KIO 762/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 762/13
WYROK
z dnia 16 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 kwietnia 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę Z……….. Z…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Zieliński” Z…………. Z………….. z siedzibą w
Rakowie, ul. Klasztorna 27A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Sandomierzu spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu, ul. Przemysłowa 12
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność
unieważnienia postępowania, unieważnić czynność wykluczenia wykonawcy
Z………… Z.……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Zieliński” Z……….. Z……….. z siedzibą w
Rakowie, ul. Klasztorna 27A z postępowania i odrzucenia jego oferty, powtórzyć
czynność badania i oceny ofert z zastosowaniem wobec odwołującego procedury
wyjaśnienia dokumentów oświadczenia o braku podstaw wykluczenia ze strony 4
oferty odwołującego i wyjaśnienia z dnia 19 marca 2013r. doręczonego
zamawiającemu w dniu 25 marca 2013r. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, dalsze
czynności podjąć zgodnie z ustawą uwzględniając wynik złożonych wyjaśnień,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej w Sandomierzu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sandomierzu, ul. Przemysłowa 12 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Z……….. Z………… prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Zieliński” Z………..
Z……….. z siedzibą w Rakowie, ul. Klasztorna 27A tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej
w Sandomierzu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sandomierzu, ul. Przemysłowa 12 na rzecz Z………. Z………….
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe „Zieliński” Z…………. Z…………. z siedzibą w Rakowie,
ul. Klasztorna 27A kwotę 7 500zł. 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 762/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wywóz i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z Zakładu Oczyszczania
Ścieków i Kanalizacji w Sandomierzu, ul. Przemysłowa 9 zostało wszczęte przez
zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu, ul. Przemysłowa 12
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2013-31999 z dnia 1 marca 2013r.
W dniu 29 marca 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, w tym o wykluczeniu
wykonawcy Z……….. Z………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Zieliński” Z……….. Z………….. z siedzibą w
Rakowie, ul. Klasztorna 27A – dalej odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr
113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w związku z art. 24 ust. 4 ustawy oraz o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z powodu braku ofert nie
podlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym zamawiający podał, że w
dniu 18 marca 2013r. wezwał odwołującego do uzupełnienia następujących dokumentów:
1. listy podmiotów, które należą do tej samej grupy kapitałowej lub informacji o braku
przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej
2. załącznika nr 5 do siwz – Podwykonawcy.
Odwołujący w dniu 25 marca 2013r. dostarczył brakujące dokumenty. Dokument - Lista
podmiotów, które należą do tej samej grupy kapitałowej lub informacja o braku
przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej jest z dnia 19 marca 2013r. Termin
składania ofert upłynął w dniu 14 marca 2013r. Zamawiający powołał się na treść art. 26 ust.
3 ustawy wskazując, że złożone na wezwanie dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu w
którym upłynął termin składania ofert. Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania.
A z uwagi na to, że z podobnej przyczyny wykluczył także drugiego wykonawcę, który złożył
ofertę, a więcej ofert nie złożono, zamawiający unieważnił postępowanie.
W dniu 3 kwietnia 2013r. odwołujący wniósł odwołanie na czynność wykluczenia go z
postępowania i odrzucenia jego oferty. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. art. 26 ust. 3 i 4 poprzez złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz inne przepisy wymienione lub wynikające
z uzasadnienia odwołania, w szczególności poprzez wykluczenie odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo prawidłowo złożenia wyjaśnień dotyczących
dokumentów w trybie art. 26 ust. 4Pzp.
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 24 ust. 4 poprzez złożenie wszystkich wymaganych
dokumentów spełniających warunki udziału w postępowaniu, pomimo to zamawiający
wykluczył odwołującego z postępowania i uznaje jego ofertę za odrzuconą.
3. art. 93 ust. 1 pkt. 1 zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
pomimo złożenia oferty przez odwołującego, która nie podlegała odrzuceniu.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia,
2. ponownego badania i oceny złożonych dokumentów,
3. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty odwołującego
za najkorzystniejszą.
Wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący
bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy na skutek niezgodnej
z prawem czynności zamawiającego Odwołujący, jako wykonawca, który spełnia warunki
udziału w postępowaniu, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Powyższe, zdaniem odwołującego, dowodzi naruszenia
interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust.
1 Pzp do wniesienia niniejszego odwołania.
Podkreślił, że złożył ofertę najkorzystniejszą dla przedmiotowego zamówienia. Jego oferta
jest konkurencyjna, a na skutek działań zamawiającego może utracić możliwość uzyskania
zamówienia.
Odwołujący przywołał w treści odwołania postanowienia pkt 3 Opis przedmiotu zamówienia -
pkt 3.1.d siwz oraz pkt 6 Informacje o oświadczeniach i dokumentach (SIWZ) – pkt 6.1 i 6.2
Wskazał, że w swojej ofercie zawarł wszystkie wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty. Podał, że w dniu 18.03.2013 r. za pomocą faksu otrzymał od
zamawiającego wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy:
1. Listę podmiotów, które należą do tej samej grupy kapitałowej lub informację o braku
przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej.
2. Podwykonawcy - zał. nr 5 do SIWZ.
Odwołujący zobowiązany był do przesłania zamawiającemu wymienionych dokumentów do
dnia 25.03.2013 r. do godz. 11:00.
W dniu 25 marca 2013r. odwołujący złożył wyjaśnienie, z którego wynika, że firma
„ZIELIŃSKI" nie przynależy do jakiejkolwiek grupy kapitałowej, a w złożonym zobowiązaniu
wykonawcy o udostępnieniu zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Ekologiczny
Związek Gmin Dorzecza Koprzywianki nie występuje jako podwykonawca (jest to pomyłka
pisarska) lecz udostępnia swój potencjał techniczny w postaci placu magazynowego w
okresie zimowym w celu zrealizowania zamówienia. Poprawione zobowiązanie zostało
załączone do pisma wyjaśniającego. Załącznik Nr 5 do SIWZ „Podwykonawstwo" nie został
złożony do oferty przetargowej ponieważ Ekologiczny Związek Gmin Dorzecza Koprzywianki
nie był podwykonawcą odwołującego lecz udostępnia swój potencjał techniczny. Zgodnie z
SIWZ podwykonawstwo może dotyczyć wyłącznie usług: załadunku oraz transportu
odpadów, a złożenie zał. Nr 5 i wykazanie podwykonawstwa na magazynowanie osadu
ściekowego automatycznie skutkowałoby wykluczeniem odwołującego z postępowania
przetargowego.
Ponieważ zgodnie z SIWZ nie było wymagane złożenie oświadczenia zgodnie z art. 26 ust
2d Pzp, więc firma „ZIELIŃSKI" złożyła na „życzenie" zamawiającego taką dodatkową
informację w wyjaśnieniu (data wyjaśnienia 19.03.2013 r.).
W dniu 29 marca 2013r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 25 ust. 1 zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zamawiający nie może powoływać się na zapis w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w którym to mowa,
jest iż wykonawcy powinni złożyć oświadczenia lub dokumenty nie później, niż w dniu
składania ofert ponieważ brakujące oświadczenia od wykonawców zamawiający zażądał
dopiero w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a nie wymagał na etapie postępowania
przetargowego (brak zapisów w SIWZ). Dostarczone dokumenty przez odwołującego z datą
19.03.2013 r. są dokumentami, które spełniają kryteria postępowania przetargowego i należy
je, w ocenie odwołującego, traktować, jako informację dodatkową dla zamawiającego. Art. 26
ust. 3 powinien być traktowany przez zamawiającego całościowo, a nie zdania wyjęte z
kontekstu, które odpowiadają zamawiającemu.
Odwołujący stoi na stanowisku, że złożył wszystkie wymagane dokumenty spełniające
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4
oraz art. 24 ust. 4, na które to przepisy powołuje się zamawiający. Zamawiający zatem nie
miał prawa unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ponieważ oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu. Zamawiający unieważniając powyższe postępowanie
przetargowe może szukać sposobu na „pozyskanie pieniędzy", które obniżą koszty
wykonania usługi licząc, iż po ogłoszeniu drugiego przetargu firmy obniżą ceny swoich
oferowanych usług. Jednocześnie odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
pomimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu i złożenia najkorzystniejszej oferty.
Wobec powyższego, odwołujący uważa, że powinien być wybrany, jako wykonawca, który
złożył ofertę cenową najkorzystniejszą.
Wniósł także o przyznanie zwrotu opłaty od zamawiającego lub zwrotu tej opłaty przez KIO
oraz kosztów postępowania odwoławczego (koszty wynagrodzenia prawnika) w wysokości
3 600,00 złotych na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołań oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późń. zm.)
Odwołanie zostało podpisane przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu na biuro podawcze w dniu 2 kwietnia 2013r.
W dniu 4 kwietnia 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 8 kwietnia 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania jako oczywiście bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe
postępowanie zostało wszczęte po wejściu w życie nowelizacji ustawy z dnia 12
października 2012r. (Dz. U. poz. 1271) zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych.
W postępowaniu tym obowiązywał ustawowy wymóg żądania przez zamawiającego złożenia
przez odwołującego dokumentu w postaci listy podmiotów, które należą do tej samej grupy
kapitałowej i niezależny od tego czy zamawiający zawarł w siwz jakiekolwiek postanowienia
w tym zakresie. Z treści dokumentu złożonego przez odwołującego a datowanego na 19
marca 2013r. nie wynika, że taki stan faktyczny i prawny był w dacie zakreślonej jako termin
składania ofert to jest 14 marca 2013r. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy zdanie drugie
jednoznacznie, według zamawiającego, stanowi, iż złożone na wezwanie zamawiającego
dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Mając to na
uwadze, zdaniem zamawiającego, nie zostały naruszone przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
bowiem abstrahując od rzeczywistej zdolności odwołującego do wykonania zamówienia,
odwołujący nie wykazał, że w dniu w którym upłynął termin składania ofert spełniał warunki i
nie dostarczył wymaganych informacji pozwalających na weryfikację spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W konsekwencji zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy oferta
odwołującego została odrzucona. Zamawiający odrzucił także drugą ze złożonych ofert, co
uzasadniało unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Odpowiedź została podpisana przez prezesa zarządu zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty
odwołującego, wezwania zamawiającego z dnia 18 marca 2013r. odpowiedzi odwołującego
na wezwanie z dnia 25 marca 2013r. wraz z załącznikami, informacji o wyniku postępowania.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 6 Informacje o oświadczeniach i dokumentach (SIWZ) wykonawcy byli
zobowiązani załączyć do oferty załączniki wg podpkt. 6.1. i 6.2.:
6.1. Na ofertę składały się następujące dokumenty i załączniki:
1) Wypełniony i podpisany formularz ofertowy z wykorzystaniem wzoru -załącznłk nr 1.
2) Oświadczenie Wykonawcy z art. 22 ust. 1 ustawy z wykorzystaniem wzoru - załącznik
nr 2.
3) Oświadczenie wykonawcy z art.24 ust. 1 i 2 ustawy z wykorzystaniem wzoru -
załącznik nr 3.
6.2. Do oferty należało dołączyć również następujące dokumenty:
1) Aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.l pkt.2
ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w
stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art.24 ust.l pkt.2 ustawy.
2) Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
3) Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne lub potwierdza, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
4) Pełnomocnictwa osób podpisujących ofertę do podejmowania zobowiązań w imieniu
firmy składającej ofertę, o ile nie wynikają z przepisów prawa lub innych dokumentów.
5) Zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów zgodnie z
wymogami Ustawy o odpadach (z wyszczególnieniem kodu ustabilizowanych komunalnych
osadów ściekowych) wydane przez starostę właściwego ze względu na miejsce siedziby lub
zamieszkania posiadacza odpadów, oraz jeśli dotyczy:
6) Zezwolenie na magazynowanie /zbieranie/ przeróbkę odpadów (z wyszczególnieniem
kodu ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych) wydane przez organ (starosta )
właściwy ze względu na miejsce zbierania odpadów - okres zimy;
7) Zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów zgodnie z wymogami Ustawy o odpadach (z wyszczególnieniem kodu
ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych) wydane przez właściwy organ
(wojewoda, starosta ) ustalony wg miejsca prowadzenia działalności w zakresie
wykorzystania odpadów;
Zezwolenie o którym mowa ma zapewnić odbiór przez okres co najmniej 12 miesięcy,
liczony od daty podpisania umowy ilości uwodnionych osadów w Mg lub suchej masy
osadów w Mg, odpowiadającej co najmniej ilości osadów ściekowych, na którą składana jest
oferta;
8) Zezwolenie wydane przez właściwy organ na prowadzenie działalności w zakresie
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, a szczególnie na składowanie, przetwarzanie lub
unieszkodliwianie osadów ściekowych w okresie zimowym wraz z podaniem ilości i sposobu
zagospodarowania osadów oraz ze wskazaniem miejsca stosowania osadu.
W przypadku rolniczego wykorzystania osadów w związku z wymaganiami Ustawy o
odpadach należy przedłożyć:
1) akt własności lub umowa dzierżawy - dokument określający tytuł prawny gruntów na
których mają być stosowane osady ściekowe - wydany przez właściwy organ,
W przypadku dzierżawy - zgodę właściciela gruntów na zastosowanie na nich osadów
ściekowych,
2) wypis, wyrys z ewidencji gruntów określający miejsce stosowania osadów:
miejscowość, Nr działki -wydany przez właściwy organ, numer obrębu geodezyjnego,
3) aktualne badania laboratoryjne gleb działek , które pozwalają do zagospodarowania
na ich powierzchni w/w ilości osadów ściekowych zgodnie z obowiązującymi warunkami tj.
Załącznikiem nr 1,2,3 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13.07.2010 r. w sprawie
komunalnych osadów ściekowych oraz Rozporządzeniem z dnia 5 04.2011 r. w sprawie
procesu odzysku R 10 ( Dz. U. nr 86 poz. 476),
4) od pisemnego/ fax lub e-mail/ powiadomienia przez Zamawiającego o terminie
wywozu osadu ściekowego, Wykonawca w terminie do 2 dni udzieli pisemnej /fax lub e-
mail/informacji o wyborze działki rolnej, na której osad zostanie zagospodarowany oraz
pisemnej /fax lub e-mail/ deklaracji, że proces ten będzie przeprowadzony zgodnie z
obowiązującymi przepisami ochrony środowiska,
5) oświadczenie Wykonawcy że spełnione są wszystkie warunki stosowania
komunalnych osadów ściekowych określone w Art. 96 ust. 12 Ustawy o odpadach w
brzmieniu:
Zamawiający zakazał stosowania komunalnych osadów ściekowych:
1) na obszarach parków narodowych i rezerwatów przyrody;
2) na terenach ochrony pośredniej stref ochronnych ujęć wody, w przypadku ich
ustanowienia w akcie prawa miejscowego wydanym na podstawie art. 58 ustawy z dnia 18
lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, z późn. zmianami);
3) w pasie gruntu o szerokości 50 m bezpośrednio przylegającego do brzegów jezior i
cieków;
4) na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią oraz na terenach czasowo
podtopionych i bagiennych;
5) na terenach czasowo zamarzniętych i pokrytych śniegiem;
6) na gruntach o dużej przepuszczalności, stanowiących w szczególności piaski luźne i
słabogliniaste oraz piaski gliniaste lekkie, jeżeli poziom wód gruntowych znajduje się na
głębokości mniejszej niż 1,5 m poniżej powierzchni gruntu;
7) na gruntach rolnych o spadku przekraczającym 10%;
8) na obszarach ochronnych zbiorników wód śródlądowych, w przypadku ich
ustanowienia w akcie prawa miejscowego wydanym na podstawie art. 60 ustawy z dnia 18
lipca 2001 r. - Prawo wodne;
9) na terenach objętych pozostałymi formami ochrony przyrody niewymienionymi w pkt
1, jeżeli osady ściekowe zostały wytworzone poza tymi terenami;
10) na terenach położonych w odległości mniejszej niż 100 m od ujęcia wody, domu
mieszkalnego lub zakładu produkcji żywności;
11) na gruntach, na których rosną rośliny sadownicze i warzywa, z wyjątkiem drzew
owocowych;
12) na gruntach przeznaczonych pod uprawę roślin jagodowych i warzyw, których części
jadalne bezpośrednio stykają się z ziemią i są spożywane w stanie surowym -w ciągu 18
miesięcy poprzedzających zbiory i w czasie zbiorów;
13) na gruntach wykorzystywanych na pastwiska i łąki;
14) na gruntach wykorzystywanych do upraw pod osłonami.
W zakresie podwykonawstwa zamawiający zawarł następujące postanowienia :
Podwykonawstwo może dotyczyć wyłącznie usług: załadunku oraz transportu odpadów
(wymagane zezwolenie na transport wydane na Podwykonawcę przez właściwy organ).
W przypadku, gdyby wykonawca zamierzał zatrudnić do realizacji przedmiotu zamówienia
podwykonawców ( wyłącznie w zakresie załadunku oraz transportu odpadów), musi dołączyć
do oferty dodatkowo opis następujących zagadnień:
- jasne określenie roli jaką będą pełnili podwykonawcy w realizacji przedmiotu
zamówienia ( wskazanie w ofercie części zamówienia której wykonanie będzie powierzone
podwykonawcom),
- zakres dotychczasowej współpracy wykonawcy z podwykonawcami,
- zakres odpowiedzialności podwykonawców przed wykonawcą,
Warunki dodatkowe wymagane od wykonawcy:
• transport osadów środkiem usługobiorcy spełniającym wymogi przewozu odpadów
mazistych,
• transport i zagospodarowanie osadów zgodny z wymaganiami obowiązujących
przepisów wymienionymi w przedmiocie zamówienia,
• systematyczny odbiór osadów również w okresie zimowym,
• zagospodarowanie osadu na obszarze woj. świętokrzyskiego z wyj. sytuacji opisanej
w Art. 20 ust. 5 Ustawy o odpadach,
• solidność i niezawodność wykonywanej usługi.
Na str. 4 oferty odwołującego znajduje się oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, w
którym odwołujący oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 oraz w art.
24 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Oświadczenie zostało podpisane przez
właściciela firmy i opatrzone datą 14 marca 2013r.
W dniu 18.03.2013 r. za pomocą faksu odwołujący otrzymał od zamawiającego wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, w którym to wezwaniu Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
i Mieszkaniowej w Sandomierzu Sp. z o. o. zgodnie z art. 26 ust. 2d oraz ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późń.
zm.) wzywa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków w
postępowaniu:
1. Listę podmiotów, które należą do tej samej grupy kapitałowej lub informację o braku
przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej.
2. Podwykonawcy - zał. nr 5 do SIWZ.
Wykonawca zobowiązany był do przesłania zamawiającemu wymienione dokumenty do dnia
25.03.2013 r. do godz. 11:00.
W odpowiedzi na w/w wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienie, które dostarczył osobiście do
zamawiającego w dniu 25.03.2013 r. z datą pisma 19.03.2013 r. (w załączeniu pismo
wyjaśniające). W piśmie wyjaśniającym zostało napisane, iż firma „ZIELIŃSKI" nie
przynależy do jakiejkolwiek grupy kapitałowej, a w złożonym zobowiązaniu wykonawcy o
udostępnieniu zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Ekologiczny Związek Gmin
Dorzecza Koprzywianki nie występuje jako podwykonawca (jest to pomyłka pisarska) lecz
udostępnia swój potencjał techniczny w postaci placu magazynowego w okresie zimowym w
celu zrealizowania zamówienia. Poprawione zobowiązanie zostało załączone do pisma
wyjaśniającego. Załącznik Nr 5 do SIWZ „Podwykonawstwo" nie został złożony do oferty
przetargowej ponieważ Ekologiczny Związek Gmin Dorzecza Koprzywianki nie jest naszym
podwykonawcą lecz udostępnia swój potencjał techniczny. Zgodnie z SIWZ
podwykonawstwo może dotyczyć wyłącznie usług: załadunku oraz transportu odpadów, a
złożenie zał. Nr 5 i wykazanie podwykonawstwa na magazynowanie osadu ściekowego
automatycznie skutkowałoby wykluczeniem firmy z postępowania przetargowego.
Ponieważ zgodnie z SIWZ nie było wymagane złożenie oświadczenia zgodnie z art. 26 ust
2d Pzp, więc firma „ZIELIŃSKI" złożyła na „życzenie" Zamawiającego taką dodatkową
informację w wyjaśnieniu (data wyjaśnienia 19.03.2013 r.).
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
postawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę i gdyby
nie została ona odrzucona, to miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Zatem o ile zostanie
wykazane, że zamawiający naruszył przepisy ustawy odrzucając ofertę odwołującego, to
czynność odrzucenia oferty może spowodować u odwołującego szkodę w postaci utraty
zysku jaki zakładał na realizacji przedmiotowego zadania, oraz kosztów jakie poniósł w
związku ze sporządzeniem oferty. W ocenie Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179
ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 ustawy poprzez złożenie wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy oraz inne
przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania, w szczególności poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo prawidłowo
złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy i Zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 24 ust. 4 ustawy poprzez złożenie
wszystkich wymaganych dokumentów spełniających warunki udziału w postępowaniu,
pomimo to zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania i uznaje jego ofertę za
odrzuconą.
Zarzut zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Pomiędzy stronami bezsporne było to, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zastosowanie ma ustawa w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12
października 2012r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji
na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012r. poz. 1271) oraz rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013r. poz. 231). Poza sporem było także to, że zamawiający nie zawarł w treści
siwz żądania składania przez wykonawców listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, albo informacji o tym, że wykonawca
nie należy do grupy kapitałowej. Sporna natomiast była ocena prawna skutków jakie
wywołuje fakt nie zamieszczenia w treści siwz takiego żądania. W ocenie odwołującego taki
brak w treści siwz uprawniał go do potraktowania wezwania zamawiającego z dnia 18 marca
2013r. jako żądania ponad treść siwz, które nie stanowi warunku przesądzającego do
dopuszczeniu lub wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Odmienne stanowisko
prezentował zamawiający uznając, że składanie listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, albo informacji o tym, że
wykonawca nie należy do grupy kapitałowej jest ustawowym obowiązkiem wykonawcy i
powstaje z mocy prawa niezależnie do tego czy zamawiający sformułował takie wymaganie
w treści siwz czy też nie.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego, uznając, że złożenie
oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej jest obowiązkiem
wykonawcy wynikającym z mocy ustawy to jest wprost z art. 26 ust. 2d ustawy, zgodnie z
którym wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie
należy do grupy kapitałowej. Wbrew stanowisku odwołującego prezentowanym na rozprawie
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231) brak jest dodatkowej wykonawczej
dyspozycji ustawodawcy w zakresie takiego oświadczenia. W szczególności oświadczenie to
nie należy do katalogu dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy na
mocy rozporządzenia. Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej nie zostało
wymienione w § 3 ust. 1 – 4 powołanego rozporządzenia. Nie jest także prawdą, że
ustawodawca pozostał możliwość żądania takiego dokumentu uznaniu zamawiającego.
Należy bowiem zwrócić uwagę na treść art. 26 ustawy. Zgodnie z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy
zamawiający ma obowiązek w postępowaniach tzw. unijnych żądać od wykonawcy
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i może
sformułować takie żądanie w postępowaniach krajowych. W ust. 2a art. 26 ustawodawca
wskazał, co za pomocą żądanych dokumentów ma wykazywać wykonawca i są to spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. W przepisie art. 26 ust. 2a ustawy
brak jest wskazania, że wykonawca ma wykazywać na żądanie zamawiającego brak
podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 2 ustawy. Łącznikiem bowiem pomiędzy art. 26 ust. 1 i 2,
a ust. 2a art. 26 ustawy jest bowiem wyraźne wskazanie żądania zamawiającego
(„Zamawiający żąda” – art. 26 ust. 1 ustawy, „zamawiający może żądać” – art. 26 ust. 2
ustawy i „Wykonawca na żądanie zamawiającego”- art. 26 ust. 2a ustawy). Natomiast art. 26
ust. 2d ustawy, który statuuje obowiązek składania oświadczenia o przynależności do grupy
kapitałowej nie uzależnia obowiązku złożenia takiego oświadczenia od zachowania
zamawiającego, jak już bowiem powoływała Izba „Wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą,
składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.”. Tym samym
obowiązek złożenia takiego oświadczenia powstaje z mocy samego prawa i nie jest zależy
od woli zamawiającego. W ocenie Izby jest to logiczna konsekwencja przyjętego przez
ustawodawcę schematu postępowania z przesłanką wykluczenia opisaną w art. 24 ust. 2 pkt
5 ustawy. Sam bowiem fakt przynależenia do grupy kapitałowej nie eliminuje ex lege
wykonawcy z postępowania, a jedynie rodzi po stronie zamawiającego obowiązek wszczęcia
procedury z art. 24 b ustawy tj. postępowania wyjaśniającego charakter powiązań w ramach
grupy kapitałowej i ich wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Bez
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej złożonego wraz z ofertą czy wnioskiem
o dopuszczenie do udziału, zamawiający musiałby bowiem najpierw ustalić czy wykonawca
przynależy do grupy kapitałowej, a dopiero w konsekwencji pozytywnego ustalenia tego faktu
wszczynać postępowanie wyjaśniające. Nałożenie zatem przez ustawodawcę obowiązku
ustawowego składania oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej niezależnego od
wyartykułowania przez zamawiającego stosownego postulatu w tym zakresie w siwz
niewątpliwie przyczynia się do realizacji idei szybkości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba dostrzega wprawdzie, że przyjęte rozwiązanie prawne może
budzić wątpliwości w zestawieniu z zasadą transparentności postępowania i może jedynie
wskazywać jako dobrą praktykę dla zamawiający zamieszczanie w treści siwz informacji o
istnieniu obowiązku składania oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej, w
szczególności przy wszczynaniu pierwszych postępowań w oparciu o znowelizowane
przepisy ustawy. Jednak zarzutu z braku żądania oświadczenia o przynależności do grupy
kapitałowej w treści siwz w ocenie Izby na gruncie obowiązującego prawa czynić
zamawiającemu nie można. Zamawiający prawidłowo zastosował zatem art. 26 ust. 3 ustawy
wzywając odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia. Zastosowanie art.
26 ust. 3 ustawy wynika wprost z art. 26 ust. 2d zdanie 2 ustawy. Jednak w ocenie Izby
potwierdził się zarzut odwołującego naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy.
Sam zamawiający przyznał bowiem na rozprawie, że mógłby rozważać prawidłowość
złożenia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej po upływie terminu składania
ofert, o ile z oświadczenia tego wynikałoby, że odwołujący do takiej grupy kapitałowej nie
przynależał w dacie składania ofert. Zamawiający zatem prawidłowo wyłożył art. 26 ust. 3
ustawy, zgodnie z którym to nie oświadczenie czy dokument ma nosić datę nie późniejszą
niż termin składania ofert, ale oświadczenie czy dokument ma potwierdzać spełnianie
warunku nie później niż na datę składania ofert. Co więcej w ocenie Izby zamawiający przy
badaniu spełniania warunku negatywnego z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy nie powinien był
wybiórczo oprzeć się wyłącznie na wyjaśnieniach datowanych na dzień 19 marca 2013r., ale
powinien był uwzględnić także oświadczenia złożone przez odwołującego w ofercie. Gdyby
zamawiający to uczynił doszedłby do wniosku, że nie można w sposób jednoznaczny
rozstrzygnąć, że pewne jest jedynie to, że w dniu 19 marca 2013r. odwołujący nie
przynależał do grupy kapitałowej. Zamawiający pominął w swoim postępowaniu, że art. 26
ust. 2d zdanie 2 ustawy nakazuje zamawiającemu nie tylko wzywanie do uzupełnienia
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, ale także nakłada obowiązek
wyjaśniania treści złożonych na wezwanie dokumentów przez zastosowanie art. 26 ust. 4
ustawy. Zamawiający w ofercie odwołującego dysponował oświadczeniem odwołującego
(str. 4 oferty), że nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia z
powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 2 ustawy. Oświadczenie to
zostało opatrzone datą 14 marca 2013r., czyli datą równą dacie składania ofert i obejmowało
swoim zakresem także treść art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy. Tym samym w ocenie Izby
zamawiający zestawiając te dwa dokumenty powinien był powziąć wątpliwość co do ich
treści, a w szczególności , co do tego jak należy odczytywać wyjaśnienia złożone w dniu 19
marca 2013r., czy jako brak przynależności do grupy kapitałowej w dacie złożenia wyjaśnień
czy także w dacie 14 marca 2013r., jak wynika z oświadczenia załączonego do oferty. Z art.
26 ust. 4 ustawy dla zamawiającego wynika obowiązek, a nie uprawnienie. Zatem
zaniechanie skorzystania z tej instytucji, w sytuacji istnienia uzasadnionych wątpliwości co
do wzajemnych relacji czasowych złożonych dokumentów powoduje, że odwołanie
odwołującego jest zasadne, a wykluczenie, go z postępowania przedwczesne. Izba uznała,
że zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 ustawy przez jego niezastosowanie i nie wyjaśnienie
złożonych dokumentów tj. str. 4 oferty oraz wyjaśnienia z 19 marca 2013r. odwołującego. W
konsekwencji zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 4
ustawy przez jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego z postępowania przed
obligatoryjnym zastosowaniem procedury art. 26 ust. 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy zamawiający unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia pomimo złożenia oferty przez odwołującego, która
nie podlegała odrzuceniu
Zarzut potwierdził się. Wobec uznania przez Izbę, że zamawiający nieprawidłowo wykluczył
odwołującego z pominięciem obligatoryjnej procedury art. 26 ust. 4 ustawy, zastosowanie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy nie wypełniało przesłanek opisanych w tym przepisie.
Zamawiający bowiem dysponował ofertą, wobec której bezzasadnie podjął decyzję o jej
odrzuceniu. Tym samym Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy potwierdził się.
Mając na uwadze to, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 26
ust.4, art.24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba orzekła jak w sentencji
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot
kosztów uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
…........................................
WYROK
z dnia 16 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 16 kwietnia 2013 r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę Z……….. Z…………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Zieliński” Z…………. Z………….. z siedzibą w
Rakowie, ul. Klasztorna 27A w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Sandomierzu spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu, ul. Przemysłowa 12
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnić czynność
unieważnienia postępowania, unieważnić czynność wykluczenia wykonawcy
Z………… Z.……… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Zieliński” Z……….. Z……….. z siedzibą w
Rakowie, ul. Klasztorna 27A z postępowania i odrzucenia jego oferty, powtórzyć
czynność badania i oceny ofert z zastosowaniem wobec odwołującego procedury
wyjaśnienia dokumentów oświadczenia o braku podstaw wykluczenia ze strony 4
oferty odwołującego i wyjaśnienia z dnia 19 marca 2013r. doręczonego
zamawiającemu w dniu 25 marca 2013r. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy, dalsze
czynności podjąć zgodnie z ustawą uwzględniając wynik złożonych wyjaśnień,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i
Mieszkaniowej w Sandomierzu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sandomierzu, ul. Przemysłowa 12 i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Z……….. Z………… prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Zieliński” Z………..
Z……….. z siedzibą w Rakowie, ul. Klasztorna 27A tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej
w Sandomierzu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Sandomierzu, ul. Przemysłowa 12 na rzecz Z………. Z………….
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Handlowo-Usługowe „Zieliński” Z…………. Z…………. z siedzibą w Rakowie,
ul. Klasztorna 27A kwotę 7 500zł. 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego tj. wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 762/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wywóz i zagospodarowanie komunalnych osadów ściekowych z Zakładu Oczyszczania
Ścieków i Kanalizacji w Sandomierzu, ul. Przemysłowa 9 zostało wszczęte przez
zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu, ul. Przemysłowa 12
ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2013-31999 z dnia 1 marca 2013r.
W dniu 29 marca 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wykluczeniu
wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, w tym o wykluczeniu
wykonawcy Z……….. Z………….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Zieliński” Z……….. Z………….. z siedzibą w
Rakowie, ul. Klasztorna 27A – dalej odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr
113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w związku z art. 24 ust. 4 ustawy oraz o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z powodu braku ofert nie
podlegających odrzuceniu. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym zamawiający podał, że w
dniu 18 marca 2013r. wezwał odwołującego do uzupełnienia następujących dokumentów:
1. listy podmiotów, które należą do tej samej grupy kapitałowej lub informacji o braku
przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej
2. załącznika nr 5 do siwz – Podwykonawcy.
Odwołujący w dniu 25 marca 2013r. dostarczył brakujące dokumenty. Dokument - Lista
podmiotów, które należą do tej samej grupy kapitałowej lub informacja o braku
przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej jest z dnia 19 marca 2013r. Termin
składania ofert upłynął w dniu 14 marca 2013r. Zamawiający powołał się na treść art. 26 ust.
3 ustawy wskazując, że złożone na wezwanie dokumenty powinny potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu w
którym upłynął termin składania ofert. Zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania.
A z uwagi na to, że z podobnej przyczyny wykluczył także drugiego wykonawcę, który złożył
ofertę, a więcej ofert nie złożono, zamawiający unieważnił postępowanie.
W dniu 3 kwietnia 2013r. odwołujący wniósł odwołanie na czynność wykluczenia go z
postępowania i odrzucenia jego oferty. Zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1. art. 26 ust. 3 i 4 poprzez złożenie wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 oraz inne przepisy wymienione lub wynikające
z uzasadnienia odwołania, w szczególności poprzez wykluczenie odwołującego z
postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo prawidłowo złożenia wyjaśnień dotyczących
dokumentów w trybie art. 26 ust. 4Pzp.
2. art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 24 ust. 4 poprzez złożenie wszystkich wymaganych
dokumentów spełniających warunki udziału w postępowaniu, pomimo to zamawiający
wykluczył odwołującego z postępowania i uznaje jego ofertę za odrzuconą.
3. art. 93 ust. 1 pkt. 1 zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
pomimo złożenia oferty przez odwołującego, która nie podlegała odrzuceniu.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazie zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia,
2. ponownego badania i oceny złożonych dokumentów,
3. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i uznania oferty odwołującego
za najkorzystniejszą.
Wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący
bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przepisów ustawy na skutek niezgodnej
z prawem czynności zamawiającego Odwołujący, jako wykonawca, który spełnia warunki
udziału w postępowaniu, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Powyższe, zdaniem odwołującego, dowodzi naruszenia
interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust.
1 Pzp do wniesienia niniejszego odwołania.
Podkreślił, że złożył ofertę najkorzystniejszą dla przedmiotowego zamówienia. Jego oferta
jest konkurencyjna, a na skutek działań zamawiającego może utracić możliwość uzyskania
zamówienia.
Odwołujący przywołał w treści odwołania postanowienia pkt 3 Opis przedmiotu zamówienia -
pkt 3.1.d siwz oraz pkt 6 Informacje o oświadczeniach i dokumentach (SIWZ) – pkt 6.1 i 6.2
Wskazał, że w swojej ofercie zawarł wszystkie wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty. Podał, że w dniu 18.03.2013 r. za pomocą faksu otrzymał od
zamawiającego wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy:
1. Listę podmiotów, które należą do tej samej grupy kapitałowej lub informację o braku
przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej.
2. Podwykonawcy - zał. nr 5 do SIWZ.
Odwołujący zobowiązany był do przesłania zamawiającemu wymienionych dokumentów do
dnia 25.03.2013 r. do godz. 11:00.
W dniu 25 marca 2013r. odwołujący złożył wyjaśnienie, z którego wynika, że firma
„ZIELIŃSKI" nie przynależy do jakiejkolwiek grupy kapitałowej, a w złożonym zobowiązaniu
wykonawcy o udostępnieniu zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Ekologiczny
Związek Gmin Dorzecza Koprzywianki nie występuje jako podwykonawca (jest to pomyłka
pisarska) lecz udostępnia swój potencjał techniczny w postaci placu magazynowego w
okresie zimowym w celu zrealizowania zamówienia. Poprawione zobowiązanie zostało
załączone do pisma wyjaśniającego. Załącznik Nr 5 do SIWZ „Podwykonawstwo" nie został
złożony do oferty przetargowej ponieważ Ekologiczny Związek Gmin Dorzecza Koprzywianki
nie był podwykonawcą odwołującego lecz udostępnia swój potencjał techniczny. Zgodnie z
SIWZ podwykonawstwo może dotyczyć wyłącznie usług: załadunku oraz transportu
odpadów, a złożenie zał. Nr 5 i wykazanie podwykonawstwa na magazynowanie osadu
ściekowego automatycznie skutkowałoby wykluczeniem odwołującego z postępowania
przetargowego.
Ponieważ zgodnie z SIWZ nie było wymagane złożenie oświadczenia zgodnie z art. 26 ust
2d Pzp, więc firma „ZIELIŃSKI" złożyła na „życzenie" zamawiającego taką dodatkową
informację w wyjaśnieniu (data wyjaśnienia 19.03.2013 r.).
W dniu 29 marca 2013r. zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 25 ust. 1 zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Zamawiający nie może powoływać się na zapis w art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, w którym to mowa,
jest iż wykonawcy powinni złożyć oświadczenia lub dokumenty nie później, niż w dniu
składania ofert ponieważ brakujące oświadczenia od wykonawców zamawiający zażądał
dopiero w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a nie wymagał na etapie postępowania
przetargowego (brak zapisów w SIWZ). Dostarczone dokumenty przez odwołującego z datą
19.03.2013 r. są dokumentami, które spełniają kryteria postępowania przetargowego i należy
je, w ocenie odwołującego, traktować, jako informację dodatkową dla zamawiającego. Art. 26
ust. 3 powinien być traktowany przez zamawiającego całościowo, a nie zdania wyjęte z
kontekstu, które odpowiadają zamawiającemu.
Odwołujący stoi na stanowisku, że złożył wszystkie wymagane dokumenty spełniające
warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4
oraz art. 24 ust. 4, na które to przepisy powołuje się zamawiający. Zamawiający zatem nie
miał prawa unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ponieważ oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu. Zamawiający unieważniając powyższe postępowanie
przetargowe może szukać sposobu na „pozyskanie pieniędzy", które obniżą koszty
wykonania usługi licząc, iż po ogłoszeniu drugiego przetargu firmy obniżą ceny swoich
oferowanych usług. Jednocześnie odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
pomimo spełnienia warunków udziału w postępowaniu i złożenia najkorzystniejszej oferty.
Wobec powyższego, odwołujący uważa, że powinien być wybrany, jako wykonawca, który
złożył ofertę cenową najkorzystniejszą.
Wniósł także o przyznanie zwrotu opłaty od zamawiającego lub zwrotu tej opłaty przez KIO
oraz kosztów postępowania odwoławczego (koszty wynagrodzenia prawnika) w wysokości
3 600,00 złotych na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołań oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późń. zm.)
Odwołanie zostało podpisane przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu na biuro podawcze w dniu 2 kwietnia 2013r.
W dniu 4 kwietnia 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 8 kwietnia 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania jako oczywiście bezzasadnego. Zamawiający wskazał, że przedmiotowe
postępowanie zostało wszczęte po wejściu w życie nowelizacji ustawy z dnia 12
października 2012r. (Dz. U. poz. 1271) zmieniającej ustawę Prawo zamówień publicznych.
W postępowaniu tym obowiązywał ustawowy wymóg żądania przez zamawiającego złożenia
przez odwołującego dokumentu w postaci listy podmiotów, które należą do tej samej grupy
kapitałowej i niezależny od tego czy zamawiający zawarł w siwz jakiekolwiek postanowienia
w tym zakresie. Z treści dokumentu złożonego przez odwołującego a datowanego na 19
marca 2013r. nie wynika, że taki stan faktyczny i prawny był w dacie zakreślonej jako termin
składania ofert to jest 14 marca 2013r. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy zdanie drugie
jednoznacznie, według zamawiającego, stanowi, iż złożone na wezwanie zamawiającego
dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert. Mając to na
uwadze, zdaniem zamawiającego, nie zostały naruszone przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
bowiem abstrahując od rzeczywistej zdolności odwołującego do wykonania zamówienia,
odwołujący nie wykazał, że w dniu w którym upłynął termin składania ofert spełniał warunki i
nie dostarczył wymaganych informacji pozwalających na weryfikację spełniania warunków
udziału w postępowaniu. W konsekwencji zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy oferta
odwołującego została odrzucona. Zamawiający odrzucił także drugą ze złożonych ofert, co
uzasadniało unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Odpowiedź została podpisana przez prezesa zarządu zamawiającego.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, oferty
odwołującego, wezwania zamawiającego z dnia 18 marca 2013r. odpowiedzi odwołującego
na wezwanie z dnia 25 marca 2013r. wraz z załącznikami, informacji o wyniku postępowania.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt. 6 Informacje o oświadczeniach i dokumentach (SIWZ) wykonawcy byli
zobowiązani załączyć do oferty załączniki wg podpkt. 6.1. i 6.2.:
6.1. Na ofertę składały się następujące dokumenty i załączniki:
1) Wypełniony i podpisany formularz ofertowy z wykorzystaniem wzoru -załącznłk nr 1.
2) Oświadczenie Wykonawcy z art. 22 ust. 1 ustawy z wykorzystaniem wzoru - załącznik
nr 2.
3) Oświadczenie wykonawcy z art.24 ust. 1 i 2 ustawy z wykorzystaniem wzoru -
załącznik nr 3.
6.2. Do oferty należało dołączyć również następujące dokumenty:
1) Aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do
rejestru, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust.l pkt.2
ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w
stosunku do osób fizycznych oświadczenia w zakresie art.24 ust.l pkt.2 ustawy.
2) Aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające,
że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków lub zaświadczenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
3) Aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub
Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne lub potwierdza, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
4) Pełnomocnictwa osób podpisujących ofertę do podejmowania zobowiązań w imieniu
firmy składającej ofertę, o ile nie wynikają z przepisów prawa lub innych dokumentów.
5) Zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów zgodnie z
wymogami Ustawy o odpadach (z wyszczególnieniem kodu ustabilizowanych komunalnych
osadów ściekowych) wydane przez starostę właściwego ze względu na miejsce siedziby lub
zamieszkania posiadacza odpadów, oraz jeśli dotyczy:
6) Zezwolenie na magazynowanie /zbieranie/ przeróbkę odpadów (z wyszczególnieniem
kodu ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych) wydane przez organ (starosta )
właściwy ze względu na miejsce zbierania odpadów - okres zimy;
7) Zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania
odpadów zgodnie z wymogami Ustawy o odpadach (z wyszczególnieniem kodu
ustabilizowanych komunalnych osadów ściekowych) wydane przez właściwy organ
(wojewoda, starosta ) ustalony wg miejsca prowadzenia działalności w zakresie
wykorzystania odpadów;
Zezwolenie o którym mowa ma zapewnić odbiór przez okres co najmniej 12 miesięcy,
liczony od daty podpisania umowy ilości uwodnionych osadów w Mg lub suchej masy
osadów w Mg, odpowiadającej co najmniej ilości osadów ściekowych, na którą składana jest
oferta;
8) Zezwolenie wydane przez właściwy organ na prowadzenie działalności w zakresie
odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, a szczególnie na składowanie, przetwarzanie lub
unieszkodliwianie osadów ściekowych w okresie zimowym wraz z podaniem ilości i sposobu
zagospodarowania osadów oraz ze wskazaniem miejsca stosowania osadu.
W przypadku rolniczego wykorzystania osadów w związku z wymaganiami Ustawy o
odpadach należy przedłożyć:
1) akt własności lub umowa dzierżawy - dokument określający tytuł prawny gruntów na
których mają być stosowane osady ściekowe - wydany przez właściwy organ,
W przypadku dzierżawy - zgodę właściciela gruntów na zastosowanie na nich osadów
ściekowych,
2) wypis, wyrys z ewidencji gruntów określający miejsce stosowania osadów:
miejscowość, Nr działki -wydany przez właściwy organ, numer obrębu geodezyjnego,
3) aktualne badania laboratoryjne gleb działek , które pozwalają do zagospodarowania
na ich powierzchni w/w ilości osadów ściekowych zgodnie z obowiązującymi warunkami tj.
Załącznikiem nr 1,2,3 Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13.07.2010 r. w sprawie
komunalnych osadów ściekowych oraz Rozporządzeniem z dnia 5 04.2011 r. w sprawie
procesu odzysku R 10 ( Dz. U. nr 86 poz. 476),
4) od pisemnego/ fax lub e-mail/ powiadomienia przez Zamawiającego o terminie
wywozu osadu ściekowego, Wykonawca w terminie do 2 dni udzieli pisemnej /fax lub e-
mail/informacji o wyborze działki rolnej, na której osad zostanie zagospodarowany oraz
pisemnej /fax lub e-mail/ deklaracji, że proces ten będzie przeprowadzony zgodnie z
obowiązującymi przepisami ochrony środowiska,
5) oświadczenie Wykonawcy że spełnione są wszystkie warunki stosowania
komunalnych osadów ściekowych określone w Art. 96 ust. 12 Ustawy o odpadach w
brzmieniu:
Zamawiający zakazał stosowania komunalnych osadów ściekowych:
1) na obszarach parków narodowych i rezerwatów przyrody;
2) na terenach ochrony pośredniej stref ochronnych ujęć wody, w przypadku ich
ustanowienia w akcie prawa miejscowego wydanym na podstawie art. 58 ustawy z dnia 18
lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, z późn. zmianami);
3) w pasie gruntu o szerokości 50 m bezpośrednio przylegającego do brzegów jezior i
cieków;
4) na obszarach szczególnego zagrożenia powodzią oraz na terenach czasowo
podtopionych i bagiennych;
5) na terenach czasowo zamarzniętych i pokrytych śniegiem;
6) na gruntach o dużej przepuszczalności, stanowiących w szczególności piaski luźne i
słabogliniaste oraz piaski gliniaste lekkie, jeżeli poziom wód gruntowych znajduje się na
głębokości mniejszej niż 1,5 m poniżej powierzchni gruntu;
7) na gruntach rolnych o spadku przekraczającym 10%;
8) na obszarach ochronnych zbiorników wód śródlądowych, w przypadku ich
ustanowienia w akcie prawa miejscowego wydanym na podstawie art. 60 ustawy z dnia 18
lipca 2001 r. - Prawo wodne;
9) na terenach objętych pozostałymi formami ochrony przyrody niewymienionymi w pkt
1, jeżeli osady ściekowe zostały wytworzone poza tymi terenami;
10) na terenach położonych w odległości mniejszej niż 100 m od ujęcia wody, domu
mieszkalnego lub zakładu produkcji żywności;
11) na gruntach, na których rosną rośliny sadownicze i warzywa, z wyjątkiem drzew
owocowych;
12) na gruntach przeznaczonych pod uprawę roślin jagodowych i warzyw, których części
jadalne bezpośrednio stykają się z ziemią i są spożywane w stanie surowym -w ciągu 18
miesięcy poprzedzających zbiory i w czasie zbiorów;
13) na gruntach wykorzystywanych na pastwiska i łąki;
14) na gruntach wykorzystywanych do upraw pod osłonami.
W zakresie podwykonawstwa zamawiający zawarł następujące postanowienia :
Podwykonawstwo może dotyczyć wyłącznie usług: załadunku oraz transportu odpadów
(wymagane zezwolenie na transport wydane na Podwykonawcę przez właściwy organ).
W przypadku, gdyby wykonawca zamierzał zatrudnić do realizacji przedmiotu zamówienia
podwykonawców ( wyłącznie w zakresie załadunku oraz transportu odpadów), musi dołączyć
do oferty dodatkowo opis następujących zagadnień:
- jasne określenie roli jaką będą pełnili podwykonawcy w realizacji przedmiotu
zamówienia ( wskazanie w ofercie części zamówienia której wykonanie będzie powierzone
podwykonawcom),
- zakres dotychczasowej współpracy wykonawcy z podwykonawcami,
- zakres odpowiedzialności podwykonawców przed wykonawcą,
Warunki dodatkowe wymagane od wykonawcy:
• transport osadów środkiem usługobiorcy spełniającym wymogi przewozu odpadów
mazistych,
• transport i zagospodarowanie osadów zgodny z wymaganiami obowiązujących
przepisów wymienionymi w przedmiocie zamówienia,
• systematyczny odbiór osadów również w okresie zimowym,
• zagospodarowanie osadu na obszarze woj. świętokrzyskiego z wyj. sytuacji opisanej
w Art. 20 ust. 5 Ustawy o odpadach,
• solidność i niezawodność wykonywanej usługi.
Na str. 4 oferty odwołującego znajduje się oświadczenie o braku podstaw wykluczenia, w
którym odwołujący oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia z powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 oraz w art.
24 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Oświadczenie zostało podpisane przez
właściciela firmy i opatrzone datą 14 marca 2013r.
W dniu 18.03.2013 r. za pomocą faksu odwołujący otrzymał od zamawiającego wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, w którym to wezwaniu Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
i Mieszkaniowej w Sandomierzu Sp. z o. o. zgodnie z art. 26 ust. 2d oraz ust. 3 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późń.
zm.) wzywa do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków w
postępowaniu:
1. Listę podmiotów, które należą do tej samej grupy kapitałowej lub informację o braku
przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej.
2. Podwykonawcy - zał. nr 5 do SIWZ.
Wykonawca zobowiązany był do przesłania zamawiającemu wymienione dokumenty do dnia
25.03.2013 r. do godz. 11:00.
W odpowiedzi na w/w wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienie, które dostarczył osobiście do
zamawiającego w dniu 25.03.2013 r. z datą pisma 19.03.2013 r. (w załączeniu pismo
wyjaśniające). W piśmie wyjaśniającym zostało napisane, iż firma „ZIELIŃSKI" nie
przynależy do jakiejkolwiek grupy kapitałowej, a w złożonym zobowiązaniu wykonawcy o
udostępnieniu zasobów na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Ekologiczny Związek Gmin
Dorzecza Koprzywianki nie występuje jako podwykonawca (jest to pomyłka pisarska) lecz
udostępnia swój potencjał techniczny w postaci placu magazynowego w okresie zimowym w
celu zrealizowania zamówienia. Poprawione zobowiązanie zostało załączone do pisma
wyjaśniającego. Załącznik Nr 5 do SIWZ „Podwykonawstwo" nie został złożony do oferty
przetargowej ponieważ Ekologiczny Związek Gmin Dorzecza Koprzywianki nie jest naszym
podwykonawcą lecz udostępnia swój potencjał techniczny. Zgodnie z SIWZ
podwykonawstwo może dotyczyć wyłącznie usług: załadunku oraz transportu odpadów, a
złożenie zał. Nr 5 i wykazanie podwykonawstwa na magazynowanie osadu ściekowego
automatycznie skutkowałoby wykluczeniem firmy z postępowania przetargowego.
Ponieważ zgodnie z SIWZ nie było wymagane złożenie oświadczenia zgodnie z art. 26 ust
2d Pzp, więc firma „ZIELIŃSKI" złożyła na „życzenie" Zamawiającego taką dodatkową
informację w wyjaśnieniu (data wyjaśnienia 19.03.2013 r.).
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
postawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę i gdyby
nie została ona odrzucona, to miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Zatem o ile zostanie
wykazane, że zamawiający naruszył przepisy ustawy odrzucając ofertę odwołującego, to
czynność odrzucenia oferty może spowodować u odwołującego szkodę w postaci utraty
zysku jaki zakładał na realizacji przedmiotowego zadania, oraz kosztów jakie poniósł w
związku ze sporządzeniem oferty. W ocenie Izby przesłanka materialnoprawna z art. 179
ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 ustawy poprzez złożenie wyjaśnień
dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy oraz inne
przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania, w szczególności poprzez
wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo prawidłowo
złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów w trybie art. 26 ust. 4 ustawy i Zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 24 ust. 4 ustawy poprzez złożenie
wszystkich wymaganych dokumentów spełniających warunki udziału w postępowaniu,
pomimo to zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania i uznaje jego ofertę za
odrzuconą.
Zarzut zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Pomiędzy stronami bezsporne było to, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zastosowanie ma ustawa w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12
października 2012r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji
na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012r. poz. 1271) oraz rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. z 2013r. poz. 231). Poza sporem było także to, że zamawiający nie zawarł w treści
siwz żądania składania przez wykonawców listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, albo informacji o tym, że wykonawca
nie należy do grupy kapitałowej. Sporna natomiast była ocena prawna skutków jakie
wywołuje fakt nie zamieszczenia w treści siwz takiego żądania. W ocenie odwołującego taki
brak w treści siwz uprawniał go do potraktowania wezwania zamawiającego z dnia 18 marca
2013r. jako żądania ponad treść siwz, które nie stanowi warunku przesądzającego do
dopuszczeniu lub wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Odmienne stanowisko
prezentował zamawiający uznając, że składanie listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy, albo informacji o tym, że
wykonawca nie należy do grupy kapitałowej jest ustawowym obowiązkiem wykonawcy i
powstaje z mocy prawa niezależnie do tego czy zamawiający sformułował takie wymaganie
w treści siwz czy też nie.
Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko zamawiającego, uznając, że złożenie
oświadczenia w przedmiocie przynależności do grupy kapitałowej jest obowiązkiem
wykonawcy wynikającym z mocy ustawy to jest wprost z art. 26 ust. 2d ustawy, zgodnie z
którym wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą, składa listę podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie
należy do grupy kapitałowej. Wbrew stanowisku odwołującego prezentowanym na rozprawie
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz. 231) brak jest dodatkowej wykonawczej
dyspozycji ustawodawcy w zakresie takiego oświadczenia. W szczególności oświadczenie to
nie należy do katalogu dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy na
mocy rozporządzenia. Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej nie zostało
wymienione w § 3 ust. 1 – 4 powołanego rozporządzenia. Nie jest także prawdą, że
ustawodawca pozostał możliwość żądania takiego dokumentu uznaniu zamawiającego.
Należy bowiem zwrócić uwagę na treść art. 26 ustawy. Zgodnie z art. 26 ust. 1 i 2 ustawy
zamawiający ma obowiązek w postępowaniach tzw. unijnych żądać od wykonawcy
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i może
sformułować takie żądanie w postępowaniach krajowych. W ust. 2a art. 26 ustawodawca
wskazał, co za pomocą żądanych dokumentów ma wykazywać wykonawca i są to spełnianie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu
niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. W przepisie art. 26 ust. 2a ustawy
brak jest wskazania, że wykonawca ma wykazywać na żądanie zamawiającego brak
podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 2 ustawy. Łącznikiem bowiem pomiędzy art. 26 ust. 1 i 2,
a ust. 2a art. 26 ustawy jest bowiem wyraźne wskazanie żądania zamawiającego
(„Zamawiający żąda” – art. 26 ust. 1 ustawy, „zamawiający może żądać” – art. 26 ust. 2
ustawy i „Wykonawca na żądanie zamawiającego”- art. 26 ust. 2a ustawy). Natomiast art. 26
ust. 2d ustawy, który statuuje obowiązek składania oświadczenia o przynależności do grupy
kapitałowej nie uzależnia obowiązku złożenia takiego oświadczenia od zachowania
zamawiającego, jak już bowiem powoływała Izba „Wykonawca, wraz z wnioskiem lub ofertą,
składa listę podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24
ust. 2 pkt 5, albo informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej.”. Tym samym
obowiązek złożenia takiego oświadczenia powstaje z mocy samego prawa i nie jest zależy
od woli zamawiającego. W ocenie Izby jest to logiczna konsekwencja przyjętego przez
ustawodawcę schematu postępowania z przesłanką wykluczenia opisaną w art. 24 ust. 2 pkt
5 ustawy. Sam bowiem fakt przynależenia do grupy kapitałowej nie eliminuje ex lege
wykonawcy z postępowania, a jedynie rodzi po stronie zamawiającego obowiązek wszczęcia
procedury z art. 24 b ustawy tj. postępowania wyjaśniającego charakter powiązań w ramach
grupy kapitałowej i ich wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Bez
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej złożonego wraz z ofertą czy wnioskiem
o dopuszczenie do udziału, zamawiający musiałby bowiem najpierw ustalić czy wykonawca
przynależy do grupy kapitałowej, a dopiero w konsekwencji pozytywnego ustalenia tego faktu
wszczynać postępowanie wyjaśniające. Nałożenie zatem przez ustawodawcę obowiązku
ustawowego składania oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej niezależnego od
wyartykułowania przez zamawiającego stosownego postulatu w tym zakresie w siwz
niewątpliwie przyczynia się do realizacji idei szybkości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Izba dostrzega wprawdzie, że przyjęte rozwiązanie prawne może
budzić wątpliwości w zestawieniu z zasadą transparentności postępowania i może jedynie
wskazywać jako dobrą praktykę dla zamawiający zamieszczanie w treści siwz informacji o
istnieniu obowiązku składania oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej, w
szczególności przy wszczynaniu pierwszych postępowań w oparciu o znowelizowane
przepisy ustawy. Jednak zarzutu z braku żądania oświadczenia o przynależności do grupy
kapitałowej w treści siwz w ocenie Izby na gruncie obowiązującego prawa czynić
zamawiającemu nie można. Zamawiający prawidłowo zastosował zatem art. 26 ust. 3 ustawy
wzywając odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego oświadczenia. Zastosowanie art.
26 ust. 3 ustawy wynika wprost z art. 26 ust. 2d zdanie 2 ustawy. Jednak w ocenie Izby
potwierdził się zarzut odwołującego naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 ustawy.
Sam zamawiający przyznał bowiem na rozprawie, że mógłby rozważać prawidłowość
złożenia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej po upływie terminu składania
ofert, o ile z oświadczenia tego wynikałoby, że odwołujący do takiej grupy kapitałowej nie
przynależał w dacie składania ofert. Zamawiający zatem prawidłowo wyłożył art. 26 ust. 3
ustawy, zgodnie z którym to nie oświadczenie czy dokument ma nosić datę nie późniejszą
niż termin składania ofert, ale oświadczenie czy dokument ma potwierdzać spełnianie
warunku nie później niż na datę składania ofert. Co więcej w ocenie Izby zamawiający przy
badaniu spełniania warunku negatywnego z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy nie powinien był
wybiórczo oprzeć się wyłącznie na wyjaśnieniach datowanych na dzień 19 marca 2013r., ale
powinien był uwzględnić także oświadczenia złożone przez odwołującego w ofercie. Gdyby
zamawiający to uczynił doszedłby do wniosku, że nie można w sposób jednoznaczny
rozstrzygnąć, że pewne jest jedynie to, że w dniu 19 marca 2013r. odwołujący nie
przynależał do grupy kapitałowej. Zamawiający pominął w swoim postępowaniu, że art. 26
ust. 2d zdanie 2 ustawy nakazuje zamawiającemu nie tylko wzywanie do uzupełnienia
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, ale także nakłada obowiązek
wyjaśniania treści złożonych na wezwanie dokumentów przez zastosowanie art. 26 ust. 4
ustawy. Zamawiający w ofercie odwołującego dysponował oświadczeniem odwołującego
(str. 4 oferty), że nie podlega on wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia z
powodu niespełnienia warunków, o których mowa w art. 24 ust. 2 ustawy. Oświadczenie to
zostało opatrzone datą 14 marca 2013r., czyli datą równą dacie składania ofert i obejmowało
swoim zakresem także treść art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy. Tym samym w ocenie Izby
zamawiający zestawiając te dwa dokumenty powinien był powziąć wątpliwość co do ich
treści, a w szczególności , co do tego jak należy odczytywać wyjaśnienia złożone w dniu 19
marca 2013r., czy jako brak przynależności do grupy kapitałowej w dacie złożenia wyjaśnień
czy także w dacie 14 marca 2013r., jak wynika z oświadczenia załączonego do oferty. Z art.
26 ust. 4 ustawy dla zamawiającego wynika obowiązek, a nie uprawnienie. Zatem
zaniechanie skorzystania z tej instytucji, w sytuacji istnienia uzasadnionych wątpliwości co
do wzajemnych relacji czasowych złożonych dokumentów powoduje, że odwołanie
odwołującego jest zasadne, a wykluczenie, go z postępowania przedwczesne. Izba uznała,
że zamawiający naruszył art. 26 ust. 4 ustawy przez jego niezastosowanie i nie wyjaśnienie
złożonych dokumentów tj. str. 4 oferty oraz wyjaśnienia z 19 marca 2013r. odwołującego. W
konsekwencji zamawiający naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z art. 24 ust. 4
ustawy przez jego zastosowanie i wykluczenie odwołującego z postępowania przed
obligatoryjnym zastosowaniem procedury art. 26 ust. 4 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy zamawiający unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia pomimo złożenia oferty przez odwołującego, która
nie podlegała odrzuceniu
Zarzut potwierdził się. Wobec uznania przez Izbę, że zamawiający nieprawidłowo wykluczył
odwołującego z pominięciem obligatoryjnej procedury art. 26 ust. 4 ustawy, zastosowanie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy nie wypełniało przesłanek opisanych w tym przepisie.
Zamawiający bowiem dysponował ofertą, wobec której bezzasadnie podjął decyzję o jej
odrzuceniu. Tym samym Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy potwierdził się.
Mając na uwadze to, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 26
ust.4, art.24 ust. 2 pkt 4, art. 24 ust. 4 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Izba orzekła jak w sentencji
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot
kosztów uiszczonego wpisu.
Przewodniczący:
…........................................