KIO 954/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 954/13
WYROK
z dnia 8 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2013 r. przez odwołującego – Zakład
Specjalistycznych Robót Wiertniczych J………. B……., 81-157 Gdynia, ul.
Sucharskiego 17C/2, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina
Dobczyce, 32-410 Dobczyce, ul. Rynek 26,
przy udziale wykonawcy – ZIBET Sp. z o.o., 32-400 Myślenice, ul. Kazimierza Wielkiego
58, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego – Zakład Specjalistycznych Robót
Wiertniczych J…….. B………, 81-157 Gdynia, ul. Sucharskiego 17C/2 i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – Zakład Specjalistycznych Robót
Wiertniczych J……… B………., 81-157 Gdynia, ul. Sucharskiego 17C/2, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 954/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez Gminę
Dobczyce [Zamawiający]. Przedmiotem zamówienia jest „Stabilizacja osuwiska wraz z
odbudową drogi gminnej nr K540078 w Brzączowicach - Górki - w km 0+330 - 0+360."
Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy - Zakład Specjalistycznych Robót Wiertniczych
mgr inż. J…….. B………. z Gdyni [Odwołujący] w tym postępowaniu naruszony został art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na nieuwzględnienie, jako spełniających przesłanki ze
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej „siwz” robót wskazanych przez
odwołującego, jako dowód posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, podczas gdy
roboty te potwierdzają wiedzę i doświadczenie odwołującego zgodnie z SIWZ; art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na bezpodstawne uznanie, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji
niezgodne z ww. przepisem wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu; art. 24
ust. 4 i 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne uznanie oferty odwołującego za
odrzuconą; art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na niedokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty na skutek błędnego wykluczenia odwołującego. Wskazując na powyższe wniósł o
unieważnienie: czynności wykluczenia odwołującego, oraz wyboru, jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy ZIBET Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myślenicach
i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty, z udziałem oferty odwołującego. Wykonawca wniósł ponadto o
dopuszczenie dowodu z: a) zeznań świadka M……… B………, na okoliczność spełnienia
przez odwołującego warunków wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
dotyczących omawianego przetargu, w szczególności legitymowania się przez odwołującego
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem; b) opinii biegłego specjalisty z zakresu budownictwa
specjalistycznego - geotechniki i geologii - na okoliczność spełnienia przez odwołującego
warunków wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczących
omawianego przetargu, w szczególności legitymowania się przez odwołującego odpowiednią
wiedzą i doświadczeniem; c) przesłuchania strony – J……… B……… - na okoliczność
spełnienia przez odwołującego warunków wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dotyczących omawianego przetargu, w szczególności legitymowania się przez
odwołującego odpowiednią wiedzą i doświadczeniem. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca podał, że Zamawiający w rozdziale V pkt 1.2.1 specyfikacji wskazał, że
wykonawca spełni warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykaże, że wykonał
minimum jedną robotę budowlaną realizowaną w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, którego
przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie roboty budowlanej polegającej na stabilizacji
osuwiska z zastosowaniem kotwionych modułowych bloków betonowych lub kamiennych o
długości minimum 50 m wraz z odbudową drogi o łącznej wartości minimum 800 000,00 zł
netto oraz załączy dokumenty potwierdzające, ze roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Wskazał również, że pismem z dnia 4
kwietnia 2013 r. zamawiający zażądał od wykonawcy wyjaśnień w zakresie: wykazania i
udokumentowania, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert minimum jedną robotę budowlaną realizowaną w systemie „zaprojektuj i wybuduj”,
której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie roboty budowlanej polegającej na
stabilizacji osuwiska z zastosowaniem kotwionych modułowych bloków betonowych lub
kamiennych o długości minimum 50 m wraz z odbudową drogi, o łącznej wartości minimum
800.000,00 zł netto, oraz dostarczenia od Projektanta P………. K……….. oraz Kierownika
Budowy Krzysztofa Wróblewskiego wymaganych oświadczeń, zgodnie z rozdziałem VI ust.
1.2.1 oraz ust. 1.2.2 SIWZ i udokumentowania, że będzie dysponował minimum jedną
wiertnicą posiadającą możliwość wykonania otworów o średnicy minimum 800mm.
Wykonawca pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r. udzielił odpowiedzi zgodnie z żądaniem oraz
przedłożył wymaganą dokumentację i jego zdaniem, Zamawiający uznał te wyjaśnienia za
wystarczające. Jednakże, pismem z dnia 11 kwietnia 2013 r. Zamawiający ponowił pytanie
odnośnie wykazania i udokumentowania, że odwołujący wykonał w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert minimum jedną robotę budowlaną realizowaną w
systemie „zaprojektuj i wybuduj”, której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie
roboty budowlanej polegającej na stabilizacji osuwiska z zastosowaniem kotwionych
modułowych bloków betonowych lub kamiennych o długości minimum 50 m wraz z
odbudową drogi o łącznej wartości minimum 800.000,00 zł netto. Wątpliwość
Zamawiającego wzbudziła okoliczność, że wykazywana przez Odwołującego - celem
udowodnienia posiadanej wiedzy i doświadczenia - inwestycja polegająca na
zaprojektowaniu i wybudowaniu nie była wykonana w jednym postępowaniu i wymaganym
systemie. Zamawiający podał, że jest w posiadaniu ogłoszeń oddzielnych na wykonanie
dokumentacji projektowej i na roboty budowlane. Jak wskazał Zamawiający, wykonawca
wykonał dokumentację projektową dotyczącą „Zabezpieczenia osuwiska w ciągu drogi
powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km 7+940 - 8+300 w m. Husów” - ogłoszenie
o zamówieniu - usługa nr 283858-2010, data zamieszczenia 09. 09. 2010 r., ogłoszenie
powiązane; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 314116-2010 z dnia 01.10.2010 R. -
wykonanie dokumentacji. Natomiast roboty budowlane wykonane na podstawie tej
dokumentacji przeprowadził na podstawie zadania „Zabezpieczenia osuwiska w ciągu drogi
powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km 7+940 - 8+300 w m. Husów” - ogłoszenie
o zamówieniu - roboty budowlane nr 52016-2011, data zamieszczenia 23.04.2011,
ogłoszenie powiązane: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 30633-2012 z dnia
07.02.2012r. - wykonanie robót budowlanych. W związku z powyższym, Zamawiający
zażądał dalszych wyjaśnień. Pismem z dnia 14 kwietnia 2013 r. wykonawca złożył
wyjaśnienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Do pisma załączył opinię prawną
sporządzoną na jego zlecenie, a dotyczącą interpretacji wykazania się odpowiednią wiedzą i
doświadczeniem w zakresie systemu „zaprojektuj i wybuduj”. W konkluzji wykonawca
stwierdził, że pismem z dnia 19 kwietnia 2013 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o
wyborze najkorzystniejszej oferty - przedstawionej przez firmę ZIBET Sp. z o.o. w
Myślenicach oraz podał, że Zakład Specjalistycznych Robót Wiertniczych J…….. B………
został wykluczony z postępowania. Decyzję o wykluczeniu odwołującego zamawiający
argumentował tym, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający wskazał, jako podstawę prawną art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W
dalszej części pisma, Zamawiający opisał, jakie stawiał wymagania, w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wskazał na art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. - wykonanie minimum jednej
roboty w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Dalej Zamawiający powołał się na art. 31 ust. 2
ustawy Pzp podnosząc, że na podstawie dostarczonych dokumentów i wyjaśnień
wykonawca uzyskał w drodze postępowania przetargowego kontrakt na usługę wykonania
dokumentacji projektowej, na podstawie, której Zamawiający otrzymał pozwolenie na
wykonanie robót budowlanych. Dopiero w kolejnym roku wykonawca uzyskał w drodze
postępowania kontrakt na robotę budowlaną i na podstawie otrzymanego od Zamawiającego
pozwolenia na budowę wraz z kompletem dokumentacji projektowej przystąpił do realizacji
inwestycji. Takie rozbicie na usługę i robotę budowlaną, zdaniem Zamawiającego, nie
kwalifikuje się w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, ze względu na inny sposób organizacji
pracy, odmienny sposób podejmowania ryzyka i nieprzewidywanych zjawisk. Wobec
powyższego, zdaniem zamawiającego, nie można uznać robót wykazanych w pozycji 1 i 3
„Wykazu Robót Budowlanych”, jako spełniających wymagania SIWZ pkt 1.5.2, a zatem
wykonawca nie spełnił warunków udziału w tym postępowaniu i tym samym podlega
wykluczeniu z postępowania, a zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Kwestionując stanowisko Zamawiającego,
wykonawca stwierdził, że (…) Istota sporu zaistniałego w niniejszym postępowaniu
sprowadza się do przesądzenia, czy legitymowanie się przez odwołującego doświadczeniem
w postaci sporządzenia dokumentacji projektowej, a następnie poprowadzenia robót
budowlanych na podstawie tejże dokumentacji, lecz w drodze dwóch osobnych umów
zawartych na podstawie dwóch ogłoszeń o zamówieniu publicznym jest równoznaczne z
wymaganym przez zamawiającego posiadaniem doświadczenia w prowadzeniu tych prac
budowlanych w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, w kontekście spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego w toku postępowania wykazał, że spełnia warunek posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia określony w punkcie V pkt 1.2.1 SIWZ, to jest, że jest
w stanie wylegitymować się doświadczeniem w zakresie wykonania robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, tj. wykonał minimum jedną robotę
budowlaną realizowaną w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, którego przedmiotem było
zaprojektowanie i wykonanie roboty budowlanej polegającej na stabilizacji osuwiska z
zastosowaniem kotwionych modułowych bloków betonowych lub kamiennych o długości
minimum 50 m wraz z odbudową drogi o łącznej wartości minimum 800 000,00 zł netto,
/dowód: opinia biegłego, zeznanie świadka M……… B………, zeznania J…….. B………/
Podkreślił, że zgodnie z referencjami Zarządu Dróg Powiatowych w Łańcucie zadanie
polegające na „Zabezpieczeniu osuwiska w ciągu drogi powiatowej Nr 1544R Albigowa -
Husów w km 7+ 940 - 8+300 w m. Husów” w zakresie zaprojektowania i wybudowania
inwestycji, traktowana była przez zamawiającego - Zarząd Dróg Powiatowych w Łańcucie,
jako jedno zadanie. W ramach tego zadania zawarto jedynie (ze względów technicznych)
dwie umowy. Na podstawie jednej z tych umów wykonawca wykonał projekt i całą
dokumentację z tym związaną, natomiast na podstawie drugiej umowy wykonał roboty
budowlane. Podkreślił, że wykonawca ponosił odpowiedzialność zarówno za projekt jak i
roboty budowlane. Zatem nie może budzić wątpliwości, że wykonawca J…….. B……
zarówno zaprojektował jak i wybudował wskazane powyżej zadanie. Zgodnie ze specyfiką
procesu budowlanego najpierw należy zaprojektować dany obiekt budowlany, pozyskać
wymaganą prawem dokumentacje pozwalającą na rozpoczęcie robót (np. pozwolenie na
budowę), a dopiero po tym można rozpocząć wykonywanie robót budowlanych. Nie ma
możliwości wykonywania prac projektowych i robót budowlanych jednocześnie. Chybiony
jest zatem zarzut zamawiającego polegający na braku doświadczenia odwołującego w
koordynowaniu obu przedsięwzięć (projektowania i budowania), skoro obie te czynności
należy wykonać osobno. Niezrozumiały jest dla odwołującego zarzut, iż w tzw. „systemie
zaprojektuj i wybuduj” występuje odmienny sposób podejmowania ryzyka i
nieprzewidywanych zjawisk. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, na czym miałby
polegać ów odmienny sposób podejmowania ryzyka i nieprzewidywanych zjawisk. W art. 2
ust. 8 ustawy Pzp, zawarta została definicja legalna pojęcia roboty budowlane. W myśl
wskazanego przepisu przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za
pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Jak wynika natomiast z treści art. 22 pkt 1 ust. 2 ustawy
Pzp - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. W pierwszej kolejności należy przesądzić, co
należy rozumieć pod pojęciem „zaprojektuj i wybuduj” i w jakim celu formuła ta musi być
stosowana przez zamawiających. Dalej podniósł, że (…) według definicji, system realizacji
projektów, w którym - w przeciwieństwie do systemu tradycyjnego - mamy do czynienia z
jednym podmiotem gospodarczym, który jednocześnie odpowiada za zaprojektowanie oraz
wykonanie dzieła”. Stwierdził również, że (…) istnieją różne kombinacje i warianty formuły
„projektuj i buduj”. Wobec powyższego, jego zdaniem, (…) warunek postawiony przez
zamawiającego jest, co najmniej niedostatecznie sprecyzowany. Nie został określony,
bowiem wariant formuły „projektuj i wybuduj”. Podkreślił, że „projektuj i wybuduj” to formuła,
w ramach której, jeden podmiot wykonuje zarówno prace projektowe jak i budowlane w
zakresie jednego zadania. Nie jest to natomiast technika, bądź metoda, która wymagałaby
dodatkowej wiedzy i kwalifikacji (ponad kwalifikacje w zakresie projektowania oraz
wykonawstwa robót budowlanych). Całkowicie nieuprawnionym jest stawianie w SIWZ
wymagań, które nie zmierzają do ustalenia, czy dany wykonawca daje gwarancję należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Wykładnia celowościowa powołanych norm prawnych, a
zwłaszcza metodologia obliczania wartości prac projektowych w kosztach robót budowlano -
montażowych, wskazana w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w
sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389 ze zm.), może
prowadzić do konstatacji, że zamysłem ustawodawcy było, aby zamawiający udzielali
jednego zamówienia na przygotowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie prac
budowlanych ze względu na mniejsze koszty przedsięwzięcia. Zatem, w sytuacjach, w
których ustawodawca narzuca zrealizowanie zadania w formule „projektuj i wybuduj”, należy
stwierdzić, że ograniczenie to jest skierowane do zamawiającego, a nie do wykonawców,
(aby uzyskać wykonanie całego projektu za niższą cenę, zamiast uzyskania tego samego
efektu - dwuetapowo - za cenę wyższą). Reasumując stwierdził, że Odwołujący legitymuje
się stawianym w SIWZ wymaganiom w zakresie wiedzy i doświadczenia. Okoliczność tę
należy uznać za bezsporną, z uwagi na fakt powołania wymaganych prac związanych z
wykonaniem dokumentacji projektowej jak i wykonaniem robót budowlanych przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2013 r. Wątpliwość Zamawiającego budził
jedynie fakt wykonania tych projektów na podstawie dwóch odrębnych umów, będących
konsekwencją realizowania przedsięwzięcia dwuetapowo - najpierw zaprojektowania, a
następnie zbudowania. Z ostrożności procesowej (gdyż nie było to przesłanką wykluczenia
zamawiającego z przetargu) odniósł się do uwagi poczynionej przez zamawiającego w
piśmie z dnia 19 kwietnia 2013 r., iż w zakresie konstrukcji muru oporowego stabilizującego
osuwisko, ze względu na wysokość skarpy i wymagany okres trwałości konstrukcji,
zamawiający wyklucza możliwość stosowania gabionów kamiennych. Wskazał, że
odwołujący w żadnym z dokumentów przedstawionych podczas procedury przetargowej nie
podawał, że zamierza wykonać konstrukcję muru z gabionów, gdyż byłoby to sprzeczne z
SIWZ. Nie zmienia to jednak faktu, że odwołujący legitymuje się wymaganą wiedzą i
doświadczeniem, zgodnie z SIWZ. Gabiony kamienne, użyte w zadaniu „Zabezpieczenie
osuwiska w ciągu drogi powiatowej Nr 1544R Albigowa - Husów w km 7+ 940 - 8+300 w m.
Husów” stanowią rodzaj kotwionych modułowych bloków kamiennych. Fakt, że w tym
zadaniu (zgodnie z wymaganiami zamawiającego) wykonawca użył właśnie takich gabionów
nie daje podstaw do tego, by sądzić, że w zadaniu będącym przedmiotem niniejszego
postępowania, wykonawca zamierza użyć takich właśnie gabionów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca –
ZIBET sp. z o.o. z Myślenic, wnosząc o oddalenie odwołania i podnosząc, że Odwołujący
wykonał projekt w formie usługi, a obiekt zrealizował, jako roboty budowlane. Zatem nie
wykonał tego zadania w formule „zaprojektuj i wybuduj". Natomiast w zamówieniu
realizowanym w trybie „zaprojektuj i wybuduj" to na wykonawcy spoczywa całkowita
odpowiedzialność za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowanego obiektu w tym
za uzyskanie pozwolenia na budowę. Inaczej sytuacja wygląda w modelu „wybuduj", gdzie to
zamawiający dostarcza wykonawcy dokumentację projektową z projektem budowlanym oraz
pozwoleniem na budowę, na podstawie, której wykonawca ponosi jedynie odpowiedzialność
za wybudowanie obiektu odpowiadającego wymogom określonym w zatwierdzonym decyzją
projekcie budowlanym. Dalej podał, że ustawodawca rozróżnił, przez sposób dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia, dwa rodzaje procedur przetargowych na roboty budowlane,
na tzw. „klasyczną" wynikającą z przepisu art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie na zamawiającym
spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz na wynikającą z przepisu
art. 31 ust.2 ustawy Pzp procedurę w systemie „zaprojektuj i wybuduj", w której to z kolei na
wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia m.in. dokumentacji projektowej".
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności, że (…) Opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia był jednoznaczny i proporcjonalny do przedmiotu zamówieniu
bowiem przedmiotowe zamówienie ma być realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj" a
ponadto w programie funkcjonalno-użytkowym Zamawiający określił wymagania konstrukcji
muru oporowego stabilizującego osuwisko wykluczając możliwość stosowania gabionów
kamiennych”. Wskazał również, że (…) W uzasadnieniu Zamawiający przytoczył zapisy
SIWZ, z których jednoznacznie wynikało, że na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia Wykonawca miał się wykazać robotą budowlaną w systemie
„zaprojektuj i wybuduj", której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie roboty
budowlanej polegającej nu stabilizacji osuwisku z zastosowaniem kotwionych modułowych
bloków betonowych lub kamiennych. Na potwierdzenie tego warunku wykonawca
przedstawił dwa zadania, z których jedno dotyczyło usługi projektowej, a drugie roboty
budowlanej wykonanej na podstawie uprzednio opracowanej dokumentacji projektowej.
Zamawiający stwierdził również, że (…) Jest rzeczą bezsporną, że w piśmie z dnia 5
kwietnia 2013 r. Odwołujący wyraźnie wskazał, że wykonał zadanie pn. „ Zabezpieczenie
osuwiska w ciągu drogi powiatowej Nr 1544R Albinowa-Husów w km 7+940-8+300 w m.
Husów1', celem której była stabilizacja osuwiska z zastosowaniem kotwionych modułowych
bloków kamiennych (gabiony prefabrykowane PrcGab). Gabion - (kosz gabionowy, kosz
siatkowo - kamienny) to element w kształcie prostopadłościowym wykonany z siatki stalowej
wypełniony (otaczakami, kamieniem łamanym lub materiałem rccyklingowym). Kosze
gabionowe obecnie produkowane są w dwóch odmianach z siatek z podwójnym splotem i
podwójnym zabezpieczeniem, w kształcie sześciokąta lub prostokąta. Gabion z uwagi, że nie
jest to element jednorodny nic zapewnia on (gabion ~ gabionowi prefabrykowanemu Pm
Gab): sztywności, bardzo słabo przenosi naprężenia ściskające z uwagi na możliwość
przemieszczania się materiału wypełniającego kosz, jest nietrwały i nie zabezpiecza budowli
przed czynnikami korozji lub zniszczeniami mechanicznymi wywołanymi ingerencją
człowieka. Gabiony nic mogą być z w/w względów stosowane do wznoszenia murów
oporowych kotwionych. Stosuje się je, jako przypory kamienne do niewielkich konstrukcji
zabezpieczających np.: obudowy brzegów rzek, przypór kamiennych stabilizujących nasypy.
Stanowić mogą jedynie elementy zabezpieczające, a nie elementy konstrukcji muru
oporowego (brak przenoszenia naprężeń ściskających). Natomiast bloki betonowe lub
kamienne to elementy prostopadłościanowe, jednorodne w swojej strukturze (jest to lity
materia! betonowy lub skalny). Bloki betonowe lub kamienne z uwagi na ich jednorodną
strukturę charakteryzują się; sztywnością bryły w całej objętości (w każdym przekroju),
bardzo wysoką wytrzymałością na ściskanie (parametr ten zapewnia możliwość kotwienia),
możliwością wydrążenia otworu przelotowego pod dowolnym kątem wraz z ukształtowaniem
gniazda dla nakrętki dociskowej kotwy, wysoką trwałością i odpornością na zniszczenia”. W
konkluzji Zamawiający stwierdził, że Odwołujący (…) nie wykazał się wiedzą i
doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w omawianym zakresie. I nie ma tu
znaczenia zamiar Odwołującego wykonania muru oporowego zgodnego z SIWZ, do czego
byłby zobowiązany wygrywając przetarg”. Zamawiający stwierdził również, że wnioski
dowodowe zawarte w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie i winny uleczy oddaleniu,
albowiem (…) śądanie przeprowadzenia dowodów z zeznań świadka M….. B……. , opinii
biegłego specjalisty z zakresu budownictwa specjalistycznego - geotechniki i geologii oraz
przesłuchania strony J…….. B…….. na okoliczność spełnienia przez Odwołującego
warunków wskazanych w SIWZ, dotyczących omawianego przetargu, w szczególności
legitymowania się przez odwołującego odpowiednią wiedzą i doświadczeniem jest niezgodne
z przytoczonymi przepisami Pzp. Przeprowadzenie wskazanych dowodów naruszałoby
zasadę równego traktowania wykonawców pozwalając jednemu z nich na wykazywanie
wiedzy i doświadczenia w sposób odmienny niż wynika to z przepisów Pzp i
rozporządzenia”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając niniejsze odwołanie, Izba uwzględniała dyrektywę zawartą w art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei wnioski dowodowe,
Izba miała na uwadze przepis art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnik
postępowania odwoławczego mają obowiązek wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z
których wywodzą skutki prawne, jednakże postanowienie ust. 6 tego przepisu uprawnia Izbę
do odmowy przeprowadzenia dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały
stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Mając na uwadze
treść zgłoszonych wniosków dowodowych, po wszechstronnym rozważeniu treści
specyfikacji, oraz treści oferty Odwołującego i udzielanych wyjaśnień, Izba uznała, że fakty
będące ich przedmiotem wynikają z akt sprawy, a ich przeprowadzenie skutkowałoby
niezasadną zwłoką w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy i odmówiła przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów.
Zamawiający - tak jak ustaliła Izba – w rozdziale V w pkt 1.2.1 siwz jednoznacznie
sprecyzował wymagania dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jakim powinni legitymować się wykonawcy biorący udział w postępowaniu, a
mianowicie wykonawcy mieli wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali, co najmniej jedną robotę budowlaną realizowaną w systemie „zaprojektuj i
wybuduj", której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie roboty budowlanej,
polegającej na stabilizacji osuwiska z zastosowaniem kotwionych modułowych bloków
betonowych lub kamiennych o długości minimum 50 m wraz z odbudową drogi o łącznej
wartości minimum 800 000 zł netto. Zgodnie z postanowieniami rozdziału VI pkt 1.1
specyfikacji Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedłożenia wykazu wykonanych
robót budowlanych w zakresie określonym w pkt 1.2 i sporządzonym według załącznika 6 do
siwz. Na potwierdzenie tego warunku wykonawca przedstawił w ofercie - w załączniku 6
„Doświadczenie wykonawcy” - jedno zadanie oznaczone przez wykonawcę w Wykazie
kolumna „Nazwa zadania”, jako „Zabezpieczenie osuwiska w ciągu drogi powiatowej nr 1544
R Albigowowa – Husów w km 7+940-8+300 w m. Husów”. W kolumnie „Rodzaj roboty
budowlanej, usługi, lokalizacja obiektu,” wskazał na „Wykonanie projektu budowlanego i
wykonawczego” oraz na „Wykonanie konstrukcji zabezpieczającej osuwisko: pali
wierconych, mikrofali, drenów wierconych, koszy siatkowo – kamiennych, odbudowa drogi”.
W wyniku wyjaśnień składanych na żądanie Zamawiającego, podobnie jak w odwołaniu,
wykonawca przyznał, że zadanie pn. „Zabezpieczenie osuwiska w ciągu drogi powiatowej Nr
1544R Albinowa-Musów w km 7+940-8+300 w rn. Husów" nie było realizowane w systemie
„zaprojektuj i wybuduj", aczkolwiek Odwołujący wykonał zarówno prace projektowe jak i
zrealizował roboty budowlane na podstawie projektu, jednakże następowało to w ramach
dwóch odrębnych zamówień publicznych po przeprowadzeniu odrębnych przetargów. Tak
jak wynika z ustaleń, wykonawca wykonał dokumentację projektową, dotyczącą
„Zabezpieczenia osuwiska w ciągu drogi powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km
7+940 - 8+300 w m. Husów” - ogłoszenie o zamówieniu - usługa nr 283858-2010, data
zamieszczenia 09.09.2010 r., ogłoszenie powiązane; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr
314116-2010 z dnia 01.10.2010 r. - wykonanie dokumentacji. Natomiast roboty budowlane
wykonane na podstawie tej dokumentacji przeprowadził na podstawie zadania
„Zabezpieczenia osuwiska w ciągu drogi powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km
7+940 - 8+300 w m. Husów” - ogłoszenie o zamówieniu - roboty budowlane nr 52016-2011,
data zamieszczenia 23.04.2011, ogłoszenie powiązane: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
nr 30633-2012 z dnia 07.02.2012r. - wykonanie robót budowlanych. Z wyjaśnień udzielonych
przez wykonawcę w piśmie z dnia 5 kwietnia br wynika również, że celem roboty budowlanej
związanej z zabezpieczeniem osuwiska, była stabilizacja osuwiska z zastosowaniem
kotwionych modułowych bloków kamiennych, jednakże w nawiasie wskazano na gabiony
prefabrykowane PreGab i dalej posługiwano się pojęciem konstrukcji oporowej z gabionów
prefabrykowanych kotwionych kotwami gruntowymi. Izba ustaliła również, że w
zawiadomieniu z dnia 19 kwietnia 2013 r. Zamawiający w zakresie spornego warunku podał,
że (…) W rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone
w art. 22 ust.1 ustawy Pzp, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, gdzie
wymaganiem Zamawiającego było wykonanie minimum jednej roboty budowlanej
realizowanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Dalej w treści zawiadomienia Zamawiający
wskazał na pkt 2.1.1 programu funkcjonalno-użytkowy - wykluczający możliwość stosowania
gabionów kamiennych, a także powołał pismo z dnia 4 kwietnia br, które skierował do
wykonawcy, celem potwierdzenia wykonania zadania - z załącznika nr 6 do specyfikacji - w
systemie „zaprojektuj i wybuduj” oraz, że roboty budowlane były wykonane z zastosowaniem
„kotwionych modułowych bloków betonowych lub kamiennych o długości minimum 50 m
wraz z odbudową drogi o łącznej wartości minimum 800 000 zł netto. (…). Jednocześnie w
konkluzji tego pisma stwierdził, że (…) Takie rozbicie na usługę i robotę budowlaną nie
kwalifikuje się w systemie „zaprojektuj i wybuduj” ze względu na inny sposób organizacji
pracy, odmienny sposób podejmowania ryzyka i nieprzewidywalnych zjawisk. Wobec
powyższego Wykonawca nie spełnił stawianych przez Zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu”. To oznacza według ustaleń Izby, że w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazano de facto tylko na jedną podstawę wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a mianowicie nie potwierdzenie realizacji jednej roboty
budowlanej w systemie „zaprojektuj i buduj”. Tym samym w okolicznościach niniejszej
sprawy Zamawiający nie może powoływać się na niespełnienie warunku z rozdziału V w pkt
1.2.1 siwz w części dotyczącej wymaganej stabilizacji osuwiska z zastosowaniem
kotwionych modułowych bloków betonowych lub kamiennych. Okoliczność bowiem
odnosząca się do pkt 2.1.1 programu funkcjonalno-użytkowy - wykluczająca możliwość
stosowania gabionów kamiennych, nie została w podstawach wykluczenia wskazana. Na
marginesie Izba jednakże stwierdza, że wskazane gabiony prefabrykowane Pre Gab, trudno
uznać za potwierdzające wymagane w tym warunku „kotwione modułowe bloki betonowe lub
kamienne”. Tak jak wynika z literatury przedmiotu, prefabrykowane gabiony PreGab”, to
konstrukcje oporowe zapobiegające osuwaniu się ziemi lub innych materiałów skalnych.
Dalej wskazuje się, że PreGab, czyli gabion prefabrykowany jest to kosz gabionowy
wykonany z siatki stalowej o podwójnym splocie drutów i podwyższonych parametrach
mechanicznych w stosunku do standardowych koszy gabionowych. Zatem tego typu
rozwiązania, aczkolwiek doskonale sprawdzającego się w sytuacjach awaryjnych, budowlach
tymczasowych, na ograniczonych czasowo i powierzchniowo placach budowy, budowlach
hydrotechnicznych realizowanych pod wodą, a także mogących służyć, jako ekrany
akustyczne czy elementy architektoniczne, nie można uznać za „kotwione modułowe bloki
kamienne”, jak wnosił Odwołujący.
Rozpoznając odwołanie w zakresie zarzutu bezpodstawnego uznania, że Odwołujący
nie wykazał wykonania minimum jednej roboty budowlanej realizowanej w systemie
„zaprojektuj i wybuduj”, Izba przede wszystkim stwierdziła, że zgodnie z art. 2 pkt 8 oraz art.
31 ust. 2 ustawy Pzp system „zaprojektuj i wybuduj" to formuła, w ramach której, jeden
podmiot wykonuje prace projektowe jak i budowlane w jednym zadaniu na podstawie
jednego zamówienia. Tym samym wskazanych zamówień „Zabezpieczenia osuwiska w
ciągu drogi powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km 7+940 - 8+300 w m. Husów” -
ogłoszenie o zamówieniu - usługa nr 283858-2010 oraz „Zabezpieczenia osuwiska w ciągu
drogi powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km 7+940 - 8+300 w m. Husów” -
ogłoszenie o zamówieniu - roboty budowlane nr 52016-2011 nie można kwalifikować, jako
roboty budowlanej, obejmującej zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach
jednego zamówienia. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - nie ma znaczenia przy tym, że
zgodnie z referencjami Zarządu Dróg Powiatowych w Łańcucie, zaprojektowanie i
wybudowanie inwestycji związanej z „Zabezpieczeniem osuwiska w ciągu drogi powiatowej
numer 1544R Albinowa - Husów w km 7+940 - 8+300 w m. Husów” zostało potraktowane
przez inwestora, jako jeden tytuł inwestycyjny. Taka kwalifikacja, zdaniem Izby, nie była
związana z procesem budowlanym, lecz wynikała z planu finansowego jednostki budżetowej.
Tym samym – na obecnym etapie postępowania – Odwołujący nie może domagać się
interpretacji spornego warunku zgodnie z jego żądaniem. Prowadziłoby to bowiem do
naruszenia przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, o których stanowi art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym wykonawca, nie
kwestionując postanowienia odnośnie spornego warunku, zobowiązany był składając ofertę
do jego ścisłego przestrzegania w kształcie nadanym przez Zamawiającego. Izba dodatkowo
stwierdza, że nie w pełni podziela pogląd Odwołującego, że system „zaprojektuj i wybuduj”
nie jest metodą, niewymagającą od wykonawcy dodatkowej wiedzy oraz doświadczenia
odnoszących się do kwalifikacji i procesu budowlanego. W przypadku takiego zamówienia
realizowanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj", to na jednym wykonawcy spoczywa
obowiązek sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia na budowę i ten
wykonawca jest odpowiedzialny za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowanego
obiektu. Izba ponownie podkreśla, że jeżeli nawet uznać, że w okolicznościach niniejszej
sprawy takie ukształtowanie warunku - jak żąda Odwołujący - mogłoby w konsekwencji
prowadzić do wyłonienia wykonawcy posiadającego odpowiednie doświadczenie dla
kompleksowej realizacji prac również w systemie „zaprojektuj i wybuduj” i dającego rękojmię
prawidłowego wykonania zamówienia, to na etapie oceny ofert nie jest możliwa interpretacja
rozszerzająca tego warunku tylko dlatego, że wnoszący odwołanie wykonawca uczestnicząc
w przetargach uzyskał w jednym przetargu zamówienie na usługę projektową – wykonanie
dokumentacji projektowej, a w drugim z kolei – na wykonawstwo robót budowlanych objętych
tą dokumentacją. W konkluzji Izba stwierdza, że w okolicznościach niniejszej sprawy
podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp również jest
niezasadny, albowiem Izba za niezasadne uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 i 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
WYROK
z dnia 8 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2013 r. przez odwołującego – Zakład
Specjalistycznych Robót Wiertniczych J………. B……., 81-157 Gdynia, ul.
Sucharskiego 17C/2, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina
Dobczyce, 32-410 Dobczyce, ul. Rynek 26,
przy udziale wykonawcy – ZIBET Sp. z o.o., 32-400 Myślenice, ul. Kazimierza Wielkiego
58, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego – Zakład Specjalistycznych Robót
Wiertniczych J…….. B………, 81-157 Gdynia, ul. Sucharskiego 17C/2 i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – Zakład Specjalistycznych Robót
Wiertniczych J……… B………., 81-157 Gdynia, ul. Sucharskiego 17C/2, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 954/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez Gminę
Dobczyce [Zamawiający]. Przedmiotem zamówienia jest „Stabilizacja osuwiska wraz z
odbudową drogi gminnej nr K540078 w Brzączowicach - Górki - w km 0+330 - 0+360."
Zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy - Zakład Specjalistycznych Robót Wiertniczych
mgr inż. J…….. B………. z Gdyni [Odwołujący] w tym postępowaniu naruszony został art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na nieuwzględnienie, jako spełniających przesłanki ze
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - dalej „siwz” robót wskazanych przez
odwołującego, jako dowód posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, podczas gdy
roboty te potwierdzają wiedzę i doświadczenie odwołującego zgodnie z SIWZ; art. 24 ust. 2
pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na bezpodstawne uznanie, że
odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji
niezgodne z ww. przepisem wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu; art. 24
ust. 4 i 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne uznanie oferty odwołującego za
odrzuconą; art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na niedokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty na skutek błędnego wykluczenia odwołującego. Wskazując na powyższe wniósł o
unieważnienie: czynności wykluczenia odwołującego, oraz wyboru, jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy ZIBET Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Myślenicach
i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty, z udziałem oferty odwołującego. Wykonawca wniósł ponadto o
dopuszczenie dowodu z: a) zeznań świadka M……… B………, na okoliczność spełnienia
przez odwołującego warunków wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
dotyczących omawianego przetargu, w szczególności legitymowania się przez odwołującego
odpowiednią wiedzą i doświadczeniem; b) opinii biegłego specjalisty z zakresu budownictwa
specjalistycznego - geotechniki i geologii - na okoliczność spełnienia przez odwołującego
warunków wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczących
omawianego przetargu, w szczególności legitymowania się przez odwołującego odpowiednią
wiedzą i doświadczeniem; c) przesłuchania strony – J……… B……… - na okoliczność
spełnienia przez odwołującego warunków wskazanych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dotyczących omawianego przetargu, w szczególności legitymowania się przez
odwołującego odpowiednią wiedzą i doświadczeniem. W uzasadnieniu odwołania
wykonawca podał, że Zamawiający w rozdziale V pkt 1.2.1 specyfikacji wskazał, że
wykonawca spełni warunek posiadania wiedzy i doświadczenia, jeżeli wykaże, że wykonał
minimum jedną robotę budowlaną realizowaną w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, którego
przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie roboty budowlanej polegającej na stabilizacji
osuwiska z zastosowaniem kotwionych modułowych bloków betonowych lub kamiennych o
długości minimum 50 m wraz z odbudową drogi o łącznej wartości minimum 800 000,00 zł
netto oraz załączy dokumenty potwierdzające, ze roboty zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Wskazał również, że pismem z dnia 4
kwietnia 2013 r. zamawiający zażądał od wykonawcy wyjaśnień w zakresie: wykazania i
udokumentowania, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert minimum jedną robotę budowlaną realizowaną w systemie „zaprojektuj i wybuduj”,
której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie roboty budowlanej polegającej na
stabilizacji osuwiska z zastosowaniem kotwionych modułowych bloków betonowych lub
kamiennych o długości minimum 50 m wraz z odbudową drogi, o łącznej wartości minimum
800.000,00 zł netto, oraz dostarczenia od Projektanta P………. K……….. oraz Kierownika
Budowy Krzysztofa Wróblewskiego wymaganych oświadczeń, zgodnie z rozdziałem VI ust.
1.2.1 oraz ust. 1.2.2 SIWZ i udokumentowania, że będzie dysponował minimum jedną
wiertnicą posiadającą możliwość wykonania otworów o średnicy minimum 800mm.
Wykonawca pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r. udzielił odpowiedzi zgodnie z żądaniem oraz
przedłożył wymaganą dokumentację i jego zdaniem, Zamawiający uznał te wyjaśnienia za
wystarczające. Jednakże, pismem z dnia 11 kwietnia 2013 r. Zamawiający ponowił pytanie
odnośnie wykazania i udokumentowania, że odwołujący wykonał w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert minimum jedną robotę budowlaną realizowaną w
systemie „zaprojektuj i wybuduj”, której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie
roboty budowlanej polegającej na stabilizacji osuwiska z zastosowaniem kotwionych
modułowych bloków betonowych lub kamiennych o długości minimum 50 m wraz z
odbudową drogi o łącznej wartości minimum 800.000,00 zł netto. Wątpliwość
Zamawiającego wzbudziła okoliczność, że wykazywana przez Odwołującego - celem
udowodnienia posiadanej wiedzy i doświadczenia - inwestycja polegająca na
zaprojektowaniu i wybudowaniu nie była wykonana w jednym postępowaniu i wymaganym
systemie. Zamawiający podał, że jest w posiadaniu ogłoszeń oddzielnych na wykonanie
dokumentacji projektowej i na roboty budowlane. Jak wskazał Zamawiający, wykonawca
wykonał dokumentację projektową dotyczącą „Zabezpieczenia osuwiska w ciągu drogi
powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km 7+940 - 8+300 w m. Husów” - ogłoszenie
o zamówieniu - usługa nr 283858-2010, data zamieszczenia 09. 09. 2010 r., ogłoszenie
powiązane; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 314116-2010 z dnia 01.10.2010 R. -
wykonanie dokumentacji. Natomiast roboty budowlane wykonane na podstawie tej
dokumentacji przeprowadził na podstawie zadania „Zabezpieczenia osuwiska w ciągu drogi
powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km 7+940 - 8+300 w m. Husów” - ogłoszenie
o zamówieniu - roboty budowlane nr 52016-2011, data zamieszczenia 23.04.2011,
ogłoszenie powiązane: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 30633-2012 z dnia
07.02.2012r. - wykonanie robót budowlanych. W związku z powyższym, Zamawiający
zażądał dalszych wyjaśnień. Pismem z dnia 14 kwietnia 2013 r. wykonawca złożył
wyjaśnienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia. Do pisma załączył opinię prawną
sporządzoną na jego zlecenie, a dotyczącą interpretacji wykazania się odpowiednią wiedzą i
doświadczeniem w zakresie systemu „zaprojektuj i wybuduj”. W konkluzji wykonawca
stwierdził, że pismem z dnia 19 kwietnia 2013 r., Zamawiający poinformował Odwołującego o
wyborze najkorzystniejszej oferty - przedstawionej przez firmę ZIBET Sp. z o.o. w
Myślenicach oraz podał, że Zakład Specjalistycznych Robót Wiertniczych J…….. B………
został wykluczony z postępowania. Decyzję o wykluczeniu odwołującego zamawiający
argumentował tym, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Zamawiający wskazał, jako podstawę prawną art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W
dalszej części pisma, Zamawiający opisał, jakie stawiał wymagania, w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wskazał na art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. - wykonanie minimum jednej
roboty w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Dalej Zamawiający powołał się na art. 31 ust. 2
ustawy Pzp podnosząc, że na podstawie dostarczonych dokumentów i wyjaśnień
wykonawca uzyskał w drodze postępowania przetargowego kontrakt na usługę wykonania
dokumentacji projektowej, na podstawie, której Zamawiający otrzymał pozwolenie na
wykonanie robót budowlanych. Dopiero w kolejnym roku wykonawca uzyskał w drodze
postępowania kontrakt na robotę budowlaną i na podstawie otrzymanego od Zamawiającego
pozwolenia na budowę wraz z kompletem dokumentacji projektowej przystąpił do realizacji
inwestycji. Takie rozbicie na usługę i robotę budowlaną, zdaniem Zamawiającego, nie
kwalifikuje się w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, ze względu na inny sposób organizacji
pracy, odmienny sposób podejmowania ryzyka i nieprzewidywanych zjawisk. Wobec
powyższego, zdaniem zamawiającego, nie można uznać robót wykazanych w pozycji 1 i 3
„Wykazu Robót Budowlanych”, jako spełniających wymagania SIWZ pkt 1.5.2, a zatem
wykonawca nie spełnił warunków udziału w tym postępowaniu i tym samym podlega
wykluczeniu z postępowania, a zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Kwestionując stanowisko Zamawiającego,
wykonawca stwierdził, że (…) Istota sporu zaistniałego w niniejszym postępowaniu
sprowadza się do przesądzenia, czy legitymowanie się przez odwołującego doświadczeniem
w postaci sporządzenia dokumentacji projektowej, a następnie poprowadzenia robót
budowlanych na podstawie tejże dokumentacji, lecz w drodze dwóch osobnych umów
zawartych na podstawie dwóch ogłoszeń o zamówieniu publicznym jest równoznaczne z
wymaganym przez zamawiającego posiadaniem doświadczenia w prowadzeniu tych prac
budowlanych w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, w kontekście spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem odwołującego w toku postępowania wykazał, że spełnia warunek posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia określony w punkcie V pkt 1.2.1 SIWZ, to jest, że jest
w stanie wylegitymować się doświadczeniem w zakresie wykonania robót budowlanych
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, tj. wykonał minimum jedną robotę
budowlaną realizowaną w systemie „zaprojektuj i wybuduj”, którego przedmiotem było
zaprojektowanie i wykonanie roboty budowlanej polegającej na stabilizacji osuwiska z
zastosowaniem kotwionych modułowych bloków betonowych lub kamiennych o długości
minimum 50 m wraz z odbudową drogi o łącznej wartości minimum 800 000,00 zł netto,
/dowód: opinia biegłego, zeznanie świadka M……… B………, zeznania J…….. B………/
Podkreślił, że zgodnie z referencjami Zarządu Dróg Powiatowych w Łańcucie zadanie
polegające na „Zabezpieczeniu osuwiska w ciągu drogi powiatowej Nr 1544R Albigowa -
Husów w km 7+ 940 - 8+300 w m. Husów” w zakresie zaprojektowania i wybudowania
inwestycji, traktowana była przez zamawiającego - Zarząd Dróg Powiatowych w Łańcucie,
jako jedno zadanie. W ramach tego zadania zawarto jedynie (ze względów technicznych)
dwie umowy. Na podstawie jednej z tych umów wykonawca wykonał projekt i całą
dokumentację z tym związaną, natomiast na podstawie drugiej umowy wykonał roboty
budowlane. Podkreślił, że wykonawca ponosił odpowiedzialność zarówno za projekt jak i
roboty budowlane. Zatem nie może budzić wątpliwości, że wykonawca J…….. B……
zarówno zaprojektował jak i wybudował wskazane powyżej zadanie. Zgodnie ze specyfiką
procesu budowlanego najpierw należy zaprojektować dany obiekt budowlany, pozyskać
wymaganą prawem dokumentacje pozwalającą na rozpoczęcie robót (np. pozwolenie na
budowę), a dopiero po tym można rozpocząć wykonywanie robót budowlanych. Nie ma
możliwości wykonywania prac projektowych i robót budowlanych jednocześnie. Chybiony
jest zatem zarzut zamawiającego polegający na braku doświadczenia odwołującego w
koordynowaniu obu przedsięwzięć (projektowania i budowania), skoro obie te czynności
należy wykonać osobno. Niezrozumiały jest dla odwołującego zarzut, iż w tzw. „systemie
zaprojektuj i wybuduj” występuje odmienny sposób podejmowania ryzyka i
nieprzewidywanych zjawisk. Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił, na czym miałby
polegać ów odmienny sposób podejmowania ryzyka i nieprzewidywanych zjawisk. W art. 2
ust. 8 ustawy Pzp, zawarta została definicja legalna pojęcia roboty budowlane. W myśl
wskazanego przepisu przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego, za
pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 7 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Jak wynika natomiast z treści art. 22 pkt 1 ust. 2 ustawy
Pzp - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. W pierwszej kolejności należy przesądzić, co
należy rozumieć pod pojęciem „zaprojektuj i wybuduj” i w jakim celu formuła ta musi być
stosowana przez zamawiających. Dalej podniósł, że (…) według definicji, system realizacji
projektów, w którym - w przeciwieństwie do systemu tradycyjnego - mamy do czynienia z
jednym podmiotem gospodarczym, który jednocześnie odpowiada za zaprojektowanie oraz
wykonanie dzieła”. Stwierdził również, że (…) istnieją różne kombinacje i warianty formuły
„projektuj i buduj”. Wobec powyższego, jego zdaniem, (…) warunek postawiony przez
zamawiającego jest, co najmniej niedostatecznie sprecyzowany. Nie został określony,
bowiem wariant formuły „projektuj i wybuduj”. Podkreślił, że „projektuj i wybuduj” to formuła,
w ramach której, jeden podmiot wykonuje zarówno prace projektowe jak i budowlane w
zakresie jednego zadania. Nie jest to natomiast technika, bądź metoda, która wymagałaby
dodatkowej wiedzy i kwalifikacji (ponad kwalifikacje w zakresie projektowania oraz
wykonawstwa robót budowlanych). Całkowicie nieuprawnionym jest stawianie w SIWZ
wymagań, które nie zmierzają do ustalenia, czy dany wykonawca daje gwarancję należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Wykładnia celowościowa powołanych norm prawnych, a
zwłaszcza metodologia obliczania wartości prac projektowych w kosztach robót budowlano -
montażowych, wskazana w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w
sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389 ze zm.), może
prowadzić do konstatacji, że zamysłem ustawodawcy było, aby zamawiający udzielali
jednego zamówienia na przygotowanie dokumentacji projektowej oraz wykonanie prac
budowlanych ze względu na mniejsze koszty przedsięwzięcia. Zatem, w sytuacjach, w
których ustawodawca narzuca zrealizowanie zadania w formule „projektuj i wybuduj”, należy
stwierdzić, że ograniczenie to jest skierowane do zamawiającego, a nie do wykonawców,
(aby uzyskać wykonanie całego projektu za niższą cenę, zamiast uzyskania tego samego
efektu - dwuetapowo - za cenę wyższą). Reasumując stwierdził, że Odwołujący legitymuje
się stawianym w SIWZ wymaganiom w zakresie wiedzy i doświadczenia. Okoliczność tę
należy uznać za bezsporną, z uwagi na fakt powołania wymaganych prac związanych z
wykonaniem dokumentacji projektowej jak i wykonaniem robót budowlanych przez
Zamawiającego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2013 r. Wątpliwość Zamawiającego budził
jedynie fakt wykonania tych projektów na podstawie dwóch odrębnych umów, będących
konsekwencją realizowania przedsięwzięcia dwuetapowo - najpierw zaprojektowania, a
następnie zbudowania. Z ostrożności procesowej (gdyż nie było to przesłanką wykluczenia
zamawiającego z przetargu) odniósł się do uwagi poczynionej przez zamawiającego w
piśmie z dnia 19 kwietnia 2013 r., iż w zakresie konstrukcji muru oporowego stabilizującego
osuwisko, ze względu na wysokość skarpy i wymagany okres trwałości konstrukcji,
zamawiający wyklucza możliwość stosowania gabionów kamiennych. Wskazał, że
odwołujący w żadnym z dokumentów przedstawionych podczas procedury przetargowej nie
podawał, że zamierza wykonać konstrukcję muru z gabionów, gdyż byłoby to sprzeczne z
SIWZ. Nie zmienia to jednak faktu, że odwołujący legitymuje się wymaganą wiedzą i
doświadczeniem, zgodnie z SIWZ. Gabiony kamienne, użyte w zadaniu „Zabezpieczenie
osuwiska w ciągu drogi powiatowej Nr 1544R Albigowa - Husów w km 7+ 940 - 8+300 w m.
Husów” stanowią rodzaj kotwionych modułowych bloków kamiennych. Fakt, że w tym
zadaniu (zgodnie z wymaganiami zamawiającego) wykonawca użył właśnie takich gabionów
nie daje podstaw do tego, by sądzić, że w zadaniu będącym przedmiotem niniejszego
postępowania, wykonawca zamierza użyć takich właśnie gabionów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca –
ZIBET sp. z o.o. z Myślenic, wnosząc o oddalenie odwołania i podnosząc, że Odwołujący
wykonał projekt w formie usługi, a obiekt zrealizował, jako roboty budowlane. Zatem nie
wykonał tego zadania w formule „zaprojektuj i wybuduj". Natomiast w zamówieniu
realizowanym w trybie „zaprojektuj i wybuduj" to na wykonawcy spoczywa całkowita
odpowiedzialność za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowanego obiektu w tym
za uzyskanie pozwolenia na budowę. Inaczej sytuacja wygląda w modelu „wybuduj", gdzie to
zamawiający dostarcza wykonawcy dokumentację projektową z projektem budowlanym oraz
pozwoleniem na budowę, na podstawie, której wykonawca ponosi jedynie odpowiedzialność
za wybudowanie obiektu odpowiadającego wymogom określonym w zatwierdzonym decyzją
projekcie budowlanym. Dalej podał, że ustawodawca rozróżnił, przez sposób dokonywania
opisu przedmiotu zamówienia, dwa rodzaje procedur przetargowych na roboty budowlane,
na tzw. „klasyczną" wynikającą z przepisu art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie na zamawiającym
spoczywa obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz na wynikającą z przepisu
art. 31 ust.2 ustawy Pzp procedurę w systemie „zaprojektuj i wybuduj", w której to z kolei na
wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia m.in. dokumentacji projektowej".
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie podnosząc w
szczególności, że (…) Opis sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia był jednoznaczny i proporcjonalny do przedmiotu zamówieniu
bowiem przedmiotowe zamówienie ma być realizowane w systemie „zaprojektuj i wybuduj" a
ponadto w programie funkcjonalno-użytkowym Zamawiający określił wymagania konstrukcji
muru oporowego stabilizującego osuwisko wykluczając możliwość stosowania gabionów
kamiennych”. Wskazał również, że (…) W uzasadnieniu Zamawiający przytoczył zapisy
SIWZ, z których jednoznacznie wynikało, że na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia Wykonawca miał się wykazać robotą budowlaną w systemie
„zaprojektuj i wybuduj", której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie roboty
budowlanej polegającej nu stabilizacji osuwisku z zastosowaniem kotwionych modułowych
bloków betonowych lub kamiennych. Na potwierdzenie tego warunku wykonawca
przedstawił dwa zadania, z których jedno dotyczyło usługi projektowej, a drugie roboty
budowlanej wykonanej na podstawie uprzednio opracowanej dokumentacji projektowej.
Zamawiający stwierdził również, że (…) Jest rzeczą bezsporną, że w piśmie z dnia 5
kwietnia 2013 r. Odwołujący wyraźnie wskazał, że wykonał zadanie pn. „ Zabezpieczenie
osuwiska w ciągu drogi powiatowej Nr 1544R Albinowa-Husów w km 7+940-8+300 w m.
Husów1', celem której była stabilizacja osuwiska z zastosowaniem kotwionych modułowych
bloków kamiennych (gabiony prefabrykowane PrcGab). Gabion - (kosz gabionowy, kosz
siatkowo - kamienny) to element w kształcie prostopadłościowym wykonany z siatki stalowej
wypełniony (otaczakami, kamieniem łamanym lub materiałem rccyklingowym). Kosze
gabionowe obecnie produkowane są w dwóch odmianach z siatek z podwójnym splotem i
podwójnym zabezpieczeniem, w kształcie sześciokąta lub prostokąta. Gabion z uwagi, że nie
jest to element jednorodny nic zapewnia on (gabion ~ gabionowi prefabrykowanemu Pm
Gab): sztywności, bardzo słabo przenosi naprężenia ściskające z uwagi na możliwość
przemieszczania się materiału wypełniającego kosz, jest nietrwały i nie zabezpiecza budowli
przed czynnikami korozji lub zniszczeniami mechanicznymi wywołanymi ingerencją
człowieka. Gabiony nic mogą być z w/w względów stosowane do wznoszenia murów
oporowych kotwionych. Stosuje się je, jako przypory kamienne do niewielkich konstrukcji
zabezpieczających np.: obudowy brzegów rzek, przypór kamiennych stabilizujących nasypy.
Stanowić mogą jedynie elementy zabezpieczające, a nie elementy konstrukcji muru
oporowego (brak przenoszenia naprężeń ściskających). Natomiast bloki betonowe lub
kamienne to elementy prostopadłościanowe, jednorodne w swojej strukturze (jest to lity
materia! betonowy lub skalny). Bloki betonowe lub kamienne z uwagi na ich jednorodną
strukturę charakteryzują się; sztywnością bryły w całej objętości (w każdym przekroju),
bardzo wysoką wytrzymałością na ściskanie (parametr ten zapewnia możliwość kotwienia),
możliwością wydrążenia otworu przelotowego pod dowolnym kątem wraz z ukształtowaniem
gniazda dla nakrętki dociskowej kotwy, wysoką trwałością i odpornością na zniszczenia”. W
konkluzji Zamawiający stwierdził, że Odwołujący (…) nie wykazał się wiedzą i
doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego w omawianym zakresie. I nie ma tu
znaczenia zamiar Odwołującego wykonania muru oporowego zgodnego z SIWZ, do czego
byłby zobowiązany wygrywając przetarg”. Zamawiający stwierdził również, że wnioski
dowodowe zawarte w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie i winny uleczy oddaleniu,
albowiem (…) śądanie przeprowadzenia dowodów z zeznań świadka M….. B……. , opinii
biegłego specjalisty z zakresu budownictwa specjalistycznego - geotechniki i geologii oraz
przesłuchania strony J…….. B…….. na okoliczność spełnienia przez Odwołującego
warunków wskazanych w SIWZ, dotyczących omawianego przetargu, w szczególności
legitymowania się przez odwołującego odpowiednią wiedzą i doświadczeniem jest niezgodne
z przytoczonymi przepisami Pzp. Przeprowadzenie wskazanych dowodów naruszałoby
zasadę równego traktowania wykonawców pozwalając jednemu z nich na wykazywanie
wiedzy i doświadczenia w sposób odmienny niż wynika to z przepisów Pzp i
rozporządzenia”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i stwierdziła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Rozpoznając niniejsze odwołanie, Izba uwzględniała dyrektywę zawartą w art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei wnioski dowodowe,
Izba miała na uwadze przepis art. 190 ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnik
postępowania odwoławczego mają obowiązek wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z
których wywodzą skutki prawne, jednakże postanowienie ust. 6 tego przepisu uprawnia Izbę
do odmowy przeprowadzenia dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały
stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. Mając na uwadze
treść zgłoszonych wniosków dowodowych, po wszechstronnym rozważeniu treści
specyfikacji, oraz treści oferty Odwołującego i udzielanych wyjaśnień, Izba uznała, że fakty
będące ich przedmiotem wynikają z akt sprawy, a ich przeprowadzenie skutkowałoby
niezasadną zwłoką w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy i odmówiła przeprowadzenia
wnioskowanych dowodów.
Zamawiający - tak jak ustaliła Izba – w rozdziale V w pkt 1.2.1 siwz jednoznacznie
sprecyzował wymagania dotyczące warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, jakim powinni legitymować się wykonawcy biorący udział w postępowaniu, a
mianowicie wykonawcy mieli wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonali, co najmniej jedną robotę budowlaną realizowaną w systemie „zaprojektuj i
wybuduj", której przedmiotem było zaprojektowanie i wykonanie roboty budowlanej,
polegającej na stabilizacji osuwiska z zastosowaniem kotwionych modułowych bloków
betonowych lub kamiennych o długości minimum 50 m wraz z odbudową drogi o łącznej
wartości minimum 800 000 zł netto. Zgodnie z postanowieniami rozdziału VI pkt 1.1
specyfikacji Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedłożenia wykazu wykonanych
robót budowlanych w zakresie określonym w pkt 1.2 i sporządzonym według załącznika 6 do
siwz. Na potwierdzenie tego warunku wykonawca przedstawił w ofercie - w załączniku 6
„Doświadczenie wykonawcy” - jedno zadanie oznaczone przez wykonawcę w Wykazie
kolumna „Nazwa zadania”, jako „Zabezpieczenie osuwiska w ciągu drogi powiatowej nr 1544
R Albigowowa – Husów w km 7+940-8+300 w m. Husów”. W kolumnie „Rodzaj roboty
budowlanej, usługi, lokalizacja obiektu,” wskazał na „Wykonanie projektu budowlanego i
wykonawczego” oraz na „Wykonanie konstrukcji zabezpieczającej osuwisko: pali
wierconych, mikrofali, drenów wierconych, koszy siatkowo – kamiennych, odbudowa drogi”.
W wyniku wyjaśnień składanych na żądanie Zamawiającego, podobnie jak w odwołaniu,
wykonawca przyznał, że zadanie pn. „Zabezpieczenie osuwiska w ciągu drogi powiatowej Nr
1544R Albinowa-Musów w km 7+940-8+300 w rn. Husów" nie było realizowane w systemie
„zaprojektuj i wybuduj", aczkolwiek Odwołujący wykonał zarówno prace projektowe jak i
zrealizował roboty budowlane na podstawie projektu, jednakże następowało to w ramach
dwóch odrębnych zamówień publicznych po przeprowadzeniu odrębnych przetargów. Tak
jak wynika z ustaleń, wykonawca wykonał dokumentację projektową, dotyczącą
„Zabezpieczenia osuwiska w ciągu drogi powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km
7+940 - 8+300 w m. Husów” - ogłoszenie o zamówieniu - usługa nr 283858-2010, data
zamieszczenia 09.09.2010 r., ogłoszenie powiązane; ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr
314116-2010 z dnia 01.10.2010 r. - wykonanie dokumentacji. Natomiast roboty budowlane
wykonane na podstawie tej dokumentacji przeprowadził na podstawie zadania
„Zabezpieczenia osuwiska w ciągu drogi powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km
7+940 - 8+300 w m. Husów” - ogłoszenie o zamówieniu - roboty budowlane nr 52016-2011,
data zamieszczenia 23.04.2011, ogłoszenie powiązane: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia
nr 30633-2012 z dnia 07.02.2012r. - wykonanie robót budowlanych. Z wyjaśnień udzielonych
przez wykonawcę w piśmie z dnia 5 kwietnia br wynika również, że celem roboty budowlanej
związanej z zabezpieczeniem osuwiska, była stabilizacja osuwiska z zastosowaniem
kotwionych modułowych bloków kamiennych, jednakże w nawiasie wskazano na gabiony
prefabrykowane PreGab i dalej posługiwano się pojęciem konstrukcji oporowej z gabionów
prefabrykowanych kotwionych kotwami gruntowymi. Izba ustaliła również, że w
zawiadomieniu z dnia 19 kwietnia 2013 r. Zamawiający w zakresie spornego warunku podał,
że (…) W rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone
w art. 22 ust.1 ustawy Pzp, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, gdzie
wymaganiem Zamawiającego było wykonanie minimum jednej roboty budowlanej
realizowanej w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Dalej w treści zawiadomienia Zamawiający
wskazał na pkt 2.1.1 programu funkcjonalno-użytkowy - wykluczający możliwość stosowania
gabionów kamiennych, a także powołał pismo z dnia 4 kwietnia br, które skierował do
wykonawcy, celem potwierdzenia wykonania zadania - z załącznika nr 6 do specyfikacji - w
systemie „zaprojektuj i wybuduj” oraz, że roboty budowlane były wykonane z zastosowaniem
„kotwionych modułowych bloków betonowych lub kamiennych o długości minimum 50 m
wraz z odbudową drogi o łącznej wartości minimum 800 000 zł netto. (…). Jednocześnie w
konkluzji tego pisma stwierdził, że (…) Takie rozbicie na usługę i robotę budowlaną nie
kwalifikuje się w systemie „zaprojektuj i wybuduj” ze względu na inny sposób organizacji
pracy, odmienny sposób podejmowania ryzyka i nieprzewidywalnych zjawisk. Wobec
powyższego Wykonawca nie spełnił stawianych przez Zamawiającego warunków udziału w
postępowaniu”. To oznacza według ustaleń Izby, że w zawiadomieniu o wyborze
najkorzystniejszej oferty wskazano de facto tylko na jedną podstawę wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a mianowicie nie potwierdzenie realizacji jednej roboty
budowlanej w systemie „zaprojektuj i buduj”. Tym samym w okolicznościach niniejszej
sprawy Zamawiający nie może powoływać się na niespełnienie warunku z rozdziału V w pkt
1.2.1 siwz w części dotyczącej wymaganej stabilizacji osuwiska z zastosowaniem
kotwionych modułowych bloków betonowych lub kamiennych. Okoliczność bowiem
odnosząca się do pkt 2.1.1 programu funkcjonalno-użytkowy - wykluczająca możliwość
stosowania gabionów kamiennych, nie została w podstawach wykluczenia wskazana. Na
marginesie Izba jednakże stwierdza, że wskazane gabiony prefabrykowane Pre Gab, trudno
uznać za potwierdzające wymagane w tym warunku „kotwione modułowe bloki betonowe lub
kamienne”. Tak jak wynika z literatury przedmiotu, prefabrykowane gabiony PreGab”, to
konstrukcje oporowe zapobiegające osuwaniu się ziemi lub innych materiałów skalnych.
Dalej wskazuje się, że PreGab, czyli gabion prefabrykowany jest to kosz gabionowy
wykonany z siatki stalowej o podwójnym splocie drutów i podwyższonych parametrach
mechanicznych w stosunku do standardowych koszy gabionowych. Zatem tego typu
rozwiązania, aczkolwiek doskonale sprawdzającego się w sytuacjach awaryjnych, budowlach
tymczasowych, na ograniczonych czasowo i powierzchniowo placach budowy, budowlach
hydrotechnicznych realizowanych pod wodą, a także mogących służyć, jako ekrany
akustyczne czy elementy architektoniczne, nie można uznać za „kotwione modułowe bloki
kamienne”, jak wnosił Odwołujący.
Rozpoznając odwołanie w zakresie zarzutu bezpodstawnego uznania, że Odwołujący
nie wykazał wykonania minimum jednej roboty budowlanej realizowanej w systemie
„zaprojektuj i wybuduj”, Izba przede wszystkim stwierdziła, że zgodnie z art. 2 pkt 8 oraz art.
31 ust. 2 ustawy Pzp system „zaprojektuj i wybuduj" to formuła, w ramach której, jeden
podmiot wykonuje prace projektowe jak i budowlane w jednym zadaniu na podstawie
jednego zamówienia. Tym samym wskazanych zamówień „Zabezpieczenia osuwiska w
ciągu drogi powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km 7+940 - 8+300 w m. Husów” -
ogłoszenie o zamówieniu - usługa nr 283858-2010 oraz „Zabezpieczenia osuwiska w ciągu
drogi powiatowej numer 1544R Albinowa - Husów w km 7+940 - 8+300 w m. Husów” -
ogłoszenie o zamówieniu - roboty budowlane nr 52016-2011 nie można kwalifikować, jako
roboty budowlanej, obejmującej zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach
jednego zamówienia. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - nie ma znaczenia przy tym, że
zgodnie z referencjami Zarządu Dróg Powiatowych w Łańcucie, zaprojektowanie i
wybudowanie inwestycji związanej z „Zabezpieczeniem osuwiska w ciągu drogi powiatowej
numer 1544R Albinowa - Husów w km 7+940 - 8+300 w m. Husów” zostało potraktowane
przez inwestora, jako jeden tytuł inwestycyjny. Taka kwalifikacja, zdaniem Izby, nie była
związana z procesem budowlanym, lecz wynikała z planu finansowego jednostki budżetowej.
Tym samym – na obecnym etapie postępowania – Odwołujący nie może domagać się
interpretacji spornego warunku zgodnie z jego żądaniem. Prowadziłoby to bowiem do
naruszenia przez Zamawiającego zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, o których stanowi art. 7 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym wykonawca, nie
kwestionując postanowienia odnośnie spornego warunku, zobowiązany był składając ofertę
do jego ścisłego przestrzegania w kształcie nadanym przez Zamawiającego. Izba dodatkowo
stwierdza, że nie w pełni podziela pogląd Odwołującego, że system „zaprojektuj i wybuduj”
nie jest metodą, niewymagającą od wykonawcy dodatkowej wiedzy oraz doświadczenia
odnoszących się do kwalifikacji i procesu budowlanego. W przypadku takiego zamówienia
realizowanego w systemie „zaprojektuj i wybuduj", to na jednym wykonawcy spoczywa
obowiązek sporządzenia dokumentacji oraz uzyskania pozwolenia na budowę i ten
wykonawca jest odpowiedzialny za osiągnięcie efektu końcowego w postaci wybudowanego
obiektu. Izba ponownie podkreśla, że jeżeli nawet uznać, że w okolicznościach niniejszej
sprawy takie ukształtowanie warunku - jak żąda Odwołujący - mogłoby w konsekwencji
prowadzić do wyłonienia wykonawcy posiadającego odpowiednie doświadczenie dla
kompleksowej realizacji prac również w systemie „zaprojektuj i wybuduj” i dającego rękojmię
prawidłowego wykonania zamówienia, to na etapie oceny ofert nie jest możliwa interpretacja
rozszerzająca tego warunku tylko dlatego, że wnoszący odwołanie wykonawca uczestnicząc
w przetargach uzyskał w jednym przetargu zamówienie na usługę projektową – wykonanie
dokumentacji projektowej, a w drugim z kolei – na wykonawstwo robót budowlanych objętych
tą dokumentacją. W konkluzji Izba stwierdza, że w okolicznościach niniejszej sprawy
podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp również jest
niezasadny, albowiem Izba za niezasadne uznała zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 i 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………