KIO 791/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 791/13
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Piotr Kozłowski
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2013 r. przez MOTA
ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Heilit
Woerner Sp z o. o. w Wysokiej, Budimex S.A. w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża MOTA ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MOTA ENGIL CENTRAL
EUROPE S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od MOTA ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. w Krakowie na rzecz Skarbu
Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie kwotę 3.600 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
………………………….
………………………….
Sygn. akt KIO 791/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa- Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad –
prowadzi, działając przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
kontynuacja budowy autostrady A-4, Tarnów Rzeszów na odcinku od węzła Krzyż do węzła
Dębica Pustynia, km 502+796,97 do około 537+550.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 grudnia 2012 roku, pod numerem 383021-2012-PL.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
26 marca 2013 r. zamawiający za pośrednictwem faksu przesłał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Heilit Woerner Sp. z o. o. w Wysokiej oraz Budimex S.A. w Warszawie, dalej jako
„Konsorcjum Heilit Woerner”.
MOTA ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. w Krakowie wniósł odwołanie, które wpłynęło
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 kwietnia 2013 r. Zachowany
został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
− art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Heilit Woerner,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, jako że jej treść nie odpowiadała specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
− art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Heilit Woerner,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, jako że zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, ewentualnie naruszenie art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku
art. z 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Heilit Woerner do
złożenia wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny i potwierdzających tym
samym, że cena ta nie jest ceną rażąco niską;
− art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 14 ust. 1
i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm) dalej jako: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji” przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Heilit Woerner w sytuacji, gdy
oferta ta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum
Heilit Woerner, odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Heilit Woerner oraz dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych wykonawców. W przypadku
uznania przez Izbę braku podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Heilit Woerner wniósł o
nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum Heilit Woerner do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 Pzp oraz ustalenie, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienie i dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł również o
zwrot kosztów postępowania odwoławczego wedle norm przepisanych, w tym wpisu i wynagrodzenia
pełnomocników odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że cena byłą wyłącznym kryterium oceny ofert.
Wskazując na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wywiódł, że cena
oferty nie była wartością, która mogła być dowolnie wskazywana przez wykonawców i z uwagi na
kosztorysowy charakter wynagrodzenia nie może być wprost utożsamiana z wynagrodzeniem
należnym za wykonanie całości robót stanowiących przedmiot zamówienia.
Zwrócił uwagę, że ceny jednostkowe wskazane dla poszczególnych elementów w
kosztorysie ofertowym stanowią, bez względu na ich odniesienie do rzeczywistych (rynkowych) cen
lub kosztów, podstawę do dokonywania wszelkich płatności przez zamawiającego.
Odwołujący podkreślał obowiązek wykonawcy zapewnienia, że ceny jednostkowe
odpowiadają wartości danego przedmiotu zamówienia i nie dojdzie przez manipulowanie tymi
stawkami do zmiany mechanizmu finansowania zamówienia lub zwiększenia zakresu zobowiązań
zamawiającego. Wywodził szczególne znaczenie badania prawidłowości (braku rażąco niskiej ceny)
cen jednostkowych, powołując orzecznictwo oraz argumentując, że w przypadku płatności
przejściowych dowolne kształtowanie cen jednostkowych przez podmiot, którego oferta
zostanie wybrana prowadzić może do sytuacji, w której nie otrzymuje on wynagrodzenia za
wykonane roboty, lecz otrzymywać może znaczące zaliczki - bez pokrycia w realnej wartości
rzeczywiście wykonanych robót. Uznał, że oderwane od realiów rynkowych i rzeczywistych
kosztów określanie cen jednostkowych prowadzi do całkowitej zmiany modelu finansowania
robót. Wskazał też, że w sytuacji odstąpienia od umowy, nawet gdy przyczyną jest wina
wykonawcy, dochodzi do zapłaty kwoty, która jest iloczynem wykonanego zakresu prac oraz cen
jednostkowych wynikających z Kosztorysu Ofertowego i to bez względu na rzeczywistą wartość
wykonanych robót. Odwołujący podkreślił, że zapłata wynagrodzenia wedle cen sztucznie zaniżonych
nie umożliwi w pełni pokrycia roszczeń podwykonawców, a solidarna odpowiedzialność
zamawiającego wobec podwykonawców nie będzie ograniczona do cen jednostkowych danego
wykonawcy zawartych w Kosztorysie ofertowym, lecz będzie odpowiadała cenom rynkowym.
Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty wybranej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia odwołujący wskazał, że pismo Konsorcjum Heilit Woerner z dnia 20 marca 2013 r.
potwierdza, że cena jednostkowa w pozycjach, które były przedmiotem pytania zamawiającego nie
odpowiada rzeczywistej cenie (wartości) danych robót i nie jest całością ceny jednostkowej za dany
zakres robót. Cena jednostkowa w innych pozycjach również nie odpowiada rzeczywistej cenie
(wartości) danych robót, skoro obejmuje nie tylko cenę jednostkową danej pozycji, lecz także ujęto w
niej również część ceny jednostkowej z tych pozycji, gdzie wykonawca przyznał się do zastosowania
niepełnej, rażąco niskiej ceny. Tym samym Konsorcjum Heilit Woerner naruszyło określoną w SIWZ
zasadę kosztorysowego ustalenia wynagrodzenia przez ujęcie w kilku pozycjach wynagrodzenia za te
same roboty. Stanowisko Konsorcjum Heilit Woerner uznał za wewnętrznie sprzeczne i wobec
jednoznacznego nakazu wypełniania Kosztorysu Ofertowego rzeczywistymi cenami jednostkowymi
dla danego zakresu robót za sprzeczność treści oferty w tym zakresie z postanowieniami SIWZ.
Uznał, że postanowienie zamawiającego, zgodnie z którym koszty robót, przy których
wykonawcy nie podali ceny jednostkowej lub wartości robót, będą uznane za wartości uwzględnione
w innych cenach jednostkowych, nie zmienia sytuacji prawnej Konsorcjum Heilit Woerner.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odwołujący wskazał, że mimo iż w
piśmie z 13 marca 2013 r., jako podstawę wskazano art. 87 ust. 1 Pzp, pismo należy odczytywać w
kontekście dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący wywiódł, że brak powołania art. 90 ust. 1 Pzp
nie oznacza, że zamawiający nie wykonał obowiązku wynikającego z tego przepisu, skoro żądanie
wyjaśnień wyraźnie odnosi się do poszczególnych pozycji cenowych oferty Konsorcjum Heilit
Woerner, w których wskazano całkowicie oderwane od realiów rynkowych ceny jednostkowe
na poziomie 0,01 zł. i zawiera prośbę o wyjaśnienie jakie elementy (czynniki) składowe
wpłynęły na dokonaną kalkulację cen jednostkowych wskazanych pozycji.
Odwołujący ocenił, że żądanie odrzucenia oferty uzasadnia odpowiedź Konsorcjum Heilit
Woerner zawierająca ogólne powołanie się na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz mało szczegółowe i niepoparte jakimikolwiek dowodami wyjaśnienia, że ceny
jednostkowe w odpowiednich pozycjach stanowią dodatkowo element cen jednostkowych
wskazanych w innych pozycjach (bez wskazania wszak w jakich proporcjach i w jakiej wysokości
dokonano podziału tychże cen jednostkowych).
Odwołujący wskazał też, że żądanie jest uzasadnione wartością wskazanych pozycji
kosztorysowych (pkt 40.1 – 40.6), w których przyjęte zostały ceny rażąco niskie, które w
znacznym zakresie stanowią ceny poniżej cen wytworzenia, zaś w skrajnych przypadkach
nawet poniżej cen samego materiału niezbędnego do zrealizowania poszczególnych robót.
Jako dowody odwołujący powołał oferty firmy Konwers oraz Kopalni GEORYT dostawców
materiałów i surowców.
Jako uzasadnienie żądania odrzucenia oferty Konsorcjum Heilit Woerner na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp odwołujący podniósł, że zarzut ceny rażąco niskiej jest utożsamiany w orzecznictwie
z zarzutem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że wykonawca realizujący zamówienie powinien
dysponować prawami do projektu zamiennego na obiekt E-118 i zobowiązany jest uzyskać zgodę
autora utworu pierwotnego na rozpowszechnianie projektu zamiennego. Odwołujący wyjaśnił,
że uzyskał od podmiotów, które jako podwykonawcy realizowały Obiekt E-118 w ramach
poprzedniego zamówienia, to jest od konsorcjum firm: Karmar S.A., Freyssinet Polska Sp. z o.o. oraz
Mosty Gdańsk Sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum”) wyłącznych dysponentów praw autorskich do
przedmiotowego utworu, ofertę cenową ze zniżką na wykonanie obiektu wraz ze sporządzeniem
dokumentacji zamiennej i wynagrodzeniem za wyrażanie zgody na wykonywanie zależnych praw
autorskich. Wyjaśnił też, że nie składał odrębnej oferty jedynie na wyrażenie zgodny na
dysponowanie i rozpowszechnianie dzieła zależnego – dokumentacji zamiennej dla obiektu E-118.
Zarzucił, że Konsorcjum Heilit Woerner wyceniło stosowną pozycję kosztorysu na cenę ponad
ośmiokrotnie niższą, niż cena zaoferowana przez Konsorcjum.
Wskazał też, że „Koszt dzierżawy wszystkich tymczasowych elementów stalowych
wykorzystywanych przy nasuwaniu podłużnym obiektu: Roboty nierozpoczęte - Kosztorys
3.81, Obiekt E-118" przystępujący wycenił na 100.000,00 zł, to jest cenę ponad dwustukrotnie
niższą niż cena zaoferowana mu przez Konsorcjum.
Powołane ceny uznał odwołujący za rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji o cenach
stosowanych przez Konsorcjum.
Konsorcjum Heilit Woerner przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert (pkt 14 Instrukcji dla Wykonawców -
Rozdziału I SIWZ).
Zamawiający ustalił w pkt 9.5. Instrukcji dla Wykonawców - Rozdział I specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, że na ofertę składają się: formularz ofertowy, załącznik - dane
kontraktowe, Kosztorys Ofertowy (Formularz 2.2.) w wersji papierowej oraz wypełniona Tabela
Wartości Elementów Scalonych (Formularz 2.3.). Wymagał również w pkt 10.2. Instrukcji dla
Wykonawców, aby Kosztorys Ofertowy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle
wedle kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót, przy czym wykonawcy
byli zobowiązani do określenia cen jednostkowych netto oraz wartości netto dla wszystkich
pozycji wymienionych w przedmiarach robót.
Zgodnie z postanowieniami formularza Kosztorysu Ofertowego (Rozdział 2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - Formularz 2.2.) cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa
każdej pozycji Kosztorysu Ofertowego ma uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i
badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót i w Dokumentacji Projektowej (pkt. II, s. 1). Zamawiający wskazał,
że ceny jednostkowe i wartości robót należy podać przy każdej pozycji w Kosztorysie
Ofertowym, bez względu na to czy ilości zostały podane lub nie (pkt. III, s. 1).
Komplementarnie w postanowieniach dotyczących płatności zamawiający ustalił, że
podstawą płatności będą rzeczywiste ilości zleconych i wykonanych robót, pomierzone przez
Inżyniera, których wartość określona będzie na podstawie cen jednostkowych i cen
podanych w danym Kosztorysie Ofertowym" (pkt I, s. 1). Wskazał, że podstawą płatności jest
cena jednostkowa skalkulowana przez wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla
danej pozycji kosztorysu. (pkt II, s. 1) oraz że dla pozycji kosztorysowych wycenionych
ryczałtowo podstawą płatności jest podana wartość (kwota).
Zgodnie z pkt V Kosztorysu Ofertowego koszty robót, przy których wykonawca nie
podał ceny jednostkowej lub wartości robót będą uznane za uwzględnione w innych cenach
jednostkowych lub wartościach robót przedstawionych w przedmiarze – Kosztorysie
Ofertowym.
W odpowiedziach nr 299, 342, 407, 416, 419, 579, 859 zamawiający wyraźnie
wskazał, że wykonawca nie jest zobowiązany do korzystania ze sprzętu i urządzeń
Konsorcjum Karmar, może wykonać projekt własny, a urządzenia stojące na placu budowy
zdemontować w ciągu 14 dni i dla realizacji przedmiotu zamówienia użyć urządzeń
własnych.
Termin składania ofert upływał 15 lutego 2013 r. Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że
zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia kwotę 1.125.734.130,00 zł. Kwota ta stanowi
ubruttowioną wartość przedmiotu zamówienia, która zamawiający obliczył na podstawie
kosztorysu inwestorskiego oraz analizy rynku.
W postępowaniu złożono trzy oferty:
- Konsorcjum Heilit Woerner z ceną 981.542.031,54 zł;
- odwołujący z ceną 1.264.006.073,86 zł;
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Salini Polska Sp. z o.o. w Warszawie
oraz Impregilo S.p.A. w Mediolanie (Włochy) z ceną ofertową 273.693.267,69 zł.
Konsorcjum Heilit Woerner wypełniając kosztorys ofertowy w części pozycji podało cenę 0,01 zł.
Zamawiający pismem z 13 marca 2013 r. zwrócił się do Konsorcjum Heilit Woerner w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty, żądając wskazania elementów (czynników) składowych,
które wpłynęły na dokonaną kalkulację cen jednostkowych 185 pozycji, w tym w większości tych,
przy których wykonawca wskazał cenę jednostkową wykonania na poziomie 0.01 zł.
W odpowiedzi, pismem z 20 marca 2013 r. przystępujący wyjaśnił, że czynnikiem mającym
istotne znaczenie jest posiadanie zaplecza budowy przy A4, w tym potencjału kadrowego i
maszynowego w pobliżu realizowanej inwestycji związanej z kontynuacją budowy A4. Posiadanie w
miejscu planowanej inwestycji zaplecza, zawartych umów cywilnoprawnych dla potrzeb jego
utrzymania, maszyn, urządzeń oraz kadry pozwoliły na ukształtowanie ceny oferty w sposób
konkurencyjny. Konsorcjum Heilit Woerner udzieliło również wyjaśnień, co do każdej pozycji
wskazanej przez zamawiającego. Przystępujący odwołał się do przywołanych czynników i wskazał w
szczególności, że ceny jednostkowe tych pozycji zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysu
dotyczących tego samego obiektu.
Po uzyskaniu wyjaśnień zamawiający zawiadomił w dniu 26 marca 2013 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego – Konsorcjum Heilit Woerner.
Izba dokonała ustaleń na podstawie dowodów z wymienionych dokumentów i pism.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Całkowicie błędnie zamawiający odmawia istnienia po stronie odwołującego przesłanek
wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp z tego powodu, że cena oferty odwołującego jest wyższa, niż
kwota którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dla wykazania
przesłanki szkody wymaganej przywołanym przepisem wystarczy jedynie potencjalna możliwość
jej zaistnienia, co nastąpiło, gdyby bowiem zamawiający odrzucił ofertę przystępującego za
najkorzystniejszą uznałby ofertę odwołującego.
Przedmiot sporu stanowi ocena czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nie zaś
przyszła i niepewna czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, której zamawiający hipotetycznie dokonałby w wyniku wyboru oferty odwołującego.
Niezasadnie też wskazuje zamawiający, że odwołujący winien udowodnić, że zamawiający może
zwiększyć kwotę wskazaną bezpośrednio przed otwarciem ofert i przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia. Po pierwsze: ciężar dowodu tego faktu spoczywał na
zamawiającym, jako na twierdzącym, zgodnie z art. 6 k.c. i art. 190 ust. 1 Pzp. Po drugie: lex
neminem cogit ad imposibilia – prawo nikogo nie zmusza do czynienia rzeczy niemożliwych.
Oczywistym jest, że przeprowadzenie przez odwołującego pewnego dowodu na możliwości
finansowe zamawiającego jest niemożliwe.
Izba rozpoznała zatem zarzuty odwołania i uznała odwołanie za bezzasadne.
Dla rozpoznania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należało dokonać wykładni
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający ustalił kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Obecność w opisie
przedmiotu zamówienia elementów rozliczanych na podstawie ryczałtu nie niweczy faktu, że
wynagrodzenie wykonawcy a w konsekwencji i sposób obliczenia ceny oferty ustalane są na
podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (vide: art. 629 k.c.).
Czytelna jest intencja zamawiającego, aby zarówno każda pozycja kosztorysu, jak i
całość prac składających się na przedmiot zamówienia została wyceniona i aby cena ta była
realna. Nie można obowiązku prawidłowego wypełnienia kosztorysu ofertowego sprowadzać
wyłącznie do wymagania o charakterze formalnym. Ujęcie w kosztorysach ofertowych
wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena pozwala zamawiającemu na etapie
badania i oceny ofert na porównanie ofert konkurujących wykonawców z zachowaniem zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Natomiast w toku wykonywania prac prawidłowa wycena
umożliwia zapłatę wykonawcy za prace, które rzeczywiście zostały wykonane.
Jednocześnie zamawiający mając, w ocenie Izby, na względzie sprawność
przeprowadzenia postępowania oraz chcąc ograniczyć ewentualne spory postanowił, że pozycje
pominięte lub niewycenione uzna za uwzględnione przez wykonawcę w innych pozycjach
kosztorysu.
Dostrzec trzeba przy tym, że zamawiający zarówno formułując dyrektywy wypełniania
poszczególnych pozycji kosztorysu, jak i łagodzenia skutków jej braku, nie wskazał zakresu
dopuszczalnej zmiany. Nielogiczne byłoby jednak przyjęcie, że każde odstępstwo do
wymaganego sposobu wypełnienia kosztorysu jest poważnym błędem wykonawcy, albo że
pominięcie pozycji kosztorysu lub ich wyceny może nastąpić przez wykonawcę w sposób
całkowicie nieograniczony, ze skutkiem uznania, że zostały ujęte w innym (jakimkolwiek) miejscu
kosztorysu. W przeciwnym razie postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczące sposobu wyceny i zasada zapłaty wyłącznie za prace wykonane stanowiłyby normy
puste, co przekreślałoby sens kosztorysowego charakteru wynagrodzenia.
Izba wyraża pogląd, że postanowienia dotyczące płatności, sposobu rozliczenia, mogą
stanowić istotne wymagania zamawiającego – treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W przypadku kosztorysowego wynagrodzenia co do zasady taki przymiot
posiadają. W konsekwencji zawartość kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała jednak, że - niesporne między stronami - przeniesienie przez
przystępującego wartości części pozycji kosztorysu do innych pozycji, nawet przy przyjęciu, że
nie odpowiada ono wymaganiom zamawiającego, nie może automatycznie przynieść skutku w
postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis ten wskazuje wszakże,
że zamawiający odrzuca ofertę której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jednak z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ten z kolej przepis pozwala na
poprawienie uchybień o nieistotnym charakterze.
Z przywołanego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wypływa dyrektywa mająca w okolicznościach
sprawy znaczenie również dla interpretacji postanowień specyfikacji i rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Po pierwsze: przeniesienie wartości pozycji jednostkowych jest dopuszczalne w sytuacji,
gdy nie będzie miało istotnego znaczenia z punktu widzenia całości oferty wykonawcy.
Po drugie: pominięcie pozycji kosztorysowych lub ich wyceny jest dopuszczalne jedynie
w razie, gdy są one nieistotne przedmiotowo - z punktu widzenia zakresu oferowanego
świadczenia lub wartościowo - z punktu widzenia całości ceny oferty.
Wreszcie – co było trafnie podniesione na rozprawie – wykonawca, który pominął część
pozycji lub zaniechał ich wyceny, nie może być w sytuacji lepszej, niż wykonawca, który wycenił
wszystkie pozycje kosztorysowe, lecz ich cenę przeniósł do innych pozycji, o ile przeniesienie
takie pozbawione jest przymiotu istotności. Pogląd przeciwny rażąco naruszałby zasadę
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący domagając się odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp pomija kwestię istotności podnoszonych uchybień, a żądanie swoje formułuje
wyłącznie wobec faktu dokonanego przeniesienia, co nadaje postawionemu zarzutowi charakter
wyłącznie formalny. Już choćby z tego względu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest
chybiony.
Izba uznała nadto, że w okolicznościach sprawy przeniesienie przez przystępującego
wartości pozycji kosztorysu ofertowego do innych pozycji nie ma charakteru istotnego. Przede
wszystkim dotyczy nielicznej części pozycji - wątpliwości zamawiającego, które stały się
podstawą wywodów odwołania dotyczą 185 z ponad 5.000 pozycji kosztorysu. Po wtóre: wycena
prac nie została pominięta, ani przeniesiona przez przystępującego do innych pozycji w sposób
całkowicie dowolny. Przystępujący wycenił pozycje, gdzie wskazał cenę 0,01 zł, co stało się
przedmiotem wezwania do wyjaśnień, w innych pozycjach dotyczących tego samego obiektu.
Zatem zapłata za nie zostanie dokonana przez zamawiającego na tym samym etapie wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z istotą wynagrodzenia kosztorysowego. Oferta
przystępującego nie podlega odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Prezentowana ocena uwzględnia całość normy art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Odpowiada
również postulatowi wyrażanemu już w orzecznictwie, zgodnie z którym postanowienia
specyfikacji podlegają takim samym regułom wykładni, jak przepisy prawa – to znaczy z
zachowaniem prymatu wykładni językowej oraz szerokim zastosowaniem wykładni
celowościowej.
Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przede wszystkim Izba uznała, że niezasadne byłoby uznanie wezwania
skierowanego do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp za wezwanie do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, o którym stanowi art. 90 ust. 1 Pzp.
Istotnie, w treści wezwania zamawiający wezwał do wyjaśnień w taki sposób, że
odpowiedź na nie może mieć znaczenie dla badania ceny oferty. Jest to jednak
niewystarczające dla uznania, że miało miejsce wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na jej cenę odpowiadające art. 90 ust. 1 Pzp.
Dostrzeżenia wymaga, że wyjaśnienia treści oferty oraz wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na jej cenę mają z punktu widzenia wykonawcy różną doniosłość prawną,
mimo że są wykorzystywane przez zamawiającego w toku jednej czynności - badania oferty.
Wykonawca wezwany do wyjaśnienia treści oferty może nie udzielić żądanych
wyjaśnień, a jedyną konsekwencją takiego zaniechania będzie to, że zamawiający oceni
ofertę wyłącznie na podstawie jej treści. Natomiast bierność wykonawcy i brak złożenia
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę powoduje bezwzględną
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę
nakłada na wykonawcę, który chce dowieść, że cena oferty została obliczona prawidłowo,
obowiązek złożenia wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących
zamawiającego i rozpraszających wątpliwości, które legły u podstaw wezwania. Doniosłość
trybu wskazanego w art. 90 ust. 1 Pzp na gruncie przepisów ustawy podkreślona jest
również tym, że – inaczej niż w przypadku wyjaśnienia treści oferty – ustawodawca w art. 90
ust. 3 Pzp sformułował dyrektywy oceny udzielanych przez wykonawcę wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, które zamawiający jest zobowiązany
uwzględniać w toku oceny wyjaśnień. Znaczenie instytucji wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na jej cenę dostrzegane jest powszechnie w orzecznictwie, w którym
wyrażany jest pogląd, że wezwanie dokonane w trybie art. 90 ust.1 Pzp statuuje
domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej, które wykonawca zobowiązany jest obalić,
pod rygorem odrzucenia oferty.
Z tego względu, jeśli zamawiający chce skorzystać z trybu art. 90 ust. 1 Pzp winien
swą wolę wyrazić jednoznacznie, ze wskazaniem prawidłowej podstawy prawnej
wykonywanej czynności. W przeciwnym razie wykonawcy narażeni byliby na arbitralne
działania i oceny zamawiającego, co na gruncie postanowienia o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno mieć miejsca, gdyż godzi w zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Izba uznała, że przystępujący nie był wzywany na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, zatem brak jest podstaw do
uznania, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp.
Nota bene odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że złożone wyjaśnienia nie nadają się
do oceny z zastosowaniem obiektywnych kryteriów wymaganych przez art. 90 ust. 3 Pzp, a
zarzucana im ogólnikowość nie znalazła potwierdzenia w stanie faktycznym.
Orzecznictwo jednoznacznie sprzeciwia się odrzucaniu ofert z uwagi na cenę rażąco
niską bez dania wykonawcy możliwości wykazania, że prawidłowo i rzetelnie obliczył cenę
swojej oferty. Należało zatem ocenić, czy zamawiający winien zwrócić się do
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zaniechanie tej czynności stanowiło
alternatywny zarzut odwołania.
Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił, że zamawiający winien uzyskać
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, mimo że ciężar dowodu
spoczywał wyłącznie na nim. To odwołujący ze swoich twierdzeń wywodził skutek prawny,
tymczasem na poparcie swoich twierdzeń przywoływał on przede wszystkim orzecznictwo i
wskazał na różnice procentowe między ofertami wykonawców lub w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Pogląd o niedopuszczalności kwestionowania ceny oferty wyłącznie
na podstawie kryterium arytmetycznego jest powszechnie wyrażany w orzecznictwie
krajowym i europejskim.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do przyjęcia, że cena oferty odwołującego jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, mając na uwadze zakres i złożoność
przedmiotu zamówienia, co uzasadniałoby wezwanie przystępującego do złożenia
wyjaśnień.
Odwołujący wezwany na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnił zamawiającemu ceny
wskazanych pozycji kosztorysowych oraz powołał obiektywne czynniki mające znaczenie dla
ich wysokości. Oczywistym jest, że posiadanie niezbędnej infrastruktury bezpośrednio obok
inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia oraz wykonywanie sąsiadującego odcinka
autostrady A4 daje przystępującemu naturalną przewagę konkurencyjną, która wyraża się
m.in. w braku konieczności ponoszenia kosztów związanych z wejściem na plac budowy, co
ma znaczenie dla cen poszczególnych pozycji kosztorysowanych oraz ceny całej oferty.
Przepisy ustawy odnoszące się do badania ceny oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
odwołują się do ceny oferty, a nie jej elementów. Zatem kwestionowanie poszczególnych
cen jednostkowych, czy cen za niektóre elementy przedmiotu zamówienia, może odnieść
zakładany skutek, o ile zostanie wykazane, że podważane ceny cząstkowe determinują cenę
całej oferty. Odwołujący argumentuje zarzut ceny rażąco niskiej przez wskazanie pozycji
kosztorysu zawierające jego zdaniem zaniżone wartości, jednak bez odniesienia do ceny
oferty jako całości. Tym samym dowody z ofert kopalni GEORYT oraz firmy Konwers
dowodzą wyłącznie cen uzyskanych przez odwołującego, zaś nie potwierdzają rażąco
niskiego charakteru ceny oferty
Izba uznała, że odniesienie ceny oferty przystępującego do przedmiotu zamówienie i
cen dwóch pozostałych złożonych ofert nie uzasadnia zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp. Brak
jest podstaw do uznania, że cena oferty przystępującego została skalkulowana poniżej
kosztów, jest nierynkowa, nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej, ich prawidłowego ukończenie oraz osiągnięcia zysku.
Twierdzenia odwołującego o nierynkowym charakterze części cen (pkt 40.1 – 40.6) zostały
odparte przez przystępującego, który przez złożone oferty dostawców wykazał ich realność.
Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp nie znalazł
potwierdzenia.
Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Izba zgadza się z poglądem odwołującego, że przenoszenie wartości, które winny
być przypisane konkretnej pozycji kosztorysowej do innej pozycji może stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskazany w klauzuli generalnej zawartej w art. 3
ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby sytuacja taka nie zaszła w
okolicznościach sprawy. Przede wszystkim, jak Izba zważyła wcześniej, działanie
odwołującego nie miało cech dowolności i w tym zakresie podtrzymuje ocenę wyrażoną w
części uzasadnienia dotyczącej art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nadto, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznaje wyłącznie zarzuty podniesione
w odwołaniu. Rozpoznanie odwołania w granicach okoliczności faktycznych wskazanych w
odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp doprowadziło Izbę do
przekonania, że zarzut ten nie znalazł potwierdzenia.
Przede wszystkim złożenie oferty z ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia nie stanowi w każdym przypadku czynu nieuczciwej konkurencji określonego w
art. 15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, że
wskazany czyn nieuczciwej konkurencji musi być nakierowany na eliminację z rynku innych
przedsiębiorców, co nie zostało przed Izbą wykazane.
Ponadto, jak było wskazane wcześniej, brak jest podstaw do przyjęcia, że ceny w
pozycjach pkt 40.1 – 40.6 mają charakter nierynkowy.
Wreszcie brak jest podstaw do uznania, że projekt i urządzenia Konsorcjum Karman
są niezbędne do wykonania zamówienia. Pogląd ten nie znajduje potwierdzenia w stanie
faktycznym, w szczególności w odpowiedziach na pytania. Tym samym odpada podstawowa
faktyczna zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt
1 oraz art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocnika zamawiającego
związane z dojazdem pełnomocnika na posiedzenie w kwocie 1.137 zł 80 gr, zgodnie z § 3
pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Piotr Kozłowski
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2013 r. przez MOTA
ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Heilit
Woerner Sp z o. o. w Wysokiej, Budimex S.A. w Warszawie zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża MOTA ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MOTA ENGIL CENTRAL
EUROPE S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od MOTA ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. w Krakowie na rzecz Skarbu
Państwa – Generalnego Inspektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Rzeszowie kwotę 3.600 zł (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………..
………………………….
………………………….
Sygn. akt KIO 791/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa- Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad –
prowadzi, działając przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Rzeszowie, w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
kontynuacja budowy autostrady A-4, Tarnów Rzeszów na odcinku od węzła Krzyż do węzła
Dębica Pustynia, km 502+796,97 do około 537+550.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 4 grudnia 2012 roku, pod numerem 383021-2012-PL.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
26 marca 2013 r. zamawiający za pośrednictwem faksu przesłał informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Heilit Woerner Sp. z o. o. w Wysokiej oraz Budimex S.A. w Warszawie, dalej jako
„Konsorcjum Heilit Woerner”.
MOTA ENGIL CENTRAL EUROPE S.A. w Krakowie wniósł odwołanie, które wpłynęło
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 kwietnia 2013 r. Zachowany
został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
− art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Heilit Woerner,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, jako że jej treść nie odpowiadała specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
− art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Heilit Woerner,
podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, jako że zawierała rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, ewentualnie naruszenie art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku
art. z 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum Heilit Woerner do
złożenia wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny i potwierdzających tym
samym, że cena ta nie jest ceną rażąco niską;
− art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 14 ust. 1
i ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm) dalej jako: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji” przez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Heilit Woerner w sytuacji, gdy
oferta ta podlega odrzuceniu ze względu na fakt, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum
Heilit Woerner, odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Heilit Woerner oraz dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych wykonawców. W przypadku
uznania przez Izbę braku podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum Heilit Woerner wniósł o
nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum Heilit Woerner do złożenia wyjaśnień w trybie art.
90 ust. 1 Pzp oraz ustalenie, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienie i dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący wniósł również o
zwrot kosztów postępowania odwoławczego wedle norm przepisanych, w tym wpisu i wynagrodzenia
pełnomocników odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że cena byłą wyłącznym kryterium oceny ofert.
Wskazując na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wywiódł, że cena
oferty nie była wartością, która mogła być dowolnie wskazywana przez wykonawców i z uwagi na
kosztorysowy charakter wynagrodzenia nie może być wprost utożsamiana z wynagrodzeniem
należnym za wykonanie całości robót stanowiących przedmiot zamówienia.
Zwrócił uwagę, że ceny jednostkowe wskazane dla poszczególnych elementów w
kosztorysie ofertowym stanowią, bez względu na ich odniesienie do rzeczywistych (rynkowych) cen
lub kosztów, podstawę do dokonywania wszelkich płatności przez zamawiającego.
Odwołujący podkreślał obowiązek wykonawcy zapewnienia, że ceny jednostkowe
odpowiadają wartości danego przedmiotu zamówienia i nie dojdzie przez manipulowanie tymi
stawkami do zmiany mechanizmu finansowania zamówienia lub zwiększenia zakresu zobowiązań
zamawiającego. Wywodził szczególne znaczenie badania prawidłowości (braku rażąco niskiej ceny)
cen jednostkowych, powołując orzecznictwo oraz argumentując, że w przypadku płatności
przejściowych dowolne kształtowanie cen jednostkowych przez podmiot, którego oferta
zostanie wybrana prowadzić może do sytuacji, w której nie otrzymuje on wynagrodzenia za
wykonane roboty, lecz otrzymywać może znaczące zaliczki - bez pokrycia w realnej wartości
rzeczywiście wykonanych robót. Uznał, że oderwane od realiów rynkowych i rzeczywistych
kosztów określanie cen jednostkowych prowadzi do całkowitej zmiany modelu finansowania
robót. Wskazał też, że w sytuacji odstąpienia od umowy, nawet gdy przyczyną jest wina
wykonawcy, dochodzi do zapłaty kwoty, która jest iloczynem wykonanego zakresu prac oraz cen
jednostkowych wynikających z Kosztorysu Ofertowego i to bez względu na rzeczywistą wartość
wykonanych robót. Odwołujący podkreślił, że zapłata wynagrodzenia wedle cen sztucznie zaniżonych
nie umożliwi w pełni pokrycia roszczeń podwykonawców, a solidarna odpowiedzialność
zamawiającego wobec podwykonawców nie będzie ograniczona do cen jednostkowych danego
wykonawcy zawartych w Kosztorysie ofertowym, lecz będzie odpowiadała cenom rynkowym.
Uzasadniając zarzut niezgodności treści oferty wybranej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia odwołujący wskazał, że pismo Konsorcjum Heilit Woerner z dnia 20 marca 2013 r.
potwierdza, że cena jednostkowa w pozycjach, które były przedmiotem pytania zamawiającego nie
odpowiada rzeczywistej cenie (wartości) danych robót i nie jest całością ceny jednostkowej za dany
zakres robót. Cena jednostkowa w innych pozycjach również nie odpowiada rzeczywistej cenie
(wartości) danych robót, skoro obejmuje nie tylko cenę jednostkową danej pozycji, lecz także ujęto w
niej również część ceny jednostkowej z tych pozycji, gdzie wykonawca przyznał się do zastosowania
niepełnej, rażąco niskiej ceny. Tym samym Konsorcjum Heilit Woerner naruszyło określoną w SIWZ
zasadę kosztorysowego ustalenia wynagrodzenia przez ujęcie w kilku pozycjach wynagrodzenia za te
same roboty. Stanowisko Konsorcjum Heilit Woerner uznał za wewnętrznie sprzeczne i wobec
jednoznacznego nakazu wypełniania Kosztorysu Ofertowego rzeczywistymi cenami jednostkowymi
dla danego zakresu robót za sprzeczność treści oferty w tym zakresie z postanowieniami SIWZ.
Uznał, że postanowienie zamawiającego, zgodnie z którym koszty robót, przy których
wykonawcy nie podali ceny jednostkowej lub wartości robót, będą uznane za wartości uwzględnione
w innych cenach jednostkowych, nie zmienia sytuacji prawnej Konsorcjum Heilit Woerner.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odwołujący wskazał, że mimo iż w
piśmie z 13 marca 2013 r., jako podstawę wskazano art. 87 ust. 1 Pzp, pismo należy odczytywać w
kontekście dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący wywiódł, że brak powołania art. 90 ust. 1 Pzp
nie oznacza, że zamawiający nie wykonał obowiązku wynikającego z tego przepisu, skoro żądanie
wyjaśnień wyraźnie odnosi się do poszczególnych pozycji cenowych oferty Konsorcjum Heilit
Woerner, w których wskazano całkowicie oderwane od realiów rynkowych ceny jednostkowe
na poziomie 0,01 zł. i zawiera prośbę o wyjaśnienie jakie elementy (czynniki) składowe
wpłynęły na dokonaną kalkulację cen jednostkowych wskazanych pozycji.
Odwołujący ocenił, że żądanie odrzucenia oferty uzasadnia odpowiedź Konsorcjum Heilit
Woerner zawierająca ogólne powołanie się na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz mało szczegółowe i niepoparte jakimikolwiek dowodami wyjaśnienia, że ceny
jednostkowe w odpowiednich pozycjach stanowią dodatkowo element cen jednostkowych
wskazanych w innych pozycjach (bez wskazania wszak w jakich proporcjach i w jakiej wysokości
dokonano podziału tychże cen jednostkowych).
Odwołujący wskazał też, że żądanie jest uzasadnione wartością wskazanych pozycji
kosztorysowych (pkt 40.1 – 40.6), w których przyjęte zostały ceny rażąco niskie, które w
znacznym zakresie stanowią ceny poniżej cen wytworzenia, zaś w skrajnych przypadkach
nawet poniżej cen samego materiału niezbędnego do zrealizowania poszczególnych robót.
Jako dowody odwołujący powołał oferty firmy Konwers oraz Kopalni GEORYT dostawców
materiałów i surowców.
Jako uzasadnienie żądania odrzucenia oferty Konsorcjum Heilit Woerner na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp odwołujący podniósł, że zarzut ceny rażąco niskiej jest utożsamiany w orzecznictwie
z zarzutem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że wykonawca realizujący zamówienie powinien
dysponować prawami do projektu zamiennego na obiekt E-118 i zobowiązany jest uzyskać zgodę
autora utworu pierwotnego na rozpowszechnianie projektu zamiennego. Odwołujący wyjaśnił,
że uzyskał od podmiotów, które jako podwykonawcy realizowały Obiekt E-118 w ramach
poprzedniego zamówienia, to jest od konsorcjum firm: Karmar S.A., Freyssinet Polska Sp. z o.o. oraz
Mosty Gdańsk Sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum”) wyłącznych dysponentów praw autorskich do
przedmiotowego utworu, ofertę cenową ze zniżką na wykonanie obiektu wraz ze sporządzeniem
dokumentacji zamiennej i wynagrodzeniem za wyrażanie zgody na wykonywanie zależnych praw
autorskich. Wyjaśnił też, że nie składał odrębnej oferty jedynie na wyrażenie zgodny na
dysponowanie i rozpowszechnianie dzieła zależnego – dokumentacji zamiennej dla obiektu E-118.
Zarzucił, że Konsorcjum Heilit Woerner wyceniło stosowną pozycję kosztorysu na cenę ponad
ośmiokrotnie niższą, niż cena zaoferowana przez Konsorcjum.
Wskazał też, że „Koszt dzierżawy wszystkich tymczasowych elementów stalowych
wykorzystywanych przy nasuwaniu podłużnym obiektu: Roboty nierozpoczęte - Kosztorys
3.81, Obiekt E-118" przystępujący wycenił na 100.000,00 zł, to jest cenę ponad dwustukrotnie
niższą niż cena zaoferowana mu przez Konsorcjum.
Powołane ceny uznał odwołujący za rozpowszechnianie nieprawdziwych informacji o cenach
stosowanych przez Konsorcjum.
Konsorcjum Heilit Woerner przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert (pkt 14 Instrukcji dla Wykonawców -
Rozdziału I SIWZ).
Zamawiający ustalił w pkt 9.5. Instrukcji dla Wykonawców - Rozdział I specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, że na ofertę składają się: formularz ofertowy, załącznik - dane
kontraktowe, Kosztorys Ofertowy (Formularz 2.2.) w wersji papierowej oraz wypełniona Tabela
Wartości Elementów Scalonych (Formularz 2.3.). Wymagał również w pkt 10.2. Instrukcji dla
Wykonawców, aby Kosztorys Ofertowy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle
wedle kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót, przy czym wykonawcy
byli zobowiązani do określenia cen jednostkowych netto oraz wartości netto dla wszystkich
pozycji wymienionych w przedmiarach robót.
Zgodnie z postanowieniami formularza Kosztorysu Ofertowego (Rozdział 2 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - Formularz 2.2.) cena jednostkowa lub kwota ryczałtowa
każdej pozycji Kosztorysu Ofertowego ma uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i
badania składające się na jej wykonanie, określone dla tej roboty w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót i w Dokumentacji Projektowej (pkt. II, s. 1). Zamawiający wskazał,
że ceny jednostkowe i wartości robót należy podać przy każdej pozycji w Kosztorysie
Ofertowym, bez względu na to czy ilości zostały podane lub nie (pkt. III, s. 1).
Komplementarnie w postanowieniach dotyczących płatności zamawiający ustalił, że
podstawą płatności będą rzeczywiste ilości zleconych i wykonanych robót, pomierzone przez
Inżyniera, których wartość określona będzie na podstawie cen jednostkowych i cen
podanych w danym Kosztorysie Ofertowym" (pkt I, s. 1). Wskazał, że podstawą płatności jest
cena jednostkowa skalkulowana przez wykonawcę za jednostkę obmiarową ustaloną dla
danej pozycji kosztorysu. (pkt II, s. 1) oraz że dla pozycji kosztorysowych wycenionych
ryczałtowo podstawą płatności jest podana wartość (kwota).
Zgodnie z pkt V Kosztorysu Ofertowego koszty robót, przy których wykonawca nie
podał ceny jednostkowej lub wartości robót będą uznane za uwzględnione w innych cenach
jednostkowych lub wartościach robót przedstawionych w przedmiarze – Kosztorysie
Ofertowym.
W odpowiedziach nr 299, 342, 407, 416, 419, 579, 859 zamawiający wyraźnie
wskazał, że wykonawca nie jest zobowiązany do korzystania ze sprzętu i urządzeń
Konsorcjum Karmar, może wykonać projekt własny, a urządzenia stojące na placu budowy
zdemontować w ciągu 14 dni i dla realizacji przedmiotu zamówienia użyć urządzeń
własnych.
Termin składania ofert upływał 15 lutego 2013 r. Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że
zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia kwotę 1.125.734.130,00 zł. Kwota ta stanowi
ubruttowioną wartość przedmiotu zamówienia, która zamawiający obliczył na podstawie
kosztorysu inwestorskiego oraz analizy rynku.
W postępowaniu złożono trzy oferty:
- Konsorcjum Heilit Woerner z ceną 981.542.031,54 zł;
- odwołujący z ceną 1.264.006.073,86 zł;
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Salini Polska Sp. z o.o. w Warszawie
oraz Impregilo S.p.A. w Mediolanie (Włochy) z ceną ofertową 273.693.267,69 zł.
Konsorcjum Heilit Woerner wypełniając kosztorys ofertowy w części pozycji podało cenę 0,01 zł.
Zamawiający pismem z 13 marca 2013 r. zwrócił się do Konsorcjum Heilit Woerner w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści oferty, żądając wskazania elementów (czynników) składowych,
które wpłynęły na dokonaną kalkulację cen jednostkowych 185 pozycji, w tym w większości tych,
przy których wykonawca wskazał cenę jednostkową wykonania na poziomie 0.01 zł.
W odpowiedzi, pismem z 20 marca 2013 r. przystępujący wyjaśnił, że czynnikiem mającym
istotne znaczenie jest posiadanie zaplecza budowy przy A4, w tym potencjału kadrowego i
maszynowego w pobliżu realizowanej inwestycji związanej z kontynuacją budowy A4. Posiadanie w
miejscu planowanej inwestycji zaplecza, zawartych umów cywilnoprawnych dla potrzeb jego
utrzymania, maszyn, urządzeń oraz kadry pozwoliły na ukształtowanie ceny oferty w sposób
konkurencyjny. Konsorcjum Heilit Woerner udzieliło również wyjaśnień, co do każdej pozycji
wskazanej przez zamawiającego. Przystępujący odwołał się do przywołanych czynników i wskazał w
szczególności, że ceny jednostkowe tych pozycji zostały ujęte w innych pozycjach kosztorysu
dotyczących tego samego obiektu.
Po uzyskaniu wyjaśnień zamawiający zawiadomił w dniu 26 marca 2013 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez przystępującego – Konsorcjum Heilit Woerner.
Izba dokonała ustaleń na podstawie dowodów z wymienionych dokumentów i pism.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty spodziewanych
korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Całkowicie błędnie zamawiający odmawia istnienia po stronie odwołującego przesłanek
wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp z tego powodu, że cena oferty odwołującego jest wyższa, niż
kwota którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dla wykazania
przesłanki szkody wymaganej przywołanym przepisem wystarczy jedynie potencjalna możliwość
jej zaistnienia, co nastąpiło, gdyby bowiem zamawiający odrzucił ofertę przystępującego za
najkorzystniejszą uznałby ofertę odwołującego.
Przedmiot sporu stanowi ocena czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nie zaś
przyszła i niepewna czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp, której zamawiający hipotetycznie dokonałby w wyniku wyboru oferty odwołującego.
Niezasadnie też wskazuje zamawiający, że odwołujący winien udowodnić, że zamawiający może
zwiększyć kwotę wskazaną bezpośrednio przed otwarciem ofert i przeznaczoną na
sfinansowanie zamówienia. Po pierwsze: ciężar dowodu tego faktu spoczywał na
zamawiającym, jako na twierdzącym, zgodnie z art. 6 k.c. i art. 190 ust. 1 Pzp. Po drugie: lex
neminem cogit ad imposibilia – prawo nikogo nie zmusza do czynienia rzeczy niemożliwych.
Oczywistym jest, że przeprowadzenie przez odwołującego pewnego dowodu na możliwości
finansowe zamawiającego jest niemożliwe.
Izba rozpoznała zatem zarzuty odwołania i uznała odwołanie za bezzasadne.
Dla rozpoznania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp należało dokonać wykładni
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający ustalił kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Obecność w opisie
przedmiotu zamówienia elementów rozliczanych na podstawie ryczałtu nie niweczy faktu, że
wynagrodzenie wykonawcy a w konsekwencji i sposób obliczenia ceny oferty ustalane są na
podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów (vide: art. 629 k.c.).
Czytelna jest intencja zamawiającego, aby zarówno każda pozycja kosztorysu, jak i
całość prac składających się na przedmiot zamówienia została wyceniona i aby cena ta była
realna. Nie można obowiązku prawidłowego wypełnienia kosztorysu ofertowego sprowadzać
wyłącznie do wymagania o charakterze formalnym. Ujęcie w kosztorysach ofertowych
wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena pozwala zamawiającemu na etapie
badania i oceny ofert na porównanie ofert konkurujących wykonawców z zachowaniem zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Natomiast w toku wykonywania prac prawidłowa wycena
umożliwia zapłatę wykonawcy za prace, które rzeczywiście zostały wykonane.
Jednocześnie zamawiający mając, w ocenie Izby, na względzie sprawność
przeprowadzenia postępowania oraz chcąc ograniczyć ewentualne spory postanowił, że pozycje
pominięte lub niewycenione uzna za uwzględnione przez wykonawcę w innych pozycjach
kosztorysu.
Dostrzec trzeba przy tym, że zamawiający zarówno formułując dyrektywy wypełniania
poszczególnych pozycji kosztorysu, jak i łagodzenia skutków jej braku, nie wskazał zakresu
dopuszczalnej zmiany. Nielogiczne byłoby jednak przyjęcie, że każde odstępstwo do
wymaganego sposobu wypełnienia kosztorysu jest poważnym błędem wykonawcy, albo że
pominięcie pozycji kosztorysu lub ich wyceny może nastąpić przez wykonawcę w sposób
całkowicie nieograniczony, ze skutkiem uznania, że zostały ujęte w innym (jakimkolwiek) miejscu
kosztorysu. W przeciwnym razie postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczące sposobu wyceny i zasada zapłaty wyłącznie za prace wykonane stanowiłyby normy
puste, co przekreślałoby sens kosztorysowego charakteru wynagrodzenia.
Izba wyraża pogląd, że postanowienia dotyczące płatności, sposobu rozliczenia, mogą
stanowić istotne wymagania zamawiającego – treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W przypadku kosztorysowego wynagrodzenia co do zasady taki przymiot
posiadają. W konsekwencji zawartość kosztorysów ofertowych stanowi treść oferty w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba uznała jednak, że - niesporne między stronami - przeniesienie przez
przystępującego wartości części pozycji kosztorysu do innych pozycji, nawet przy przyjęciu, że
nie odpowiada ono wymaganiom zamawiającego, nie może automatycznie przynieść skutku w
postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przepis ten wskazuje wszakże,
że zamawiający odrzuca ofertę której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jednak z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ten z kolej przepis pozwala na
poprawienie uchybień o nieistotnym charakterze.
Z przywołanego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp wypływa dyrektywa mająca w okolicznościach
sprawy znaczenie również dla interpretacji postanowień specyfikacji i rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Po pierwsze: przeniesienie wartości pozycji jednostkowych jest dopuszczalne w sytuacji,
gdy nie będzie miało istotnego znaczenia z punktu widzenia całości oferty wykonawcy.
Po drugie: pominięcie pozycji kosztorysowych lub ich wyceny jest dopuszczalne jedynie
w razie, gdy są one nieistotne przedmiotowo - z punktu widzenia zakresu oferowanego
świadczenia lub wartościowo - z punktu widzenia całości ceny oferty.
Wreszcie – co było trafnie podniesione na rozprawie – wykonawca, który pominął część
pozycji lub zaniechał ich wyceny, nie może być w sytuacji lepszej, niż wykonawca, który wycenił
wszystkie pozycje kosztorysowe, lecz ich cenę przeniósł do innych pozycji, o ile przeniesienie
takie pozbawione jest przymiotu istotności. Pogląd przeciwny rażąco naruszałby zasadę
równego traktowania wykonawców.
Odwołujący domagając się odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp pomija kwestię istotności podnoszonych uchybień, a żądanie swoje formułuje
wyłącznie wobec faktu dokonanego przeniesienia, co nadaje postawionemu zarzutowi charakter
wyłącznie formalny. Już choćby z tego względu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest
chybiony.
Izba uznała nadto, że w okolicznościach sprawy przeniesienie przez przystępującego
wartości pozycji kosztorysu ofertowego do innych pozycji nie ma charakteru istotnego. Przede
wszystkim dotyczy nielicznej części pozycji - wątpliwości zamawiającego, które stały się
podstawą wywodów odwołania dotyczą 185 z ponad 5.000 pozycji kosztorysu. Po wtóre: wycena
prac nie została pominięta, ani przeniesiona przez przystępującego do innych pozycji w sposób
całkowicie dowolny. Przystępujący wycenił pozycje, gdzie wskazał cenę 0,01 zł, co stało się
przedmiotem wezwania do wyjaśnień, w innych pozycjach dotyczących tego samego obiektu.
Zatem zapłata za nie zostanie dokonana przez zamawiającego na tym samym etapie wykonania
przedmiotu zamówienia, zgodnie z istotą wynagrodzenia kosztorysowego. Oferta
przystępującego nie podlega odrzuceniu z powodu niezgodności jej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Prezentowana ocena uwzględnia całość normy art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Odpowiada
również postulatowi wyrażanemu już w orzecznictwie, zgodnie z którym postanowienia
specyfikacji podlegają takim samym regułom wykładni, jak przepisy prawa – to znaczy z
zachowaniem prymatu wykładni językowej oraz szerokim zastosowaniem wykładni
celowościowej.
Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przede wszystkim Izba uznała, że niezasadne byłoby uznanie wezwania
skierowanego do przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp za wezwanie do wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, o którym stanowi art. 90 ust. 1 Pzp.
Istotnie, w treści wezwania zamawiający wezwał do wyjaśnień w taki sposób, że
odpowiedź na nie może mieć znaczenie dla badania ceny oferty. Jest to jednak
niewystarczające dla uznania, że miało miejsce wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na jej cenę odpowiadające art. 90 ust. 1 Pzp.
Dostrzeżenia wymaga, że wyjaśnienia treści oferty oraz wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na jej cenę mają z punktu widzenia wykonawcy różną doniosłość prawną,
mimo że są wykorzystywane przez zamawiającego w toku jednej czynności - badania oferty.
Wykonawca wezwany do wyjaśnienia treści oferty może nie udzielić żądanych
wyjaśnień, a jedyną konsekwencją takiego zaniechania będzie to, że zamawiający oceni
ofertę wyłącznie na podstawie jej treści. Natomiast bierność wykonawcy i brak złożenia
wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę powoduje bezwzględną
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę
nakłada na wykonawcę, który chce dowieść, że cena oferty została obliczona prawidłowo,
obowiązek złożenia wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących
zamawiającego i rozpraszających wątpliwości, które legły u podstaw wezwania. Doniosłość
trybu wskazanego w art. 90 ust. 1 Pzp na gruncie przepisów ustawy podkreślona jest
również tym, że – inaczej niż w przypadku wyjaśnienia treści oferty – ustawodawca w art. 90
ust. 3 Pzp sformułował dyrektywy oceny udzielanych przez wykonawcę wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, które zamawiający jest zobowiązany
uwzględniać w toku oceny wyjaśnień. Znaczenie instytucji wyjaśnień elementów oferty
mających wpływ na jej cenę dostrzegane jest powszechnie w orzecznictwie, w którym
wyrażany jest pogląd, że wezwanie dokonane w trybie art. 90 ust.1 Pzp statuuje
domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej, które wykonawca zobowiązany jest obalić,
pod rygorem odrzucenia oferty.
Z tego względu, jeśli zamawiający chce skorzystać z trybu art. 90 ust. 1 Pzp winien
swą wolę wyrazić jednoznacznie, ze wskazaniem prawidłowej podstawy prawnej
wykonywanej czynności. W przeciwnym razie wykonawcy narażeni byliby na arbitralne
działania i oceny zamawiającego, co na gruncie postanowienia o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno mieć miejsca, gdyż godzi w zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Izba uznała, że przystępujący nie był wzywany na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, zatem brak jest podstaw do
uznania, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 Pzp.
Nota bene odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że złożone wyjaśnienia nie nadają się
do oceny z zastosowaniem obiektywnych kryteriów wymaganych przez art. 90 ust. 3 Pzp, a
zarzucana im ogólnikowość nie znalazła potwierdzenia w stanie faktycznym.
Orzecznictwo jednoznacznie sprzeciwia się odrzucaniu ofert z uwagi na cenę rażąco
niską bez dania wykonawcy możliwości wykazania, że prawidłowo i rzetelnie obliczył cenę
swojej oferty. Należało zatem ocenić, czy zamawiający winien zwrócić się do
przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zaniechanie tej czynności stanowiło
alternatywny zarzut odwołania.
Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił, że zamawiający winien uzyskać
wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, mimo że ciężar dowodu
spoczywał wyłącznie na nim. To odwołujący ze swoich twierdzeń wywodził skutek prawny,
tymczasem na poparcie swoich twierdzeń przywoływał on przede wszystkim orzecznictwo i
wskazał na różnice procentowe między ofertami wykonawców lub w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Pogląd o niedopuszczalności kwestionowania ceny oferty wyłącznie
na podstawie kryterium arytmetycznego jest powszechnie wyrażany w orzecznictwie
krajowym i europejskim.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do przyjęcia, że cena oferty odwołującego jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, mając na uwadze zakres i złożoność
przedmiotu zamówienia, co uzasadniałoby wezwanie przystępującego do złożenia
wyjaśnień.
Odwołujący wezwany na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnił zamawiającemu ceny
wskazanych pozycji kosztorysowych oraz powołał obiektywne czynniki mające znaczenie dla
ich wysokości. Oczywistym jest, że posiadanie niezbędnej infrastruktury bezpośrednio obok
inwestycji stanowiącej przedmiot zamówienia oraz wykonywanie sąsiadującego odcinka
autostrady A4 daje przystępującemu naturalną przewagę konkurencyjną, która wyraża się
m.in. w braku konieczności ponoszenia kosztów związanych z wejściem na plac budowy, co
ma znaczenie dla cen poszczególnych pozycji kosztorysowanych oraz ceny całej oferty.
Przepisy ustawy odnoszące się do badania ceny oferty oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
odwołują się do ceny oferty, a nie jej elementów. Zatem kwestionowanie poszczególnych
cen jednostkowych, czy cen za niektóre elementy przedmiotu zamówienia, może odnieść
zakładany skutek, o ile zostanie wykazane, że podważane ceny cząstkowe determinują cenę
całej oferty. Odwołujący argumentuje zarzut ceny rażąco niskiej przez wskazanie pozycji
kosztorysu zawierające jego zdaniem zaniżone wartości, jednak bez odniesienia do ceny
oferty jako całości. Tym samym dowody z ofert kopalni GEORYT oraz firmy Konwers
dowodzą wyłącznie cen uzyskanych przez odwołującego, zaś nie potwierdzają rażąco
niskiego charakteru ceny oferty
Izba uznała, że odniesienie ceny oferty przystępującego do przedmiotu zamówienie i
cen dwóch pozostałych złożonych ofert nie uzasadnia zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp. Brak
jest podstaw do uznania, że cena oferty przystępującego została skalkulowana poniżej
kosztów, jest nierynkowa, nie pozwala na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej, ich prawidłowego ukończenie oraz osiągnięcia zysku.
Twierdzenia odwołującego o nierynkowym charakterze części cen (pkt 40.1 – 40.6) zostały
odparte przez przystępującego, który przez złożone oferty dostawców wykazał ich realność.
Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp nie znalazł
potwierdzenia.
Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Izba zgadza się z poglądem odwołującego, że przenoszenie wartości, które winny
być przypisane konkretnej pozycji kosztorysowej do innej pozycji może stanowić czyn
nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskazany w klauzuli generalnej zawartej w art. 3
ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby sytuacja taka nie zaszła w
okolicznościach sprawy. Przede wszystkim, jak Izba zważyła wcześniej, działanie
odwołującego nie miało cech dowolności i w tym zakresie podtrzymuje ocenę wyrażoną w
części uzasadnienia dotyczącej art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Nadto, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznaje wyłącznie zarzuty podniesione
w odwołaniu. Rozpoznanie odwołania w granicach okoliczności faktycznych wskazanych w
odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp doprowadziło Izbę do
przekonania, że zarzut ten nie znalazł potwierdzenia.
Przede wszystkim złożenie oferty z ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia nie stanowi w każdym przypadku czynu nieuczciwej konkurencji określonego w
art. 15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dostrzeżenia wymaga, że
wskazany czyn nieuczciwej konkurencji musi być nakierowany na eliminację z rynku innych
przedsiębiorców, co nie zostało przed Izbą wykazane.
Ponadto, jak było wskazane wcześniej, brak jest podstaw do przyjęcia, że ceny w
pozycjach pkt 40.1 – 40.6 mają charakter nierynkowy.
Wreszcie brak jest podstaw do uznania, że projekt i urządzenia Konsorcjum Karman
są niezbędne do wykonania zamówienia. Pogląd ten nie znajduje potwierdzenia w stanie
faktycznym, w szczególności w odpowiedziach na pytania. Tym samym odpada podstawowa
faktyczna zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1 pkt
1 oraz art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty pełnomocnika zamawiającego
związane z dojazdem pełnomocnika na posiedzenie w kwocie 1.137 zł 80 gr, zgodnie z § 3
pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………