KIO 792/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 792/13
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KT Corporation w
Seongnam-si (Korea), Daewoo International Corporation w Seoul (Korea), Warszawskie
Przedsiębiorstwo Robot Telekomunikacyjnych S.A. w Warszawie, Biatel Telekomunikacja
S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo
Lubelskie w Lublinie
przy udziale Aeronaval de Construcciones e Instalaciones SAU w Madrycie (Hiszpania)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża KT Corporation w Seongnam-si (Korea), Daewoo
International Corporation w Seoul (Korea), Warszawskie Przedsiębiorstwo Robot
Telekomunikacyjnych S.A. w Warszawie, Biatel Telekomunikacja S.A. w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KT Corporation w Seongnam-si (Korea),
Daewoo International Corporation w Seoul (Korea), Warszawskie Przedsiębiorstwo Robot
Telekomunikacyjnych S.A. w Warszawie, Biatel Telekomunikacja S.A. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 792/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Lubelskie w Lublinie - prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest realizacja obiektu
budowlanego, tj. infrastruktury regionalnej sieci szerokopasmowej w ramach projektu „Sieć
Szerokopasmowa Polski Wschodniej - województwo lubelskie”, za pomocą dowolnych
środków, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20
lipca 2012 r., pod numerem 2012-230408.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
27 marca 2013 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Aernoaval Construcciones e Instalaciones SAU w Madrycie (dalej również
jako: „ACISA”).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia KT Corporation w
Seongnam-si (Korea), Daewoo International Corporation w Seoul (Korea), Warszawskie
Przedsiębiorstwo Robot Telekomunikacyjnych S.A. w Warszawie, Biatel Telekomunikacja
S.A. w Warszawie wnieśli odwołanie w terminie ustawowym. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia ACISA, pomimo iż załączona do
oferty tego wykonawcy gwarancja bankowa nie czyni zadość wymaganiom zamawiającego
określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego wadium nie
zostało wniesione;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 45 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty nie
zabezpieczonej wadium;
3) art. 89 ust 1 pkt 2 i 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ACISA pomimo iż jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i mimo że została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu; 4) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 k.c.
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy złożonej bez umocowania, skoro ofertę
złożoną przez Aernoaval de Construcciones e Instalaciones, SAU, podpisała osoba
umocowana przez spółkę o nazwie Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.;
5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, przeprowadzenie dowodów
przedstawionych przez odwołującego na rozprawie, unieważnienie oceny ofert i czynności
wyboru oferty ACISA jako oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny tej oferty w zakresie przesłanek do wykluczenia
wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty, wykluczenie ACISA i odrzucenie oferty tego
wykonawcy, wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto wniósł o
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz
odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że ofertę złożył wykonawca Aernoaval
Construcciones e Instalaciones SAU, zaś pełnomocnictwo do złożenia oferty dla Pana
M……. O……. L………. udzielone zostało w imieniu Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones, S.A. Natomiast w gwarancji bankowej wskazano, że gwarancja została
wystawiona na zlecenie: Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU. W
konsekwencji w każdym z dokumentów wskazany został inny podmiot, a Aernoaval
Construcciones e Instalaciones SAU złożył wyłącznie formularz ofertowy.
Zarzucił, że ACISA, w ogóle nie zabezpieczył swojej oferty wadium, gdyż gwarancja
bankowa została wystawiona na inny podmiot, a zleceniodawca gwarancji nie może
doprowadzić do zaistnienia podstawy wypłaty środków. Za bezsporny odwołujący uznał błąd
w firmie wykonawcy oraz fakt zamiennego posługiwania się formą prawną.
Odwołujący podniósł, że gwarancja złożona przez ACISA nie została wystawiona na
potrzeby postępowania, gdyż wskazuje inną nazwę postępowania, w jej treści nie zawarto
innych danych identyfikujących postępowanie oraz wystawca gwarancji wskazał, że przetarg
został ogłoszony, podczas gdy w dacie wystawienia gwarancji postępowanie było
zaawansowane.
Ocenił, że gwarancja jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
gdyż zamawiający wymagał, aby wadium wnoszone w formie gwarancji bankowej w swojej
treści zawierało sformułowanie, że na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego nastąpi
„bezwarunkowa wypłata bez jakichkolwiek zastrzeżeń”. Odwołujący wskazał, że co prawda
gwarancja bankowa zawiera zobowiązanie banku do zapłaty „nieodwołanie i
bezwarunkowo”, to nie ma jednak wymaganego sformułowania, że wypłata odbędzie się
„bez jakichkolwiek zastrzeżeń”.
Odwołujący zarzucił również, że gwarancja nie zabezpiecza interesów
zamawiającego, gdyż zgodnie z jej treścią żądanie zapłaty musi być złożone „wraz z
oryginałem niniejszej gwarancji”. zaś gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie „gdy
oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony (…) przed upływem terminu ważności
gwarancji”. Wywiódł, że oba te postanowienia w powiązaniu wskazują, że w przypadku, gdy
zamawiający zwróci się z żądaniem zapłaty, ale z jakichkolwiek powodów zapłaty tej nie
uzyska, traci nie tylko oryginał dokumentu gwarancji, ale również traci wadium, ponieważ
wraz ze zwrotem dokumentu gwarancji bankowi gwarancja wygasa, a co za tym idzie,
wygasa również zobowiązanie banku do wypłaty kwoty wadium. Odwołujący zwrócił uwagę,
że ryzyko odmowy wypłaty środków z gwarancji nie jest wcale znikome, jako że zawiera ona
inne oznaczenie zleceniodawcy niż nazwa wykonawcy, którego ofertę ma zabezpieczać oraz
inną nazwę postępowania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wskazał w
szczególności, że w swojej gwarancji bankowej zadbał o to, aby zawierała ona
postanowienia wymagane przez zamawiającego zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, jak również aby dawała zamawiającemu pełne bezpieczeństwo
otrzymania środków w przypadku zaistnienia przesłanki do zatrzymania wadium.
ACISA przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Opisując wymagania dotyczącego wadium wnoszonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej zamawiający żądał, w rozdziale XIV ust. 4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, aby dokument gwarancji zawierał stwierdzenie, że na pierwsze pisemne
żądanie zamawiającego wzywające do zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości wadium,
następuje bezwarunkowa wyplata bez jakichkolwiek zastrzeżeń. Dokument ma być
wystawiony na Województwo Lubelskie. Zamawiający wymagał w rozdziale XIV ust. 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożenia oryginału dokumentu gwarancji.
Zastrzegł też, ze wadium musi obejmować wszystkie przypadki, w których wykonawca traci
wadium na rzecz zamawiającego, które opisał w ust. 8 i 11 powielając treść art. 46 ust. 4a i 5
Pzp (Rozdział XIV ust. 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W odpowiedzi przystępujący złożył gwarancję nr 9340.03.1589473-58 wystawioną 15
marca 2013 r. przez CAIXABABK S.A. Oddział w Polsce na zlecenie Aeronaval de
Construcciones e Instalaciones, SAU w związku z tym, że Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones, SAU ma zamiar złożyć ofertę w postępowaniu ogłoszonym przez
Województwo Lubelskie na wykonanie zadania pod nazwą; „Realizacja obiektu budowlanego
tj. infrastruktury regionalnej sieci szerokopasmowej, jako obiektu budowlanego za pomocą
dowolnych środków zgodnie z wymaganiami zamawiającego w ramach projektu „Sieć
Szerokopasmowa Polski Wschodniej - województwo lubelskie”. Bank zobowiązał się
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia beneficjentowi kwoty do wysokości wadium, na
pierwsze żądanie beneficjenta. Treść gwarancji nie zawiera zwrotu „bez żadnych
zastrzeżeń”. W gwarancji zostały wymienione przesłanki zatrzymania wadium wskazane w
art. 45 ust. 4a i 5 Pzp. Wystawca gwarancji wymagał dla realizacji obowiązku zapłaty
złożenia jej oryginału wraz z żądaniem wypłaty środków oraz ustalił, że ważność gwarancji
wygasa w razie jej zwrotu przed upływem terminu ważności gwarancji.
W formularzu oferty wskazano, że ofertę składa Aernoaval de Construcciones e
Instalaciones, SAU Natomiast w akcie notarialnym repertorium A nr 5157/2012 wskazano, że
pełnomocnictwo dla Pana M………. O……….. L………….., który podpisał ofertę udziela się
w imieniu spółki: Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A.
Izba dokonała wskazanych ustaleń na podstawie kopii specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty ACISA oraz gwarancji bankowej złożonej przez
przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Oferta
odwołującego jest – oprócz oferty przystępującego – jedyną ofertą złożoną w postępowaniu.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty
spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne nie są sporne, spór dotyczy skutku prawnego wywodzonego z
treści gwarancji bankowej, złożonej przez przystępującego tytułem wadium.
Izba zważyła, że wadium zostało wniesione przez Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones, SAU - wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu.
Wskazanie w formularzu oferty firmy wykonawcy jako Aernoaval Construcciones e
Instalaciones SAU stanowi oczywistą omyłkę pisarską polegającą na przestawieniu liter „n” i
„o”. Popełniona omyłka pozostaje bez jakiejkolwiek doniosłości prawnej dla oceny
dokumentu gwarancji. Nie można tracić z oczu, że gwarancja zapłaty stanowi zobowiązanie
wystawcy gwarancji (banku) wobec beneficjenta (zamawiającego) o charakterze
abstrakcyjnym, oderwanym od stosunku podstawowego. Natomiast oferta składana w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi oświadczenie woli wykonawcy,
do którego wykładni znajduje zastosowanie art. 65 § 1 k.c. Okoliczności złożenia oferty -
treść wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń i dokumentów
złożonych przez przystępującego wskazują, że wykonawca, który ubiega się o udzielenie
zamówienia oraz złożył ofertę w badanym postępowaniu to Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones, SAU.
Bez znaczenia dla sprawy pozostaje okoliczność, że pełnomocnictwo do złożenia
ofert zostało udzielone w imieniu podmiotu, którego forma prawna oznaczona jest jako S.A.,
podczas gdy ofertę i zabezpieczenie wadialne złożył podmiot, którego forma prawna
oznaczona jest jako SAU. Litery SA wskazują na prowadzenie działalności w formie spółki
akcyjnej litera U zawiera dodatkowe oznaczenie, że jest to spółka jednoosobowa. Brak jest
zatem podstaw do uznania, że pominięcie w firmie podmiotu jednej litery zawierającej
dodatkową informację co do formy prawnej może mieć w okolicznościach sporu negatywny
wpływ na możliwość identyfikacji podmiotu. Ocena tej kwestii została już wyrażona w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2939/12, KIO 2942/12
wydanym w związku z tym samym postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego i uznała, że gwarancja została wystawiona
na potrzeby badanego postępowania. W treści gwarancji nie zostało wskazane inne
postępowanie, ani inna nazwa postępowania. Różnica w oznaczeniu postępowania w treści
gwarancji w stosunku do nazwy postanowienia nadanej przez zamawiającego polega jedynie na
zamianie miejscami części elementów składających się na nazwę, co pozostaje bez wpływu na
możliwość identyfikacji postępowania, w którym wadium zostało wniesione.
Brak w treści gwarancji innych danych identyfikujących postępowanie nie może
przemawiać przeciwko przystępującemu, gdyż wykonawcy nie byli zobowiązani do wskazywania
w treści gwarancji danych takich jak numer referencyjny postępowania, data ukazania się
ogłoszenia o zamówieniu. Nota bene niespełnienie takich wymagań nie mogłoby być
samoistnym uzasadnieniem dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, natomiast
dane takie mogłyby być pomocne w razie trudności z ustaleniem postępowania, w którym
wadium zostało wniesione. Wątpliwości takie nie zaistniały w sprawie.
Nie ma też żadnego znaczenia to, że wystawca gwarancji wskazał, że przetarg został
ogłoszony, podczas gdy w dacie wystawienia gwarancji postępowanie było zaawansowane.
Absurdalne byłoby oczekiwanie, że gwarancja będzie wystawiana przed wszczęciem
postępowania lub, że będzie wskazywać w swej treści moment postępowania, nawet jeśli
postępowanie składa się z kilku etapów.
Błędnie zarzuca odwołujący, że gwarancja złożona przez przystępującego jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Powołany jako podstawa prawna zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do
odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie dotyczy natomiast treści gwarancji. Odrzuceniu na podstawie przywołanego
przepisu podlega oferta niezgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tymczasem brak wniesienia wadium powoduje
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Przyjmuje się w orzecznictwie, że wadium traktuje się tak, jakby nie zostało wniesione
wtedy, gdy nie pozwala ono na zaspokojenie się zamawiającego w sytuacjach wskazanych
w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Przesłanki wymienione w przywołanych przepisach są wprost
wymienione w treści gwarancji bankowej złożonej przez przystępującego. Zawarte w treści
tej gwarancji stwierdzenie, że zapłata zostanie dokonana na pierwsze żądanie oraz
nieodwołalnie i bezwarunkowo odpowiada wymaganiom zamawiającego opisanym w
rozdziale XIV ust. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zbliża wadium w
wniesione w formie gwarancji bankowej do wadium wniesionego w pieniądzu. Brak
sformułowania w treści gwarancji, że wypłata nastąpi „bez jakichkolwiek zastrzeżeń” nie
naraża w niczym interesów zamawiającego na szwank, skoro gwarancja jest płatna
nieodwołalnie, bezwarunkowo, na pierwsze żądanie, a z jej treści nie wynikają żadne
zastrzeżenia.
Również postanowienie, zgodnie z którym zwrot gwarancji przed upływem okresu jej
ważności powoduje wygaśniecie wadium, nie uchybia interesom zamawiającego.
Okolicznością o charakterze notoryjnym, znaną Izbie z urzędu, jest fakt, że klauzule o takim
lub zbliżonym brzmieniu są stosowane przez banki. Treść gwarancji wystawionej przez
CAIXABANK S.A. Oddział w Polsce nie jest przypadkiem niespotykanym, ani odosobnionym.
Zwrot gwarancji przed upływem jej ważności jest zdarzeniem prawnym całkowicie odrębnym
od żądania zapłaty sumy gwarancyjnej - zaspokojenia się z gwarancji, do czego jest
wymagane złożenie oryginału gwarancji. Jedyne podobieństwo tych sytuacji wyraża się w
tym, że w obu przypadkach bank wchodzi w posiadanie dokumentu gwarancji, jednak
konsekwencje zwrotu gwarancji oraz żądania zapłaty na podstawie gwarancji są oczywiście
inne.
Pismo Nordea Bank S.A. w Gdyni złożone na rozprawie przez odwołującego nie
prowadzi do wniosków przeciwnych. Bank odniósł się w nim do swojej praktyki oraz własnej
oceny, co nie dowodzi takiej samej praktyki innych banków, w szczególności CAIXABANK
S.A. Oddziału w Polsce.
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 45 ust. 3,
art. 89 ust 1 pkt 2 i 5 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 k.c.
Wybierając ofertę przystępującego i nie wykluczając go z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Większa
skrupulatność odwołującego w formułowaniu treści gwarancji oraz ponoszone przez niego
koszty związane z dostarczeniem oryginału gwarancji z zagranicy, nie uzasadniają zarzutu
nierównego traktowania wykonawców, w sytuacji, gdy gwarancja złożona przez
przystępującego odpowiada prawu i spełnia wymagania zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:....................................................
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KT Corporation w
Seongnam-si (Korea), Daewoo International Corporation w Seoul (Korea), Warszawskie
Przedsiębiorstwo Robot Telekomunikacyjnych S.A. w Warszawie, Biatel Telekomunikacja
S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo
Lubelskie w Lublinie
przy udziale Aeronaval de Construcciones e Instalaciones SAU w Madrycie (Hiszpania)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża KT Corporation w Seongnam-si (Korea), Daewoo
International Corporation w Seoul (Korea), Warszawskie Przedsiębiorstwo Robot
Telekomunikacyjnych S.A. w Warszawie, Biatel Telekomunikacja S.A. w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez KT Corporation w Seongnam-si (Korea),
Daewoo International Corporation w Seoul (Korea), Warszawskie Przedsiębiorstwo Robot
Telekomunikacyjnych S.A. w Warszawie, Biatel Telekomunikacja S.A. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt KIO 792/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Lubelskie w Lublinie - prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm. dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest realizacja obiektu
budowlanego, tj. infrastruktury regionalnej sieci szerokopasmowej w ramach projektu „Sieć
Szerokopasmowa Polski Wschodniej - województwo lubelskie”, za pomocą dowolnych
środków, zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 20
lipca 2012 r., pod numerem 2012-230408.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 Pzp.
27 marca 2013 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Aernoaval Construcciones e Instalaciones SAU w Madrycie (dalej również
jako: „ACISA”).
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia KT Corporation w
Seongnam-si (Korea), Daewoo International Corporation w Seoul (Korea), Warszawskie
Przedsiębiorstwo Robot Telekomunikacyjnych S.A. w Warszawie, Biatel Telekomunikacja
S.A. w Warszawie wnieśli odwołanie w terminie ustawowym. Zachowany został obowiązek
przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia ACISA, pomimo iż załączona do
oferty tego wykonawcy gwarancja bankowa nie czyni zadość wymaganiom zamawiającego
określonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego wadium nie
zostało wniesione;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 45 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty nie
zabezpieczonej wadium;
3) art. 89 ust 1 pkt 2 i 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ACISA pomimo iż jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i mimo że została złożona
przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu; 4) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 k.c.
przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy złożonej bez umocowania, skoro ofertę
złożoną przez Aernoaval de Construcciones e Instalaciones, SAU, podpisała osoba
umocowana przez spółkę o nazwie Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.;
5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, przeprowadzenie dowodów
przedstawionych przez odwołującego na rozprawie, unieważnienie oceny ofert i czynności
wyboru oferty ACISA jako oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny tej oferty w zakresie przesłanek do wykluczenia
wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty, wykluczenie ACISA i odrzucenie oferty tego
wykonawcy, wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto wniósł o
rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i zasądzenie na rzecz
odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że ofertę złożył wykonawca Aernoaval
Construcciones e Instalaciones SAU, zaś pełnomocnictwo do złożenia oferty dla Pana
M……. O……. L………. udzielone zostało w imieniu Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones, S.A. Natomiast w gwarancji bankowej wskazano, że gwarancja została
wystawiona na zlecenie: Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, SAU. W
konsekwencji w każdym z dokumentów wskazany został inny podmiot, a Aernoaval
Construcciones e Instalaciones SAU złożył wyłącznie formularz ofertowy.
Zarzucił, że ACISA, w ogóle nie zabezpieczył swojej oferty wadium, gdyż gwarancja
bankowa została wystawiona na inny podmiot, a zleceniodawca gwarancji nie może
doprowadzić do zaistnienia podstawy wypłaty środków. Za bezsporny odwołujący uznał błąd
w firmie wykonawcy oraz fakt zamiennego posługiwania się formą prawną.
Odwołujący podniósł, że gwarancja złożona przez ACISA nie została wystawiona na
potrzeby postępowania, gdyż wskazuje inną nazwę postępowania, w jej treści nie zawarto
innych danych identyfikujących postępowanie oraz wystawca gwarancji wskazał, że przetarg
został ogłoszony, podczas gdy w dacie wystawienia gwarancji postępowanie było
zaawansowane.
Ocenił, że gwarancja jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
gdyż zamawiający wymagał, aby wadium wnoszone w formie gwarancji bankowej w swojej
treści zawierało sformułowanie, że na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego nastąpi
„bezwarunkowa wypłata bez jakichkolwiek zastrzeżeń”. Odwołujący wskazał, że co prawda
gwarancja bankowa zawiera zobowiązanie banku do zapłaty „nieodwołanie i
bezwarunkowo”, to nie ma jednak wymaganego sformułowania, że wypłata odbędzie się
„bez jakichkolwiek zastrzeżeń”.
Odwołujący zarzucił również, że gwarancja nie zabezpiecza interesów
zamawiającego, gdyż zgodnie z jej treścią żądanie zapłaty musi być złożone „wraz z
oryginałem niniejszej gwarancji”. zaś gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie „gdy
oryginał dokumentu gwarancji zostanie zwrócony (…) przed upływem terminu ważności
gwarancji”. Wywiódł, że oba te postanowienia w powiązaniu wskazują, że w przypadku, gdy
zamawiający zwróci się z żądaniem zapłaty, ale z jakichkolwiek powodów zapłaty tej nie
uzyska, traci nie tylko oryginał dokumentu gwarancji, ale również traci wadium, ponieważ
wraz ze zwrotem dokumentu gwarancji bankowi gwarancja wygasa, a co za tym idzie,
wygasa również zobowiązanie banku do wypłaty kwoty wadium. Odwołujący zwrócił uwagę,
że ryzyko odmowy wypłaty środków z gwarancji nie jest wcale znikome, jako że zawiera ona
inne oznaczenie zleceniodawcy niż nazwa wykonawcy, którego ofertę ma zabezpieczać oraz
inną nazwę postępowania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wskazał w
szczególności, że w swojej gwarancji bankowej zadbał o to, aby zawierała ona
postanowienia wymagane przez zamawiającego zgodnie ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, jak również aby dawała zamawiającemu pełne bezpieczeństwo
otrzymania środków w przypadku zaistnienia przesłanki do zatrzymania wadium.
ACISA przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
Opisując wymagania dotyczącego wadium wnoszonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej zamawiający żądał, w rozdziale XIV ust. 4 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, aby dokument gwarancji zawierał stwierdzenie, że na pierwsze pisemne
żądanie zamawiającego wzywające do zapłaty kwoty odpowiadającej wysokości wadium,
następuje bezwarunkowa wyplata bez jakichkolwiek zastrzeżeń. Dokument ma być
wystawiony na Województwo Lubelskie. Zamawiający wymagał w rozdziale XIV ust. 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia złożenia oryginału dokumentu gwarancji.
Zastrzegł też, ze wadium musi obejmować wszystkie przypadki, w których wykonawca traci
wadium na rzecz zamawiającego, które opisał w ust. 8 i 11 powielając treść art. 46 ust. 4a i 5
Pzp (Rozdział XIV ust. 12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W odpowiedzi przystępujący złożył gwarancję nr 9340.03.1589473-58 wystawioną 15
marca 2013 r. przez CAIXABABK S.A. Oddział w Polsce na zlecenie Aeronaval de
Construcciones e Instalaciones, SAU w związku z tym, że Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones, SAU ma zamiar złożyć ofertę w postępowaniu ogłoszonym przez
Województwo Lubelskie na wykonanie zadania pod nazwą; „Realizacja obiektu budowlanego
tj. infrastruktury regionalnej sieci szerokopasmowej, jako obiektu budowlanego za pomocą
dowolnych środków zgodnie z wymaganiami zamawiającego w ramach projektu „Sieć
Szerokopasmowa Polski Wschodniej - województwo lubelskie”. Bank zobowiązał się
nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia beneficjentowi kwoty do wysokości wadium, na
pierwsze żądanie beneficjenta. Treść gwarancji nie zawiera zwrotu „bez żadnych
zastrzeżeń”. W gwarancji zostały wymienione przesłanki zatrzymania wadium wskazane w
art. 45 ust. 4a i 5 Pzp. Wystawca gwarancji wymagał dla realizacji obowiązku zapłaty
złożenia jej oryginału wraz z żądaniem wypłaty środków oraz ustalił, że ważność gwarancji
wygasa w razie jej zwrotu przed upływem terminu ważności gwarancji.
W formularzu oferty wskazano, że ofertę składa Aernoaval de Construcciones e
Instalaciones, SAU Natomiast w akcie notarialnym repertorium A nr 5157/2012 wskazano, że
pełnomocnictwo dla Pana M………. O……….. L………….., który podpisał ofertę udziela się
w imieniu spółki: Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A.
Izba dokonała wskazanych ustaleń na podstawie kopii specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferty ACISA oraz gwarancji bankowej złożonej przez
przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Oferta
odwołującego jest – oprócz oferty przystępującego – jedyną ofertą złożoną w postępowaniu.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, utraty
spodziewanych korzyści związanych z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Okoliczności faktyczne nie są sporne, spór dotyczy skutku prawnego wywodzonego z
treści gwarancji bankowej, złożonej przez przystępującego tytułem wadium.
Izba zważyła, że wadium zostało wniesione przez Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones, SAU - wykonawcę, który złożył ofertę w postępowaniu.
Wskazanie w formularzu oferty firmy wykonawcy jako Aernoaval Construcciones e
Instalaciones SAU stanowi oczywistą omyłkę pisarską polegającą na przestawieniu liter „n” i
„o”. Popełniona omyłka pozostaje bez jakiejkolwiek doniosłości prawnej dla oceny
dokumentu gwarancji. Nie można tracić z oczu, że gwarancja zapłaty stanowi zobowiązanie
wystawcy gwarancji (banku) wobec beneficjenta (zamawiającego) o charakterze
abstrakcyjnym, oderwanym od stosunku podstawowego. Natomiast oferta składana w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi oświadczenie woli wykonawcy,
do którego wykładni znajduje zastosowanie art. 65 § 1 k.c. Okoliczności złożenia oferty -
treść wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń i dokumentów
złożonych przez przystępującego wskazują, że wykonawca, który ubiega się o udzielenie
zamówienia oraz złożył ofertę w badanym postępowaniu to Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones, SAU.
Bez znaczenia dla sprawy pozostaje okoliczność, że pełnomocnictwo do złożenia
ofert zostało udzielone w imieniu podmiotu, którego forma prawna oznaczona jest jako S.A.,
podczas gdy ofertę i zabezpieczenie wadialne złożył podmiot, którego forma prawna
oznaczona jest jako SAU. Litery SA wskazują na prowadzenie działalności w formie spółki
akcyjnej litera U zawiera dodatkowe oznaczenie, że jest to spółka jednoosobowa. Brak jest
zatem podstaw do uznania, że pominięcie w firmie podmiotu jednej litery zawierającej
dodatkową informację co do formy prawnej może mieć w okolicznościach sporu negatywny
wpływ na możliwość identyfikacji podmiotu. Ocena tej kwestii została już wyrażona w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 13 stycznia 2013 r. sygn. akt KIO 2939/12, KIO 2942/12
wydanym w związku z tym samym postępowaniem o udzielenie zamówienia.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego i uznała, że gwarancja została wystawiona
na potrzeby badanego postępowania. W treści gwarancji nie zostało wskazane inne
postępowanie, ani inna nazwa postępowania. Różnica w oznaczeniu postępowania w treści
gwarancji w stosunku do nazwy postanowienia nadanej przez zamawiającego polega jedynie na
zamianie miejscami części elementów składających się na nazwę, co pozostaje bez wpływu na
możliwość identyfikacji postępowania, w którym wadium zostało wniesione.
Brak w treści gwarancji innych danych identyfikujących postępowanie nie może
przemawiać przeciwko przystępującemu, gdyż wykonawcy nie byli zobowiązani do wskazywania
w treści gwarancji danych takich jak numer referencyjny postępowania, data ukazania się
ogłoszenia o zamówieniu. Nota bene niespełnienie takich wymagań nie mogłoby być
samoistnym uzasadnieniem dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, natomiast
dane takie mogłyby być pomocne w razie trudności z ustaleniem postępowania, w którym
wadium zostało wniesione. Wątpliwości takie nie zaistniały w sprawie.
Nie ma też żadnego znaczenia to, że wystawca gwarancji wskazał, że przetarg został
ogłoszony, podczas gdy w dacie wystawienia gwarancji postępowanie było zaawansowane.
Absurdalne byłoby oczekiwanie, że gwarancja będzie wystawiana przed wszczęciem
postępowania lub, że będzie wskazywać w swej treści moment postępowania, nawet jeśli
postępowanie składa się z kilku etapów.
Błędnie zarzuca odwołujący, że gwarancja złożona przez przystępującego jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Powołany jako podstawa prawna zarzutu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do
odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, nie dotyczy natomiast treści gwarancji. Odrzuceniu na podstawie przywołanego
przepisu podlega oferta niezgodna z wymaganiami zamawiającego opisanymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Tymczasem brak wniesienia wadium powoduje
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Przyjmuje się w orzecznictwie, że wadium traktuje się tak, jakby nie zostało wniesione
wtedy, gdy nie pozwala ono na zaspokojenie się zamawiającego w sytuacjach wskazanych
w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Przesłanki wymienione w przywołanych przepisach są wprost
wymienione w treści gwarancji bankowej złożonej przez przystępującego. Zawarte w treści
tej gwarancji stwierdzenie, że zapłata zostanie dokonana na pierwsze żądanie oraz
nieodwołalnie i bezwarunkowo odpowiada wymaganiom zamawiającego opisanym w
rozdziale XIV ust. 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i zbliża wadium w
wniesione w formie gwarancji bankowej do wadium wniesionego w pieniądzu. Brak
sformułowania w treści gwarancji, że wypłata nastąpi „bez jakichkolwiek zastrzeżeń” nie
naraża w niczym interesów zamawiającego na szwank, skoro gwarancja jest płatna
nieodwołalnie, bezwarunkowo, na pierwsze żądanie, a z jej treści nie wynikają żadne
zastrzeżenia.
Również postanowienie, zgodnie z którym zwrot gwarancji przed upływem okresu jej
ważności powoduje wygaśniecie wadium, nie uchybia interesom zamawiającego.
Okolicznością o charakterze notoryjnym, znaną Izbie z urzędu, jest fakt, że klauzule o takim
lub zbliżonym brzmieniu są stosowane przez banki. Treść gwarancji wystawionej przez
CAIXABANK S.A. Oddział w Polsce nie jest przypadkiem niespotykanym, ani odosobnionym.
Zwrot gwarancji przed upływem jej ważności jest zdarzeniem prawnym całkowicie odrębnym
od żądania zapłaty sumy gwarancyjnej - zaspokojenia się z gwarancji, do czego jest
wymagane złożenie oryginału gwarancji. Jedyne podobieństwo tych sytuacji wyraża się w
tym, że w obu przypadkach bank wchodzi w posiadanie dokumentu gwarancji, jednak
konsekwencje zwrotu gwarancji oraz żądania zapłaty na podstawie gwarancji są oczywiście
inne.
Pismo Nordea Bank S.A. w Gdyni złożone na rozprawie przez odwołującego nie
prowadzi do wniosków przeciwnych. Bank odniósł się w nim do swojej praktyki oraz własnej
oceny, co nie dowodzi takiej samej praktyki innych banków, w szczególności CAIXABANK
S.A. Oddziału w Polsce.
Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 45 ust. 3,
art. 89 ust 1 pkt 2 i 5 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 104 k.c.
Wybierając ofertę przystępującego i nie wykluczając go z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Większa
skrupulatność odwołującego w formułowaniu treści gwarancji oraz ponoszone przez niego
koszty związane z dostarczeniem oryginału gwarancji z zagranicy, nie uzasadniają zarzutu
nierównego traktowania wykonawców, w sytuacji, gdy gwarancja złożona przez
przystępującego odpowiada prawu i spełnia wymagania zamawiającego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:....................................................