KIO 735/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 735/13
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2013 r. przez
COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich
Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa
przy udziale Tomorrow Sp. z o.o. ul. Kamionkowska 51, 03-812 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich
powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla części II i IV zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich
Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez COMP S.A.
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich Al. Jerozolimskie 65/79,
00-697 Warszawa na rzecz COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 735/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „przeprowadzenie szkoleń dla pracowników JOPilS z obsługi
aplikacji dziedzinowych SI POMOST” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 października 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 190-312853. Wartość zamówienia
przekracza kwoty ustalone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
29 marca 2013 r. odwołujący – Comp S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Comp S.A. w części II i IV,
pomimo iż odwołujący prawidłowo dokonał obliczenia ceny, ewentualnie
2. art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie ponownego wezwania odwołującego do wyjaśnień
w zakresie zastosowanej stawki VAT,
3. art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 192 poprzez zaniechanie poprawienia omyłek
rachunkowych i przeliczenia ceny oferty odwołującego zgodnie ze stawką VAT ustaloną dla
części V w wyroku o sygn. akt KIO 390/13,
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 192 poprzez błędne zastosowanie ustaleń dokonanych
w wyroku o sygn. akt KIO 390/13, dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty
odwołującego, a w konsekwencji poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uznaniem za prawidłową
zastosowanej przez odwołującego 23% stawki VAT,
4. ewentualnie ponowne wezwanie odwołującego do wyjaśnień w zakresie zastosowanej
stawki VAT w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. ewentualnie dokonanie poprawienia omyłki rachunkowej z uwzględnieniem wynikających
stąd konsekwencji, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
i przeliczenie ceny oferty odwołującego z zastosowaniem zwolnienia z VAT,
6. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach II i IV
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 21 marca 2013 r. zamawiający przekazał
mu informację o odrzuceniu ofert Comp S.A. i Tomorrow Sp. z o.o., a w konsekwencji
o unieważnieniu postępowania w części II i IV na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Podstawą odrzucenia oferty odwołującego było uznanie, iż obliczając
cenę za przedmiot zamówienia zastosował on nieprawidłową stawkę VAT w wysokości 23%,
gdy powinien był zastosować: „zwolniony”.
Zdaniem odwołującego działania zamawiającego naruszają przepisy ustawy, bowiem
zastosowanie do przedmiotu zamówienia stawki VAT 23% jest prawidłowe.
Zamawiający w zawiadomieniu o powtórzeniu czynności w części II i IV zmienił swoją ocenę
wyjaśnień złożonych przez odwołującego 29 stycznia 2013 r., w których odwołujący wskazał
podstawy prawne i faktyczne przyjętej stawki VAT, a które zamawiający zaakceptował.
Uzasadniając zmianę swojego stanowiska zamawiający powołał się na wyrok KIO z 5 marca
2013 r., sygn. akt KIO 390/13, w którym Izba uznała, iż zwolnienie z podatku VAT jest
prawidłowe. Brak jest jednak podstaw dla rzutowania ustaleń poczynionych w jednej części
postępowania na pozostałe, gdyż zamawiający nie ma obowiązku wykonywania wyroku KIO
w innych częściach postępowania, jak też w tych częściach nie istnieje res iudicata.
W związku z tym zamawiający zobowiązany był do odrębnego badania i oceny ofert
złożonych w cz. II i IV postępowania. Wobec faktu, iż zamawiający uprzednio uznał
wyjaśnienia odwołującego za wystarczające i zasadne, był co najmniej zobowiązany do
wystosowania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki
VAT, co umożliwiłoby odwołującemu odniesienie się do argumentacji, z którą zamawiający
zapoznał się w toku postępowania przed KIO.
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z 29 stycznia 2013 r.
Zastosowanie stawki podstawowej wynika z charakteru usług realizowanych w ramach
części II i IV, które nie mieszczą się w ustalonej przez Rozporządzenie Wykonawcze Rady
(UE) nr 282/2011 ustanawiające środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE, definicji
usług kształcenia podlegających zwolnieniu z VAT.
Wobec niewskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jaką stawkę należy
zastosować do usług stanowiących przedmiot zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli do
analizy obowiązujących w tym zakresie regulacji prawnych. Ustawa z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług oraz dyrektywa nr 2006/112/WE w odmienny sposób określają
rodzaje usług szkoleniowych kwalifikujących się do zastosowania zwolnienia podatkowego,
przy tym przepisy ustawy krajowej przewidują szerszy zakres zwolnienia dla tego rodzaju
usług. Powyższa niezgodność stwarza sytuację, w której podatnicy zmuszeni są dokonać
wyboru, w zgodzie z którymi przepisami – krajowymi czy wspólnotowymi – opodatkują
świadczone przez siebie usługi Na powyższe nakłada się dodatkowo nieostrość pojęć, które
składają się na definicję usług kształcenia zawodowego i przekwalifikowania, którym to
terminem posługuje się zarówno ustawa o VAT, jak i dyrektywa: „usługi obejmującej
nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem, jak również
nauczanie mające na celu uzyskanie lub uaktualnianie wiedzy do celów zawodowych”.
Analiza systemowa, w szczególności na poziomie regulacji unijnych wskazuje, iż usługi
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako szkoleniowe, nie pozwalają na
uznanie ich za podlegające zwolnieniu od podatku. Stanowisko odwołującego potwierdza
również dotychczasowa praktyka, w której świadcząc tego samego rodzaju usługi, stosował
stawkę 23%, co nie było kwestionowane zarówno przez zamawiającego, jak i zostało uznane
za prawidłowe przez organy podatkowe.
Podkreślenia wymaga też, iż instytucja zwolnienia z VAT ma na gruncie przepisów prawa
podatkowego charakter wyjątkowy. Stosowanie jakiejkolwiek stawki preferencyjnej czy
skorzystanie z instytucji zwolnienia wymaga precyzyjnego ustalenia, że doszło do sytuacji
umożliwiającej zastosowanie takiego wyjątku, a przesłanki dopuszczające wyjątek nie mogą
być interpretowane rozszerzające Oznacza to, że wobec zaistnienia jakichkolwiek
wątpliwości w zakresie dopuszczalności zastosowania zwolnienia podatkowego, wykonawca
zobowiązany był do zastosowania stawki podstawowej.
Również w wyroku w sprawie KIO 390/13 Izba podkreśliła, iż w celu zastosowania
zwolnienia podatkowego konieczne jest wykazanie, że dana usługa wypełnia definicję
określoną w art. 44 Rozporządzenia Rady (UE) z dnia 15 marca 2011 r. Musi zatem
zaistnieć sytuacja nie pozostawiająca wątpliwości co do prawidłowości zastosowania
zwolnienia podatkowego. W przedmiotowej sprawie nie da się uniknąć stwierdzenia istnienia
niejasności w zakresie poprawnej klasyfikacji podatkowej. Zgodnie z kierunkiem
interpretacyjnym wyznaczonym przez przepisy prawa podatkowego, wobec takich
wątpliwości należało zastosować stawkę podstawową, która ponadto nie grozi powstaniem
zarzutu uszczuplania należności Skarbu Państwa.
„Z ostrożności procesowej” odwołujący wskazał też, że wobec przyjęcia, iż wyrok KIO
w sprawie o sygn. KIO 390/13 ustalił stawkę VAT obowiązującą także wobec usług
określonych w częściach II i IV postępowania, należy poprawić omyłkę w ofercie
odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
oczywistą omyłkę rachunkową. Takie poprawienie oferty jest możliwe, gdyż zamawiający
dysponuje wiedzą ustaloną w oparciu o wyrok KIO o tym, w jakiej wysokości powinna zostać
zastosowana stawka VAT. Ponadto poprawienie omyłek umożliwia konstrukcja formularza
ofertowego – „specyfikacja cenowa”, w której wskazano wartości netto i brutto za
poszczególne zadania. Zastosowanie procedury poprawienia oferty nie naruszy zasad
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, gdyż w części II postępowania
złożona została tylko jedna oferta, a w części IV dwie oferty, przy czym obie zawierają
stawkę VAT w wysokości 23%. Oznacza to, że oferty były porównywalne, bowiem cena
została skalkulowana w taki sam sposób, zaś zastosowana stawka podatku nie miała
wpływu na wynik postępowania ani pozycję wykonawców w rankingu ofert. Tym samym nie
zaistniała sytuacja, która stanowi podstawę uznania, iż zastosowanie przez wykonawcę
błędnej stawki VAT należy uznać za błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że dokonując oceny
prawidłowości zastosowanej stawki VAT w ofercie odwołującego kierował się m.in.
ustaleniami zawartymi w wyroku Izby z 5 marca 2013 r., sygn. akt KIO 390/13, a następnie
wobec ustalenia przez niego zastosowania nieprawidłowej stawki VAT, uchwałą Sądu
Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt. III CZP 52/11. Nie doszło więc do
automatycznego zastosowania wskazanego wyroku KIO, zamawiający kierował się
ustaleniami wyroku, a nie je automatycznie przyjmował. W ocenie zamawiającego ustalenia
ww. wyroku KIO są jednymi z kluczowych dla oceny prawidłowości zastosowanej w cenie
oferty odwołującego stawki VAT. Kierowanie się odmiennymi ocenami prawnopodatkowymi
co do analogicznych stanów faktycznych prowadziłoby do nierównego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający dokonał odrębnej oceny
zastosowania prawidłowej stawki VAT przez odwołującego mając na uwadze przedmiot
zamówienia i jego konsekwencje prawnopodatkowe, a kierowanie się przy takiej ocenie
także ustaleniami orzecznictwa nie czyni takiej oceny ani wadliwą, ani bezprawną.
Wobec tego, że zamawiający nie wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stawki VAT, nie mogło dojść do wystąpienia omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym zamawiający ustalił, że w stosunku
do oferty odwołującego zachodzi błąd w obliczeniu ceny zawartej w jego ofercie. Wobec
braku ważnych ofert dla części II i IV zamawiający dokonał unieważnienia postępowania.
Co do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołujący był
wzywany do złożenia wyjaśnień na okoliczność zastosowania stawki VAT w swojej ofercie.
Zamawiający nie znalazł podstaw do żądania dalszych wyjaśnień od odwołującego, gdyż
stan prawny i faktyczny nie uległ zmianie w tym zakresie. W ocenie zamawiającego jego
błędna ocena dokonana pierwotnie nie powoduje, że wobec dokonanej ponownie czynności
badania oferty zachodzi nieprawidłowość co do przyjętej przez zamawiającego oceny.
W zakresie oceny prawidłowości zastosowanej przez wykonawców stawki VAT ze względu
na ten sam rodzaj i charakter przedmiotu zamówienia możliwe jest przyjęcie tylko jednego
rozwiązania. Zamawiający ustalił, że odwołujący powinien prawidłowo zastosować
zwolnienie z VAT zamiast błędnie przyjętej stawki 23%.
Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Tomorrow Sp. z o.o. wnosząc
o uwzględnienie odwołania i popierając argumentację odwołującego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny między stronami.
Zamawiający podzielił postępowanie na pięć części. Otrzymał trzy oferty: dla części II i IV
złożoną przez Comp S.A., dla części III i IV złożoną przez Tomorrow Sp. z o.o. oraz dla
części V złożoną przez Combidata Poland Sp. z o.o.
Wykonawcy Comp S.A. i Tomorrow Sp. z o.o. w swoich ofertach zastosowali stawkę VAT
23%, natomiast Combidata Poland Sp. z o.o. wskazał, że usługa podlega zwolnieniu z VAT.
Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanych stawek
VAT i zwolnienia, po czym odrzucił ofertę złożoną przez Combidata Poland Sp. z o.o. jako
zawierającą błąd w obliczeniu ceny ze względu na nieprawidłowo określony VAT, a oferty
wykonawców Comp S.A. i Tomorrow Sp. z o.o. uznał za najkorzystniejsze dla danych części.
Po uwzględnieniu odwołania przez Izbę zamawiający powtórzył czynność badania ofert nie
tylko dla części V, lecz także pozostałych i z kolei odrzucił oferty złożone przez Comp S.A.
i Tomorrow Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
jako zawierające nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług.
Ze względu na to, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym do ustalania
w stosunku do podatników ich obowiązków podatkowych, zwłaszcza w sposób dla nich
wiążący w świetle prawa podatkowego, może ona jedynie wyrazić swój pogląd wynikający
z jej najlepszej wiedzy dotyczącej zasad naliczania podatku od towarów i usług opartej na
przepisach prawa, orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, sądów,
interpretacjach organów podatkowych, opinii doktryny oraz praktyce podatkowej.
Izba przede wszystkim wskazuje, iż podziela stanowisko wyrażone w wyroku o sygn. KIO
390/13 dotyczące tego, że zastosowanie zwolnienia od podatku od towarów i usług na
podstawie art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy z dnia 11 marca 2014 r. o podatku od towarów
i usług, jest prawidłowe. W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma natomiast kwestia,
czy zastosowanie podstawowej stawki podatku od towarów i usług zamiast zwolnienia od
tego podatku, jest nieprawidłowym ustaleniem stawki VAT.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług podstawową stawką tego
podatku jest stawka 23%. Stosowanie preferencyjnych stawek podatkowych oraz zwolnienia
z zapłaty tego podatku są możliwe tylko w okolicznościach wskazanych w tej ustawie – jest to
jedna z głównych zasad naliczania tego podatku. W konsekwencji przyjmuje się jako kolejną
zasadę, iż jeśli podatnik nie jest pewien, że może zastosować stawkę preferencyjną lub
zwolnienie z VAT, powinien zastosować stawkę podstawową.
Poza tym wskazuje się, że korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest
obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem.
W tej kwestii zgodna jest doktryna, orzecznictwo, jak również praktyka organów skarbowych.
Takie też stanowisko zostało wyrażone m.in. w komentarzu do art. 41 ustawy o podatku od
towarów i usług zawartym w „VAT. Komentarz” Lex 2010 r. autorstwa A. Bartosiewicza i R.
Kubackiego. W tezie nr 10 zostało wskazane, że: „co do zasady, towary i usługi
opodatkowane są stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły
ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania także powinna
być stosowana ta stawka”.
Jak wynika z wyjaśnień odwołującego, takie wątpliwości miały miejsce. Odwołujący w toku
przygotowywania oferty dokonał analizy stanu faktycznego i prawnego i uznał, że nie może
zastosować zwolnienia z podatku z przyczyn opisanych w art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy
o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał tu zwłaszcza na podnoszoną w doktrynie
niezgodność polskiej ustawy z przepisami unijnymi (zostało to w szczególności przedstawione
w przedłożonej przez odwołującego opinii doradcy podatkowego), która w konsekwencji daje
mu prawo do zastosowania stawki VAT 23%.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający określił jedynie zakres usług, które mają być dla
niego wykonane, natomiast to wykonawcy ustalali sposób ich wykonania, który mógł być
różny. Obaj wykonawcy (odwołujący i przystępujący Tomorrow Sp. z o.o.) uznali, że z ich
strony dla wykonania zamówienia istotne znaczenie mają usługi konsultingowe oraz
informatyczne, w tym zakup odpowiedniego oprogramowania.
Tym samym zachowanie wykonawców nie jest, według Izby, kwestią przypadku, błędu czy
„braku profesjonalizmu” w zakresie znajomości przepisów podatkowych, lecz świadomą
decyzją wynikającą z dotychczasowej praktyki w prowadzeniu tego rodzaju działalności
gospodarczej, popartą opinią doradcy podatkowego.
Przy tym należy też podkreślić, że jakkolwiek stawka podatku od towarów i usług
w odniesieniu do danego typu usług jest jednakowa dla wszystkich podatników, jednak, jak
wiadomo, może ona być naliczana w odmienny sposób, w zależności od zmieniających się
okoliczności faktycznych, w tym sposobu wykonania danej usługi, np. potraktowania danej
usługi jako części usługi kompleksowej, czy też wzajemnego stosunku danych elementów
ceny (czy w danej ofercie droższe będą elementy objęte zwolnieniem), czy dane czynności
uzna się za szkolenie i przygotowanie materiałów szkoleniowych, czy też konsulting i zakup
oprogramowania.
Jak wynika z powyżej wskazanych okoliczności, można przyjąć, że organy podatkowe
takiego wskazania stawki podatku od towarów i usług nie uznałyby za błąd w naliczeniu (czy
na tym etapie – zadeklarowaniu naliczenia) podatku od towarów i usług, a skoro tak – to
i zamawiający nie powinien uznać go za błąd w obliczeniu ceny oferty.
Przy tym należy podkreślić, iż w niniejszym stanie faktycznym, ze względu na to, że dla części
II złożono tylko jedną ofertę, a dla części IV obie oferty wskazywały na stawkę 23%, nie
istnieje rozbieżność pomiędzy ofertami, która uniemożliwiałaby czy choćby utrudniała
porównanie ofert lub też mogła wpłynąć na zniekształcenie wyniku postępowania. Zatem
jedyną możliwą konsekwencją zastosowania przez wykonawcę podstawowej stawki VAT
może być nieuzyskanie zamówienia ze względu na wyższą cenę. Również argument, że
naliczenie wyższej stawki VAT spowoduje, że zamawiający zapłaci wyższą cenę za
wykonanie usługi, nie jest jednoznacznie prawdziwe, gdyż bardziej prawdopodobne jest, że
wykonawcy nie obniżą cen ofert, lecz obawiając się, iż organy skarbowe nakażą
odprowadzenie stosownego podatku, „ukryją” ten podatek w cenie (nie wykażą go) dając
wyższą cenę „netto”, zostawiając sobie stosowną rezerwę na tę ewentualność.
Co do pozostałych zarzutów „ewentualnych”, tj. zaniechania żądania dodatkowych wyjaśnień
oraz zaniechania poprawienia stawki VAT jako omyłki rachunkowej, Izba uznała, że nie są
one uzasadnione. Zamawiający uzyskał już wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie,
a podstawą zmiany rozstrzygnięcia była zmiana stanowiska zamawiającego, a nie
dodatkowe okoliczności, które wymagałyby wyjaśnienia przez odwołującego. Natomiast jako
omyłkę rachunkową można by poprawić nieprawidłowe obliczenie kwotowe podatku (błąd
w działaniach arytmetycznych), a nie samą wskazaną stawkę VAT, która jako taka nie jest
kwestią „rachunkową”.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..………
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2013 r. przez
COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich
Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa
przy udziale Tomorrow Sp. z o.o. ul. Kamionkowska 51, 03-812 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich
powtórzenie czynności badania i oceny ofert dla części II i IV zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich
Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez COMP S.A.
ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich Al. Jerozolimskie 65/79,
00-697 Warszawa na rzecz COMP S.A. ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 735/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrum Rozwoju Zasobów Ludzkich prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „przeprowadzenie szkoleń dla pracowników JOPilS z obsługi
aplikacji dziedzinowych SI POMOST” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 października 2012 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2012/S 190-312853. Wartość zamówienia
przekracza kwoty ustalone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
29 marca 2013 r. odwołujący – Comp S.A. wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Comp S.A. w części II i IV,
pomimo iż odwołujący prawidłowo dokonał obliczenia ceny, ewentualnie
2. art. 87 ust. 1 poprzez zaniechanie ponownego wezwania odwołującego do wyjaśnień
w zakresie zastosowanej stawki VAT,
3. art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 192 poprzez zaniechanie poprawienia omyłek
rachunkowych i przeliczenia ceny oferty odwołującego zgodnie ze stawką VAT ustaloną dla
części V w wyroku o sygn. akt KIO 390/13,
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 192 poprzez błędne zastosowanie ustaleń dokonanych
w wyroku o sygn. akt KIO 390/13, dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty
odwołującego, a w konsekwencji poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2. unieważnienia czynności polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uznaniem za prawidłową
zastosowanej przez odwołującego 23% stawki VAT,
4. ewentualnie ponowne wezwanie odwołującego do wyjaśnień w zakresie zastosowanej
stawki VAT w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
5. ewentualnie dokonanie poprawienia omyłki rachunkowej z uwzględnieniem wynikających
stąd konsekwencji, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
i przeliczenie ceny oferty odwołującego z zastosowaniem zwolnienia z VAT,
6. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w częściach II i IV
postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że 21 marca 2013 r. zamawiający przekazał
mu informację o odrzuceniu ofert Comp S.A. i Tomorrow Sp. z o.o., a w konsekwencji
o unieważnieniu postępowania w części II i IV na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Podstawą odrzucenia oferty odwołującego było uznanie, iż obliczając
cenę za przedmiot zamówienia zastosował on nieprawidłową stawkę VAT w wysokości 23%,
gdy powinien był zastosować: „zwolniony”.
Zdaniem odwołującego działania zamawiającego naruszają przepisy ustawy, bowiem
zastosowanie do przedmiotu zamówienia stawki VAT 23% jest prawidłowe.
Zamawiający w zawiadomieniu o powtórzeniu czynności w części II i IV zmienił swoją ocenę
wyjaśnień złożonych przez odwołującego 29 stycznia 2013 r., w których odwołujący wskazał
podstawy prawne i faktyczne przyjętej stawki VAT, a które zamawiający zaakceptował.
Uzasadniając zmianę swojego stanowiska zamawiający powołał się na wyrok KIO z 5 marca
2013 r., sygn. akt KIO 390/13, w którym Izba uznała, iż zwolnienie z podatku VAT jest
prawidłowe. Brak jest jednak podstaw dla rzutowania ustaleń poczynionych w jednej części
postępowania na pozostałe, gdyż zamawiający nie ma obowiązku wykonywania wyroku KIO
w innych częściach postępowania, jak też w tych częściach nie istnieje res iudicata.
W związku z tym zamawiający zobowiązany był do odrębnego badania i oceny ofert
złożonych w cz. II i IV postępowania. Wobec faktu, iż zamawiający uprzednio uznał
wyjaśnienia odwołującego za wystarczające i zasadne, był co najmniej zobowiązany do
wystosowania ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki
VAT, co umożliwiłoby odwołującemu odniesienie się do argumentacji, z którą zamawiający
zapoznał się w toku postępowania przed KIO.
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach z 29 stycznia 2013 r.
Zastosowanie stawki podstawowej wynika z charakteru usług realizowanych w ramach
części II i IV, które nie mieszczą się w ustalonej przez Rozporządzenie Wykonawcze Rady
(UE) nr 282/2011 ustanawiające środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE, definicji
usług kształcenia podlegających zwolnieniu z VAT.
Wobec niewskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jaką stawkę należy
zastosować do usług stanowiących przedmiot zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli do
analizy obowiązujących w tym zakresie regulacji prawnych. Ustawa z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług oraz dyrektywa nr 2006/112/WE w odmienny sposób określają
rodzaje usług szkoleniowych kwalifikujących się do zastosowania zwolnienia podatkowego,
przy tym przepisy ustawy krajowej przewidują szerszy zakres zwolnienia dla tego rodzaju
usług. Powyższa niezgodność stwarza sytuację, w której podatnicy zmuszeni są dokonać
wyboru, w zgodzie z którymi przepisami – krajowymi czy wspólnotowymi – opodatkują
świadczone przez siebie usługi Na powyższe nakłada się dodatkowo nieostrość pojęć, które
składają się na definicję usług kształcenia zawodowego i przekwalifikowania, którym to
terminem posługuje się zarówno ustawa o VAT, jak i dyrektywa: „usługi obejmującej
nauczanie pozostające w bezpośrednim związku z branżą lub zawodem, jak również
nauczanie mające na celu uzyskanie lub uaktualnianie wiedzy do celów zawodowych”.
Analiza systemowa, w szczególności na poziomie regulacji unijnych wskazuje, iż usługi
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jako szkoleniowe, nie pozwalają na
uznanie ich za podlegające zwolnieniu od podatku. Stanowisko odwołującego potwierdza
również dotychczasowa praktyka, w której świadcząc tego samego rodzaju usługi, stosował
stawkę 23%, co nie było kwestionowane zarówno przez zamawiającego, jak i zostało uznane
za prawidłowe przez organy podatkowe.
Podkreślenia wymaga też, iż instytucja zwolnienia z VAT ma na gruncie przepisów prawa
podatkowego charakter wyjątkowy. Stosowanie jakiejkolwiek stawki preferencyjnej czy
skorzystanie z instytucji zwolnienia wymaga precyzyjnego ustalenia, że doszło do sytuacji
umożliwiającej zastosowanie takiego wyjątku, a przesłanki dopuszczające wyjątek nie mogą
być interpretowane rozszerzające Oznacza to, że wobec zaistnienia jakichkolwiek
wątpliwości w zakresie dopuszczalności zastosowania zwolnienia podatkowego, wykonawca
zobowiązany był do zastosowania stawki podstawowej.
Również w wyroku w sprawie KIO 390/13 Izba podkreśliła, iż w celu zastosowania
zwolnienia podatkowego konieczne jest wykazanie, że dana usługa wypełnia definicję
określoną w art. 44 Rozporządzenia Rady (UE) z dnia 15 marca 2011 r. Musi zatem
zaistnieć sytuacja nie pozostawiająca wątpliwości co do prawidłowości zastosowania
zwolnienia podatkowego. W przedmiotowej sprawie nie da się uniknąć stwierdzenia istnienia
niejasności w zakresie poprawnej klasyfikacji podatkowej. Zgodnie z kierunkiem
interpretacyjnym wyznaczonym przez przepisy prawa podatkowego, wobec takich
wątpliwości należało zastosować stawkę podstawową, która ponadto nie grozi powstaniem
zarzutu uszczuplania należności Skarbu Państwa.
„Z ostrożności procesowej” odwołujący wskazał też, że wobec przyjęcia, iż wyrok KIO
w sprawie o sygn. KIO 390/13 ustalił stawkę VAT obowiązującą także wobec usług
określonych w częściach II i IV postępowania, należy poprawić omyłkę w ofercie
odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
oczywistą omyłkę rachunkową. Takie poprawienie oferty jest możliwe, gdyż zamawiający
dysponuje wiedzą ustaloną w oparciu o wyrok KIO o tym, w jakiej wysokości powinna zostać
zastosowana stawka VAT. Ponadto poprawienie omyłek umożliwia konstrukcja formularza
ofertowego – „specyfikacja cenowa”, w której wskazano wartości netto i brutto za
poszczególne zadania. Zastosowanie procedury poprawienia oferty nie naruszy zasad
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, gdyż w części II postępowania
złożona została tylko jedna oferta, a w części IV dwie oferty, przy czym obie zawierają
stawkę VAT w wysokości 23%. Oznacza to, że oferty były porównywalne, bowiem cena
została skalkulowana w taki sam sposób, zaś zastosowana stawka podatku nie miała
wpływu na wynik postępowania ani pozycję wykonawców w rankingu ofert. Tym samym nie
zaistniała sytuacja, która stanowi podstawę uznania, iż zastosowanie przez wykonawcę
błędnej stawki VAT należy uznać za błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że dokonując oceny
prawidłowości zastosowanej stawki VAT w ofercie odwołującego kierował się m.in.
ustaleniami zawartymi w wyroku Izby z 5 marca 2013 r., sygn. akt KIO 390/13, a następnie
wobec ustalenia przez niego zastosowania nieprawidłowej stawki VAT, uchwałą Sądu
Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt. III CZP 52/11. Nie doszło więc do
automatycznego zastosowania wskazanego wyroku KIO, zamawiający kierował się
ustaleniami wyroku, a nie je automatycznie przyjmował. W ocenie zamawiającego ustalenia
ww. wyroku KIO są jednymi z kluczowych dla oceny prawidłowości zastosowanej w cenie
oferty odwołującego stawki VAT. Kierowanie się odmiennymi ocenami prawnopodatkowymi
co do analogicznych stanów faktycznych prowadziłoby do nierównego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający dokonał odrębnej oceny
zastosowania prawidłowej stawki VAT przez odwołującego mając na uwadze przedmiot
zamówienia i jego konsekwencje prawnopodatkowe, a kierowanie się przy takiej ocenie
także ustaleniami orzecznictwa nie czyni takiej oceny ani wadliwą, ani bezprawną.
Wobec tego, że zamawiający nie wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
stawki VAT, nie mogło dojść do wystąpienia omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym zamawiający ustalił, że w stosunku
do oferty odwołującego zachodzi błąd w obliczeniu ceny zawartej w jego ofercie. Wobec
braku ważnych ofert dla części II i IV zamawiający dokonał unieważnienia postępowania.
Co do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołujący był
wzywany do złożenia wyjaśnień na okoliczność zastosowania stawki VAT w swojej ofercie.
Zamawiający nie znalazł podstaw do żądania dalszych wyjaśnień od odwołującego, gdyż
stan prawny i faktyczny nie uległ zmianie w tym zakresie. W ocenie zamawiającego jego
błędna ocena dokonana pierwotnie nie powoduje, że wobec dokonanej ponownie czynności
badania oferty zachodzi nieprawidłowość co do przyjętej przez zamawiającego oceny.
W zakresie oceny prawidłowości zastosowanej przez wykonawców stawki VAT ze względu
na ten sam rodzaj i charakter przedmiotu zamówienia możliwe jest przyjęcie tylko jednego
rozwiązania. Zamawiający ustalił, że odwołujący powinien prawidłowo zastosować
zwolnienie z VAT zamiast błędnie przyjętej stawki 23%.
Przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Tomorrow Sp. z o.o. wnosząc
o uwzględnienie odwołania i popierając argumentację odwołującego.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba stwierdziła także, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny między stronami.
Zamawiający podzielił postępowanie na pięć części. Otrzymał trzy oferty: dla części II i IV
złożoną przez Comp S.A., dla części III i IV złożoną przez Tomorrow Sp. z o.o. oraz dla
części V złożoną przez Combidata Poland Sp. z o.o.
Wykonawcy Comp S.A. i Tomorrow Sp. z o.o. w swoich ofertach zastosowali stawkę VAT
23%, natomiast Combidata Poland Sp. z o.o. wskazał, że usługa podlega zwolnieniu z VAT.
Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanych stawek
VAT i zwolnienia, po czym odrzucił ofertę złożoną przez Combidata Poland Sp. z o.o. jako
zawierającą błąd w obliczeniu ceny ze względu na nieprawidłowo określony VAT, a oferty
wykonawców Comp S.A. i Tomorrow Sp. z o.o. uznał za najkorzystniejsze dla danych części.
Po uwzględnieniu odwołania przez Izbę zamawiający powtórzył czynność badania ofert nie
tylko dla części V, lecz także pozostałych i z kolei odrzucił oferty złożone przez Comp S.A.
i Tomorrow Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
jako zawierające nieprawidłową stawkę podatku od towarów i usług.
Ze względu na to, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym do ustalania
w stosunku do podatników ich obowiązków podatkowych, zwłaszcza w sposób dla nich
wiążący w świetle prawa podatkowego, może ona jedynie wyrazić swój pogląd wynikający
z jej najlepszej wiedzy dotyczącej zasad naliczania podatku od towarów i usług opartej na
przepisach prawa, orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, sądów,
interpretacjach organów podatkowych, opinii doktryny oraz praktyce podatkowej.
Izba przede wszystkim wskazuje, iż podziela stanowisko wyrażone w wyroku o sygn. KIO
390/13 dotyczące tego, że zastosowanie zwolnienia od podatku od towarów i usług na
podstawie art. 43 ust. 1 pkt 29 lit. c ustawy z dnia 11 marca 2014 r. o podatku od towarów
i usług, jest prawidłowe. W niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma natomiast kwestia,
czy zastosowanie podstawowej stawki podatku od towarów i usług zamiast zwolnienia od
tego podatku, jest nieprawidłowym ustaleniem stawki VAT.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług podstawową stawką tego
podatku jest stawka 23%. Stosowanie preferencyjnych stawek podatkowych oraz zwolnienia
z zapłaty tego podatku są możliwe tylko w okolicznościach wskazanych w tej ustawie – jest to
jedna z głównych zasad naliczania tego podatku. W konsekwencji przyjmuje się jako kolejną
zasadę, iż jeśli podatnik nie jest pewien, że może zastosować stawkę preferencyjną lub
zwolnienie z VAT, powinien zastosować stawkę podstawową.
Poza tym wskazuje się, że korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest
obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem.
W tej kwestii zgodna jest doktryna, orzecznictwo, jak również praktyka organów skarbowych.
Takie też stanowisko zostało wyrażone m.in. w komentarzu do art. 41 ustawy o podatku od
towarów i usług zawartym w „VAT. Komentarz” Lex 2010 r. autorstwa A. Bartosiewicza i R.
Kubackiego. W tezie nr 10 zostało wskazane, że: „co do zasady, towary i usługi
opodatkowane są stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły
ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania także powinna
być stosowana ta stawka”.
Jak wynika z wyjaśnień odwołującego, takie wątpliwości miały miejsce. Odwołujący w toku
przygotowywania oferty dokonał analizy stanu faktycznego i prawnego i uznał, że nie może
zastosować zwolnienia z podatku z przyczyn opisanych w art. 43 ust. 1 pkt 29 ustawy
o podatku od towarów i usług. Odwołujący wskazał tu zwłaszcza na podnoszoną w doktrynie
niezgodność polskiej ustawy z przepisami unijnymi (zostało to w szczególności przedstawione
w przedłożonej przez odwołującego opinii doradcy podatkowego), która w konsekwencji daje
mu prawo do zastosowania stawki VAT 23%.
Odwołujący wskazał także, że zamawiający określił jedynie zakres usług, które mają być dla
niego wykonane, natomiast to wykonawcy ustalali sposób ich wykonania, który mógł być
różny. Obaj wykonawcy (odwołujący i przystępujący Tomorrow Sp. z o.o.) uznali, że z ich
strony dla wykonania zamówienia istotne znaczenie mają usługi konsultingowe oraz
informatyczne, w tym zakup odpowiedniego oprogramowania.
Tym samym zachowanie wykonawców nie jest, według Izby, kwestią przypadku, błędu czy
„braku profesjonalizmu” w zakresie znajomości przepisów podatkowych, lecz świadomą
decyzją wynikającą z dotychczasowej praktyki w prowadzeniu tego rodzaju działalności
gospodarczej, popartą opinią doradcy podatkowego.
Przy tym należy też podkreślić, że jakkolwiek stawka podatku od towarów i usług
w odniesieniu do danego typu usług jest jednakowa dla wszystkich podatników, jednak, jak
wiadomo, może ona być naliczana w odmienny sposób, w zależności od zmieniających się
okoliczności faktycznych, w tym sposobu wykonania danej usługi, np. potraktowania danej
usługi jako części usługi kompleksowej, czy też wzajemnego stosunku danych elementów
ceny (czy w danej ofercie droższe będą elementy objęte zwolnieniem), czy dane czynności
uzna się za szkolenie i przygotowanie materiałów szkoleniowych, czy też konsulting i zakup
oprogramowania.
Jak wynika z powyżej wskazanych okoliczności, można przyjąć, że organy podatkowe
takiego wskazania stawki podatku od towarów i usług nie uznałyby za błąd w naliczeniu (czy
na tym etapie – zadeklarowaniu naliczenia) podatku od towarów i usług, a skoro tak – to
i zamawiający nie powinien uznać go za błąd w obliczeniu ceny oferty.
Przy tym należy podkreślić, iż w niniejszym stanie faktycznym, ze względu na to, że dla części
II złożono tylko jedną ofertę, a dla części IV obie oferty wskazywały na stawkę 23%, nie
istnieje rozbieżność pomiędzy ofertami, która uniemożliwiałaby czy choćby utrudniała
porównanie ofert lub też mogła wpłynąć na zniekształcenie wyniku postępowania. Zatem
jedyną możliwą konsekwencją zastosowania przez wykonawcę podstawowej stawki VAT
może być nieuzyskanie zamówienia ze względu na wyższą cenę. Również argument, że
naliczenie wyższej stawki VAT spowoduje, że zamawiający zapłaci wyższą cenę za
wykonanie usługi, nie jest jednoznacznie prawdziwe, gdyż bardziej prawdopodobne jest, że
wykonawcy nie obniżą cen ofert, lecz obawiając się, iż organy skarbowe nakażą
odprowadzenie stosownego podatku, „ukryją” ten podatek w cenie (nie wykażą go) dając
wyższą cenę „netto”, zostawiając sobie stosowną rezerwę na tę ewentualność.
Co do pozostałych zarzutów „ewentualnych”, tj. zaniechania żądania dodatkowych wyjaśnień
oraz zaniechania poprawienia stawki VAT jako omyłki rachunkowej, Izba uznała, że nie są
one uzasadnione. Zamawiający uzyskał już wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie,
a podstawą zmiany rozstrzygnięcia była zmiana stanowiska zamawiającego, a nie
dodatkowe okoliczności, które wymagałyby wyjaśnienia przez odwołującego. Natomiast jako
omyłkę rachunkową można by poprawić nieprawidłowe obliczenie kwotowe podatku (błąd
w działaniach arytmetycznych), a nie samą wskazaną stawkę VAT, która jako taka nie jest
kwestią „rachunkową”.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..………