM – BUD nie powinna być porównywana z datą upływu terminu
składania ofert, ponieważ podstawą dysponowania potencjałem firmy REM-BUD jest i
pozostaje jej pisemne zobowiązanie dokonane przed upływem terminu składania ofert i
złożone wraz z ofertą Odwołującego.
W zakresie dokumentów (wraz z wyjaśnieniami) potwierdzających spełnianie przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonywania zamówienia nie zgodził się ze stwierdzeniem Zamawiającego, że:
„wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz zobowiązanie
OPDMSp. z o. o., jako innego podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy zasoby noszą
datę 27 lutego 2013r. a więc nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zgodnie z dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy, nie później niż w dniu, w którym\ upływał termin
składania ofert tj. 21 lutego 2013r. ”.
Zarzucił Zamawiającemu, że ten nie odniósł się w swoim uzasadnieniu do oceny
dokumentów złożonych wraz ofertą, podczas, gdy podstawą łącznego badania i oceny
powinny być zarówno dokumenty wraz z ofertą, jak i ich uzupełnienia.
Odwołujący twierdził, że wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - na żądanie
Zamawiającego i w sposób wskazany w treści SIWZ - poprzez złożenie wraz z ofertą
odpowiedniego wykazu osób.
Ewentualne wątpliwości Zamawiającego powinny zostać rozstrzygnięte na podstawie
wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.
4.
Dodatkowo zwrócił uwagę, że w zakresie funkcji „kierownik budowy”, spełnianie
warunku zostało potwierdzone w drodze uzupełnienia wykazu osób o osobę Pana
T………….. N………………… .
Zauważył, że złożył wraz z ofertą wykaz osób, potwierdzający spełnianie warunku
określonego w części 3.1. punkt 4) SIWZ pt. „Warunek dysponowania odpowiednim
kadrowym”.
Podniósł przy tym, że w wykazie wskazał m.in. Pana W……….. S……….. (do
pełnienia funkcji kierownika budowy) oraz Pana J……….. B…………… (do pełnienia funkcji
kierownika robót drogowych), a w stosunku do żadnej z osób wskazanych w tym wykazie
Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń dotyczących spełniania warunku w zakresie
wymaganych uprawnień, ani też kwalifikacji czy doświadczenia.
Zwrócił również uwagę, że w przypadku osób wskazanych powyżej, jako podstawę
dysponowania tymi osobami Odwołujący wskazał w wykazie: „Oddanie do dyspozycji -
oświadczenie indywidualne”.
Zaznaczył przy tym, że jako podstawy dysponowania nie podał w tych przypadkach
udostępnienia przez podmiot trzeci (w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), tak jak to
uczynił w przypadku osoby wskazanej w wykazie pod poz. 3 (Pan L………. A…………. –
„Oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci - oświadczenie pracodawcy”).
Przytoczone fakty wskazują – zdaniem Odwołującego, że dysponowanie osobami
W………… St……….. oraz J………… B…………. miało charakter tzw. dysponowania
bezpośredniego, które należy odróżnić od tzw. dysponowania pośredniego (jak w przypadku
Pana L………… A……………. - a więc dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego na
zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp).
Ponieważ dysponowanie bezpośrednie daną osobą jest dysponowaniem
bezpośrednio przez wykonawcę, nie podlega ono przepisom art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - a w
konsekwencji nie jest również objęte hipotezą § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane(Dz.U. z
2009 r., Nr 226, poz.1817).
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego wykonawca nie ma obowiązku przedkładać
w takim przypadku ani pisemnego zobowiązania do udostępnienia potencjału ani też
żadnych oświadczeń lub dokumentów podmiotowych dotyczących osoby, którą
bezpośrednio dysponuje - w tym oświadczeń i dokumentów wymienionych w § 2 cyt. wyżej
rozporządzenia (czyli dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia).
Powołał się na Opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z tezą, iż przepis § 1
powyższego rozporządzenia nie znajduje zastosowania do przypadków, gdy to sam
wykonawca dysponuje takimi osobami (dysponowanie bezpośrednie).”.
Z powyższego wnioskował, że nie miał obowiązku przedkładać w niniejszym
przypadku ani pisemnego zobowiązania do udostępnienia potencjału ani też żadnych
oświadczeń lub dokumentów i dotyczących osób, którymi bezpośrednio dysponuje - w tym
oświadczeń i dokumentów wymienionych w § 2 wskazanego rozporządzenia (czyli
dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia).
Twierdził, że w przedmiotowym postępowaniu nie było podstaw do składania przez
Odwołującego wskazanych w pkt. 3.2.2 SIWZ dotyczących Pana W………… S…………..
oraz B…………….. (zgodnie z częścią 3.5 SIWZ takie dokumenty były wymagane od
wykonawców tylko w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał).
Wyjaśnił, że pomimo braku takiego obowiązku, wobec spotykanych w praktyce
wątpliwości dotyczących sposobu wykazywania dysponowania osobami innymi niż
pracownicy (tj. osoby pozostające w stosunku pracy), a także mając na uwadze wymijające
odpowiedzi, jakich Zamawiający w tym zakresie udzielił przed upływem terminu składania
ofert (wniosek Odwołującego z dnia 12 lutego 2013 r. oraz wyjaśnienia Zamawiającego z
dnia 13 lutego 2013 r. treści: „Do wyboru Wykonawcy”), dla potwierdzenia rzetelności
składanego wykazu osób, Odwołujący zdecydował się złożyć wraz z wykazem pisemne
oświadczenia W………… S.………….. oraz J…………. B………………...
Zaznaczył przy tym, że były to oświadczenia indywidualne tych osób, dotyczące ich
samych - a więc oświadczenia, które potwierdzają zarówno bezpośredni charakter
dysponowania tymi osobami jak i brak pomiędzy nimi a Odwołującym „innego podmiotu” w
rozumieniu cytowanej powyżej opinii UZP.
Z powyższego wynikało – w ocenie Odwołującego, że wykazał on spełnienie warunku
dysponowania potencjałem kadrowym (określonego w części 3.1. punkt 4) SIWZ) już w chwili
składania ofert - poprzez złożenie wymaganych dokumentów wraz z ofertą.
W zakresie wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
26 lutego 2013 r. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do: „b) Uzupełnienia oferty o
dokumenty wymienione w pkt. 3.2.2 SIWZ w odniesieniu do W…………. S………….. i
J………….. B………….. jako podmiotów oddających do dyspozycji zasoby na potwierdzenie
spełniania warunku określone w pkt. 3.1.pkt.4 lit. a i b oraz uczestniczący w realizacji
zamówienia - pkt. 3.5 SIWZ” Odwołujący podniósł, że podobnie jak w przypadku wezwania w
zakresie wykazu robót, także i w tym przypadku wskazując oba ustępy (3 i 4) artykułu 26,
Zamawiający dopuścił alternatywnie bądź uzupełnienie dokumentów bądź złożenie
wyjaśnień dotyczących złożonych wraz z ofertą - w braku wyraźnie określonych wskazówek,
w tym zakresie pozostawiając inicjatywę wezwanemu wykonawcy.
Podkreślił, że dokumenty wskazane w wezwaniu nie były żądanymi w treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SIWZ i nie były niezbędne w celu wykazania
spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Oświadczył również, że wobec zaskakującej treści wezwania, mając na uwadze
udzielone wcześniej wyjaśnienia treści SIWZ, Odwołujący złożył w dniu 4 marca 2013 r.
przede stosowne wyjaśnienia - wskazując na przyczynę nieporozumienia i błędnej oceny
Zamawiającego, jak również na bezpośredni charakter stosunku prawnego łączącego
Odwołującego i wskazane osoby: „Ad b)Przed złożeniem oferty nasza firma zadała pytanie
dotyczące osoby pełniącej kierownika robót zaznaczając, że jest on pracownikiem innej firmy
niż składająca ofertę i pytając czy zobowiązanie może podpisać sam pracownik czy też firma
w której jest zatrudniony. Zamawiający odpowiedział w piśmie IG.271.1.4.2013.IGJ z dnia 13
lutego 2013r, że zależy to od naszego wyboru i dlatego oświadczenia zostały złożone i
podpisane przez pracowników osobiście.”.
Zdaniem Odwołującego powyższe wyjaśnienia powinny usunąć jakiekolwiek możliwe
wątpliwości dotyczące bezpośredniego dysponowania obiema wskazanymi osobami.
Zarzucił Zamawiającemu, że ten pomijając w trakcie czynności badania i oceny ofert
treści udzielonych wyjaśnień działał w sposób nieobiektywny, naruszając w ten sposób
zasadę prowadzenia postępowania w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wyjaśnił również, że w zakresie uzupełnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego mając na uwadze ryzyko prawne (związane z możliwością
zatrzymania wadium) mogące zaistnieć w przypadku nieuzupełnienia dokumentów (ryzyko
występujące pomimo - jak wcześniej - przemiennego charakteru tego wezwania, z uwagi na
dokonanie go w trybie art. 26 ust. 3 oraz 4 ustawy Pzp), w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego oprócz złożenia wyjaśnień Odwołujący zdecydował się także złożyć nowe
dokumenty.
Jako drugi powód złożenia - obok wyjaśnień - także nowych dokumentów Odwołujący
wskazał również na wątpliwości, co do przesłanek, jakimi kierował się Zamawiający
dokonując czynności wezwania oraz wynikającymi z nich kolejnych wątpliwości, co do
sposobu, w jaki Zamawiający zamierzał dokonać badania i oceny uzupełnianych
dokumentów.
Zauważył, że w treści wezwania z dnia 26 lutego 2013 r. Zamawiający nie podał
uzasadnienia faktycznego i prawnego i nie wskazał, z jakich powodów uznał dokumenty
złożone wraz z ofertą za niewystarczające.
Zwrócił również uwagę, że Zamawiający żądając „uzupełnienia oferty o dokumenty
wymienione w pkt 3.2.2. SIWZ” nie wskazał również, czy żąda dokumentów dotyczących
wskazanych osób czy też dokumentów dotyczących ich pracodawców.
Odwołujący podniósł, że wskazał na powyższe wątpliwości w treści złożonych
wyjaśnień: „Zamawiający odpowiedział w piśmie IG.271.1.4.2013.IGJ z dnia 13 lutego
2013r., że zależy to od naszego wyboru i dlatego oświadczenia zostały złożone i podpisane
przez pracowników osobiście. Jednak wskazani pracownicy nie będą w stanie przedstawić
niektórych z wymaganych w SIWZ dokumentów, gdyż nie prowadzą działalności
gospodarczej.
Poinformował, że biorąc pod uwagę, że wezwanie Zamawiającego mogło być
następstwem zakwestionowania udostępnienia „samego siebie”, w zakresie osoby
wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych, Odwołujący dołączył - do
oświadczenia potwierdzającego bezpośrednie dysponowanie osobą J………….
B……………. - także oświadczenie jego pracodawcy.
Argumentował przy tym, że oświadczenie pracodawcy nie pozbawia jednak
skuteczności oświadczenia samego zainteresowanego, które zostało złożone (przed
upływem terminu składania ofert) wraz z ofertę, i które - w ocenie Odwołującego - jest i
pozostaje wystarczającym dowodem dysponowania osobą wymaganą do pełnienia funkcji
kierownika robót drogowych.
Z punktu widzenia Odwołującego podstawa dysponowania wskazaną osobą nie
uległa zmianie, zaś złożenie oświadczenia jej pracodawcy (wraz z dokumentami
podmiotowymi tego pracodawcy) miało charakter działania „z ostrożności”.
Twierdził, że dokonanie oceny dokumentów dotyczących J…………… B…………….
w zakresie ograniczonym jedynie do dokumentów uzupełnionych, z pominięciem
dokumentów (oraz ich wyjaśnień) złożonych wraz z ofertą, narusza zasadę prowadzenia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie (wyrażoną w
treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) i jest przyczyną błędnych ustaleń, co do oceny spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy - Waldemara
Stachowicza - wobec braku możliwości złożenia „z ostrożności” zobowiązania innego niż
złożone wraz ofertą przez samego zainteresowanego, Odwołujący stwierdził, że w
uzupełnieniu wskazał nowego kierownika budowy w osobie Pana T………… N…………… -
pracownika (a zarazem - Prezesa Zarządu, który podpisywał ofertę w przedmiotowym
Odwołującego postępowaniu).
Tak jak w przypadku pozostałych uzupełnień, w ocenie Odwołującego wskazanie w
wykazie nowej osoby nie powoduje „unieważnienia” wskazania osób w wykazie złożonym
wraz z ofertą.
W ocenie Odwołującego, wskazanie nowej osoby spełniającej wymagania określone
dla kierownika budowy dodatkowo (tj. niezależnie od wykazu złożonego wraz z ofertą)
potwierdza, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w tym
zakresie.
Podniósł, że wobec faktu stałego pozostawania z Odwołującym w stosunku pracy, jak
również wobec pełnionej stale funkcji Prezesa Zarządu (co potwierdza odpis z KRS z ofertą),
fakt bezpośredniego dysponowania przez Odwołującego osobą T…………. N…………….. na
dzień upływu terminu składania ofert nie może budzić wątpliwości.
Zarzucił, że dokonując badania i oceny oferty Odwołującego, Zamawiający pominął -
podobnie jak w przypadku elementów wspomnianych już wcześniej - wykaz złożony wraz z
ofertą oraz dotyczące go wyjaśnienia i ograniczył się jedynie do zbadania dokumentu
uzupełnianego - naruszając w ten sposób zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że po przeprowadzeniu takiej wyrywkowej czynności badania i oceny
oferty, w piśmie przesłanym w dniu 22 marca 2013 r. Zamawiający wskazał następujące
okoliczności, jako podstawę dokonanego wykluczenia: „Ponadto z nowego wykazu
załączonego do pisma wykonawcy z dnia 6.03.2013r. nie wynika potwierdzenie warunku
określonego w pkt. 3.1 ppkt. 4 litera a siwz /dysponowanie, co najmniej 1 osobą
przewidzianą, jako kierownik budowy, posiadającą uprawnienia w branży konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń, 5 letni staż w pełnieniu funkcji kierownika budowy,
doświadczenie przy budowie co najmniej 3 budynków o powierzchni użytkowej min. 2
500m2/ gdyż uprawnienia Pana T………… N…………….. są ograniczone a wykaz nie
potwierdza doświadczenia przy budowie co najmniej 3 budynków o powierzchni użytkowej
min. 2.500 m2.”.
Odwołujący powyższemu stwierdzeniu Zamawiającego stanowczo zaprzeczył.
Odwołujący oświadczył również, że świetle załączonej „decyzji o stwierdzeniu
przygotowania zawodowego wydanej dnia 30 marca 1990 r., T………… N…………. posiada
uprawnienia w zakresie wymaganym przez przepisy prawa i przez Zamawiającego, to jest
uprawnienia odpowiadające „uprawnieniom w branży konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń” w rozumieniu części 3.1. pkt 4) lit. a) SIWZ (co Odwołujący potwierdził także
stosownym oświadczeniem).
Według Odwołującego w razie jakichkolwiek wątpliwości, co do zakresu uprawnień
wynikających z tej decyzji (jako wydanej w poprzednio obowiązującym stanie prawnym,
zachowującej jednak walor skuteczności i prawomocności), Zamawiający może się zwrócić o
wyjaśnienia do właściwego organu samorządu zawodowego (tj. Podlaskiej Izby Inżynierów
Budownictwa).
Zdaniem Odwołującego ze złożonych dokumentów wynika, że obie osoby wskazane
do pełnienia funkcji kierownika budowy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego.
Zwrócił uwagę, że przy wykładni oświadczenia woli (jakim niewątpliwie jest wykaz
osób składany przez wykonawcę wraz z ofertą), należy mieć na uwadze cel i okoliczności
złożenia tego oświadczenia.
Zauważył, że Wzór umowy (stanowiący integralną część SIWZ) przewiduje w § 3 ust.
2: „Wykonawca oświadcza, że robotami będzie kierował kierownik budowy posiadający
uprawnienia w branży konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 5 letni staż w pełnieniu
funkcji kierownika budowy, doświadczeniem przy budowie, co najmniej 3 budynków o
powierzchni użytkowej min. 2 500m2 oraz posiadać ważne zaświadczenie z Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa”.
Wyjaśnił, że wskazując w wykazie osób osobę, która nie tylko jest zdolna do
wykonania zamówienia, ale zgodnie z treścią oświadczenia - będzie brała udział w
wykonywaniu zamówienia, miał na uwadze wskazany wymóg kontraktowy, a zatem nie
można przypisywać mu zamiaru wskazania w wykazie osoby, która w świetle cytowanego
wzoru umowy nie byłaby zdolna do wykonywania zamówienia w ramach zawartej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Zaznaczył przy tym, że przede wszystkim należy jednak mieć na uwadze zakres
żądania Zamawiającego oraz wskazany przez niego sposób dokonywania oceny spełniania
warunku dysponowania osobą wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Wskazał, że Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ ani też we wzorze wykazu osób
nie żądał wykazania konkretnych inwestycji (ani też łącznej ich liczby czy też powierzchni
użytkowej budynków będących przedmiotem tych inwestycji), przy których osoba wskazana
w wykazie zdobyła doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy.
Przypomniał, że zgodnie z punktem 3.2.1. SIWZ Wykaz dokumentów, jakie
Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty należało złożyć: „wykaz osób,
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 3.1.4 siwz -
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby
te posiadają wymagane prawem uprawnienia- wg załącznika nr 6 do siwz ”.
Wywodził, że w postanowieniach SIWZ nie było żądania podania dokładnej informacji
dotyczącej doświadczenia zawodowego danej osoby w zakresie pełnienia funkcji kierownika
budowy przy inwestycjach o zadanych parametrach.
Wskazał, że zgodnie ze wzorem - załącznik nr 6 do SIWZ, kolumna V - wykaz osób
powinien zawierać kolumnę „Kwalifikacje i doświadczenie” (nie określono jednak
wymaganego zakresu treści w tej kolumnie) i nie ma również żądania informacji o obowiązku
wykazania inwestycji, przy których dana osoba pełniła funkcję kierownika budowy.
Wyjaśnił, że stosownie do żądania Zamawiającego, Odwołujący wskazywał w tym
miejscu kwalifikacje w zakresie pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie oraz okres doświadczenia zawodowego (w latach).
Zwrócił również uwagę na dwie inne okoliczności.
Po pierwsze, odniesieniu do osoby wskazanej pierwotnie do pełnienia funkcji
kierownika budowy W………….. S…………….), Zamawiający nie kwestionował w żaden
sposób sposobu wykazania, że osoba ta posiada wymagane uprawnienia, kwalifikacje i
doświadczenie, pomimo że były one określone również tylko poprzez podanie rodzaju i
numeru posiadanych uprawnień oraz okresu doświadczenia zawodowego.
Wywodził, że jeżeli Zamawiający uznałby te informacje za niewystarczające, to w
swoim wezwaniu (oprócz podania ewentualnego uzasadnienia faktycznego i prawnego)
powinien wskazać także brakujący zakres informacji, jako zakres wymagany do uzupełnienia
dokumentu.
Dodatkowo wskazał, że T………. N……………. posiada uprawnienia o szerszym
zakresie, aniżeli uprawnienia posiadane przez W………… S……………. Obie wskazane
osoby posiadają uprawnienia odpowiadające wymogom SIWZ - co zostało wykazane nie
tylko poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia, ale również poprzez załączenie
poświadczonych kopii zarówno tych uprawnień, jak i zaświadczeń o przynależności do
właściwej izby samorządu zawodowego.
Po drugie, według Odwołującego zmieniając sposób dokonywania oceny spełniania
warunku w odniesieniu tylko do dokumentu uzupełnianego i tylko w przypadku
Odwołującego, Zamawiający naruszył w rażący sposób zasadę równego traktowania
wykonawców.
W wykazie osób załączonym do oferty wykonawcy pod firmą PRIBO sp. z o.o.,
wybranej następnie przez Zamawiającego, jako oferta najkorzystniejsza, w kolumnie
„kwalifikacje i doświadczenie” konkurencyjny wykonawca wskazał jedynie rodzaj i numer
uprawnień posiadanych przez wskazaną osobę - nie podając nie tylko informacji
dotyczących jej doświadczenia w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy, ale nawet
informacji o okresie doświadczenia zawodowego (który był również elementem warunku
stawianego takiej osobie).
W ten Zamawiający dopuścił się jawnej dyskryminacji - traktując Odwołującego w
gorszy sposób, aniżeli Wykonawcę PRIBO w dokładnie takich samych okolicznościach
faktycznych.
Ostatecznie – zdaniem Odwołującego – jego oferta nie podlega odrzuceniu i jako
oferta z najniższą ceną spośród wszystkich złożonych ofert - powinna zostać w
przedmiotowym postępowaniu wybrana, jako oferta najkorzystniejsza.
Pismem z dnia 29 marca 2013r.wykonawca Przedsiębiorstwo Remontów i
Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść złożonej przez Odwołującego oferty, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zawiadomienia o wynikach przetargu z dnia 21 marca 2013r., pisma
Zamawiającego z dnia 26 lutego 2013 r., wyjaśnień Odwołującego z dnia 4 marca 2013 r.
wraz z załączonymi do tego wykazu dokumentami, jak również na podstawie złożonych na
rozprawie wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że z racji wszczęcia niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 12
października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
koncesji na roboty budowlane lub usługi(Dz. U. poz. 1271)stosuje się przepisy
dotychczasowe.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący wnosząc odwołanie posiada,
wbrew twierdzeniu Zamawiającego, interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Według zapatrywania Izby treść pisma z dnia 21 marca 2013r. skierowanego do
Zamawiającego, przekazującego przedłużoną gwarancję przetargową(ważną do dnia 21
kwietnia 2013r. włącznie) w sposób dostateczny ujawnia wolę Odwołującego przedłużenia
terminu związania ofertą i dalszego ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zgodnie z art.60 kodeksu cywilnego z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych, wola osoby dokonywającej czynności prawnej może być wyrażona przez
każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny(oświadczenie
woli).
W dalszej kolejności Izba po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego uznała,
że działania Zamawiającego stanowiły naruszenie przepisów art. 7 ust.1, art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 91 ust. 1 powołanej wyżej ustawy Pzp.
Podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny zasadności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania
przetargowego ze skutkiem odrzucenia jego oferty.
Analiza materiału dokumentacyjnego rozpoznawanej sprawy skłoniła Izbę do
przyjęcia zapatrywania, że Odwołujący załączył do oferty wymagane prawem i treścią SIWZ
dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie rozpoznawanego odwołania.
Za dokumenty te Izba uznała między innymi załączony na stronie 7 oferty wykaz
wykonanych robót(załącznik nr 5 do SIWZ), który czynił – w ocenie Izby - zadość
postanowieniom pkt. 3.2.1 lit. a SIWZ i zawierał elementy wymagane treścią załącznika nr 5
do SIWZ.
Należy również wskazać, że Odwołujący na stronie 4 oferty (załącznik nr 2 do SIWZ)
w pkt.2 złożył oświadczenie, że będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów
- na zasadach określonych w art.26 ust.2b ustawy Pzp.
Poza tym do oferty zostało również załączone oświadczenie zobowiązujące
wykonawcy REM – BUD I. B………….. i Wspólnicy sp.j. do oddania na rzecz Odwołującego
do jego dyspozycji posiadanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) wraz z referencją(strona
10 oferty).
Powyższe zobowiązanie osoby trzeciej załączone do oferty stanowiło – zdaniem Izby
- dowód dysponowania przez Odwołującego niezbędnymi zasobami w zakresie wiedzy i
doświadczenia w realizacji przedmiotu zamówienia.
Powyższe dokumenty i oświadczenia zostały złożone przez Odwołującego wraz z
ofertą w wykonaniu przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
Izba reprezentuje pogląd, że powyższy przepis należy w pierwszej kolejności
odczytywać stosując metodę wykładni literalnej, której zastosowanie nie prowadzi wszakże
do wniosku, że wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu osoby trzeciej jest
zobowiązany do zlecenia podwykonawstwa tej osobie wykonania części przedmiotu
zamówienia.
Podobne stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2
lipca 2010r., sygn. Akt 1186/10 przyjmując zapatrywanie, że „oddanie wiedzy i
doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne
podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez
możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy
doradztwo, bowiem w taki sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w
art.26 ust.2b ustawy Pzp nie posłużył się bowiem wprost określeniem „podwykonawca przy
realizacji zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem
szerszym obejmującym także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w
charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze”.
Obok rozstrzygnięcia powyższego zagadnienia prawnego Izba ustaliła także, że
powyższe dokumenty i oświadczenia nie przesądzały o charakterze prawnym tego
zobowiązania w relacjach zarówno pomiędzy Zamawiającym, a tym podmiotem, jak i
pomiędzy nim a Odwołującym.
Nadto należy wskazać, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp abstrahuje od
charakteru prawnego stosunków łączących Odwołującego z podmiotem udostępniającym mu
dany zasób niezbędny do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zatem powołanie się przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 lutego 2013r. na
niewskazanie przez Odwołującego podmiotu trzeciego tj. REM -BUD, jako wykonawcy części
zamówienia, nie znajduje uzasadnienia, wobec okoliczności złożenia powołanego wyżej
oświadczenia woli znajdującego się na stronie 4 oferty i oświadczenia zobowiązującego
wykonawcy REM – BUD I. B………… i Wspólnicy sp.j. do oddania na rzecz Odwołującego
do jego dyspozycji posiadanych zasobów(wiedzy i doświadczenia) wraz z załączoną
referencją(strona 10 oferty).
W ocenie Izby Zamawiający w piśmie z dnia 26 lutego 2013 r. bezpodstawnie zażądał
od Odwołującego uzupełnienia lub złożenia nowego wykazu stanowiącego załącznik nr 5 w
zakresie wykonania roboty budowlanej przez osobę udostępniającą swój zasób w zakresie
wiedzy i doświadczenia w poz.3 tego wykazu.
Na marginesie należy zauważyć, że zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 4
marca 2013 r., jak i jego oświadczenia znajdujące się w ofercie, w całej rozciągłości
potwierdziły jego zamiar wykonania przedmiotu zamówienia przy wsparciu przez REM -
BUD, i wskazywały w sposób jednoznaczny, że podmiot ten będzie wspierał realizację
zamówienia poprzez doradztwo, nadzór i przeszkolenie pracowników Odwołującego w
technice płyt ecophone, wykonaniu elewacji w systemie euro nit oraz pokryciu dachu
membraną PCV.
W ocenie Izby powyższe czynności nie są równoznaczne z pojęciem realizacji
podwykonawstwa części przedmiotu zamówienia, lecz mają charakter jedynie
wspomagający jego realizację.
Czynności te nie są wykonywane samoistnie i nie oznaczają powierzenia danego
zakresu robót do samodzielnego, odrębnego wykonania.
Nadto Izba uznała za oczywiście bezzasadne żądanie Zamawiającego uzupełnienia
przez Odwołującego oferty o dokumenty wymienione w pkt. 3.2.2 SIWZ w odniesieniu do
W…………. S………… i J……….. B……………….
Przede wszystkim Izba doszła do przekonania, że w stosunku do tych osób nie miały
zastosowania postanowienia pkt.3.5 SIWZ, bowiem dotyczyły one jedynie sytuacji polegania
na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.26 ust.2b ustawy Pzp, w
sytuacji, w której podmioty te uczestniczą w realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z § 2
ust.2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane(Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.).
W rozpoznawanym przypadku sytuacja ta nie zaistniała, ponieważ wykonawca nie
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, a bezpośrednio dysponuje wykazywanym
kapitałem kadrowym.
Z oświadczenia wykonawcy wynika, że nie będzie on korzystał z podwykonawstwa
tych osób, lecz będzie korzystał bezpośrednio z ich potencjału.
W kontekście powyższego należy przyjąć, że dokumenty złożone przy ofercie( strona
29 oferty) czyniły zadość postanowieniom pkt 3.1.4 lit. a i b SIWZ dotyczących oświadczeń i
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Izba stwierdziła również, że Odwołujący udowodnił spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w rozpoznawanym zakresie zgodnie z pkt 3.1.4 zdanie ostatnie SIWZ
przedkładając wykaz osób – zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby te posiadają
wymagane prawem uprawnienia.
Wobec powyższego stanowiska Izby podniesiona w uzasadnieniu przetargu kwestia
nie uznania przez Zamawiającego uzupełnienia przez Odwołującego dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z powodu ich wystawienia
po terminie otwarcia ofert, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący:……………….
………………..
………………..
WYROK
z dnia 11 kwietnia 2013 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Marek Szafraniec
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2013 roku przez
wykonawcę w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Suwałki, ul.
Kościuszki 71, 16 - 400 Suwałki
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlano - Remontowego B COMPLEX
Spółka z o. o., ul. Lityńskiego 12A, 16 - 400 Suwałki z postępowania i odrzucenia jego
oferty, nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownej oceny złożonych ofert,
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Suwałki, ul.
Kościuszki 71, 16 - 400 Suwałki i,
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlano-Remontowemu B COMPLEX Spółka z o. o., ul. Lityńskiego
12A, 16 - 400 Suwałki tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Suwałki, ul. Kościuszki 71, 16 - 400
Suwałki na rzecz wykonawcy kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący:……………………………
Członkowie:……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 710/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Suwałki, ul. Kościuszki 71, 16 - 400 Suwałki wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na:
„budowę budynku Urzędu Gminy Suwałki” (IG.271.1.2013.IG.J).
Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 4 lutego 2013r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 18043 - 2013.
Pismem z dnia 26 lutego 2013r. Zamawiający wezwał Odwołującego:
Przedsiębiorstwu Budowlano-Remontowemu B COMPLEX Spółka z o. o., ul. Lityńskiego
12A, 16 - 400 Suwałki na podstawie art.26 ust.3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp do uzupełnienia złożonej oferty poprzez:
1) Uzupełnienie lub złożenie nowego wykazu wykonanych robót załącznik nr 5,
bowiem z przedłożonego wykazu nie wynikało – według Zamawiającego – potwierdzenie
spełniania warunku w zakresie niezbędnego doświadczenia – zobowiązanie na stronie 11
oferty i referencje na stronie 10 oferty nie potwierdzają spełniania warunku, gdyż podmiot
trzeci REM-BUD sp. z o.o. nie został wskazany, jako wykonawca części zamówienia.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art.26 ust.2b ustawy Pzp nie można skorzystać z wiedzy
i doświadczenia podmiotu trzeciego jeśli podmiot ten nie będzie uczestniczył w wykonaniu
zamówienia.
2) Uzupełnienie oferty o dokumenty wymienione w pkt.3.2.2 SIWZ w odniesieniu
do W……….. S………… i J…………. B……….. jako podmiotów oddających do dyspozycji
zasoby na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt.3.1 pkt. 4 lit. a i b oraz
uczestniczący w realizacji zamówienia - pkt.3 i 5 SIWZ.
W wykonaniu powyższego wezwania Odwołujący przy piśmie z dnia
4.03.2013r.skierowanego do Zamawiającego przesłał:
1) Oświadczenie REM BUD o braku podstaw do wykluczenia(zał. Nr 3 do SIWZ)
z dnia 27 lutego 2013r.,
2) Zobowiązanie REM – BUD I.B……….. i Wspólnicy s.j. do oddania do
dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów z dnia 27 lutego 2013r.,
3) Załącznik nr 6 do SIWZ będący wykazem osób, które będą brały udział w
wykonaniu zamówienia z dnia 27 lutego 2013r.,
4) Zaświadczenie z Podlaskiej Okręgowej Izby Inżynierów dotyczące T…………
N……………. (PDL/BO/0983/01),
5) Decyzja o stwierdzeniu przygotowania zawodowego T……….. N…………… (
SUW – 27/90),
6) Zobowiązanie innych podmiotów do oddania do dyspozycji wykonawcy
niezbędnych zasobów – OPDM Olecko sp. z o.o. w imieniu J………….. B………… z dnia 27
lutego 2013r.
Jednocześnie wyjaśnił, że firma REM – BUD będzie uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia poprzez doradztwo, nadzór i przeszkolenie pracowników Odwołującego w
technice montażu płyt ecophone, wykonaniu elewacji w systemie euro nit oraz pokryciu
dachu membraną PCV.
W dniu 22 marca 2013 r. zostało Odwołującemu przesłane pocztą elektroniczną
zawiadomienie o wynikach przedmiotowego przetargu, w tym o wykluczeniu
Odwołującego z przedmiotowego przetargu.
Jako motywację swojego rozstrzygnięcia Zamawiający podał między innymi, że
przedłożone dokumenty noszą datę 27 lutego 2013r., a więc nie potwierdzają spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym upływał termin składania
ofert, tj. 21 lutego 2013r.
Nadto Zamawiający uznał, że uzupełniony wykaz nie potwierdza warunku
określonego w pkt.3.1 ppkt.4 lit.a SIWZ, gdyż uprawnienia T………….. N…………. są
ograniczone, a wykaz nie potwierdza doświadczenia przy budowie, co najmniej trzech
budynków o powierzchni użytkowej min. 2 500 m².
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 27
marca 2013r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności
Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia, oraz od czynności wyboru oferty Wykonawcy pod firmą
Przedsiębiorstwo Remontów i Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o., jako oferty
najkorzystniejszej.
Wskazanym czynnościom Zamawiającego zarzucił:
1) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez jego bezpodstawne
zastosowanie;
2) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie;
3) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę wyrażoną w treści tego przepisu.
Wskazane powyżej naruszenia ustawy Pzp – według Odwołującego - miały wpływ na
wynik postępowania, uniemożliwiając Odwołującemu uzyskanie zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości poprzez
nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia,
2) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego,
4) powtórzenia czynności wyboru oferty oraz dokonania wyboru Odwołującego,
jako oferty najkorzystniejszej.
Nadto wnosił o dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania oraz
przedstawionych na rozprawie oraz o zwrot kosztów postępowania odwoławczego, w tym
uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów strony postępowania odwoławczego.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego o zasadności wykluczenia go z
przedmiotowego przetargu na zasadzie art. 24 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp - z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazał, że z uzasadnienia faktycznego zamieszczonego w treści pisma
Zamawiającego wynika(pośrednio), że w ocenie Zamawiającego dokumenty złożone wraz z
ofertą (wraz z złożonymi w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego) nie potwierdzały
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (w zakresie wymaganej liczby wykonanych
robót) oraz warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia (w zakresie
wskazanych osób: Pana W…………. S………….. oraz Pana J………… B……………..).
Zaznaczył przy tym, że z treści tego pisma wynika również, że w ocenie
Zamawiającego spełniania wskazanych wyżej warunków nie potwierdzą ją także dokumenty
uzupełnione przez Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, już dokumenty złożone wraz z ofertą, na co dodatkowo
wskazują wyjaśnienia, potwierdzają, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie zgodził się z oceną złożonych dokumentów dokonaną przez
Zamawiającego, bowiem w zakresie dokumentów złożonych wraz z ofertą, Zamawiający
dokonał ich wskutek błędnej interpretacji przepisów.
Stwierdził, że podtrzymanie tej błędnej oceny wynikało z pominięcia przez
Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego dotyczących treści złożonych dokumentów, a w
zakresie dokumentów uzupełnionych, Zamawiający dokonał ich błędnej oceny z tej
przyczyny, że uzupełnienia traktował w oderwaniu od dokumentów złożonych wraz z ofertą.
Według Odwołującego dokumenty złożone wraz z ofertą nie utraciły „ważności”
wskutek złożenia dokumentów dodatkowych.
Zdaniem Odwołującego, ocena wykonawcy powinna być dokonywana łącznie w
oparciu o wszystkie wyjaśnienia złożone w toku postępowania - uzupełnienia powinny być
brane łącznie z dokumentami złożonymi wraz z ofertą, a Zamawiający nie może przy tym
pomijać arbitralnie wyjaśnień, które wykonawca składa w odpowiedzi na jego wezwania.
W zakresie dokumentów (wraz z wyjaśnieniami) potwierdzających spełnianie przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia
Odwołujący podniósł, że złożył wymagany wykaz robót zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ
i załączył dokumenty potwierdzające, że roboty wymienione w tym wykazie zostały
wykonane zgodnie ze sztuka budowlaną i prawidłowo ukończone.
Zaznaczył przy tym, że w zakresie pozycji nr 3 wykazu wskazał, że polega na wiedzy
i doświadczeniu innego podmiotu REM-BUD na zasadach określonych w art.26 ust.2b
ustawy Pzp.
Odwołujący twierdził, że udowodnił, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia poprzez przedstawienie w tym celu pisemnego zobowiązania firmy
REM-BUD do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Zwrócił uwagę, że załączył również odpowiednie dokumenty firmy Rem – Bud
wymienione w pkt. 3.2.2. SIWZ – zgodnie z wymogiem Zamawiającego, zawartym w pkt. 3.5
SIWZ.
W ocenie Odwołującego załączając dokumenty podmiotowe firmy REM-BUD
potwierdził w ten sposób, że będzie ona brała udział w realizacji zamówienia.
Odwołujący uważał, że składając wykaz robót wraz z oraz pisemnym zobowiązaniem
i dokumentami podmiotowymi firmy REM-BUD wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia – zgodnie z żądaniem Zamawiającego i w
sposób wskazany w SIWZ.
Wskazał, że w piśmie z dnia 26 lutego 2013 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o uzupełniony lub nowy
wykaz wykonanych robót.
Zaznaczył przy tym, że wskazując oba ustępy (3 i 4) artykułu 26, jako podstawę
prawną swojego żądania, Zamawiający dopuścił tym samym alternatywnie bądź
uzupełnienie dokumentu bądź złożenie wyjaśnień dotyczących dokumentu złożonego wraz z
ofertą – w braku wyraźnie określonych wskazówek, pozostawiając w tym zakresie inicjatywę
wezwanemu wykonawcy.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego uzasadniającego czynność
wezwania opartego na twierdzeniu, że „z przedłożonego wykazu nie wynika potwierdzenie
spełniania warunku w zakresie niezbędnego doświadczenia - zobowiązanie na stronie 11
oferty i referencje na stronie 10 oferty nie potwierdzają spełniania warunku, gdyż podmiot
trzeci tj. REM-BUD z o.o. nie został wskazany, jako wykonawca części zamówienia.”.
Zdaniem Odwołującego powyższe stanowisko Zamawiającego jest błędne - ponieważ
ani przepisy ustawy Pzp, ani postanowienia SIWZ nie wymagają wskazania w ofercie
podmiotu udostępniającego potencjał, jako „wykonawcy części zamówienia”. Zaznaczył przy
tym, że pomimo braku takiego obowiązku, Odwołujący potwierdził, że firma REM-BUD
będzie brała udział w realizacji części zamówienia składając wraz z ofertą dokumenty
wymagane zgodnie z punktem 3.5 SIWZ( potwierdzające brak przesłanek wykluczenia w
stosunku do tego podmiotu).
Nie zgodził się również z dalszą częścią uzasadnienia wezwania Zamawiającego, że
„zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie można skorzystać z wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego, jeśli podmiot ten nie będzie uczestniczył w wykonywaniu zamówienia”.
Oświadczył, że jeżeli nawet przyjąć (czemu Odwołujący zaprzecza), że udział w
wykonywaniu zamówienia stanowi warunek skuteczności udostępnienia potencjału przez
podmiot trzeci, należy raz jeszcze wskazać, że poprzez załączenie dokumentów
podmiotowych firmy REM-BUD stwierdził pośrednio spełnianie także i takiego wymogu.
Argumentował, że udzielając wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów w
odpowiedzi na żądanie Zamawiającego w trybie art.26 ust. 4, w swoim piśmie z dnia 4 marca
2013 r. Odwołujący potwierdził, iż: „REM-BUD” będzie uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia poprzez doradztwo, nadzór i przeszkolenie naszych pracowników w technice
montażu płyt, wykonaniu elewacji w systemie euronit oraz w pokryciu dachu membraną
PCV”.
Dodatkowo zwrócił uwagę, że załączył uzupełnione zobowiązanie firmy REM-BUD,
które szczegółowo opisuje udział tej firmy w wykonywaniu zamówienia.
Według Odwołującego to oświadczenie firmy składane wraz z wyjaśnieniami
Odwołującego - powinno być traktowane, jako dodatkowy element wyjaśnień, tym bardziej
wiarygodny, że pochodzący bezpośrednio od podmiotu, a nie jedynie od wykonawcy, który
się na potencjał tego podmiotu powołuje.
Nie zgodził się z tym, że to oświadczenie „unieważniło” istniejące wcześniej
zobowiązanie.
Twierdził w związku z tym, że podstawą dysponowania firmy REM-BUD nadal
pozostaje pisemne zobowiązanie tego podmiotu, które zostało przez Odwołującego złożone
wraz z ofertą.
Wyjaśnił również, że dodatkowe oświadczenia firmy REM-BUD zostały złożone w
odpowiedzi na żądanie Zamawiającego, także w celu uniknięcia ryzyka prawnego
związanego z możliwością zatrzymania wadium w przypadku braku uzupełnienia
dokumentów.
Mając na uwadze powyższe stwierdził, że spełnianie warunku wiedzy i zostało przez
Odwołującego wykazane poprzez złożenie wymaganych dokumentów wraz z ofertą.
Ewentualne wątpliwości Zamawiającego, wynikające prawdopodobnie z błędnej próby
zastosowania w postępowaniu tez zawartych w opinii UZP, powinny zostać rozstrzygnięte na
podstawie jednoznacznych wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego - w połączeniu z
oświadczeniem firmy REM-BUD, jako udostępniającego swój potencjał. Data złożenia
oświadczenia firmy REM – BUD nie powinna być porównywana z datą upływu terminu
składania ofert, ponieważ podstawą dysponowania potencjałem firmy REM-BUD jest i
pozostaje jej pisemne zobowiązanie dokonane przed upływem terminu składania ofert i
złożone wraz z ofertą Odwołującego.
W zakresie dokumentów (wraz z wyjaśnieniami) potwierdzających spełnianie przez
Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami
zdolnymi do wykonywania zamówienia nie zgodził się ze stwierdzeniem Zamawiającego, że:
„wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz zobowiązanie
OPDMSp. z o. o., jako innego podmiotu oddającego do dyspozycji wykonawcy zasoby noszą
datę 27 lutego 2013r. a więc nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zgodnie z dyspozycja art. 26 ust. 3 ustawy, nie później niż w dniu, w którym\ upływał termin
składania ofert tj. 21 lutego 2013r. ”.
Zarzucił Zamawiającemu, że ten nie odniósł się w swoim uzasadnieniu do oceny
dokumentów złożonych wraz ofertą, podczas, gdy podstawą łącznego badania i oceny
powinny być zarówno dokumenty wraz z ofertą, jak i ich uzupełnienia.
Odwołujący twierdził, że wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia - na żądanie
Zamawiającego i w sposób wskazany w treści SIWZ - poprzez złożenie wraz z ofertą
odpowiedniego wykazu osób.
Ewentualne wątpliwości Zamawiającego powinny zostać rozstrzygnięte na podstawie
wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.
4.
Dodatkowo zwrócił uwagę, że w zakresie funkcji „kierownik budowy”, spełnianie
warunku zostało potwierdzone w drodze uzupełnienia wykazu osób o osobę Pana
T………….. N………………… .
Zauważył, że złożył wraz z ofertą wykaz osób, potwierdzający spełnianie warunku
określonego w części 3.1. punkt 4) SIWZ pt. „Warunek dysponowania odpowiednim
kadrowym”.
Podniósł przy tym, że w wykazie wskazał m.in. Pana W……….. S……….. (do
pełnienia funkcji kierownika budowy) oraz Pana J……….. B…………… (do pełnienia funkcji
kierownika robót drogowych), a w stosunku do żadnej z osób wskazanych w tym wykazie
Zamawiający nie zgłosił zastrzeżeń dotyczących spełniania warunku w zakresie
wymaganych uprawnień, ani też kwalifikacji czy doświadczenia.
Zwrócił również uwagę, że w przypadku osób wskazanych powyżej, jako podstawę
dysponowania tymi osobami Odwołujący wskazał w wykazie: „Oddanie do dyspozycji -
oświadczenie indywidualne”.
Zaznaczył przy tym, że jako podstawy dysponowania nie podał w tych przypadkach
udostępnienia przez podmiot trzeci (w rozumieniu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp), tak jak to
uczynił w przypadku osoby wskazanej w wykazie pod poz. 3 (Pan L………. A…………. –
„Oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci - oświadczenie pracodawcy”).
Przytoczone fakty wskazują – zdaniem Odwołującego, że dysponowanie osobami
W………… St……….. oraz J………… B…………. miało charakter tzw. dysponowania
bezpośredniego, które należy odróżnić od tzw. dysponowania pośredniego (jak w przypadku
Pana L………… A……………. - a więc dysponowania potencjałem podmiotu trzeciego na
zasadach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp).
Ponieważ dysponowanie bezpośrednie daną osobą jest dysponowaniem
bezpośrednio przez wykonawcę, nie podlega ono przepisom art. 26 ust. 2b ustawy Pzp - a w
konsekwencji nie jest również objęte hipotezą § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane(Dz.U. z
2009 r., Nr 226, poz.1817).
W konsekwencji, w ocenie Odwołującego wykonawca nie ma obowiązku przedkładać
w takim przypadku ani pisemnego zobowiązania do udostępnienia potencjału ani też
żadnych oświadczeń lub dokumentów podmiotowych dotyczących osoby, którą
bezpośrednio dysponuje - w tym oświadczeń i dokumentów wymienionych w § 2 cyt. wyżej
rozporządzenia (czyli dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia).
Powołał się na Opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z tezą, iż przepis § 1
powyższego rozporządzenia nie znajduje zastosowania do przypadków, gdy to sam
wykonawca dysponuje takimi osobami (dysponowanie bezpośrednie).”.
Z powyższego wnioskował, że nie miał obowiązku przedkładać w niniejszym
przypadku ani pisemnego zobowiązania do udostępnienia potencjału ani też żadnych
oświadczeń lub dokumentów i dotyczących osób, którymi bezpośrednio dysponuje - w tym
oświadczeń i dokumentów wymienionych w § 2 wskazanego rozporządzenia (czyli
dokumentów potwierdzających brak przesłanek wykluczenia).
Twierdził, że w przedmiotowym postępowaniu nie było podstaw do składania przez
Odwołującego wskazanych w pkt. 3.2.2 SIWZ dotyczących Pana W………… S…………..
oraz B…………….. (zgodnie z częścią 3.5 SIWZ takie dokumenty były wymagane od
wykonawców tylko w odniesieniu do podmiotów trzecich udostępniających swój potencjał).
Wyjaśnił, że pomimo braku takiego obowiązku, wobec spotykanych w praktyce
wątpliwości dotyczących sposobu wykazywania dysponowania osobami innymi niż
pracownicy (tj. osoby pozostające w stosunku pracy), a także mając na uwadze wymijające
odpowiedzi, jakich Zamawiający w tym zakresie udzielił przed upływem terminu składania
ofert (wniosek Odwołującego z dnia 12 lutego 2013 r. oraz wyjaśnienia Zamawiającego z
dnia 13 lutego 2013 r. treści: „Do wyboru Wykonawcy”), dla potwierdzenia rzetelności
składanego wykazu osób, Odwołujący zdecydował się złożyć wraz z wykazem pisemne
oświadczenia W………… S.………….. oraz J…………. B………………...
Zaznaczył przy tym, że były to oświadczenia indywidualne tych osób, dotyczące ich
samych - a więc oświadczenia, które potwierdzają zarówno bezpośredni charakter
dysponowania tymi osobami jak i brak pomiędzy nimi a Odwołującym „innego podmiotu” w
rozumieniu cytowanej powyżej opinii UZP.
Z powyższego wynikało – w ocenie Odwołującego, że wykazał on spełnienie warunku
dysponowania potencjałem kadrowym (określonego w części 3.1. punkt 4) SIWZ) już w chwili
składania ofert - poprzez złożenie wymaganych dokumentów wraz z ofertą.
W zakresie wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
26 lutego 2013 r. na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do: „b) Uzupełnienia oferty o
dokumenty wymienione w pkt. 3.2.2 SIWZ w odniesieniu do W…………. S………….. i
J………….. B………….. jako podmiotów oddających do dyspozycji zasoby na potwierdzenie
spełniania warunku określone w pkt. 3.1.pkt.4 lit. a i b oraz uczestniczący w realizacji
zamówienia - pkt. 3.5 SIWZ” Odwołujący podniósł, że podobnie jak w przypadku wezwania w
zakresie wykazu robót, także i w tym przypadku wskazując oba ustępy (3 i 4) artykułu 26,
Zamawiający dopuścił alternatywnie bądź uzupełnienie dokumentów bądź złożenie
wyjaśnień dotyczących złożonych wraz z ofertą - w braku wyraźnie określonych wskazówek,
w tym zakresie pozostawiając inicjatywę wezwanemu wykonawcy.
Podkreślił, że dokumenty wskazane w wezwaniu nie były żądanymi w treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz w treści SIWZ i nie były niezbędne w celu wykazania
spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Oświadczył również, że wobec zaskakującej treści wezwania, mając na uwadze
udzielone wcześniej wyjaśnienia treści SIWZ, Odwołujący złożył w dniu 4 marca 2013 r.
przede stosowne wyjaśnienia - wskazując na przyczynę nieporozumienia i błędnej oceny
Zamawiającego, jak również na bezpośredni charakter stosunku prawnego łączącego
Odwołującego i wskazane osoby: „Ad b)Przed złożeniem oferty nasza firma zadała pytanie
dotyczące osoby pełniącej kierownika robót zaznaczając, że jest on pracownikiem innej firmy
niż składająca ofertę i pytając czy zobowiązanie może podpisać sam pracownik czy też firma
w której jest zatrudniony. Zamawiający odpowiedział w piśmie IG.271.1.4.2013.IGJ z dnia 13
lutego 2013r, że zależy to od naszego wyboru i dlatego oświadczenia zostały złożone i
podpisane przez pracowników osobiście.”.
Zdaniem Odwołującego powyższe wyjaśnienia powinny usunąć jakiekolwiek możliwe
wątpliwości dotyczące bezpośredniego dysponowania obiema wskazanymi osobami.
Zarzucił Zamawiającemu, że ten pomijając w trakcie czynności badania i oceny ofert
treści udzielonych wyjaśnień działał w sposób nieobiektywny, naruszając w ten sposób
zasadę prowadzenia postępowania w zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Wyjaśnił również, że w zakresie uzupełnienia dokumentów złożonych w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego mając na uwadze ryzyko prawne (związane z możliwością
zatrzymania wadium) mogące zaistnieć w przypadku nieuzupełnienia dokumentów (ryzyko
występujące pomimo - jak wcześniej - przemiennego charakteru tego wezwania, z uwagi na
dokonanie go w trybie art. 26 ust. 3 oraz 4 ustawy Pzp), w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego oprócz złożenia wyjaśnień Odwołujący zdecydował się także złożyć nowe
dokumenty.
Jako drugi powód złożenia - obok wyjaśnień - także nowych dokumentów Odwołujący
wskazał również na wątpliwości, co do przesłanek, jakimi kierował się Zamawiający
dokonując czynności wezwania oraz wynikającymi z nich kolejnych wątpliwości, co do
sposobu, w jaki Zamawiający zamierzał dokonać badania i oceny uzupełnianych
dokumentów.
Zauważył, że w treści wezwania z dnia 26 lutego 2013 r. Zamawiający nie podał
uzasadnienia faktycznego i prawnego i nie wskazał, z jakich powodów uznał dokumenty
złożone wraz z ofertą za niewystarczające.
Zwrócił również uwagę, że Zamawiający żądając „uzupełnienia oferty o dokumenty
wymienione w pkt 3.2.2. SIWZ” nie wskazał również, czy żąda dokumentów dotyczących
wskazanych osób czy też dokumentów dotyczących ich pracodawców.
Odwołujący podniósł, że wskazał na powyższe wątpliwości w treści złożonych
wyjaśnień: „Zamawiający odpowiedział w piśmie IG.271.1.4.2013.IGJ z dnia 13 lutego
2013r., że zależy to od naszego wyboru i dlatego oświadczenia zostały złożone i podpisane
przez pracowników osobiście. Jednak wskazani pracownicy nie będą w stanie przedstawić
niektórych z wymaganych w SIWZ dokumentów, gdyż nie prowadzą działalności
gospodarczej.
Poinformował, że biorąc pod uwagę, że wezwanie Zamawiającego mogło być
następstwem zakwestionowania udostępnienia „samego siebie”, w zakresie osoby
wskazanej do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych, Odwołujący dołączył - do
oświadczenia potwierdzającego bezpośrednie dysponowanie osobą J………….
B……………. - także oświadczenie jego pracodawcy.
Argumentował przy tym, że oświadczenie pracodawcy nie pozbawia jednak
skuteczności oświadczenia samego zainteresowanego, które zostało złożone (przed
upływem terminu składania ofert) wraz z ofertę, i które - w ocenie Odwołującego - jest i
pozostaje wystarczającym dowodem dysponowania osobą wymaganą do pełnienia funkcji
kierownika robót drogowych.
Z punktu widzenia Odwołującego podstawa dysponowania wskazaną osobą nie
uległa zmianie, zaś złożenie oświadczenia jej pracodawcy (wraz z dokumentami
podmiotowymi tego pracodawcy) miało charakter działania „z ostrożności”.
Twierdził, że dokonanie oceny dokumentów dotyczących J…………… B…………….
w zakresie ograniczonym jedynie do dokumentów uzupełnionych, z pominięciem
dokumentów (oraz ich wyjaśnień) złożonych wraz z ofertą, narusza zasadę prowadzenia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie (wyrażoną w
treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) i jest przyczyną błędnych ustaleń, co do oceny spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy - Waldemara
Stachowicza - wobec braku możliwości złożenia „z ostrożności” zobowiązania innego niż
złożone wraz ofertą przez samego zainteresowanego, Odwołujący stwierdził, że w
uzupełnieniu wskazał nowego kierownika budowy w osobie Pana T………… N…………… -
pracownika (a zarazem - Prezesa Zarządu, który podpisywał ofertę w przedmiotowym
Odwołującego postępowaniu).
Tak jak w przypadku pozostałych uzupełnień, w ocenie Odwołującego wskazanie w
wykazie nowej osoby nie powoduje „unieważnienia” wskazania osób w wykazie złożonym
wraz z ofertą.
W ocenie Odwołującego, wskazanie nowej osoby spełniającej wymagania określone
dla kierownika budowy dodatkowo (tj. niezależnie od wykazu złożonego wraz z ofertą)
potwierdza, że Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu w tym
zakresie.
Podniósł, że wobec faktu stałego pozostawania z Odwołującym w stosunku pracy, jak
również wobec pełnionej stale funkcji Prezesa Zarządu (co potwierdza odpis z KRS z ofertą),
fakt bezpośredniego dysponowania przez Odwołującego osobą T…………. N…………….. na
dzień upływu terminu składania ofert nie może budzić wątpliwości.
Zarzucił, że dokonując badania i oceny oferty Odwołującego, Zamawiający pominął -
podobnie jak w przypadku elementów wspomnianych już wcześniej - wykaz złożony wraz z
ofertą oraz dotyczące go wyjaśnienia i ograniczył się jedynie do zbadania dokumentu
uzupełnianego - naruszając w ten sposób zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że po przeprowadzeniu takiej wyrywkowej czynności badania i oceny
oferty, w piśmie przesłanym w dniu 22 marca 2013 r. Zamawiający wskazał następujące
okoliczności, jako podstawę dokonanego wykluczenia: „Ponadto z nowego wykazu
załączonego do pisma wykonawcy z dnia 6.03.2013r. nie wynika potwierdzenie warunku
określonego w pkt. 3.1 ppkt. 4 litera a siwz /dysponowanie, co najmniej 1 osobą
przewidzianą, jako kierownik budowy, posiadającą uprawnienia w branży konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń, 5 letni staż w pełnieniu funkcji kierownika budowy,
doświadczenie przy budowie co najmniej 3 budynków o powierzchni użytkowej min. 2
500m2/ gdyż uprawnienia Pana T………… N…………….. są ograniczone a wykaz nie
potwierdza doświadczenia przy budowie co najmniej 3 budynków o powierzchni użytkowej
min. 2.500 m2.”.
Odwołujący powyższemu stwierdzeniu Zamawiającego stanowczo zaprzeczył.
Odwołujący oświadczył również, że świetle załączonej „decyzji o stwierdzeniu
przygotowania zawodowego wydanej dnia 30 marca 1990 r., T………… N…………. posiada
uprawnienia w zakresie wymaganym przez przepisy prawa i przez Zamawiającego, to jest
uprawnienia odpowiadające „uprawnieniom w branży konstrukcyjno-budowlanej bez
ograniczeń” w rozumieniu części 3.1. pkt 4) lit. a) SIWZ (co Odwołujący potwierdził także
stosownym oświadczeniem).
Według Odwołującego w razie jakichkolwiek wątpliwości, co do zakresu uprawnień
wynikających z tej decyzji (jako wydanej w poprzednio obowiązującym stanie prawnym,
zachowującej jednak walor skuteczności i prawomocności), Zamawiający może się zwrócić o
wyjaśnienia do właściwego organu samorządu zawodowego (tj. Podlaskiej Izby Inżynierów
Budownictwa).
Zdaniem Odwołującego ze złożonych dokumentów wynika, że obie osoby wskazane
do pełnienia funkcji kierownika budowy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego.
Zwrócił uwagę, że przy wykładni oświadczenia woli (jakim niewątpliwie jest wykaz
osób składany przez wykonawcę wraz z ofertą), należy mieć na uwadze cel i okoliczności
złożenia tego oświadczenia.
Zauważył, że Wzór umowy (stanowiący integralną część SIWZ) przewiduje w § 3 ust.
2: „Wykonawca oświadcza, że robotami będzie kierował kierownik budowy posiadający
uprawnienia w branży konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, 5 letni staż w pełnieniu
funkcji kierownika budowy, doświadczeniem przy budowie, co najmniej 3 budynków o
powierzchni użytkowej min. 2 500m2 oraz posiadać ważne zaświadczenie z Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa”.
Wyjaśnił, że wskazując w wykazie osób osobę, która nie tylko jest zdolna do
wykonania zamówienia, ale zgodnie z treścią oświadczenia - będzie brała udział w
wykonywaniu zamówienia, miał na uwadze wskazany wymóg kontraktowy, a zatem nie
można przypisywać mu zamiaru wskazania w wykazie osoby, która w świetle cytowanego
wzoru umowy nie byłaby zdolna do wykonywania zamówienia w ramach zawartej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Zaznaczył przy tym, że przede wszystkim należy jednak mieć na uwadze zakres
żądania Zamawiającego oraz wskazany przez niego sposób dokonywania oceny spełniania
warunku dysponowania osobą wskazaną do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Wskazał, że Zamawiający w żadnym punkcie SIWZ ani też we wzorze wykazu osób
nie żądał wykazania konkretnych inwestycji (ani też łącznej ich liczby czy też powierzchni
użytkowej budynków będących przedmiotem tych inwestycji), przy których osoba wskazana
w wykazie zdobyła doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy.
Przypomniał, że zgodnie z punktem 3.2.1. SIWZ Wykaz dokumentów, jakie
Wykonawca jest zobowiązany dołączyć do oferty należało złożyć: „wykaz osób,
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt. 3.1.4 siwz -
wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby
te posiadają wymagane prawem uprawnienia- wg załącznika nr 6 do siwz ”.
Wywodził, że w postanowieniach SIWZ nie było żądania podania dokładnej informacji
dotyczącej doświadczenia zawodowego danej osoby w zakresie pełnienia funkcji kierownika
budowy przy inwestycjach o zadanych parametrach.
Wskazał, że zgodnie ze wzorem - załącznik nr 6 do SIWZ, kolumna V - wykaz osób
powinien zawierać kolumnę „Kwalifikacje i doświadczenie” (nie określono jednak
wymaganego zakresu treści w tej kolumnie) i nie ma również żądania informacji o obowiązku
wykazania inwestycji, przy których dana osoba pełniła funkcję kierownika budowy.
Wyjaśnił, że stosownie do żądania Zamawiającego, Odwołujący wskazywał w tym
miejscu kwalifikacje w zakresie pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie oraz okres doświadczenia zawodowego (w latach).
Zwrócił również uwagę na dwie inne okoliczności.
Po pierwsze, odniesieniu do osoby wskazanej pierwotnie do pełnienia funkcji
kierownika budowy W………….. S…………….), Zamawiający nie kwestionował w żaden
sposób sposobu wykazania, że osoba ta posiada wymagane uprawnienia, kwalifikacje i
doświadczenie, pomimo że były one określone również tylko poprzez podanie rodzaju i
numeru posiadanych uprawnień oraz okresu doświadczenia zawodowego.
Wywodził, że jeżeli Zamawiający uznałby te informacje za niewystarczające, to w
swoim wezwaniu (oprócz podania ewentualnego uzasadnienia faktycznego i prawnego)
powinien wskazać także brakujący zakres informacji, jako zakres wymagany do uzupełnienia
dokumentu.
Dodatkowo wskazał, że T………. N……………. posiada uprawnienia o szerszym
zakresie, aniżeli uprawnienia posiadane przez W………… S……………. Obie wskazane
osoby posiadają uprawnienia odpowiadające wymogom SIWZ - co zostało wykazane nie
tylko poprzez złożenie odpowiedniego oświadczenia, ale również poprzez załączenie
poświadczonych kopii zarówno tych uprawnień, jak i zaświadczeń o przynależności do
właściwej izby samorządu zawodowego.
Po drugie, według Odwołującego zmieniając sposób dokonywania oceny spełniania
warunku w odniesieniu tylko do dokumentu uzupełnianego i tylko w przypadku
Odwołującego, Zamawiający naruszył w rażący sposób zasadę równego traktowania
wykonawców.
W wykazie osób załączonym do oferty wykonawcy pod firmą PRIBO sp. z o.o.,
wybranej następnie przez Zamawiającego, jako oferta najkorzystniejsza, w kolumnie
„kwalifikacje i doświadczenie” konkurencyjny wykonawca wskazał jedynie rodzaj i numer
uprawnień posiadanych przez wskazaną osobę - nie podając nie tylko informacji
dotyczących jej doświadczenia w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy, ale nawet
informacji o okresie doświadczenia zawodowego (który był również elementem warunku
stawianego takiej osobie).
W ten Zamawiający dopuścił się jawnej dyskryminacji - traktując Odwołującego w
gorszy sposób, aniżeli Wykonawcę PRIBO w dokładnie takich samych okolicznościach
faktycznych.
Ostatecznie – zdaniem Odwołującego – jego oferta nie podlega odrzuceniu i jako
oferta z najniższą ceną spośród wszystkich złożonych ofert - powinna zostać w
przedmiotowym postępowaniu wybrana, jako oferta najkorzystniejsza.
Pismem z dnia 29 marca 2013r.wykonawca Przedsiębiorstwo Remontów i
Budownictwa Ogólnego Sp. z o.o. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść złożonej przez Odwołującego oferty, Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zawiadomienia o wynikach przetargu z dnia 21 marca 2013r., pisma
Zamawiającego z dnia 26 lutego 2013 r., wyjaśnień Odwołującego z dnia 4 marca 2013 r.
wraz z załączonymi do tego wykazu dokumentami, jak również na podstawie złożonych na
rozprawie wyjaśnień, Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że z racji wszczęcia niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 12
października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o
koncesji na roboty budowlane lub usługi(Dz. U. poz. 1271)stosuje się przepisy
dotychczasowe.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołujący wnosząc odwołanie posiada,
wbrew twierdzeniu Zamawiającego, interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Według zapatrywania Izby treść pisma z dnia 21 marca 2013r. skierowanego do
Zamawiającego, przekazującego przedłużoną gwarancję przetargową(ważną do dnia 21
kwietnia 2013r. włącznie) w sposób dostateczny ujawnia wolę Odwołującego przedłużenia
terminu związania ofertą i dalszego ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zgodnie z art.60 kodeksu cywilnego z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie
przewidzianych, wola osoby dokonywającej czynności prawnej może być wyrażona przez
każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny(oświadczenie
woli).
W dalszej kolejności Izba po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego uznała,
że działania Zamawiającego stanowiły naruszenie przepisów art. 7 ust.1, art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 91 ust. 1 powołanej wyżej ustawy Pzp.
Podstawowym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie
była kwestia oceny zasadności wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania
przetargowego ze skutkiem odrzucenia jego oferty.
Analiza materiału dokumentacyjnego rozpoznawanej sprawy skłoniła Izbę do
przyjęcia zapatrywania, że Odwołujący załączył do oferty wymagane prawem i treścią SIWZ
dokumenty i oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie rozpoznawanego odwołania.
Za dokumenty te Izba uznała między innymi załączony na stronie 7 oferty wykaz
wykonanych robót(załącznik nr 5 do SIWZ), który czynił – w ocenie Izby - zadość
postanowieniom pkt. 3.2.1 lit. a SIWZ i zawierał elementy wymagane treścią załącznika nr 5
do SIWZ.
Należy również wskazać, że Odwołujący na stronie 4 oferty (załącznik nr 2 do SIWZ)
w pkt.2 złożył oświadczenie, że będzie polegał na wiedzy i doświadczeniu innych podmiotów
- na zasadach określonych w art.26 ust.2b ustawy Pzp.
Poza tym do oferty zostało również załączone oświadczenie zobowiązujące
wykonawcy REM – BUD I. B………….. i Wspólnicy sp.j. do oddania na rzecz Odwołującego
do jego dyspozycji posiadanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) wraz z referencją(strona
10 oferty).
Powyższe zobowiązanie osoby trzeciej załączone do oferty stanowiło – zdaniem Izby
- dowód dysponowania przez Odwołującego niezbędnymi zasobami w zakresie wiedzy i
doświadczenia w realizacji przedmiotu zamówienia.
Powyższe dokumenty i oświadczenia zostały złożone przez Odwołującego wraz z
ofertą w wykonaniu przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, który stanowi, że wykonawca może
polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
Izba reprezentuje pogląd, że powyższy przepis należy w pierwszej kolejności
odczytywać stosując metodę wykładni literalnej, której zastosowanie nie prowadzi wszakże
do wniosku, że wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu osoby trzeciej jest
zobowiązany do zlecenia podwykonawstwa tej osobie wykonania części przedmiotu
zamówienia.
Podobne stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2
lipca 2010r., sygn. Akt 1186/10 przyjmując zapatrywanie, że „oddanie wiedzy i
doświadczenia w tym zakresie może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne
podwykonawstwo, jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia poprzez
możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia poprzez konsultacje, czy
doradztwo, bowiem w taki sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia. Ustawodawca w
art.26 ust.2b ustawy Pzp nie posłużył się bowiem wprost określeniem „podwykonawca przy
realizacji zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem
szerszym obejmującym także uczestnictwo przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w
charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze”.
Obok rozstrzygnięcia powyższego zagadnienia prawnego Izba ustaliła także, że
powyższe dokumenty i oświadczenia nie przesądzały o charakterze prawnym tego
zobowiązania w relacjach zarówno pomiędzy Zamawiającym, a tym podmiotem, jak i
pomiędzy nim a Odwołującym.
Nadto należy wskazać, że przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp abstrahuje od
charakteru prawnego stosunków łączących Odwołującego z podmiotem udostępniającym mu
dany zasób niezbędny do wykonania przedmiotu zamówienia.
Zatem powołanie się przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 lutego 2013r. na
niewskazanie przez Odwołującego podmiotu trzeciego tj. REM -BUD, jako wykonawcy części
zamówienia, nie znajduje uzasadnienia, wobec okoliczności złożenia powołanego wyżej
oświadczenia woli znajdującego się na stronie 4 oferty i oświadczenia zobowiązującego
wykonawcy REM – BUD I. B………… i Wspólnicy sp.j. do oddania na rzecz Odwołującego
do jego dyspozycji posiadanych zasobów(wiedzy i doświadczenia) wraz z załączoną
referencją(strona 10 oferty).
W ocenie Izby Zamawiający w piśmie z dnia 26 lutego 2013 r. bezpodstawnie zażądał
od Odwołującego uzupełnienia lub złożenia nowego wykazu stanowiącego załącznik nr 5 w
zakresie wykonania roboty budowlanej przez osobę udostępniającą swój zasób w zakresie
wiedzy i doświadczenia w poz.3 tego wykazu.
Na marginesie należy zauważyć, że zarówno wyjaśnienia Odwołującego z dnia 4
marca 2013 r., jak i jego oświadczenia znajdujące się w ofercie, w całej rozciągłości
potwierdziły jego zamiar wykonania przedmiotu zamówienia przy wsparciu przez REM -
BUD, i wskazywały w sposób jednoznaczny, że podmiot ten będzie wspierał realizację
zamówienia poprzez doradztwo, nadzór i przeszkolenie pracowników Odwołującego w
technice płyt ecophone, wykonaniu elewacji w systemie euro nit oraz pokryciu dachu
membraną PCV.
W ocenie Izby powyższe czynności nie są równoznaczne z pojęciem realizacji
podwykonawstwa części przedmiotu zamówienia, lecz mają charakter jedynie
wspomagający jego realizację.
Czynności te nie są wykonywane samoistnie i nie oznaczają powierzenia danego
zakresu robót do samodzielnego, odrębnego wykonania.
Nadto Izba uznała za oczywiście bezzasadne żądanie Zamawiającego uzupełnienia
przez Odwołującego oferty o dokumenty wymienione w pkt. 3.2.2 SIWZ w odniesieniu do
W…………. S………… i J……….. B……………….
Przede wszystkim Izba doszła do przekonania, że w stosunku do tych osób nie miały
zastosowania postanowienia pkt.3.5 SIWZ, bowiem dotyczyły one jedynie sytuacji polegania
na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.26 ust.2b ustawy Pzp, w
sytuacji, w której podmioty te uczestniczą w realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z § 2
ust.2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane(Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.).
W rozpoznawanym przypadku sytuacja ta nie zaistniała, ponieważ wykonawca nie
korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, a bezpośrednio dysponuje wykazywanym
kapitałem kadrowym.
Z oświadczenia wykonawcy wynika, że nie będzie on korzystał z podwykonawstwa
tych osób, lecz będzie korzystał bezpośrednio z ich potencjału.
W kontekście powyższego należy przyjąć, że dokumenty złożone przy ofercie( strona
29 oferty) czyniły zadość postanowieniom pkt 3.1.4 lit. a i b SIWZ dotyczących oświadczeń i
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
Izba stwierdziła również, że Odwołujący udowodnił spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w rozpoznawanym zakresie zgodnie z pkt 3.1.4 zdanie ostatnie SIWZ
przedkładając wykaz osób – zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ wraz z informacją o
podstawie dysponowania tymi osobami oraz oświadczeniem, że osoby te posiadają
wymagane prawem uprawnienia.
Wobec powyższego stanowiska Izby podniesiona w uzasadnieniu przetargu kwestia
nie uznania przez Zamawiającego uzupełnienia przez Odwołującego dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu z powodu ich wystawienia
po terminie otwarcia ofert, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż stwierdzone powyżej naruszenia przepisów ustawy
Pzp miały lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 z późn. zm.).
Przewodniczący:……………….
………………..
………………..