KIO 919/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 919/13
WYROK
z dnia 9 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę MPO sp. z
o.o. w Białymstoku
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Zambrów z siedzibą w Zambrowie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowienia Rozdziału II SIWZ, pkt VI, ppkt 1.3. lit e) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz modyfikacji postanowienia sekcji III.2.1. ppkt 1.3. lit e)
ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie użytych w tych postanowieniach
słów „oraz posiadanie, co najmniej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
na realizację tego przedsięwzięcia” oraz wykonanie obowiązków informacyjnych
związanych z modyfikacją, wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Zambrów z siedzibą w Zambrowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MPO sp. z o.o. w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Zambrów z siedzibą w Zambrowie na rzecz
wykonawcy MPO sp. z o.o. w Białymstoku kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 919/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Zambrów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych na terenie miasta Zambrów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2013 r., Nr 2013/S 072-120171.
Wobec czynności zamawiającego, polegającej na dokonaniu opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, zamieszczonym w Rozdziale 2 część VI pkt 1.3 ppkt
e SIWZ, wykonawca MPO sp. z o.o. w Białymstoku, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w
dniu 19 kwietnia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, a tym samym
uniemożliwiający uczestniczenie w przetargu, prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania
wykonawców,
2) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu
nieadekwatnych dla przedmiotu zamówienia oraz w części niemożliwych do spełnienia,
3) art. 25 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są
niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia,
4) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków
udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) dokonania modyfikacji treści SIWZ polegającej na: wykreśleniu warunku udziału w
postępowaniu przewidzianego w Rozdziale 2 część VI pkt 1.3 pdpkt e,
2) wykonanie innych czynności faktycznych i prawnych koniecznych do zapewnienia
poprawności postępowania w związku z ww. zmianami,
3) zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem odwołania, w tym
w szczególności kosztów wpisu od odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia został określony
przez zamawiającego jako „odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych na
terenie miasta Zambrów”. Natomiast w SIWZ przedmiot zamówienia rozszerzono poprzez
wskazanie obowiązku utworzenia i prowadzenia gminnego punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych (rozdział 2.1.2 SIWZ). Warunki wykonywania działalności w zakresie
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych reguluje ustawa o porządku i czystości
w gminach - rozdział 4a „Warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych”. Ustawodawca wskazał w nim konkretne
wymagania, jakie muszą spełniać podmioty, które będą prowadzić działalność objętą ww.
przedmiotem. W szczególności art. 9d ust 1 ww. ustawy wskazuje konkretnie, że podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do spełnienia
wymienionych w nim wymagań. Z kolei art. 6 d ust. 1 ww. ustawy stanowi, że wójt, burmistrz
lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg na
odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. A zatem wykonawca powinien odebrać z
określonych miejsc odpady i je zagospodarować. Wykonawca w ramach tych zadań będzie
zobowiązany także do odbioru odpadów z punktów selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych czy z mobilnych punktów, ale nie może być zobowiązany do tworzenia tych
punktów w ramach przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Przedmiot tych
zamówień nie jest tożsamy. Zatem w pojęciu „odbiór i zagospodarowanie odpadów”
komunalnych nie mieści się pojęcie utworzenia i prowadzenia punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych, a tym bardziej obowiązek utworzenia i prowadzenia gminnego
punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, który powinien być objęty odrębnym
postępowaniem w ramach zamówień publicznych. Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach w art. 3 ust. 2 pkt 5 nakłada na gminy obowiązek ustanowienia selektywnego
zbierania odpadów komunalnych . W tym celu zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy gminy
tworzą punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy
dostęp mieszkańców gminy.
Odwołujący wywiódł, że opis warunku udziału w postępowaniu preferuje
wykonawców, którzy posiadają takowe prawo do dysponowania nieruchomością i
uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez wszystkich zdolnych do realizacji
zamówienia wykonawców. Co więcej, zakres przedmiotowy określony w SIWZ i ogłoszeniu
nie daje podstaw zamawiającemu do żądania od wykonawców ww. dokumentów. Skoro
zamówienie obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów, a żaden przystępujący
wykonawca przed ogłoszeniem nie mógł przewidzieć zawarcia zakwestionowanego wymogu,
gdyż nie wynika to z przepisów prawa, to w chwili obecnej niemożliwe jest uzyskanie
wymaganych dokumentów w tak krótkim czasie. W ocenie odwołującego, działanie
zamawiającego jest celowe i ukierunkowane na jedynego wykonawcę, który jest w stanie
spełnić to wymaganie - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zambrowie.
Jak wynika z dotychczasowej praktyki, znajdującej oparcie m.in. w Programie ochrony
środowiska dla gminy Zambrów na lata 2004-2011 - 4.3.1 Gromadzenie i transport odpadów
komunalnych - zbiórkę odpadów na terenie gminy prowadziło właśnie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., jak również - 4.3.2. Gromadzenie i transport surowców
odpadowych - obsługę systemu selektywnej zbiórki odpadów na terenie gminy prowadziło
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zambrowie.
Odwołujący wywodził także, że dysponowanie punktem selektywnego zbierania
odpadów komunalnych nie może stanowić warunku udziału w postępowaniu, gdyż
przedmiotem zamówienia jest dopiero jego utworzenie, w przypadku wyłonienia
przedsiębiorcy jako wykonawcy. Posiadanie prawa do dysponowania nieruchomością na
zlokalizowanie PSZOK przed wyborem wykonawcy, co więcej posiadanie decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach na realizację tego przedsięwzięcia, wymaga uzyskania
niezbędnych pozwoleń administracyjnych. Wprowadzenie tego zapisu jako warunku udziału
w postępowaniu oznacza promowanie przedsiębiorców, którzy taki warunek spełniają i jest
ograniczaniem uczciwej konkurencji. W tej sytuacji jedynie PGK sp. z o.o. w Zambrowie
spełnia warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ, a zatem pozostali wykonawcy
nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, co narusza zasadę konkurencji.
Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że należy uznać za niedopuszczalne
wprowadzenie takich warunków udziału w postępowaniu, które pomijałyby faktyczny zakres i
rodzaj usług wymaganych dla realizacji tego zamówienia. Jedną z naczelnych „reguł”
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażoną w ustawie Pzp jest zasada
uczciwej konkurencji. Wywodził, że należy zwrócić szczególną uwagę na regulacje
odnoszące się do określania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, oraz
opisu przedmiotu zamówienia, które to bezpośrednio nawiązują do zasady uczciwej
konkurencji i wymagają bezwzględnego jej stosowania. Zgodnie z aktualną regulacją
zawartą w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków,
o których mowa w ust. 1 ww. przepisu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Istotne jest wskazanie, iż opis sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, który nie jest związany z przedmiotem
zamówienia oraz nie jest w stosunku do niego proporcjonalny, narusza zasadę uczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to w
szczególności zakaz posługiwania się przez zamawiających przy określaniu przedmiotu
zamówienia jakimikolwiek sformułowaniami lub parametrami, które wskazywałby na
konkretny wyrób, produkt, czy też wykonawcę. Co istotne, na podstawie ww. przepisu do
postawienia zarzutu zamawiającemu wystarczające jest jedynie wskazanie możliwości
utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie niezgodnego z przepisami ustawy
Pzp opisu przedmiotu zamówienia, niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej
konkurencji.
Zamawiający, w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił
uzasadnienie swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została także wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu warunków
udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia, sporządzenie tych opisów w taki
sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję, czy też w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy
złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego
wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że zasługuje ono
na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest:
1) odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od wszystkich właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, w granicach administracyjnych
miasta Zambrów,
2) utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów,
3) wyposażenie w pojemniki i worki nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na
których powstają odpady komunalne.
Nadto Izba ustaliła, że w rozdziale 2 SIWZ, pkt VI, ppkt 1.3. lit e), zamawiający
dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie niezbędnego potencjału technicznego, jakim muszą dysponować wykonawcy, aby
ubiegać się o zamówienie. Zamawiający wskazał w tym postanowieniu, że o udzielenie
zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy posiadają prawo do dysponowania na
terenie miasta Zambrów nieruchomością o utwardzonym podłożu, ogrodzoną i oświetloną,
umożliwiającą dojazd dla mieszkańców, z możliwością zaparkowania samochodu, na której
zlokalizowany będzie PSZOK oraz posiadają, co najmniej, decyzję o środowiskowych
uwarunkowaniach na realizację tego przedsięwzięcia.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że przygotowanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu
zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, które wywierają
decydujący wpływ na tok postępowania i tym samym na jego wynik. Oczywistym jest zatem,
że czynności tych zamawiający muszą dokonywać z uwzględnieniem naczelnej zasady art.
7 ust. 1 ustawy Pzp statuującej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Przejawem zasady uczciwej konkurencji w zakresie ww. czynności są
przepisy art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przywołany
przepis nakazuje zamawiającemu dokonywać takiego opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu który jest związany z przedmiotem
zamówienia oraz do niego proporcjonalny. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane
przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym
rękojmię należytego jego wykonania. Na konieczność przestrzegania zasady
proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości.
Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile
edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu,
niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji
gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak
najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27 października
2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03),
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez
zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest
niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Jednocześnie stosownie do art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z przepisu tego w
orzecznictwie wywodzi się również, że przejawem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu
zamówienia może być nadmierne połączenie w jednym postępowaniu różnego rodzaju
usług, których uzyskanie może być wynikiem odrębnego postępowania. Efektem takiego
opisu może być bowiem sytuacja, że grupa wykonawców potencjalnie zdolnych do
wykonania zasadniczej, głównej części zamówienia, nie będzie w stanie złożyć
niepodlegającej odrzuceniu oferty z uwagi na brak, czy też ograniczone możliwości,
wykonania dodatkowej części zamówienia. Oznacza to znaczne ograniczenie
konkurencyjności, które przejawia się mniejszą liczbą ofert złożonych w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należało
stwierdzić, co następuje.
Zamawiający połączył w jednym postępowaniu odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych oraz utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów.
Obowiązek przeprowadzenia postępowania dot. pierwszego przedmiotu zamówienia tj.
odbioru i zagospodarowania odpadów wynika z art. 6d ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z przywoływanym przepisem wójt,
burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo
przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Z kolei wymogi w zakresie
podmiotu odbierającego odpady komunalne określa art. 9d ust. 1 ww. ustawy. Stosownie do
przywoływanego przepisu podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany do spełnienia następujących wymagań:
1) posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego;
2) utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;
3) spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;
4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-
transportowej.
Uszczegółowienie ww. wymogów ustawowych zawiera wydane na podstawie art. 9d
ust. 2 ww. ustawy Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w
sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 25.01.2013 r. poz. 122).
Z kolei, drugim przedmiotem zamówienia jest utworzenie i prowadzenie punktu
selektywnej zbiórki odpadów. Ten przedmiot zamówienia wynika z kolei z nałożenia na
gminę obowiązku utworzenia gminnych punktów selektywnego zbierania odpadów
komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp mieszkańców gminy (art. 3 ust. 2 pkt 6
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach).
W ocenie Izby z przywoływanych przepisów wynika, iż według ustawodawcy nie jest
koniecznym łączenie w jednym postępowaniu odbioru i zagospodarowania odpadów oraz
utworzenia i prowadzenia punktu selektywnej zbiórki odpadów. Ustawodawca w sposób
wyraźny przewidział bowiem konieczność przeprowadzenia przetargu na odbiór, względnie
odbiór i zagospodarowanie odpadów, zaś w innym miejscu ustawy wprowadza - jako
obowiązek własny gminy – utworzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów. Ponadto w
przywołanym rozporządzeniu z 11.01.2013 r. ustawodawca określa minimalne wymogi, jakie
musi spełniać podmiot, któremu zostanie powierzony odbiór odpadów komunalnych. Nie
obejmują one konieczności posiadania przez wykonawcę prawa do dysponowania
nieruchomością, o utwardzonym podłożu, ogrodzoną i oświetloną, umożliwiającą dojazd dla
mieszkańców, z możliwością zaparkowania samochodu, na której zlokalizowany będzie
PSZOK oraz posiadania, co najmniej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na
realizację tego przedsięwzięcia.
Ponadto nie ulega wątpliwości, że spośród ww. przedmiotów zamówienia to odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych jest świadczeniem wartościowo znaczniejszym,
determinującym charakter całego postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, pomimo to, połączenie ww. przedmiotów zamówienia w jednym
postępowaniu nie musi naruszać - co do zasady - reguł uczciwej konkurencji. Przedmioty
zamówienia są bowiem zbliżone do siebie, uregulowane jedną ustawą, możliwym jest
znalezienie co najmniej kilku wykonawców, działających w sferze gospodarowania
odpadami, którzy będą w stanie zaoferować zamawiającemu oczekiwane przez niego
świadczenia. Jednocześnie jednak, połączenie ww. przedmiotów zamówienia w jednym
postępowaniu, wymusza na zamawiającym szczególną dbałość w zakresie kształtowania
warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby warunki udziału w postępowaniu
odnoszące się do akcesoryjnej, ubocznej części przedmiotu zamówienia, których spełnienie
jest niemożliwe bez uzyskania wcześniejszej wiedzy o planowanym połączeniu, nie mogą
prowadzić do wykluczenia z postępowania wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Stoi temu na przeszkodzie przywoływana zasada niedyskryminacji wynikająca
z prawa unijnego, której odzwierciedleniem jest zasada uczciwej konkurencji, o której mowa
w art. 7 ust. 1 i zasada proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, wynikająca z art.
22 ust. 4 ustawy Pzp.
Według Izby odwołujący wykazał, że wykonawcy pomimo, iż obiektywnie są zdolni do
wykonania całości przedmiotu zamówienia, nie są stanie przed upływem terminu składania
ofert uzyskać decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia,
polegającego na utworzeniu gminnego punktu selektywnej zbiórki odpadów.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że przedsięwzięcie którego przedmiotem jest
utworzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów jest przedsięwzięciem mogącym
potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu ustawy z dnia 3
października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U.
Nr 199, poz. 1227 ze zm.). Taka kwalifikacja wynika z przepisu §3 ust. 1 pkt 81
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć
mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213 poz. 1397).
Zatem wprawdzie ogólne przepisy postępowania administracyjnego (art. 35 § 2 KPA)
przewidują zasadniczy, miesięczny termin załatwienia sprawy, to jednak dalsze terminy
wynikają z przepisów ww. ustawy. Z art. 39 ust. 1 pkt 4 ustawy wynika, że w przypadku
inwestycji mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zapewnia się udział
społeczeństwa w postępowaniu administracyjnym celem umożliwienia składania uwag i
wniosków w terminie co najmniej 21 dniowym. Ponadto organ właściwy do wydania decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach, w drodze postanowienia stwierdza, czy konieczne
będzie przeprowadzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.
Postanowienie takie wydaje się w terminie 30 dni od dnia wszczęcia postępowania w
sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (art. 65 w zw. z art. 63 ust. 1-
2 ww. ustawy).
Ponadto, w przypadku przeprowadzania oceny oddziaływania przedsięwzięcia na
środowisko, przed wydaniem decyzji właściwy organ ma obowiązek wystąpić do innych
organów o uzyskanie stosownych opinii i uzgodnień, zaś organy uzgadniające mają na
przedstawienie swojego stanowiska zakreślony termin 30 dniowy (art. 77 ust. 6 ww. ustawy).
Zatem, biorąc pod uwagę wynikające z przepisów prawa administracyjnego terminy,
jak również to, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 12 kwietnia 2013 r., zaś termin składania ofert upływa 23 maja 2013 r.,
niemożliwym było spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, jeżeli już
przed wszczęciem postępowania nie dysponował nieruchomością, objętą decyzją o
środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia, polegającego na
utworzeniu punktu selektywnej zbiórki odpadów w Zambrowie. Izba wzięła w tym zakresie
pod uwagę to, że wykonawcy, pomimo dołożenia należytej staranności, nie mogli wcześniej
aniżeli w dniu wszczęcia postępowania powziąć wiadomości o wymaganej przez
zamawiającego decyzji administracyjnej, co mogłoby ewentualnie umożliwić wcześniejsze
rozpoczęcie przygotowań celem spełnienia warunku. Według Izby, wbrew twierdzeniom
zamawiającego przedstawionym w trakcie rozprawy, zamiar połączenia w jednym
postępowaniu odbioru i zagospodarowania odpadów oraz prowadzenia gminnego punktu
selektywnej zbiórki odpadów nie wynikał z treści uchwały nr 122/XXV/13 Rady Miasta
Zambrów z 22 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia
usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i
zagospodarowania tych odpadów ani uchwały nr 118/XXV/13 Rady Miasta Zambrów z 22
stycznia 2013 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na
terenie gminy, zamieszczonych w Biuletynie Informacji Publicznej zamawiającego. Z
przywołanych przez zamawiającego przepisów ww. uchwał, tj. §16 uchwały nr 118/XXV/13
czy § 6 uchwały nr 122/XXV/13 wynika jedynie, jakie rodzaje odpadów przyjmować będzie
punkt selektywnej zbiórki odpadów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenie Izba stwierdziła, że wymaganie od
wykonawców dysponowania na terenie miasta Zambrów nieruchomością posiadającą co
najmniej decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia,
polegającego na utworzeniu punktu selektywnej zbiórki odpadów nie znajduje
dostatecznego uzasadnienia w charakterystyce, zakresie, stopniu złożoności czy warunkach
realizacji zamówienia. Oznacza bowiem, że w postępowaniu którego przedmiotem jest
wszakże dopiero utworzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów, wykonawcy już przed
wszczęciem postępowania musieli dysponować nieruchomością, w stosunku do której
przeprowadzono długotrwałą i generującą odpowiednie koszty procedurę administracyjną.
Natomiast, co oczywiste, zwrot tych kosztów nie jest gwarantowany, gdyż uzależniony od
okoliczności przyszłej i niepewnej, jaką jest uzyskanie zamówienia. Zatem ponoszenie takich
kosztów przez wykonawcę (nawet pośrednio, tj. w sytuacji gdy udostępnienie zasobu
nastąpi na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez podmiot trzeci), bez gwarancji ich
odzyskania, jak również możliwości ewentualnej odsprzedaży, przeczy zasadom racjonalnej
gospodarki.
Jednocześnie Izba uznała jednak, że żądanie odwołującego w zakresie, w jakim
zmierzało do całkowitego usunięcia wymogu dysponowania na terenie miasta Zambrów
nieruchomością o utwardzonym podłożu, ogrodzoną i oświetloną, umożliwiającą dojazd dla
mieszkańców, z możliwością zaparkowania samochodu, na której zlokalizowany będzie
PSZOK, było zbyt daleko idące. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, aby wymóg ten był
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszał zasadę uczciwej konkurencji czy też
był niemożliwy do spełnienia. Izba ocenia opisane przez zamawiającego cechy
nieruchomości jako organizacyjnie uzasadnione i niezbędne aby prowadzić na niej
działalność w zakresie punktu selektywnej zbiórki odpadów. Konieczność utwardzenia
nieruchomości wynika z wymogów w zakresie ochrony wód. Skoro do punktu selektywnej
zbiórki odpadów dowożone będą przez mieszkańców odpady wielkogabarytowe, to musi
istnieć możliwość dojazdu do niej i zaparkowania samochodu. Zaś ogrodzenie i oświetlenie
działki uzasadnione jest względami bezpieczeństwa.
Izba wzięła pod uwagę również to, że odwołujący nie wykazał w jakikolwiek sposób,
że napotkał poważniejsze trudności w zapewnieniu sobie prawa do dysponowania na terenie
miasta Zambrowa nieruchomością o utwardzonym podłożu, ogrodzoną i oświetloną,
umożliwiającą dojazd dla mieszkańców, z możliwością zaparkowania samochodu, choćby w
trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Co więcej, w trakcie rozprawy odwołujący przyznał, że jest
w trakcie prowadzenia rozmów z kontrahentem dysponującym nieruchomością, która spełnia
ww. cechy. Zaś na dzień rozprawy porozumienie nie zostało jeszcze osiągnięte wyłącznie ze
względów finansowych.
Nie będąc związana żądaniem odwołania, a jedynie zarzutami, Izba nie nakazała
zatem zamawiającemu wykreślenia całego kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby nakazana w pkt 1 sentencji modyfikacja warunku uczyni
zadość zasadzie proporcjonalności, wynikającej z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz zasadzie
uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 9 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę MPO sp. z
o.o. w Białymstoku
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Zambrów z siedzibą w Zambrowie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowienia Rozdziału II SIWZ, pkt VI, ppkt 1.3. lit e) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz modyfikacji postanowienia sekcji III.2.1. ppkt 1.3. lit e)
ogłoszenia o zamówieniu poprzez wykreślenie użytych w tych postanowieniach
słów „oraz posiadanie, co najmniej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach
na realizację tego przedsięwzięcia” oraz wykonanie obowiązków informacyjnych
związanych z modyfikacją, wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Zambrów z siedzibą w Zambrowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MPO sp. z o.o. w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miasta Zambrów z siedzibą w Zambrowie na rzecz
wykonawcy MPO sp. z o.o. w Białymstoku kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 919/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Zambrów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbieranie i zagospodarowanie odpadów
komunalnych na terenie miasta Zambrów”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2013 r., Nr 2013/S 072-120171.
Wobec czynności zamawiającego, polegającej na dokonaniu opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, zamieszczonym w Rozdziale 2 część VI pkt 1.3 ppkt
e SIWZ, wykonawca MPO sp. z o.o. w Białymstoku, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w
dniu 19 kwietnia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, a tym samym
uniemożliwiający uczestniczenie w przetargu, prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania
wykonawców,
2) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie warunków udziału w postępowaniu
nieadekwatnych dla przedmiotu zamówienia oraz w części niemożliwych do spełnienia,
3) art. 25 ustawy Pzp poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są
niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia,
4) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków
udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) dokonania modyfikacji treści SIWZ polegającej na: wykreśleniu warunku udziału w
postępowaniu przewidzianego w Rozdziale 2 część VI pkt 1.3 pdpkt e,
2) wykonanie innych czynności faktycznych i prawnych koniecznych do zapewnienia
poprawności postępowania w związku z ww. zmianami,
3) zwrotu na rzecz odwołującego kosztów spowodowanych wniesieniem odwołania, w tym
w szczególności kosztów wpisu od odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że przedmiot zamówienia został określony
przez zamawiającego jako „odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych na
terenie miasta Zambrów”. Natomiast w SIWZ przedmiot zamówienia rozszerzono poprzez
wskazanie obowiązku utworzenia i prowadzenia gminnego punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych (rozdział 2.1.2 SIWZ). Warunki wykonywania działalności w zakresie
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych reguluje ustawa o porządku i czystości
w gminach - rozdział 4a „Warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania i
zagospodarowania odpadów komunalnych”. Ustawodawca wskazał w nim konkretne
wymagania, jakie muszą spełniać podmioty, które będą prowadzić działalność objętą ww.
przedmiotem. W szczególności art. 9d ust 1 ww. ustawy wskazuje konkretnie, że podmiot
odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do spełnienia
wymienionych w nim wymagań. Z kolei art. 6 d ust. 1 ww. ustawy stanowi, że wójt, burmistrz
lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg na
odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. A zatem wykonawca powinien odebrać z
określonych miejsc odpady i je zagospodarować. Wykonawca w ramach tych zadań będzie
zobowiązany także do odbioru odpadów z punktów selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych czy z mobilnych punktów, ale nie może być zobowiązany do tworzenia tych
punktów w ramach przetargu na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Przedmiot tych
zamówień nie jest tożsamy. Zatem w pojęciu „odbiór i zagospodarowanie odpadów”
komunalnych nie mieści się pojęcie utworzenia i prowadzenia punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych, a tym bardziej obowiązek utworzenia i prowadzenia gminnego
punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, który powinien być objęty odrębnym
postępowaniem w ramach zamówień publicznych. Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach w art. 3 ust. 2 pkt 5 nakłada na gminy obowiązek ustanowienia selektywnego
zbierania odpadów komunalnych . W tym celu zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 6 ww. ustawy gminy
tworzą punkty selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy
dostęp mieszkańców gminy.
Odwołujący wywiódł, że opis warunku udziału w postępowaniu preferuje
wykonawców, którzy posiadają takowe prawo do dysponowania nieruchomością i
uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez wszystkich zdolnych do realizacji
zamówienia wykonawców. Co więcej, zakres przedmiotowy określony w SIWZ i ogłoszeniu
nie daje podstaw zamawiającemu do żądania od wykonawców ww. dokumentów. Skoro
zamówienie obejmuje odbiór i zagospodarowanie odpadów, a żaden przystępujący
wykonawca przed ogłoszeniem nie mógł przewidzieć zawarcia zakwestionowanego wymogu,
gdyż nie wynika to z przepisów prawa, to w chwili obecnej niemożliwe jest uzyskanie
wymaganych dokumentów w tak krótkim czasie. W ocenie odwołującego, działanie
zamawiającego jest celowe i ukierunkowane na jedynego wykonawcę, który jest w stanie
spełnić to wymaganie - Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Zambrowie.
Jak wynika z dotychczasowej praktyki, znajdującej oparcie m.in. w Programie ochrony
środowiska dla gminy Zambrów na lata 2004-2011 - 4.3.1 Gromadzenie i transport odpadów
komunalnych - zbiórkę odpadów na terenie gminy prowadziło właśnie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., jak również - 4.3.2. Gromadzenie i transport surowców
odpadowych - obsługę systemu selektywnej zbiórki odpadów na terenie gminy prowadziło
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Zambrowie.
Odwołujący wywodził także, że dysponowanie punktem selektywnego zbierania
odpadów komunalnych nie może stanowić warunku udziału w postępowaniu, gdyż
przedmiotem zamówienia jest dopiero jego utworzenie, w przypadku wyłonienia
przedsiębiorcy jako wykonawcy. Posiadanie prawa do dysponowania nieruchomością na
zlokalizowanie PSZOK przed wyborem wykonawcy, co więcej posiadanie decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach na realizację tego przedsięwzięcia, wymaga uzyskania
niezbędnych pozwoleń administracyjnych. Wprowadzenie tego zapisu jako warunku udziału
w postępowaniu oznacza promowanie przedsiębiorców, którzy taki warunek spełniają i jest
ograniczaniem uczciwej konkurencji. W tej sytuacji jedynie PGK sp. z o.o. w Zambrowie
spełnia warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ, a zatem pozostali wykonawcy
nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, co narusza zasadę konkurencji.
Odwołujący podniósł również w odwołaniu, że należy uznać za niedopuszczalne
wprowadzenie takich warunków udziału w postępowaniu, które pomijałyby faktyczny zakres i
rodzaj usług wymaganych dla realizacji tego zamówienia. Jedną z naczelnych „reguł”
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyrażoną w ustawie Pzp jest zasada
uczciwej konkurencji. Wywodził, że należy zwrócić szczególną uwagę na regulacje
odnoszące się do określania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu, oraz
opisu przedmiotu zamówienia, które to bezpośrednio nawiązują do zasady uczciwej
konkurencji i wymagają bezwzględnego jej stosowania. Zgodnie z aktualną regulacją
zawartą w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków,
o których mowa w ust. 1 ww. przepisu, powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Istotne jest wskazanie, iż opis sposobu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, który nie jest związany z przedmiotem
zamówienia oraz nie jest w stosunku do niego proporcjonalny, narusza zasadę uczciwej
konkurencji. Zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Oznacza to w
szczególności zakaz posługiwania się przez zamawiających przy określaniu przedmiotu
zamówienia jakimikolwiek sformułowaniami lub parametrami, które wskazywałby na
konkretny wyrób, produkt, czy też wykonawcę. Co istotne, na podstawie ww. przepisu do
postawienia zarzutu zamawiającemu wystarczające jest jedynie wskazanie możliwości
utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez sformułowanie niezgodnego z przepisami ustawy
Pzp opisu przedmiotu zamówienia, niekoniecznie zaś realne uniemożliwienie takiej
konkurencji.
Zamawiający, w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił
uzasadnienie swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została także wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu warunków
udziału w postępowaniu oraz przedmiotu zamówienia, sporządzenie tych opisów w taki
sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję, czy też w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy
złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego
wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że zasługuje ono
na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym.
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest:
1) odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od wszystkich właścicieli
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, w granicach administracyjnych
miasta Zambrów,
2) utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów,
3) wyposażenie w pojemniki i worki nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych, na
których powstają odpady komunalne.
Nadto Izba ustaliła, że w rozdziale 2 SIWZ, pkt VI, ppkt 1.3. lit e), zamawiający
dokonał opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie niezbędnego potencjału technicznego, jakim muszą dysponować wykonawcy, aby
ubiegać się o zamówienie. Zamawiający wskazał w tym postanowieniu, że o udzielenie
zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy posiadają prawo do dysponowania na
terenie miasta Zambrów nieruchomością o utwardzonym podłożu, ogrodzoną i oświetloną,
umożliwiającą dojazd dla mieszkańców, z możliwością zaparkowania samochodu, na której
zlokalizowany będzie PSZOK oraz posiadają, co najmniej, decyzję o środowiskowych
uwarunkowaniach na realizację tego przedsięwzięcia.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że przygotowanie opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz opisu przedmiotu
zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, które wywierają
decydujący wpływ na tok postępowania i tym samym na jego wynik. Oczywistym jest zatem,
że czynności tych zamawiający muszą dokonywać z uwzględnieniem naczelnej zasady art.
7 ust. 1 ustawy Pzp statuującej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Przejawem zasady uczciwej konkurencji w zakresie ww. czynności są
przepisy art. 22 ust. 4 ustawy Pzp i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, powinien być związany z
przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Przywołany
przepis nakazuje zamawiającemu dokonywać takiego opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu który jest związany z przedmiotem
zamówienia oraz do niego proporcjonalny. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane
przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością
zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji
zamówienia. Nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym
rękojmię należytego jego wykonania. Na konieczność przestrzegania zasady
proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości.
Przykładowo, w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Srl i Consorzio stabile
edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), Europejski Trybunał Sprawiedliwości
wskazał, że przy określaniu jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu,
niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji
gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak
najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z dnia 27 października
2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03),
Europejski Trybunał Sprawiedliwości wywiódł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez
zamawiającego wymóg doświadczenia, który winni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest
niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia.
Jednocześnie stosownie do art. 29 ust. 2 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z przepisu tego w
orzecznictwie wywodzi się również, że przejawem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu
zamówienia może być nadmierne połączenie w jednym postępowaniu różnego rodzaju
usług, których uzyskanie może być wynikiem odrębnego postępowania. Efektem takiego
opisu może być bowiem sytuacja, że grupa wykonawców potencjalnie zdolnych do
wykonania zasadniczej, głównej części zamówienia, nie będzie w stanie złożyć
niepodlegającej odrzuceniu oferty z uwagi na brak, czy też ograniczone możliwości,
wykonania dodatkowej części zamówienia. Oznacza to znaczne ograniczenie
konkurencyjności, które przejawia się mniejszą liczbą ofert złożonych w postępowaniu.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należało
stwierdzić, co następuje.
Zamawiający połączył w jednym postępowaniu odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych oraz utworzenie i prowadzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów.
Obowiązek przeprowadzenia postępowania dot. pierwszego przedmiotu zamówienia tj.
odbioru i zagospodarowania odpadów wynika z art. 6d ust. 1 ustawy z 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Zgodnie z przywoływanym przepisem wójt,
burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo
przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. Z kolei wymogi w zakresie
podmiotu odbierającego odpady komunalne określa art. 9d ust. 1 ww. ustawy. Stosownie do
przywoływanego przepisu podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości jest obowiązany do spełnienia następujących wymagań:
1) posiadania wyposażenia umożliwiającego odbieranie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości oraz zapewnienia jego odpowiedniego stanu technicznego;
2) utrzymania odpowiedniego stanu sanitarnego pojazdów i urządzeń do odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;
3) spełnienia wymagań technicznych dotyczących wyposażenia pojazdów do odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości;
4) zapewnienia odpowiedniego usytuowania i wyposażenia bazy magazynowo-
transportowej.
Uszczegółowienie ww. wymogów ustawowych zawiera wydane na podstawie art. 9d
ust. 2 ww. ustawy Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w
sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 25.01.2013 r. poz. 122).
Z kolei, drugim przedmiotem zamówienia jest utworzenie i prowadzenie punktu
selektywnej zbiórki odpadów. Ten przedmiot zamówienia wynika z kolei z nałożenia na
gminę obowiązku utworzenia gminnych punktów selektywnego zbierania odpadów
komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp mieszkańców gminy (art. 3 ust. 2 pkt 6
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach).
W ocenie Izby z przywoływanych przepisów wynika, iż według ustawodawcy nie jest
koniecznym łączenie w jednym postępowaniu odbioru i zagospodarowania odpadów oraz
utworzenia i prowadzenia punktu selektywnej zbiórki odpadów. Ustawodawca w sposób
wyraźny przewidział bowiem konieczność przeprowadzenia przetargu na odbiór, względnie
odbiór i zagospodarowanie odpadów, zaś w innym miejscu ustawy wprowadza - jako
obowiązek własny gminy – utworzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów. Ponadto w
przywołanym rozporządzeniu z 11.01.2013 r. ustawodawca określa minimalne wymogi, jakie
musi spełniać podmiot, któremu zostanie powierzony odbiór odpadów komunalnych. Nie
obejmują one konieczności posiadania przez wykonawcę prawa do dysponowania
nieruchomością, o utwardzonym podłożu, ogrodzoną i oświetloną, umożliwiającą dojazd dla
mieszkańców, z możliwością zaparkowania samochodu, na której zlokalizowany będzie
PSZOK oraz posiadania, co najmniej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na
realizację tego przedsięwzięcia.
Ponadto nie ulega wątpliwości, że spośród ww. przedmiotów zamówienia to odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych jest świadczeniem wartościowo znaczniejszym,
determinującym charakter całego postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, pomimo to, połączenie ww. przedmiotów zamówienia w jednym
postępowaniu nie musi naruszać - co do zasady - reguł uczciwej konkurencji. Przedmioty
zamówienia są bowiem zbliżone do siebie, uregulowane jedną ustawą, możliwym jest
znalezienie co najmniej kilku wykonawców, działających w sferze gospodarowania
odpadami, którzy będą w stanie zaoferować zamawiającemu oczekiwane przez niego
świadczenia. Jednocześnie jednak, połączenie ww. przedmiotów zamówienia w jednym
postępowaniu, wymusza na zamawiającym szczególną dbałość w zakresie kształtowania
warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby warunki udziału w postępowaniu
odnoszące się do akcesoryjnej, ubocznej części przedmiotu zamówienia, których spełnienie
jest niemożliwe bez uzyskania wcześniejszej wiedzy o planowanym połączeniu, nie mogą
prowadzić do wykluczenia z postępowania wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia. Stoi temu na przeszkodzie przywoływana zasada niedyskryminacji wynikająca
z prawa unijnego, której odzwierciedleniem jest zasada uczciwej konkurencji, o której mowa
w art. 7 ust. 1 i zasada proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, wynikająca z art.
22 ust. 4 ustawy Pzp.
Według Izby odwołujący wykazał, że wykonawcy pomimo, iż obiektywnie są zdolni do
wykonania całości przedmiotu zamówienia, nie są stanie przed upływem terminu składania
ofert uzyskać decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia,
polegającego na utworzeniu gminnego punktu selektywnej zbiórki odpadów.
Nie było sporne pomiędzy stronami, że przedsięwzięcie którego przedmiotem jest
utworzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów jest przedsięwzięciem mogącym
potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu ustawy z dnia 3
października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U.
Nr 199, poz. 1227 ze zm.). Taka kwalifikacja wynika z przepisu §3 ust. 1 pkt 81
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć
mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. Nr 213 poz. 1397).
Zatem wprawdzie ogólne przepisy postępowania administracyjnego (art. 35 § 2 KPA)
przewidują zasadniczy, miesięczny termin załatwienia sprawy, to jednak dalsze terminy
wynikają z przepisów ww. ustawy. Z art. 39 ust. 1 pkt 4 ustawy wynika, że w przypadku
inwestycji mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zapewnia się udział
społeczeństwa w postępowaniu administracyjnym celem umożliwienia składania uwag i
wniosków w terminie co najmniej 21 dniowym. Ponadto organ właściwy do wydania decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach, w drodze postanowienia stwierdza, czy konieczne
będzie przeprowadzenie oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko.
Postanowienie takie wydaje się w terminie 30 dni od dnia wszczęcia postępowania w
sprawie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (art. 65 w zw. z art. 63 ust. 1-
2 ww. ustawy).
Ponadto, w przypadku przeprowadzania oceny oddziaływania przedsięwzięcia na
środowisko, przed wydaniem decyzji właściwy organ ma obowiązek wystąpić do innych
organów o uzyskanie stosownych opinii i uzgodnień, zaś organy uzgadniające mają na
przedstawienie swojego stanowiska zakreślony termin 30 dniowy (art. 77 ust. 6 ww. ustawy).
Zatem, biorąc pod uwagę wynikające z przepisów prawa administracyjnego terminy,
jak również to, że ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 12 kwietnia 2013 r., zaś termin składania ofert upływa 23 maja 2013 r.,
niemożliwym było spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, jeżeli już
przed wszczęciem postępowania nie dysponował nieruchomością, objętą decyzją o
środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia, polegającego na
utworzeniu punktu selektywnej zbiórki odpadów w Zambrowie. Izba wzięła w tym zakresie
pod uwagę to, że wykonawcy, pomimo dołożenia należytej staranności, nie mogli wcześniej
aniżeli w dniu wszczęcia postępowania powziąć wiadomości o wymaganej przez
zamawiającego decyzji administracyjnej, co mogłoby ewentualnie umożliwić wcześniejsze
rozpoczęcie przygotowań celem spełnienia warunku. Według Izby, wbrew twierdzeniom
zamawiającego przedstawionym w trakcie rozprawy, zamiar połączenia w jednym
postępowaniu odbioru i zagospodarowania odpadów oraz prowadzenia gminnego punktu
selektywnej zbiórki odpadów nie wynikał z treści uchwały nr 122/XXV/13 Rady Miasta
Zambrów z 22 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia
usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i
zagospodarowania tych odpadów ani uchwały nr 118/XXV/13 Rady Miasta Zambrów z 22
stycznia 2013 r. w sprawie uchwalenia Regulaminu utrzymania czystości i porządku na
terenie gminy, zamieszczonych w Biuletynie Informacji Publicznej zamawiającego. Z
przywołanych przez zamawiającego przepisów ww. uchwał, tj. §16 uchwały nr 118/XXV/13
czy § 6 uchwały nr 122/XXV/13 wynika jedynie, jakie rodzaje odpadów przyjmować będzie
punkt selektywnej zbiórki odpadów.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenie Izba stwierdziła, że wymaganie od
wykonawców dysponowania na terenie miasta Zambrów nieruchomością posiadającą co
najmniej decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia,
polegającego na utworzeniu punktu selektywnej zbiórki odpadów nie znajduje
dostatecznego uzasadnienia w charakterystyce, zakresie, stopniu złożoności czy warunkach
realizacji zamówienia. Oznacza bowiem, że w postępowaniu którego przedmiotem jest
wszakże dopiero utworzenie punktu selektywnej zbiórki odpadów, wykonawcy już przed
wszczęciem postępowania musieli dysponować nieruchomością, w stosunku do której
przeprowadzono długotrwałą i generującą odpowiednie koszty procedurę administracyjną.
Natomiast, co oczywiste, zwrot tych kosztów nie jest gwarantowany, gdyż uzależniony od
okoliczności przyszłej i niepewnej, jaką jest uzyskanie zamówienia. Zatem ponoszenie takich
kosztów przez wykonawcę (nawet pośrednio, tj. w sytuacji gdy udostępnienie zasobu
nastąpi na zasadzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez podmiot trzeci), bez gwarancji ich
odzyskania, jak również możliwości ewentualnej odsprzedaży, przeczy zasadom racjonalnej
gospodarki.
Jednocześnie Izba uznała jednak, że żądanie odwołującego w zakresie, w jakim
zmierzało do całkowitego usunięcia wymogu dysponowania na terenie miasta Zambrów
nieruchomością o utwardzonym podłożu, ogrodzoną i oświetloną, umożliwiającą dojazd dla
mieszkańców, z możliwością zaparkowania samochodu, na której zlokalizowany będzie
PSZOK, było zbyt daleko idące. W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, aby wymóg ten był
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszał zasadę uczciwej konkurencji czy też
był niemożliwy do spełnienia. Izba ocenia opisane przez zamawiającego cechy
nieruchomości jako organizacyjnie uzasadnione i niezbędne aby prowadzić na niej
działalność w zakresie punktu selektywnej zbiórki odpadów. Konieczność utwardzenia
nieruchomości wynika z wymogów w zakresie ochrony wód. Skoro do punktu selektywnej
zbiórki odpadów dowożone będą przez mieszkańców odpady wielkogabarytowe, to musi
istnieć możliwość dojazdu do niej i zaparkowania samochodu. Zaś ogrodzenie i oświetlenie
działki uzasadnione jest względami bezpieczeństwa.
Izba wzięła pod uwagę również to, że odwołujący nie wykazał w jakikolwiek sposób,
że napotkał poważniejsze trudności w zapewnieniu sobie prawa do dysponowania na terenie
miasta Zambrowa nieruchomością o utwardzonym podłożu, ogrodzoną i oświetloną,
umożliwiającą dojazd dla mieszkańców, z możliwością zaparkowania samochodu, choćby w
trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Co więcej, w trakcie rozprawy odwołujący przyznał, że jest
w trakcie prowadzenia rozmów z kontrahentem dysponującym nieruchomością, która spełnia
ww. cechy. Zaś na dzień rozprawy porozumienie nie zostało jeszcze osiągnięte wyłącznie ze
względów finansowych.
Nie będąc związana żądaniem odwołania, a jedynie zarzutami, Izba nie nakazała
zatem zamawiającemu wykreślenia całego kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby nakazana w pkt 1 sentencji modyfikacja warunku uczyni
zadość zasadzie proporcjonalności, wynikającej z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp oraz zasadzie
uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…