KIO 724/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 724/13
WYROK
z dnia 18 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Katarzyna Brzeska
Honorata Łopianowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SUMMIT S.A., Miejska Kolej
Linowa Karpacz Sp. z o.o., Konfekcjoner Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 10, 41-506
Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa NR
4226, ul. Marsa 110,04-470 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: ARLEN S.A. ul. Sapieżyńska 10, 00-215 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 724/13 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy ARLEN S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ARLEN S.A. ul. Sapieżyńska 10,
00-215 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: SUMMIT S.A., Miejska Kolej Linowa
Karpacz Sp. z o.o., Konfekcjoner Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 10, 41-506
Chorzów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: ARLEN S.A. ul. Sapieżyńska 10, 00-215 Warszawa na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SUMMIT S.A.,
Miejska Kolej Linowa Karpacz Sp. z o.o., Konfekcjoner Sp. z o.o., ul. Armii
Krajowej 10, 41-506 Chorzów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………............…
…………............…
…………............…
Sygn. akt: KIO 724/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Jednostka Wojskowa NR 4226 z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dostawę przedmiotów zaopatrzenia mundurowego (ubrania ochronne)”. Przedmiotem
zamówienia są następujące zadania: Nr 1 - dostawa ubrań ochronnych (kurtek
z ocieplaczem i spodni) w łącznej liczbie (zamówienia pewnego i opcjonalnego) - 29.000
kompletów; Nr 2 - dostawę ubrań ochronnych (kurtek z ocieplaczem i spodni) w łącznej
liczbie (zamówienia pewnego i opcjonalnego) - 22.000 kompletów; Nr 3 - dostawę ubrań
ochronnych marynarki wojennej (kurtek z ocieplaczem i spodni) w łącznej liczbie
(zamówienia pewnego i opcjonalnego) - 2.200 kompletów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 stycznia 2013 r. pod
numerem 2013/S 018 – 026332.
Oferty na zadania nr 1 i 2 złożyli ARLEN S.A. oraz odwołujący, natomiast na zadanie
nr 3 ofertę złożył ARLEN S.A. W dniu 20 marca 2013 r. zamawiający poinformował
odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze na wszystkie 3 zadania - jako
najkorzystniejszej - oferty wykonawcy: ARLEN S. A.
Konsorcjum SMK128 w składzie: SUMMIT S.A., Miejska Kolej Linowa Karpacz Sp.
z o.o., Konfekcjoner Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy ARLEN S.A. z powodu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu i w konsekwencji zaniechania odrzucenia złożonej przez ww. wykonawcę
oferty oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ARLEN S.A.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty ARLEN S.A. w sytuacji gdy oferta ta podlega odrzuceniu
w związku z tym, że jej treść nie odpowiadała treści siwz z tego względu, że ARLEN S.A. nie
określił w treści złożonej oferty zakresu (części) zamówienia, którą zamierza powierzyć
podwykonawcom;
2. art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania ARLEN S.A. do uzupełnienia
wymaganych dokumentów potwierdzających wykonanie dostaw z należytą starannością oraz
tożsamych co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem zamówienia i potwierdzających
wykonanie dostaw o wymaganej wartości;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia ARLEN S.A. w sytuacji gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty ARLEN S.A.;
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt
2 i 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia ARLEN S.A. z powodu niespełnienia przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji
ekonomicznej i finansowej, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia ww. oferty;
5. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na zaniechaniu
wykluczenia z postępowania ARLEN S.A., jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
oraz sytuacją ekonomiczną i finansową i nadto złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty ARLEN S.A. jako najkorzystniejszej, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z postępowania ARLEN S.A., uznania oferty
złożonej przez ARLEN S.A. za odrzuconą. Ponadto odwołujący wniósł o:
- przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania, dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy toczącej się
przed Sądem Rejonowym w Ostrołęce V Wydział Gospodarczy sygn. akt V GU 10/13 na
okoliczność sytuacji ekonomicznej podwykonawcy zamówienia wskazanego przez ARLEN
S.A. tj. PPH KAMA sp. z o.o. i w tym celu wystąpienie przez KIO do Sądu Rejonowego
w Ostrołęce V Wydział Gospodarczy o wypożyczenie ww. akt postępowania względnie
o dostarczenie odpisu wniosku o ogłoszenie upadłości PPH KAMA sp. z o.o. wraz
z załącznikami;
- obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, co następuje.
I. ARLEN S.A. przedłożył ofertę nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w pkt 10 Rozdziału III siwz wskazano, że „Wykonawca może
powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom. W takiej sytuacji, Wykonawca
obowiązany jest do wskazania w ofercie, części zamówienia, którą powierzy
podwykonawcom", co oznacza wyraźny wymóg wskazania w ofercie zakresu
podwykonawstwa.
W złożonej przez ARLEN S. A. ofercie (załącznik nr 2 do SIWZ strona 3, pkt 4
oświadczenia) nie został sprecyzowany w ogóle zakres zamówienia, który zostanie
powierzony podwykonawcom. Tym samym uznać należy, że treść oferty nie odpowiada
wymaganiom siwz, co w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty ARLEN S. A.
Odwołujący zauważył, że w wyroku z dnia 25 marca 2011 r., sygn. KIO 510/11 Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że „braki w odniesieniu do oświadczenia o zakresie powierzenia
części zamówienia podwykonawcom nie mogą podlegać uzupełnieniu".
II. ARLEN S.A. nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Zgodnie z treścią pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 1.2 rozdział V siwz
zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia w
zakresie dostaw ubiorów tożsamych co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem
zamówienia o wartości łącznej dostaw nie mniejszej niż:
Zadanie 1 – 12853000,00 zł, z których co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż
8033000,00 zł
Zadanie 2 – 9768000,00 zł, z których co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż
6105000,00 zł,
Zadanie 3 – 996000,00 zł, z których co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż
622000,00 zł.
W przypadku składania oferty na kilka zadań należało wykazać wartość wykonanych dostaw
w wysokości nie mniejszej niż łączna wartość określona dla części (zadań) na które
składana jest oferta (uwaga nr 1). Dodatkowo załącznik nr 1 do siwz precyzuje warunki
techniczne przedmiotu zamówienia, wskazując, ze musi on spełniać wymagania określone w
Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej nr 128/MON (zadanie nr 1 i 2).
ARLEN S.A. przedstawił w wykazie dostaw i referencjach doświadczenie nie
potwierdzające posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do spełnienia udziału
w postępowaniu. Wskazane w ofercie dostawy ubrań wykonane dla Poczty Polskiej S.A. nie
są tożsame co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem zamówienia, albowiem ubrania te
nie zawierają choćby elementu kamuflażu - tzw. nadruku maskującego. Niewątpliwie
wykazane przez ARLEN S.A. oraz PPH Kama Sp. z o.o. (podmiot, z którego zasobów
i wiedzy będzie korzystać wykonawca przy wykonywaniu zamówienia) realizacje polegające
na dostawie ubrań dla listonoszy nie mają takiego samego przeznaczenia i funkcji jak
przedmiot zamówienia. Ubrania ochronne posiadają specyficzną, odmienną technologię
wykonania czy obszycia niż asortyment przedstawiony przez ARLEN S.A. w wykazie dostaw
dla Poczty Polskiej S.A. Ubrania dla listonoszy posiadają odmienna funkcję i przeznaczenie
niż ubrania wojskowe, które wykorzystywane są w warunkach polowych i pełnią funkcję
kryjącą.
W sytuacji, gdy ARLEN S.A. nie przedstawił dokumentów do złożenia dokumentów
potwierdzających wykonanie dostaw tożsamych co do funkcji i przeznaczania z przedmiotem
zamówienia, zamawiający powinien był wezwać ARLEN S. A., do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Do wykazu dostaw należało dołączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
dostaw. Załączone przez ARLEN S A. do oferty listy referencyjne wystawione przez Pocztę
Polską S.A. nie potwierdzają należytego wykonania umowy. Referencje muszą w sposób
niebudzący wątpliwości wskazywać, iż wykonawca posiada wskazane w siwz doświadczenie
oraz że dostawy zostały zrealizowane w sposób prawidłowy. W sytuacji gdy ARLEN S.A. nie
przedstawił dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw dla Poczty Polskiej
zamawiający winien był wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp.
Odwołujący podniósł ponadto, że mając na uwadze wymaganą wartość dostaw dla
zadania Nr 2 wartość dostaw dla Poczty Polskiej S.A., które zostały wskazane przez ARLEN
S.A., wynosiła 7045.795,93 PLN (suma L.p. 1 i 2 wykazu dostaw dla zadania nr 2). Skoro
ARLEN S.A. nie przedstawił dokumentów potwierdzających należyte wykonanie ww. dostaw,
a ponadto dostawy te nie są tożsame co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem
zamówienia ARLEN S.A. nie może wykazywać swojego doświadczenia tymi dostawami.
W konsekwencji, nie uwzględniając dostaw dla Poczty Polskiej S.A. w zakresie zadania Nr 2,
ARLEN S.A. nie wykazał wartości dostaw w minimalnym wymaganym zakresie. Odwołujący
zauważył, że z listu referencyjnego wystawionego przez Pocztę Polską S.A. dla PPH Kama
Sp. z o.o. wynika, że przedmiotem dostawy dla Poczty Polskiej były rękawiczki, a brak jest
informacji, jaka była wartość dostawy rękawiczek, a zatem wartość ta nie powinna być
uwzględniona w wykazie dostaw.
Zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i niezasadnie
uznał przedłożone dokumenty jako potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postepowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
III. ARLEN S.A. złożył nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W zakresie referencji odnoszących się do Zadania nr 2 w odniesieniu do dostaw dla
Poczty Polskiej S.A. nie zawarł żadnych informacji o należytym wykonaniu umów. Tym
samym wykonawca przedłożył dokumenty, które nie odpowiadają siwz i załącznikowi nr 4 do
siwz.
Z posiadanych przez odwołującego pism Poczty Polskiej S.A. z dnia 26 lutego2010 r.,
6 września 2010 r. i 8 listopada 2010 r., 11 lutego 2011 r. oraz noty księgowej nr 8/ZZ-
ZR/2010 z dnia 28 września 2010 r. wynika, że umowa nie została wykonana należycie,
a zamawiający obciążył wykonawcę karami umownymi.
IV. ARLEN S.A. złożył nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunków w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zgodnie z pkt 4 rozdział V siwz, wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Z treści dokumentu musi wynikać sposób przekazania potencjału na czas
realizacji zamówienia.
ARLEN S.A. wskazał jako podwykonawcę PPH Kama Sp. z o.o. Z załączonego do
oferty ARLEN S.A. zobowiązania złożonego przez PPH Kama Sp. o.o. nie wynika
jednoznacznie, w jaki sposób zostaną przekazane zasoby tej spółki na czas realizacji
zamówienia.
Ponadto odwołujący podniósł, że podwykonawca złożył wniosek o ogłoszenie
upadłości z możliwością zawarcia układu do Sądu Rejonowego w Ostrołęce V Wydział
Gospodarczy. W świetle przepisów prawa upadłościowego i naprawczego istnieją dwie
przesłanki ogłoszenia upadłości: a) niewypłacalność spółki z 0.0. powstająca, gdy nie
wykonuje ona swoich wymagalnych zobowiązań b) niewypłacalność spółki powstająca, gdy
zobowiązania przekroczą wartość majątku spółki, niezależnie od tego, czy na bieżąco
reguluje ona swoje zobowiązania. Powyższe oznacza, że wykonawca ARLEN S.A. nie może
polegać na potencjale technicznym podwykonawcy, który w najbliższym czasie (od kwietnia
2013 roku) zamierza wydzierżawić zorganizowaną część przedsiębiorstwa osobie trzeciej,
czy sprzedać środki trwałe. Opisana przez podwykonawcę we wniosku o ogłoszenie
upadłości sytuacja uzasadnia twierdzenie, iż nie dysponuje on odpowiednim potencjałem
i osobami zdolnymi do wykonania zobowiązania i nie spełnia sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Bez wątpienia uzasadnienie wniosku o ogłoszenie upadłości potwierdza,
że sytuacja ekonomiczna PPH KAMA sp. z o.o., już w dacie złożenia oferty przez ARLEN
S.A. na wykonanie przedmiotowego zamówienia, uzasadniała złożenie wniosku o ogłoszenie
upadłości.
Wykonawca ARLEN S.A. zgłosił dnia 2 kwietnia 2013 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący podniósł kwestię braku przekazania wraz z kopią odwołania
pełnomocnictwa od członków konsorcjum odwołującego dla lidera konsorcjum Summit S.A.
Wskazał na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania w zakresie zadania 3, gdyż
odwołujący nie złożył oferty na to zadanie. W zakresie zadania nr 1 i 2 odwołujący złożył
oferty zawierające ceny wyższe niż kwoty jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie tych części zamówienia, a w związku z tym odwołujący powinien wykazać,
że zamawiający jest w stanie zwiększyć wspomnianą kwotę, gdyż w przeciwnym razie
odwołujący nie spełnia wymogu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Ponadto, zdaniem przystępującego żaden z zarzutów odwołania nie dotyczy zadania
nr 1. W zakresie tego zadania odwołujący nie przywołał jakichkolwiek okoliczności, które
świadczyłyby o zamiarze korzystania z podwykonawstwa przez przystępującego (zarzut 1
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Treść zarzutów 2, 4 i 5 wskazuje, że dotyczą one
wyłącznie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie zadania nr 2.
Zarzut 3 został sformułowany w odniesieniu do informacji dotyczących zadania nr 2 Tym
samym odwołujący nie podjął nawet próby wykazaniu w odwołaniu, że informacje te wywarły
czy mogłyby wywrzeć wpływ na wynik postępowania w innych zadaniach niż zadanie nr 2.
Przystępujący podniósł, że wszystkie zarzuty odwołania są bezzasadne.
W odniesieniu do zarzutu 1 przystępujący wskazał, że na str. 3 w pkt 4 oferty
przystępujący wskazał, że „produkcję części przedmiotu zamówienia” powierzy
podwykonawcom. Zamawiający nie żądał szczegółowego określenia części, w której zakłada
się podwykonawstwo, a w związku z tym nie doszło do naruszenia siwz.
W zakresie zarzutu 2 przystępujący podniósł, że przedmiotem umowy z Pocztą
Polską, na której wykonanie powołuje się przystępujący była „dostawa składników ubioru
służbowego” obejmująca ocieplane kurtki oraz spodnie, stanowiące umundurowanie
funkcjonariuszy Poczty. Zamówienie, którego dotyczy odwołanie jest zamówieniem na
przedmioty zaopatrzenia mundurowego, jakimi są (załącznik nr 1 do siwz) „kurtka
z ocieplaczem oraz spodnie”. Nie sposób więc uznać, że funkcja i przeznaczenie tych
dostaw jest odmienna. Obie służą umundurowaniu osób w zakresie spodni i kurtek
chroniących przed zimnem. Odwołujący próbuje utożsamiać funkcję i przeznaczenie
z identycznymi cechami przedmiotu dostaw, czego zamawiający nie wymagał. Ponadto
stałoby to w sprzeczności z art. 22 ust. 4 Pzp, jako warunek nieproporcjonalny. Wobec
spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp jest nietrafny.
Odnosząc się do zarzutu 3 przystępujący wskazał, że załączone do odwołania pisma
Poczty Polskiej z 26 lutego i 6 września 2010 r., w których Poczta Polska kieruje żądanie
usunięcia wad i informacje o naliczeniu kary umownej wobec konsorcjum, którego
członkowie (w tym ARLEN) realizowali zamówienie nie zakończyły się ani zapłatą kary, ani
koniecznością wymiany ubiorów, gdyż na propozycje wymiany ubiorów Poczta Polska
wycofała swoje żądania i do konieczności wymiany ani zapłaty kar nie doszło. Cała umowa
została zrealizowana prawidłowo. Nieporozumienia w toku realizacji umowy wynikały ze
sporu pomiędzy zamawiającym i wykonawcą co do zasad realizacji umowy. Spór ten nigdy
jednak nie wpłynął na negatywną ocenę realizacji umowy.
Zarzut 4 został oparty zdaniem przystępującego na błędnym przyjęciu,
że zamawiający korzysta z potencjału technicznego i osób udostępnianych przez PPH Kama
sp. z o.o. Jak wynika z treści oferty, przystępujący z potencjału firmy Kama korzysta
wyłącznie w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie mógł wiec złożyć nieprawdziwych
informacji dotyczących Kama w zakresie potencjału technicznego i osób, gdyż te nie
składnikiem jego oferty. W odwołaniu brak jest natomiast zarzutu co do potencjału
w zakresie wiedzy i doświadczenia udostępnianego przez PPH Kama sp. z o.o.
Przystępujący wyjaśnił dodatkowo, że składanie informacji o ewentualnym wniosku
o upadłość podmiotu udostępniającego swoje zasoby nie było wymagane w siwz.
Odwołujący sam wskazuje także, że w dniu złożenia oferty taki wniosek wobec Kama nie był
złożony, a więc sam zaprzeczył tym samym zarzutowi złożenia nieprawdziwych informacji.
Ponadto złożenie wniosku o upadłość nie skutkuje wykluczeniem z postępowania. Skutkuje
nim dopiero ogłoszenie upadłości likwidacyjnej. Do chwili obecnej nie została ogłoszona
nawet upadłość układowa, która nie stanowi przesłanki wykluczenia z postępowania.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W toku posiedzenia
niejawnego z udziałem stron zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez osobę, która nie jest umocowana do wniesienia
odwołania, gdyż ze złożonych do odwołania pełnomocnictw nie wynika, że osoba, która
udzieliła pełnomocnictwa wnoszącemu odwołanie była umocowana do udzielania dalszych
pełnomocnictw w imieniu konsorcjum.
W toku rozprawy zamawiający złożył do protokołu oświadczenie, że uwzględnia
odwołanie w całości. Wobec tego oświadczenia wykonawca ARLEN S.A., który przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną, o której mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym części 1 i części 2
zamówienia, tj. w odniesieniu do części zamówienia, na które wykonawca złożył ofertę.
Izba uznała jednocześnie, że w odniesieniu do części 3 zamówienia, na którą odwołujący nie
złożył oferty nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia i nie wykazał, że poniósł lub może
ponieść szkodę w związku z ewentualnym stwierdzeniem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, poprzez czynności dokonane przez zamawiającego w zakresie części
3 zamówienia.
Izba zważyła, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia
odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który
wykaże łączne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes
w uzyskaniu danego zamówienia, (2) poniósł lub może ponieść szkodę, (3) poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Tym samym legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
podmiotowi, który wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda
jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych
w odwołaniu..
W ocenie Izby, pierwsza z ww. przesłanek wskazująca, że legitymacja do wniesienia
środka ochrony prawnej służy tylko takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu
zamówienia, nie może zostać spełniona poprzez wykazanie interesu, rozumianego jako
zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą prawa materialnego.
Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej. Ponadto, jak
wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia dotyczyć musi
„danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek ochrony
prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Podmiot wnoszący odwołanie, nie może powoływać się na interes hipotetyczny,
odnoszący się do innego przewidywanego w przyszłości zamówienia.
Izba uznała, że wykonawca ARLEN S.A. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w terminie,
określonym w art. 185 ust. 2 Pzp oraz posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, w tym na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 2 Pzp, powołanym przez zamawiającego wraz z wnioskiem o odrzucenie odwołania.
Odwołujący przedstawił prawidłowe pełnomocnictwa uprawniające adwokata Michała
Karsińskiego do wniesienia odwołania. W trybie przewidzianym w art. 187 ust. 7 Pzp oraz
§ 13 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz 280 z póż. zm.) w zw.
z art. 187 ust. 3 Pzp, odwołujący złożył umowę konsorcjum zawartą w dniu 29 stycznia
2013r. pomiędzy SUMMIT S.A., a Miejską Koleją Linową Karpacz Sp. z o.o. i Konfekcjoner
Sp. z o.o., z treści której wynika (§ 3), że lider konsorcjum został umocowany przez członków
konsorcjum do udzielania dalszych pełnomocnictw materialnych i procesowych m.in.
w zakresie swojego umocowania do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ARLEN S.A. w związku z tym, że jej treść nie odpowiadała
treści siwz ze względu na to, że wykonawca nie określił w treści złożonej oferty zakresu
(części) zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcom.
Izba ustaliła, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie
zawarł szczegółowych wymagań dotyczących formy lub treści wymaganej w ramach
oświadczenia o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Zamawiający
nie wymagał również określenia podmiotu, któremu wykonawca zamierza powierzyć
wykonanie części zamówienia. W pkt 10 Rozdziału III siwz wskazano, że „Wykonawca może
powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom. W takiej sytuacji, Wykonawca
obowiązany jest do wskazania w ofercie, części zamówienia, którą powierzy
podwykonawcom". W formularzu ofertowym w pkt 4 zamawiający przewidział wykropkowane
miejsce do wypełnienia w przypadku, gdy wykonawca zamierza korzystać z udziału
podwykonawcy w realizacji części zamówienia.
W ofercie złożonej przez ARLEN S.A. w pkt 4 formularza oferty przystępujący podał,
że zamierza korzystać z podwykonawcy „w części dotyczącej produkcji części przedmiotu
zamówienia”. Sformułowanie to, w ocenie Izby, wypełnia ogólne wymaganie zamawiającego
oraz przepisów ustawy (art. 36 ust. 4 Pzp). W ocenie Izby sposób wypełnienia tego punktu
przez ARLEN S.A. jest zbliżony, jak w ofercie odwołującego, który podał, że zamierza
powierzyć wykonanie zamówienia w zakresie „szycia i konfekcjonowania”. Fakt, że
odwołujący rozdzielił czynności składające się na produkcję, w ocenie Izby, nie ma
znaczenia dla oceny prawidłowości treści oświadczenia. Skoro zamawiający nie sprecyzował
w siwz szczegółowych wymagań odnośnie sposobu prezentacji wymaganego oświadczenia
w pkt 4 formularza oferty, to należy uznać, że wykonawcy mogli posłużyć się
sformułowaniem dowolnym, określającym część zamówienia. W tych okolicznościach
oświadczenie złożone przez ARLEN S.A. spełnia wymagania siwz.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut, iż ARLEN S.A. nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do części 2
zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z treścią pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 1.2
rozdział V siwz zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie dostaw ubiorów tożsamych co do funkcji i przeznaczenia
z przedmiotem zamówienia, o wartości łącznej dostaw nie mniejszej niż: dla Zadania 1 – 12
853 000,00 zł, z których co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż 8 033 000,00 zł, dla
Zadania 2 – 9 768 000,00 zł, z których co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż 6 105
000,00 zł, dla Zadania 3 – 996000,00 zł, z których co najmniej jedna o wartości nie mniejszej
niż 622 000,00 zł. W przypadku składania oferty na kilka zadań należało wykazać wartość
wykonanych dostaw w wysokości nie mniejszej niż łączna wartość określona dla części
(zadań), na które składana jest oferta (uwaga nr 1).
Zgodnie z postanowieniem siwz zawartym w rozdz. VI pkt 2.1, w celu potwierdzenia
spełniania warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wykonawcy byli zobowiązani złożyć wykaz wykonanych dostaw oraz dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw.
W zakresie zadania nr 1 wykonawca ARLEN S.A. przedstawił w wykazie wykonanych
dostaw jedną dostawę, która nie była kwestionowana przez odwołującego.
W zakresie zadania 2 - w wykazie przystępujący wskazał 10 pozycji. Odwołujący
zakwestionował pozycję nr 1, tj. ubrania ochronne dla listonoszy – dostawę o wartości
6 177 088,75 zł wykonaną w październiku 2010 r. na rzecz Poczty Polskiej S.A. przez PPH
KAMA sp. z o.o., tj. podmiot, który udostępnił przystępującemu swoje zasoby w postaci
wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. ARLEN S.A. załączył do wykazu list
referencyjny wystawiony przez Pocztę Polską S.A. z 28 lutego 2013 r. w celu potwierdzenia,
że ww. dostawa została wykonana należycie.
Izba uznała, że w zakresie dostawy z poz. 1 wykazu dla zadania nr 2 załączony przez
ARLEN S A. do oferty list referencyjny wystawiony przez Pocztę Polską S.A. dla firmy PPH
KAMA sp. z o.o. nie potwierdza należytego wykonania dostawy. Złożony w ofercie dokument
zawiera jedynie potwierdzenie wykonania dostaw, co nie stanowi potwierdzenia, że dostawy
zostały wykonane w sposób należyty, tj. w pełni zgodny z zawartą umową. Dokument ten nie
potwierdza wobec tego spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W tych okolicznościach, mając na uwadze fakt, że wartość dostaw w pozycji nr 1 dla
zadania 2 ma istotne znaczenie dla oceny, czy wykonawca spełnia warunek pod względem
wymaganej wartości wykonanych dostaw, zamawiający winien jest wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czego zaniechał w ramach
wykonanych czynności badania i oceny ofert.
Odnosząc się do zarzutu, że wartości dostaw wskazane w liście referencyjnym
i wykazie dla tej dostawy (pozycja nr 1 dla zadania 2) nie są tożsame, co może świadczyć
o tym, że dokumenty te dotyczą różnych dostaw, Izba uznała, że powyższe okoliczności nie
potwierdziły się. W treści listu referencyjnego wystawionego przez Pocztę Polską S.A. dla
PPH Kama Sp. z o.o. złożonego w ofercie wskazano, że przedmiotem dostawy były
rękawiczki. Jak wyjaśnił przystępujący wartość dostawy w tym zakresie została odliczona od
wartości całej dostawy, gdyż dostawa rękawiczek nie mogła być zaliczona w poczet
doświadczenia wymaganego w przedmiotowym postępowaniu. W wykazie została podana
wartość pomniejszona. Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zasadność
tego zarzutu.
Izba stwierdziła ponadto, że złożone przez przystępującego na rozprawie dokumenty
również nie potwierdzają należytego wykonania dostawy, określonej w pozycji nr 1 dla
zadania 2.
Określenie „należyte wykonanie zobowiązania” jest pojęciem ogólnym,
niedookreślonym. O nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie
zachowania terminu, miejsca, sposobu lub jakości świadczenia itp. warunków wynikających
z zawartej umowy. Przy nienależytym wykonaniu zobowiązania świadczenie jest wprawdzie
spełnione, lecz nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w większym lub mniejszym stopniu od
świadczenia wymaganego. Podkreślić należy, że należyte wykonanie umowy ma szczególne
znaczenie w stosunkach między przedsiębiorcami. Nienależyte wykonanie świadczenia
określonego w kontrakcie może wywołać dotkliwe skutki dla kontrahenta, który nie wywiązał
się ze swoich obowiązków (odsetki, kary umowne, odszkodowanie). W przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wierzycielowi przysługuje
uprawnienie do wykonania świadczenia lub naprawienia szkody. Naprawienie szkody
najczęściej następuje poprzez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej, tzw. odszkodowania.
Przystępujący złożył na rozprawie pismo Poczty Polskiej S.A. z dnia 13 września
2011 r., które potwierdza wyłącznie „wykonanie umowy”, co nie jest tożsame
z potwierdzeniem należytego wykonania umowy, a zatem wykonania w pełni zgodnego
z umową. Złożony przez przystępującego list referencyjny z 6 marca 2013 r. potwierdza
jedynie okoliczność, że umowa została wykonana terminowo, podczas gdy terminowość nie
jest jedyną przesłanką do stwierdzenia, że dostawa została wykonana należycie. W ocenie
Izby również protokół odbioru wstępnego nr 03/DZ/2010 z dnia 3 sierpnia 2010 r. nie
dowodzi należytego wykonania omawianej umowy dostawy, ponieważ dotyczy on tylko
jednej z dostaw wykonanych przez PPH KAMA sp. z o.o. w ramach ww. umowy.
Na marginesie Izba wskazuje, że okoliczności co do składu konsorcjum realizującego
umowę na rzecz Poczty Polskiej S.A. nie były sporne w niniejszej sprawie, zatem w tym
zakresie Izba pominęła dowody złożone przez przystępującego – wyrok SO
w Warszawie z dnia 16 lipca 2009 r. sygn. akt XVI GC 682/08 oraz umowa dostawy nr
91/CI/2009.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że z pism Poczty Polskiej S.A. z dnia 26
lutego 2010 r. i 6 września 2010 r. załączonych do odwołania nie wynika w sposób niezbity,
że umowa 91/CI/2009 z dnia 3 września 2009 r. została wykonana należycie. Pismo Poczty
Polskiej S.A z dnia 24 lutego 2010 r., złożone przez odwołującego na rozprawie, stwierdza,
że wyroby wchodzące w zakres ww. umowy 91/CI/2009 nie przeszły pozytywnie części
badań w zakresie tkaniny. Wskazano w nim także, że informacje o podjętych czynnościach
w tej sprawie zostaną przekazane odrębnym pismem. W ocenie Izby powyższe potwierdza,
że w odniesieniu do ww. umowy zaistniały w trakcie jej wykonywania pewne sporne
okoliczności pomiędzy stronami umowy.
Powyższe pismo nie potwierdza jednak niezbicie, że w ostatecznym rozrachunku
umowa została wykonana nienależycie. Izba nie podzieliła też stanowiska odwołującego,
że z powoływanej przez odwołującego noty księgowej nr 8/ZZ-ZR/2010 z dnia 28 września
2010 r., wynika, że zamawiający (poczta Polska S.A.) obciążył wykonawcę karami
umownymi w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Powyższe twierdzenie nie
zostało udowodnione przez odwołującego.
W tych okolicznościach Izba uznała, że wykonawca ARLEN S.A. nie wykazał
spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. W ocenie Izby nie
potwierdził się natomiast zarzut złożenia przez ARLEN S.A. w powyższym zakresie
nieprawdziwych informacji, a tym samym naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 89
ust. 1 pkt 5 w zw. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podkreślić należy,
że informacja jest nieprawdziwa jeżeli nie odpowiada rzeczywistości. Przepis art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp odnosi się do informacji, a zatem oświadczenia wiedzy, które może być badane co
do obiektywnej zgodności z rzeczywistością. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał,
że w złożonych przez przystępującego w ofercie dokumentach (wykaz, listy referencyjne)
zostały podane przez wykonawcę informacje nieprawdziwe. Oświadczenie woli
(oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału) nie stanowi informacji,
w rozumieniu ww. przepisu, gdyż odzwierciedla wyłącznie subiektywne przekonanie
wykonawcy co do oceny danych okoliczności, które nie może być rozpatrywane
w obiektywnych kategoriach prawdy i fałszu.
Odnosząc się do zarzutu, że dostawy ubrań wykonane dla Poczty Polskiej S.A. nie są
tożsame co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem zamówienia, Izba stwierdziła,
że przedmiotowe zamówienie obejmuje dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego,
jakimi są (załącznik nr 1 do siwz) „kurtka z ocieplaczem oraz spodnie”. Zamawiający nie
postawił w siwz warunku posiadania doświadczenia w dostawach ubrań ochronnych
tożsamych z przedmiotem zamówienia, tj. takich samych, jak opisane szczegółowo
w załączniku nr 1 do siwz, precyzującym warunki techniczne przedmiotu zamówienia, w tym
w zakresie wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej
nr 128/MON (zadanie nr 1 i 2). W treści warunku nie zawarto odniesienia do wymagań
technicznych zawartych w załączniku nr 1 do siwz. Ponadto w świetle art. 22 ust. 4 Pzp,
warunek wymagający wykazania dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia należałoby
uznać za nadmierny, a tym samym nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie zdefiniował także w siwz pojęcia „ubiorów tożsamych co do funkcji
i przeznaczenia z przedmiotem zamówienia”, a zatem pojęcie to należy rozumieć
w powszechnie przyjętym znaczeniu. W takim znaczeniu funkcja odzieży w tym
postępowaniu to, zgodnie z określeniem rodzaju odzieży - funkcja ochronna – odzież ma
chronić człowieka, który ją nosi przed szkodliwymi wpływami różnych czynników np. zimna,
natomiast przeznaczenie tej odzieży - to stosowanie odzieży przez pracowników
mundurowych.
Przedmiotem umowy z Pocztą Polską S.A., jak wynika z jej treści, była „dostawa
składników ubioru służbowego” obejmująca ocieplane kurtki oraz spodnie, stanowiące
umundurowanie pracowników Poczty. Ten przedmiot dostaw służy umundurowaniu osób
w zakresie spodni i kurtek chroniących przed zimnem, tak jak w przedmiotowym
postępowaniu. W ocenie Izby brak tzw. nadruku maskującego, nie dyskwalifikuje tej odzieży
jako tożsamej co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem zamówienia, jako element wtórny
(ozdobny), który nie decyduje o przeznaczeniu odzieży. W konsekwencji Izba uznała za
niezasadny zarzut zaniechania wezwania ARLEN S. A., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia w zakresie
dostaw ubiorów spełniających wymaganie tożsamości co do funkcji i przeznaczenia
z przedmiotem zamówienia.
Nie potwierdził się zarzut, że wykonawca ARLEN S.A. złożył nieprawdziwe
informacje dotyczące spełnienia warunków w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24
ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b Pzp, w pkt 4 rozdział V siwz, zamawiający
postanowił, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z treści
dokumentu musi wynikać sposób przekazania potencjału na czas realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że z załączonego do oferty zobowiązania złożonego przez PPH
Kama Sp. o.o. nie wynika, w jaki sposób zasoby tej spółki zostaną przekazane
przystępującemu na czas realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła, że wykonawca ARLEN S.A. złożył w ofercie zobowiązanie
podwykonawcy PPH Kama Sp. z o.o., w którym podmiot ten zobowiązał się do
udostępnienia wykonawcy swojej wiedzy i doświadczenia niezbędnej do realizacji
zamówienia na dostawy ubrań ochronnych na czas realizacji zamówienia, w którym
wskazano, że firma KAMA sp. z o.o. będzie produkowała część przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby powyższe oświadczenie wyczerpuje wymóg wskazania sposobu
przekazania potencjału wiedzy i doświadczenia na rzecz wykonawcy ARLEN S.A.
W zakresie warunków dotyczących posiadania odpowiedniego potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjału ekonomicznego
i zdolności finansowej, jak wynika z treści złożonej oferty, wykonawca ARLEN S.A. nie
korzysta z potencjału PPH KAMA ani jakiegokolwiek innego podmiotu. W tej sytuacji zarzut -
braku możliwości korzystania przez ARLEN S.A. z potencjału spółki KAMA w powyższym
zakresie jest nieuzasadniony. Dodatkowo podkreślić należy, że w treści siwz zamawiający,
w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu - dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nie sprecyzował
żadnych wymagań, których spełnienie wykonawca był zobowiązany wykazać (rozdz. 3 pkt
1.3 siwz). Powyższe oznacza, że nie było wymagane w postępowaniu wykazanie warunku,
o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W odniesieniu do warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (rozdz. 3
pkt 1.4 siwz) Izba stwierdziła natomiast, że wykonawca ARLEN S.A. wykazał spełnianie tego
warunku, składając w ofercie opinię banku Deuche Bank PBC S.A. o zdolności kredytowej
przystępującego na dzień 20 lutego 2013 r. w wymaganej w siwz wartości. Dokument ten nie
był kwestionowany przez odwołującego ani w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4, ani też
w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podniesiona przez odwołującego okoliczność, że PPH KAMA sp. z o.o. -
podwykonawca przystępującego - złożyła wniosek o ogłoszenie upadłości z możliwością
zawarcia układu nie dowodzi, że wykonawca ARLEN S.A. nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Okoliczność ta dotycząca podwykonawcy (lub wykonawcy) nie
stanowi przesłanki do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 Pzp.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki udziału w postępowaniu są
oceniane przez zamawiającego na dzień - nie później niż termin składania ofert, wobec tego
okoliczności, które nastąpiły w okresie późniejszym nie są brane pod uwagę (art. 26 ust. 2a,
art. 26 ust. 3 Pzp). Fakt, że ww. wniosek o ogłoszenie upadłości układowej został złożony do
sadu po terminie składania ofert, został przyznany przez odwołującego. Zapowiedź zawarta
we wniosku firmy KAMA, że w najbliższym czasie (od kwietnia 2013 r.) zamierza
wydzierżawić zorganizowaną część przedsiębiorstwa osobie trzeciej, czy sprzedać środki
trwałe nie może stanowić podstawy do uznania, że w dniu 6 marca 2013 r. podmiot ten nie
dysponował odpowiednim potencjałem i osobami zdolnymi do wykonania zobowiązania i nie
spełnia wymogów sytuacji ekonomicznej i finansowej do wykonywania zamówienia
w charakterze podwykonawcy.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodów
z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy toczącej się przed SR w Ostrołęce V
Wydział Gospodarczy sygn. akt V GU 10/13 na okoliczność sytuacji ekonomicznej
podwykonawcy zamówienia wskazanego przez ARLEN S.A. tj. PPH KAMA sp. z o.o.
Izba stwierdziła, że rozpoznanie zarzutów nie wymaga dowodu z ww. dokumentów.
Podkreślić należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter
sformalizowany - ocena sytuacji podmiotowej wykonawców dokonywana jest w oparciu
o warunki udziału opisane w siwz i na podstawie wymaganych w siwz dokumentów. Ocena
ta dokonywana jest, jak już wyżej wskazano, na dzień –nie później niż termin składania ofert,
a wobec tego zamawiający nie jest uprawniony do wykraczania przy ocenie sytuacji
podmiotowej wykonawców poza wymagania, które zostały określone w ogłoszeniu
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podsumowując, w konsekwencji uwzględnienia zarzutu, dotyczącego
nieuprawnionego uznania przez zamawiającego, że wykonawca ARLEN S.A. wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
a tym samym naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz wobec zaniechania przez
zamawiającego wezwania wykonawcy ARLEN S.A. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie tego warunku i w ten sposób naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, Izba
stwierdziła także naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
...…………............…
.. …………............…
WYROK
z dnia 18 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Katarzyna Brzeska
Honorata Łopianowska
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SUMMIT S.A., Miejska Kolej
Linowa Karpacz Sp. z o.o., Konfekcjoner Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 10, 41-506
Chorzów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostka Wojskowa NR
4226, ul. Marsa 110,04-470 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: ARLEN S.A. ul. Sapieżyńska 10, 00-215 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 724/13 po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy ARLEN S.A. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ARLEN S.A. ul. Sapieżyńska 10,
00-215 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: SUMMIT S.A., Miejska Kolej Linowa
Karpacz Sp. z o.o., Konfekcjoner Sp. z o.o., ul. Armii Krajowej 10, 41-506
Chorzów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: ARLEN S.A. ul. Sapieżyńska 10, 00-215 Warszawa na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SUMMIT S.A.,
Miejska Kolej Linowa Karpacz Sp. z o.o., Konfekcjoner Sp. z o.o., ul. Armii
Krajowej 10, 41-506 Chorzów kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………............…
…………............…
…………............…
Sygn. akt: KIO 724/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Jednostka Wojskowa NR 4226 z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„dostawę przedmiotów zaopatrzenia mundurowego (ubrania ochronne)”. Przedmiotem
zamówienia są następujące zadania: Nr 1 - dostawa ubrań ochronnych (kurtek
z ocieplaczem i spodni) w łącznej liczbie (zamówienia pewnego i opcjonalnego) - 29.000
kompletów; Nr 2 - dostawę ubrań ochronnych (kurtek z ocieplaczem i spodni) w łącznej
liczbie (zamówienia pewnego i opcjonalnego) - 22.000 kompletów; Nr 3 - dostawę ubrań
ochronnych marynarki wojennej (kurtek z ocieplaczem i spodni) w łącznej liczbie
(zamówienia pewnego i opcjonalnego) - 2.200 kompletów. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 stycznia 2013 r. pod
numerem 2013/S 018 – 026332.
Oferty na zadania nr 1 i 2 złożyli ARLEN S.A. oraz odwołujący, natomiast na zadanie
nr 3 ofertę złożył ARLEN S.A. W dniu 20 marca 2013 r. zamawiający poinformował
odwołującego o wynikach postępowania, tj. o wyborze na wszystkie 3 zadania - jako
najkorzystniejszej - oferty wykonawcy: ARLEN S. A.
Konsorcjum SMK128 w składzie: SUMMIT S.A., Miejska Kolej Linowa Karpacz Sp.
z o.o., Konfekcjoner Sp. z o.o. wniosło odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
z postępowania wykonawcy ARLEN S.A. z powodu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu i w konsekwencji zaniechania odrzucenia złożonej przez ww. wykonawcę
oferty oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ARLEN S.A.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty ARLEN S.A. w sytuacji gdy oferta ta podlega odrzuceniu
w związku z tym, że jej treść nie odpowiadała treści siwz z tego względu, że ARLEN S.A. nie
określił w treści złożonej oferty zakresu (części) zamówienia, którą zamierza powierzyć
podwykonawcom;
2. art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania ARLEN S.A. do uzupełnienia
wymaganych dokumentów potwierdzających wykonanie dostaw z należytą starannością oraz
tożsamych co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem zamówienia i potwierdzających
wykonanie dostaw o wymaganej wartości;
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia ARLEN S.A. w sytuacji gdy wykonawca ten złożył nieprawdziwe
informacje dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty ARLEN S.A.;
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt
2 i 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia ARLEN S.A. z powodu niespełnienia przez tego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz sytuacji
ekonomicznej i finansowej, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia ww. oferty;
5. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegające na zaniechaniu
wykluczenia z postępowania ARLEN S.A., jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
oraz sytuacją ekonomiczną i finansową i nadto złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty ARLEN S.A. jako najkorzystniejszej, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z postępowania ARLEN S.A., uznania oferty
złożonej przez ARLEN S.A. za odrzuconą. Ponadto odwołujący wniósł o:
- przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania, dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy toczącej się
przed Sądem Rejonowym w Ostrołęce V Wydział Gospodarczy sygn. akt V GU 10/13 na
okoliczność sytuacji ekonomicznej podwykonawcy zamówienia wskazanego przez ARLEN
S.A. tj. PPH KAMA sp. z o.o. i w tym celu wystąpienie przez KIO do Sądu Rejonowego
w Ostrołęce V Wydział Gospodarczy o wypożyczenie ww. akt postępowania względnie
o dostarczenie odpisu wniosku o ogłoszenie upadłości PPH KAMA sp. z o.o. wraz
z załącznikami;
- obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, co następuje.
I. ARLEN S.A. przedłożył ofertę nieodpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że w pkt 10 Rozdziału III siwz wskazano, że „Wykonawca może
powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom. W takiej sytuacji, Wykonawca
obowiązany jest do wskazania w ofercie, części zamówienia, którą powierzy
podwykonawcom", co oznacza wyraźny wymóg wskazania w ofercie zakresu
podwykonawstwa.
W złożonej przez ARLEN S. A. ofercie (załącznik nr 2 do SIWZ strona 3, pkt 4
oświadczenia) nie został sprecyzowany w ogóle zakres zamówienia, który zostanie
powierzony podwykonawcom. Tym samym uznać należy, że treść oferty nie odpowiada
wymaganiom siwz, co w konsekwencji winno skutkować odrzuceniem oferty ARLEN S. A.
Odwołujący zauważył, że w wyroku z dnia 25 marca 2011 r., sygn. KIO 510/11 Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że „braki w odniesieniu do oświadczenia o zakresie powierzenia
części zamówienia podwykonawcom nie mogą podlegać uzupełnieniu".
II. ARLEN S.A. nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia.
Zgodnie z treścią pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 1.2 rozdział V siwz
zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców posiadania wiedzy i doświadczenia w
zakresie dostaw ubiorów tożsamych co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem
zamówienia o wartości łącznej dostaw nie mniejszej niż:
Zadanie 1 – 12853000,00 zł, z których co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż
8033000,00 zł
Zadanie 2 – 9768000,00 zł, z których co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż
6105000,00 zł,
Zadanie 3 – 996000,00 zł, z których co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż
622000,00 zł.
W przypadku składania oferty na kilka zadań należało wykazać wartość wykonanych dostaw
w wysokości nie mniejszej niż łączna wartość określona dla części (zadań) na które
składana jest oferta (uwaga nr 1). Dodatkowo załącznik nr 1 do siwz precyzuje warunki
techniczne przedmiotu zamówienia, wskazując, ze musi on spełniać wymagania określone w
Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej nr 128/MON (zadanie nr 1 i 2).
ARLEN S.A. przedstawił w wykazie dostaw i referencjach doświadczenie nie
potwierdzające posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do spełnienia udziału
w postępowaniu. Wskazane w ofercie dostawy ubrań wykonane dla Poczty Polskiej S.A. nie
są tożsame co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem zamówienia, albowiem ubrania te
nie zawierają choćby elementu kamuflażu - tzw. nadruku maskującego. Niewątpliwie
wykazane przez ARLEN S.A. oraz PPH Kama Sp. z o.o. (podmiot, z którego zasobów
i wiedzy będzie korzystać wykonawca przy wykonywaniu zamówienia) realizacje polegające
na dostawie ubrań dla listonoszy nie mają takiego samego przeznaczenia i funkcji jak
przedmiot zamówienia. Ubrania ochronne posiadają specyficzną, odmienną technologię
wykonania czy obszycia niż asortyment przedstawiony przez ARLEN S.A. w wykazie dostaw
dla Poczty Polskiej S.A. Ubrania dla listonoszy posiadają odmienna funkcję i przeznaczenie
niż ubrania wojskowe, które wykorzystywane są w warunkach polowych i pełnią funkcję
kryjącą.
W sytuacji, gdy ARLEN S.A. nie przedstawił dokumentów do złożenia dokumentów
potwierdzających wykonanie dostaw tożsamych co do funkcji i przeznaczania z przedmiotem
zamówienia, zamawiający powinien był wezwać ARLEN S. A., do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Do wykazu dostaw należało dołączyć dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
dostaw. Załączone przez ARLEN S A. do oferty listy referencyjne wystawione przez Pocztę
Polską S.A. nie potwierdzają należytego wykonania umowy. Referencje muszą w sposób
niebudzący wątpliwości wskazywać, iż wykonawca posiada wskazane w siwz doświadczenie
oraz że dostawy zostały zrealizowane w sposób prawidłowy. W sytuacji gdy ARLEN S.A. nie
przedstawił dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw dla Poczty Polskiej
zamawiający winien był wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 Pzp.
Odwołujący podniósł ponadto, że mając na uwadze wymaganą wartość dostaw dla
zadania Nr 2 wartość dostaw dla Poczty Polskiej S.A., które zostały wskazane przez ARLEN
S.A., wynosiła 7045.795,93 PLN (suma L.p. 1 i 2 wykazu dostaw dla zadania nr 2). Skoro
ARLEN S.A. nie przedstawił dokumentów potwierdzających należyte wykonanie ww. dostaw,
a ponadto dostawy te nie są tożsame co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem
zamówienia ARLEN S.A. nie może wykazywać swojego doświadczenia tymi dostawami.
W konsekwencji, nie uwzględniając dostaw dla Poczty Polskiej S.A. w zakresie zadania Nr 2,
ARLEN S.A. nie wykazał wartości dostaw w minimalnym wymaganym zakresie. Odwołujący
zauważył, że z listu referencyjnego wystawionego przez Pocztę Polską S.A. dla PPH Kama
Sp. z o.o. wynika, że przedmiotem dostawy dla Poczty Polskiej były rękawiczki, a brak jest
informacji, jaka była wartość dostawy rękawiczek, a zatem wartość ta nie powinna być
uwzględniona w wykazie dostaw.
Zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i niezasadnie
uznał przedłożone dokumenty jako potwierdzające spełnienie warunków udziału
w postepowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
III. ARLEN S.A. złożył nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W zakresie referencji odnoszących się do Zadania nr 2 w odniesieniu do dostaw dla
Poczty Polskiej S.A. nie zawarł żadnych informacji o należytym wykonaniu umów. Tym
samym wykonawca przedłożył dokumenty, które nie odpowiadają siwz i załącznikowi nr 4 do
siwz.
Z posiadanych przez odwołującego pism Poczty Polskiej S.A. z dnia 26 lutego2010 r.,
6 września 2010 r. i 8 listopada 2010 r., 11 lutego 2011 r. oraz noty księgowej nr 8/ZZ-
ZR/2010 z dnia 28 września 2010 r. wynika, że umowa nie została wykonana należycie,
a zamawiający obciążył wykonawcę karami umownymi.
IV. ARLEN S.A. złożył nieprawdziwe informacje dotyczące spełnienia warunków w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia oraz sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Zgodnie z pkt 4 rozdział V siwz, wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Z treści dokumentu musi wynikać sposób przekazania potencjału na czas
realizacji zamówienia.
ARLEN S.A. wskazał jako podwykonawcę PPH Kama Sp. z o.o. Z załączonego do
oferty ARLEN S.A. zobowiązania złożonego przez PPH Kama Sp. o.o. nie wynika
jednoznacznie, w jaki sposób zostaną przekazane zasoby tej spółki na czas realizacji
zamówienia.
Ponadto odwołujący podniósł, że podwykonawca złożył wniosek o ogłoszenie
upadłości z możliwością zawarcia układu do Sądu Rejonowego w Ostrołęce V Wydział
Gospodarczy. W świetle przepisów prawa upadłościowego i naprawczego istnieją dwie
przesłanki ogłoszenia upadłości: a) niewypłacalność spółki z 0.0. powstająca, gdy nie
wykonuje ona swoich wymagalnych zobowiązań b) niewypłacalność spółki powstająca, gdy
zobowiązania przekroczą wartość majątku spółki, niezależnie od tego, czy na bieżąco
reguluje ona swoje zobowiązania. Powyższe oznacza, że wykonawca ARLEN S.A. nie może
polegać na potencjale technicznym podwykonawcy, który w najbliższym czasie (od kwietnia
2013 roku) zamierza wydzierżawić zorganizowaną część przedsiębiorstwa osobie trzeciej,
czy sprzedać środki trwałe. Opisana przez podwykonawcę we wniosku o ogłoszenie
upadłości sytuacja uzasadnia twierdzenie, iż nie dysponuje on odpowiednim potencjałem
i osobami zdolnymi do wykonania zobowiązania i nie spełnia sytuacji ekonomicznej
i finansowej. Bez wątpienia uzasadnienie wniosku o ogłoszenie upadłości potwierdza,
że sytuacja ekonomiczna PPH KAMA sp. z o.o., już w dacie złożenia oferty przez ARLEN
S.A. na wykonanie przedmiotowego zamówienia, uzasadniała złożenie wniosku o ogłoszenie
upadłości.
Wykonawca ARLEN S.A. zgłosił dnia 2 kwietnia 2013 r. przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący podniósł kwestię braku przekazania wraz z kopią odwołania
pełnomocnictwa od członków konsorcjum odwołującego dla lidera konsorcjum Summit S.A.
Wskazał na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania w zakresie zadania 3, gdyż
odwołujący nie złożył oferty na to zadanie. W zakresie zadania nr 1 i 2 odwołujący złożył
oferty zawierające ceny wyższe niż kwoty jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie tych części zamówienia, a w związku z tym odwołujący powinien wykazać,
że zamawiający jest w stanie zwiększyć wspomnianą kwotę, gdyż w przeciwnym razie
odwołujący nie spełnia wymogu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Ponadto, zdaniem przystępującego żaden z zarzutów odwołania nie dotyczy zadania
nr 1. W zakresie tego zadania odwołujący nie przywołał jakichkolwiek okoliczności, które
świadczyłyby o zamiarze korzystania z podwykonawstwa przez przystępującego (zarzut 1
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp). Treść zarzutów 2, 4 i 5 wskazuje, że dotyczą one
wyłącznie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku w zakresie zadania nr 2.
Zarzut 3 został sformułowany w odniesieniu do informacji dotyczących zadania nr 2 Tym
samym odwołujący nie podjął nawet próby wykazaniu w odwołaniu, że informacje te wywarły
czy mogłyby wywrzeć wpływ na wynik postępowania w innych zadaniach niż zadanie nr 2.
Przystępujący podniósł, że wszystkie zarzuty odwołania są bezzasadne.
W odniesieniu do zarzutu 1 przystępujący wskazał, że na str. 3 w pkt 4 oferty
przystępujący wskazał, że „produkcję części przedmiotu zamówienia” powierzy
podwykonawcom. Zamawiający nie żądał szczegółowego określenia części, w której zakłada
się podwykonawstwo, a w związku z tym nie doszło do naruszenia siwz.
W zakresie zarzutu 2 przystępujący podniósł, że przedmiotem umowy z Pocztą
Polską, na której wykonanie powołuje się przystępujący była „dostawa składników ubioru
służbowego” obejmująca ocieplane kurtki oraz spodnie, stanowiące umundurowanie
funkcjonariuszy Poczty. Zamówienie, którego dotyczy odwołanie jest zamówieniem na
przedmioty zaopatrzenia mundurowego, jakimi są (załącznik nr 1 do siwz) „kurtka
z ocieplaczem oraz spodnie”. Nie sposób więc uznać, że funkcja i przeznaczenie tych
dostaw jest odmienna. Obie służą umundurowaniu osób w zakresie spodni i kurtek
chroniących przed zimnem. Odwołujący próbuje utożsamiać funkcję i przeznaczenie
z identycznymi cechami przedmiotu dostaw, czego zamawiający nie wymagał. Ponadto
stałoby to w sprzeczności z art. 22 ust. 4 Pzp, jako warunek nieproporcjonalny. Wobec
spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp jest nietrafny.
Odnosząc się do zarzutu 3 przystępujący wskazał, że załączone do odwołania pisma
Poczty Polskiej z 26 lutego i 6 września 2010 r., w których Poczta Polska kieruje żądanie
usunięcia wad i informacje o naliczeniu kary umownej wobec konsorcjum, którego
członkowie (w tym ARLEN) realizowali zamówienie nie zakończyły się ani zapłatą kary, ani
koniecznością wymiany ubiorów, gdyż na propozycje wymiany ubiorów Poczta Polska
wycofała swoje żądania i do konieczności wymiany ani zapłaty kar nie doszło. Cała umowa
została zrealizowana prawidłowo. Nieporozumienia w toku realizacji umowy wynikały ze
sporu pomiędzy zamawiającym i wykonawcą co do zasad realizacji umowy. Spór ten nigdy
jednak nie wpłynął na negatywną ocenę realizacji umowy.
Zarzut 4 został oparty zdaniem przystępującego na błędnym przyjęciu,
że zamawiający korzysta z potencjału technicznego i osób udostępnianych przez PPH Kama
sp. z o.o. Jak wynika z treści oferty, przystępujący z potencjału firmy Kama korzysta
wyłącznie w zakresie wiedzy i doświadczenia, nie mógł wiec złożyć nieprawdziwych
informacji dotyczących Kama w zakresie potencjału technicznego i osób, gdyż te nie
składnikiem jego oferty. W odwołaniu brak jest natomiast zarzutu co do potencjału
w zakresie wiedzy i doświadczenia udostępnianego przez PPH Kama sp. z o.o.
Przystępujący wyjaśnił dodatkowo, że składanie informacji o ewentualnym wniosku
o upadłość podmiotu udostępniającego swoje zasoby nie było wymagane w siwz.
Odwołujący sam wskazuje także, że w dniu złożenia oferty taki wniosek wobec Kama nie był
złożony, a więc sam zaprzeczył tym samym zarzutowi złożenia nieprawdziwych informacji.
Ponadto złożenie wniosku o upadłość nie skutkuje wykluczeniem z postępowania. Skutkuje
nim dopiero ogłoszenie upadłości likwidacyjnej. Do chwili obecnej nie została ogłoszona
nawet upadłość układowa, która nie stanowi przesłanki wykluczenia z postępowania.
Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. W toku posiedzenia
niejawnego z udziałem stron zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez osobę, która nie jest umocowana do wniesienia
odwołania, gdyż ze złożonych do odwołania pełnomocnictw nie wynika, że osoba, która
udzieliła pełnomocnictwa wnoszącemu odwołanie była umocowana do udzielania dalszych
pełnomocnictw w imieniu konsorcjum.
W toku rozprawy zamawiający złożył do protokołu oświadczenie, że uwzględnia
odwołanie w całości. Wobec tego oświadczenia wykonawca ARLEN S.A., który przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację materialno-prawną, o której mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym części 1 i części 2
zamówienia, tj. w odniesieniu do części zamówienia, na które wykonawca złożył ofertę.
Izba uznała jednocześnie, że w odniesieniu do części 3 zamówienia, na którą odwołujący nie
złożył oferty nie posiada interesu w uzyskaniu zamówienia i nie wykazał, że poniósł lub może
ponieść szkodę w związku z ewentualnym stwierdzeniem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, poprzez czynności dokonane przez zamawiającego w zakresie części
3 zamówienia.
Izba zważyła, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, legitymacja do wniesienia
odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który
wykaże łączne spełnienie następujących przesłanek: (1) posiada lub posiadał interes
w uzyskaniu danego zamówienia, (2) poniósł lub może ponieść szkodę, (3) poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych. Tym samym legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
podmiotowi, który wykaże, że posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę, a poniesiona lub ewentualna szkoda
jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, wskazanych
w odwołaniu..
W ocenie Izby, pierwsza z ww. przesłanek wskazująca, że legitymacja do wniesienia
środka ochrony prawnej służy tylko takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu
zamówienia, nie może zostać spełniona poprzez wykazanie interesu, rozumianego jako
zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą prawa materialnego.
Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę
uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej. Ponadto, jak
wynika z brzmienia analizowanego przepisu, interes w uzyskaniu zamówienia dotyczyć musi
„danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania, w którym środek ochrony
prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Podmiot wnoszący odwołanie, nie może powoływać się na interes hipotetyczny,
odnoszący się do innego przewidywanego w przyszłości zamówienia.
Izba uznała, że wykonawca ARLEN S.A. skutecznie przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Przystępujący zgłosił przystąpienie w terminie,
określonym w art. 185 ust. 2 Pzp oraz posiada interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść zamawiającego, jako wykonawca, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania, w tym na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 2 Pzp, powołanym przez zamawiającego wraz z wnioskiem o odrzucenie odwołania.
Odwołujący przedstawił prawidłowe pełnomocnictwa uprawniające adwokata Michała
Karsińskiego do wniesienia odwołania. W trybie przewidzianym w art. 187 ust. 7 Pzp oraz
§ 13 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz 280 z póż. zm.) w zw.
z art. 187 ust. 3 Pzp, odwołujący złożył umowę konsorcjum zawartą w dniu 29 stycznia
2013r. pomiędzy SUMMIT S.A., a Miejską Koleją Linową Karpacz Sp. z o.o. i Konfekcjoner
Sp. z o.o., z treści której wynika (§ 3), że lider konsorcjum został umocowany przez członków
konsorcjum do udzielania dalszych pełnomocnictw materialnych i procesowych m.in.
w zakresie swojego umocowania do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty ARLEN S.A. w związku z tym, że jej treść nie odpowiadała
treści siwz ze względu na to, że wykonawca nie określił w treści złożonej oferty zakresu
(części) zamówienia, który zamierza powierzyć podwykonawcom.
Izba ustaliła, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający nie
zawarł szczegółowych wymagań dotyczących formy lub treści wymaganej w ramach
oświadczenia o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Zamawiający
nie wymagał również określenia podmiotu, któremu wykonawca zamierza powierzyć
wykonanie części zamówienia. W pkt 10 Rozdziału III siwz wskazano, że „Wykonawca może
powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom. W takiej sytuacji, Wykonawca
obowiązany jest do wskazania w ofercie, części zamówienia, którą powierzy
podwykonawcom". W formularzu ofertowym w pkt 4 zamawiający przewidział wykropkowane
miejsce do wypełnienia w przypadku, gdy wykonawca zamierza korzystać z udziału
podwykonawcy w realizacji części zamówienia.
W ofercie złożonej przez ARLEN S.A. w pkt 4 formularza oferty przystępujący podał,
że zamierza korzystać z podwykonawcy „w części dotyczącej produkcji części przedmiotu
zamówienia”. Sformułowanie to, w ocenie Izby, wypełnia ogólne wymaganie zamawiającego
oraz przepisów ustawy (art. 36 ust. 4 Pzp). W ocenie Izby sposób wypełnienia tego punktu
przez ARLEN S.A. jest zbliżony, jak w ofercie odwołującego, który podał, że zamierza
powierzyć wykonanie zamówienia w zakresie „szycia i konfekcjonowania”. Fakt, że
odwołujący rozdzielił czynności składające się na produkcję, w ocenie Izby, nie ma
znaczenia dla oceny prawidłowości treści oświadczenia. Skoro zamawiający nie sprecyzował
w siwz szczegółowych wymagań odnośnie sposobu prezentacji wymaganego oświadczenia
w pkt 4 formularza oferty, to należy uznać, że wykonawcy mogli posłużyć się
sformułowaniem dowolnym, określającym część zamówienia. W tych okolicznościach
oświadczenie złożone przez ARLEN S.A. spełnia wymagania siwz.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut, iż ARLEN S.A. nie wykazał spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia w odniesieniu do części 2
zamówienia.
Izba ustaliła, że zgodnie z treścią pkt III.2.3 ogłoszenia o zamówieniu i pkt 1.2
rozdział V siwz zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie dostaw ubiorów tożsamych co do funkcji i przeznaczenia
z przedmiotem zamówienia, o wartości łącznej dostaw nie mniejszej niż: dla Zadania 1 – 12
853 000,00 zł, z których co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż 8 033 000,00 zł, dla
Zadania 2 – 9 768 000,00 zł, z których co najmniej jedna o wartości nie mniejszej niż 6 105
000,00 zł, dla Zadania 3 – 996000,00 zł, z których co najmniej jedna o wartości nie mniejszej
niż 622 000,00 zł. W przypadku składania oferty na kilka zadań należało wykazać wartość
wykonanych dostaw w wysokości nie mniejszej niż łączna wartość określona dla części
(zadań), na które składana jest oferta (uwaga nr 1).
Zgodnie z postanowieniem siwz zawartym w rozdz. VI pkt 2.1, w celu potwierdzenia
spełniania warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia
wykonawcy byli zobowiązani złożyć wykaz wykonanych dostaw oraz dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie dostaw.
W zakresie zadania nr 1 wykonawca ARLEN S.A. przedstawił w wykazie wykonanych
dostaw jedną dostawę, która nie była kwestionowana przez odwołującego.
W zakresie zadania 2 - w wykazie przystępujący wskazał 10 pozycji. Odwołujący
zakwestionował pozycję nr 1, tj. ubrania ochronne dla listonoszy – dostawę o wartości
6 177 088,75 zł wykonaną w październiku 2010 r. na rzecz Poczty Polskiej S.A. przez PPH
KAMA sp. z o.o., tj. podmiot, który udostępnił przystępującemu swoje zasoby w postaci
wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. ARLEN S.A. załączył do wykazu list
referencyjny wystawiony przez Pocztę Polską S.A. z 28 lutego 2013 r. w celu potwierdzenia,
że ww. dostawa została wykonana należycie.
Izba uznała, że w zakresie dostawy z poz. 1 wykazu dla zadania nr 2 załączony przez
ARLEN S A. do oferty list referencyjny wystawiony przez Pocztę Polską S.A. dla firmy PPH
KAMA sp. z o.o. nie potwierdza należytego wykonania dostawy. Złożony w ofercie dokument
zawiera jedynie potwierdzenie wykonania dostaw, co nie stanowi potwierdzenia, że dostawy
zostały wykonane w sposób należyty, tj. w pełni zgodny z zawartą umową. Dokument ten nie
potwierdza wobec tego spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W tych okolicznościach, mając na uwadze fakt, że wartość dostaw w pozycji nr 1 dla
zadania 2 ma istotne znaczenie dla oceny, czy wykonawca spełnia warunek pod względem
wymaganej wartości wykonanych dostaw, zamawiający winien jest wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czego zaniechał w ramach
wykonanych czynności badania i oceny ofert.
Odnosząc się do zarzutu, że wartości dostaw wskazane w liście referencyjnym
i wykazie dla tej dostawy (pozycja nr 1 dla zadania 2) nie są tożsame, co może świadczyć
o tym, że dokumenty te dotyczą różnych dostaw, Izba uznała, że powyższe okoliczności nie
potwierdziły się. W treści listu referencyjnego wystawionego przez Pocztę Polską S.A. dla
PPH Kama Sp. z o.o. złożonego w ofercie wskazano, że przedmiotem dostawy były
rękawiczki. Jak wyjaśnił przystępujący wartość dostawy w tym zakresie została odliczona od
wartości całej dostawy, gdyż dostawa rękawiczek nie mogła być zaliczona w poczet
doświadczenia wymaganego w przedmiotowym postępowaniu. W wykazie została podana
wartość pomniejszona. Odwołujący nie przedstawił dowodów potwierdzających zasadność
tego zarzutu.
Izba stwierdziła ponadto, że złożone przez przystępującego na rozprawie dokumenty
również nie potwierdzają należytego wykonania dostawy, określonej w pozycji nr 1 dla
zadania 2.
Określenie „należyte wykonanie zobowiązania” jest pojęciem ogólnym,
niedookreślonym. O nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić w aspekcie
zachowania terminu, miejsca, sposobu lub jakości świadczenia itp. warunków wynikających
z zawartej umowy. Przy nienależytym wykonaniu zobowiązania świadczenie jest wprawdzie
spełnione, lecz nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w większym lub mniejszym stopniu od
świadczenia wymaganego. Podkreślić należy, że należyte wykonanie umowy ma szczególne
znaczenie w stosunkach między przedsiębiorcami. Nienależyte wykonanie świadczenia
określonego w kontrakcie może wywołać dotkliwe skutki dla kontrahenta, który nie wywiązał
się ze swoich obowiązków (odsetki, kary umowne, odszkodowanie). W przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wierzycielowi przysługuje
uprawnienie do wykonania świadczenia lub naprawienia szkody. Naprawienie szkody
najczęściej następuje poprzez zapłatę odpowiedniej sumy pieniężnej, tzw. odszkodowania.
Przystępujący złożył na rozprawie pismo Poczty Polskiej S.A. z dnia 13 września
2011 r., które potwierdza wyłącznie „wykonanie umowy”, co nie jest tożsame
z potwierdzeniem należytego wykonania umowy, a zatem wykonania w pełni zgodnego
z umową. Złożony przez przystępującego list referencyjny z 6 marca 2013 r. potwierdza
jedynie okoliczność, że umowa została wykonana terminowo, podczas gdy terminowość nie
jest jedyną przesłanką do stwierdzenia, że dostawa została wykonana należycie. W ocenie
Izby również protokół odbioru wstępnego nr 03/DZ/2010 z dnia 3 sierpnia 2010 r. nie
dowodzi należytego wykonania omawianej umowy dostawy, ponieważ dotyczy on tylko
jednej z dostaw wykonanych przez PPH KAMA sp. z o.o. w ramach ww. umowy.
Na marginesie Izba wskazuje, że okoliczności co do składu konsorcjum realizującego
umowę na rzecz Poczty Polskiej S.A. nie były sporne w niniejszej sprawie, zatem w tym
zakresie Izba pominęła dowody złożone przez przystępującego – wyrok SO
w Warszawie z dnia 16 lipca 2009 r. sygn. akt XVI GC 682/08 oraz umowa dostawy nr
91/CI/2009.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że z pism Poczty Polskiej S.A. z dnia 26
lutego 2010 r. i 6 września 2010 r. załączonych do odwołania nie wynika w sposób niezbity,
że umowa 91/CI/2009 z dnia 3 września 2009 r. została wykonana należycie. Pismo Poczty
Polskiej S.A z dnia 24 lutego 2010 r., złożone przez odwołującego na rozprawie, stwierdza,
że wyroby wchodzące w zakres ww. umowy 91/CI/2009 nie przeszły pozytywnie części
badań w zakresie tkaniny. Wskazano w nim także, że informacje o podjętych czynnościach
w tej sprawie zostaną przekazane odrębnym pismem. W ocenie Izby powyższe potwierdza,
że w odniesieniu do ww. umowy zaistniały w trakcie jej wykonywania pewne sporne
okoliczności pomiędzy stronami umowy.
Powyższe pismo nie potwierdza jednak niezbicie, że w ostatecznym rozrachunku
umowa została wykonana nienależycie. Izba nie podzieliła też stanowiska odwołującego,
że z powoływanej przez odwołującego noty księgowej nr 8/ZZ-ZR/2010 z dnia 28 września
2010 r., wynika, że zamawiający (poczta Polska S.A.) obciążył wykonawcę karami
umownymi w związku z nienależytym wykonaniem umowy. Powyższe twierdzenie nie
zostało udowodnione przez odwołującego.
W tych okolicznościach Izba uznała, że wykonawca ARLEN S.A. nie wykazał
spełniania warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. W ocenie Izby nie
potwierdził się natomiast zarzut złożenia przez ARLEN S.A. w powyższym zakresie
nieprawdziwych informacji, a tym samym naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 89
ust. 1 pkt 5 w zw. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Podkreślić należy,
że informacja jest nieprawdziwa jeżeli nie odpowiada rzeczywistości. Przepis art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp odnosi się do informacji, a zatem oświadczenia wiedzy, które może być badane co
do obiektywnej zgodności z rzeczywistością. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał,
że w złożonych przez przystępującego w ofercie dokumentach (wykaz, listy referencyjne)
zostały podane przez wykonawcę informacje nieprawdziwe. Oświadczenie woli
(oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału) nie stanowi informacji,
w rozumieniu ww. przepisu, gdyż odzwierciedla wyłącznie subiektywne przekonanie
wykonawcy co do oceny danych okoliczności, które nie może być rozpatrywane
w obiektywnych kategoriach prawdy i fałszu.
Odnosząc się do zarzutu, że dostawy ubrań wykonane dla Poczty Polskiej S.A. nie są
tożsame co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem zamówienia, Izba stwierdziła,
że przedmiotowe zamówienie obejmuje dostawy przedmiotów zaopatrzenia mundurowego,
jakimi są (załącznik nr 1 do siwz) „kurtka z ocieplaczem oraz spodnie”. Zamawiający nie
postawił w siwz warunku posiadania doświadczenia w dostawach ubrań ochronnych
tożsamych z przedmiotem zamówienia, tj. takich samych, jak opisane szczegółowo
w załączniku nr 1 do siwz, precyzującym warunki techniczne przedmiotu zamówienia, w tym
w zakresie wymagań określonych w Wojskowej Dokumentacji Techniczno-Technologicznej
nr 128/MON (zadanie nr 1 i 2). W treści warunku nie zawarto odniesienia do wymagań
technicznych zawartych w załączniku nr 1 do siwz. Ponadto w świetle art. 22 ust. 4 Pzp,
warunek wymagający wykazania dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia należałoby
uznać za nadmierny, a tym samym nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający nie zdefiniował także w siwz pojęcia „ubiorów tożsamych co do funkcji
i przeznaczenia z przedmiotem zamówienia”, a zatem pojęcie to należy rozumieć
w powszechnie przyjętym znaczeniu. W takim znaczeniu funkcja odzieży w tym
postępowaniu to, zgodnie z określeniem rodzaju odzieży - funkcja ochronna – odzież ma
chronić człowieka, który ją nosi przed szkodliwymi wpływami różnych czynników np. zimna,
natomiast przeznaczenie tej odzieży - to stosowanie odzieży przez pracowników
mundurowych.
Przedmiotem umowy z Pocztą Polską S.A., jak wynika z jej treści, była „dostawa
składników ubioru służbowego” obejmująca ocieplane kurtki oraz spodnie, stanowiące
umundurowanie pracowników Poczty. Ten przedmiot dostaw służy umundurowaniu osób
w zakresie spodni i kurtek chroniących przed zimnem, tak jak w przedmiotowym
postępowaniu. W ocenie Izby brak tzw. nadruku maskującego, nie dyskwalifikuje tej odzieży
jako tożsamej co do funkcji i przeznaczenia z przedmiotem zamówienia, jako element wtórny
(ozdobny), który nie decyduje o przeznaczeniu odzieży. W konsekwencji Izba uznała za
niezasadny zarzut zaniechania wezwania ARLEN S. A., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia w zakresie
dostaw ubiorów spełniających wymaganie tożsamości co do funkcji i przeznaczenia
z przedmiotem zamówienia.
Nie potwierdził się zarzut, że wykonawca ARLEN S.A. złożył nieprawdziwe
informacje dotyczące spełnienia warunków w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a także w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24
ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 22 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 Pzp.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 2b Pzp, w pkt 4 rozdział V siwz, zamawiający
postanowił, że wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Z treści
dokumentu musi wynikać sposób przekazania potencjału na czas realizacji zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że z załączonego do oferty zobowiązania złożonego przez PPH
Kama Sp. o.o. nie wynika, w jaki sposób zasoby tej spółki zostaną przekazane
przystępującemu na czas realizacji zamówienia.
Izba stwierdziła, że wykonawca ARLEN S.A. złożył w ofercie zobowiązanie
podwykonawcy PPH Kama Sp. z o.o., w którym podmiot ten zobowiązał się do
udostępnienia wykonawcy swojej wiedzy i doświadczenia niezbędnej do realizacji
zamówienia na dostawy ubrań ochronnych na czas realizacji zamówienia, w którym
wskazano, że firma KAMA sp. z o.o. będzie produkowała część przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby powyższe oświadczenie wyczerpuje wymóg wskazania sposobu
przekazania potencjału wiedzy i doświadczenia na rzecz wykonawcy ARLEN S.A.
W zakresie warunków dotyczących posiadania odpowiedniego potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjału ekonomicznego
i zdolności finansowej, jak wynika z treści złożonej oferty, wykonawca ARLEN S.A. nie
korzysta z potencjału PPH KAMA ani jakiegokolwiek innego podmiotu. W tej sytuacji zarzut -
braku możliwości korzystania przez ARLEN S.A. z potencjału spółki KAMA w powyższym
zakresie jest nieuzasadniony. Dodatkowo podkreślić należy, że w treści siwz zamawiający,
w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu - dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, nie sprecyzował
żadnych wymagań, których spełnienie wykonawca był zobowiązany wykazać (rozdz. 3 pkt
1.3 siwz). Powyższe oznacza, że nie było wymagane w postępowaniu wykazanie warunku,
o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W odniesieniu do warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (rozdz. 3
pkt 1.4 siwz) Izba stwierdziła natomiast, że wykonawca ARLEN S.A. wykazał spełnianie tego
warunku, składając w ofercie opinię banku Deuche Bank PBC S.A. o zdolności kredytowej
przystępującego na dzień 20 lutego 2013 r. w wymaganej w siwz wartości. Dokument ten nie
był kwestionowany przez odwołującego ani w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 4, ani też
w kontekście art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Podniesiona przez odwołującego okoliczność, że PPH KAMA sp. z o.o. -
podwykonawca przystępującego - złożyła wniosek o ogłoszenie upadłości z możliwością
zawarcia układu nie dowodzi, że wykonawca ARLEN S.A. nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu, określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Okoliczność ta dotycząca podwykonawcy (lub wykonawcy) nie
stanowi przesłanki do wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 Pzp.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunki udziału w postępowaniu są
oceniane przez zamawiającego na dzień - nie później niż termin składania ofert, wobec tego
okoliczności, które nastąpiły w okresie późniejszym nie są brane pod uwagę (art. 26 ust. 2a,
art. 26 ust. 3 Pzp). Fakt, że ww. wniosek o ogłoszenie upadłości układowej został złożony do
sadu po terminie składania ofert, został przyznany przez odwołującego. Zapowiedź zawarta
we wniosku firmy KAMA, że w najbliższym czasie (od kwietnia 2013 r.) zamierza
wydzierżawić zorganizowaną część przedsiębiorstwa osobie trzeciej, czy sprzedać środki
trwałe nie może stanowić podstawy do uznania, że w dniu 6 marca 2013 r. podmiot ten nie
dysponował odpowiednim potencjałem i osobami zdolnymi do wykonania zobowiązania i nie
spełnia wymogów sytuacji ekonomicznej i finansowej do wykonywania zamówienia
w charakterze podwykonawcy.
Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodów
z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy toczącej się przed SR w Ostrołęce V
Wydział Gospodarczy sygn. akt V GU 10/13 na okoliczność sytuacji ekonomicznej
podwykonawcy zamówienia wskazanego przez ARLEN S.A. tj. PPH KAMA sp. z o.o.
Izba stwierdziła, że rozpoznanie zarzutów nie wymaga dowodu z ww. dokumentów.
Podkreślić należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter
sformalizowany - ocena sytuacji podmiotowej wykonawców dokonywana jest w oparciu
o warunki udziału opisane w siwz i na podstawie wymaganych w siwz dokumentów. Ocena
ta dokonywana jest, jak już wyżej wskazano, na dzień –nie później niż termin składania ofert,
a wobec tego zamawiający nie jest uprawniony do wykraczania przy ocenie sytuacji
podmiotowej wykonawców poza wymagania, które zostały określone w ogłoszeniu
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podsumowując, w konsekwencji uwzględnienia zarzutu, dotyczącego
nieuprawnionego uznania przez zamawiającego, że wykonawca ARLEN S.A. wykazał
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
a tym samym naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp oraz wobec zaniechania przez
zamawiającego wezwania wykonawcy ARLEN S.A. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie tego warunku i w ten sposób naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, Izba
stwierdziła także naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
...…………............…
.. …………............…