KIO 974/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 974/13
WYROK
z dnia 14 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Agnieszka Bartczak-śuraw
Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez R………..
M………… prowadzącego działalność pod firmą RM R…..…… M………… w Nowym Sączu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu
przy udziale J………. S……….. prowadzącego działalność pod firmą STEMAX J……….
S………. w Nowym Sączu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża R…….. M…….. prowadzącego działalność pod firmą RM
R………. M………. w Nowym Sączu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez R………. Ma……….. prowadzącego działalność pod firmą RM R………
M………… w Nowym Sączu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 974/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Zorganizowanie i
zarządzanie Strefą Płatnego Parkowania na terenie miasta Nowego Sącza.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16 marca 2013 r., pod numerem 2013/S 054-088912.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
19 kwietnia 2013 r. zamawiający za pośrednictwem poczty elektronicznej przesłał
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez J………. S………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą STEMAX Skup i Sprzedaż Samochodów J….….. S…………
w Nowym Sączu (dalej jako: „STEMAX").
R……… M……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą RM R………..
M……….. w Nowym Sączu wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie przedmiotowego postępowania z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w szczególności odnoszący
się do badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego;
art. 7 ust. 3 ustawy przez dokonanie wyboru wykonawcy STEMAX w postępowaniu
niezgodnie z przepisami ustawy;
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu na
skutek uznania, że:
- złożona wraz z ofertą odwołującego opinia bankowa nie potwierdza spełnia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej, pomimo iż warunek ten został
jednoznacznie wykazany;
- złożona wraz z ofertą odwołującego opinia bankowa została złożona w nieprawidłowej
formie, pomimo iż Odwołujący był umocowany do poświadczania „za zgodność z
oryginałem" w imieniu M……….. Ś………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Fresh M………. Ś………… w Michałowie - Grabina, wszelkich jego dokumentów składanych
w postępowaniu;
- zaświadczenie o udostępnieniu zasobów w zakresie zdolności finansowej nie wskazuje
że zasoby zostaną odwołującemu udostępnione oraz w jakiej wysokości, pomimo iż treść
zaświadczenia odpowiada wymogom rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. Nr 0,
poz. 231), dalej „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów", oraz jednoznacznie
wskazuje że zasoby zostaną odwołującemu udostępnione do swobodnego korzystania
podczas realizacji zamówienia;
- złożona wraz z ofertą polisa nr 90820 0042825 z 4 maja 2013 r. nie potwierdza spełniania
warunku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
pomimo że odwołujący w należyty sposób wykazał spełnianie ww. warunku;
4) art. 24 ust. 4 ustawy przez uznanie oferty złożonej przez odwołującego za
odrzuconą, pomimo iż nie było faktycznych i prawnych podstaw do wykluczenia
odwołującego z postępowania;
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z powodu, że
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, pomimo iż nie
było faktycznych i prawnych podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania;
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z powodu, że w
ocenie zamawiającego jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo iż złożenie przez odwołującego oferty w
postępowaniu nie narusza uczciwej konkurencji;
7) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z powodu
zawierania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo wykazania
przez odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena zapewnia należyte wykonanie
przedmiotowego zamówienia i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
8) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez nieuznanie wyjaśnień złożonych przez
odwołującego jako wyjaśnień potwierdzających, że zaoferowana przez odwołującego cena
nie stanowi ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu
obiektywnych czynników kształtujących cenę zaoferowaną przez odwołującego;
9) art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty STEMAX, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu oraz w rozumieniu ustawy oraz jednocześnie
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i
uznania oferty odwołującego oferty za odrzuconą;
− unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego;
− unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
− powtórzenia (dokonania) czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty odwołującego;
− unieważnienia czynności uznania wyjaśnień złożonych przez odwołującego za
wyjaśnienia niepotwierdzające, że zaoferowana przez odwołującego cena nie stanowi
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia;
− unieważnienia czynności uznania przez zamawiającego, że złożenie przez
odwołującego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
− dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
− zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
STEMAX przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Zarzut wadliwego odrzucenia oferty odwołującego po ocenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie znalazł potwierdzenia.
Czynność wezwania do udzielenia wyjaśnień, ani fakt, że oferowana przez niego
cena odbiega od cen ofert innych wykonawców oraz kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowania zamówienia nie jest kwestionowana przez odwołującego.
Przedmiotem sporu jest ocena wyjaśnień.
Pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego m.in. do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny oraz do wykazania szczegółowej kalkulacji ceny z rozbiciem na
ewentualne koszty najmu lub dostawy parkometrów i innych urządzeń, które mają zostać
dostarczone w postępowaniu, kosztów licencji oprogramowania, kosztów pracowników itp., w
celu wyjaśnienia, że oferowana cena nie jest rażąco w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi odwołujący w dniu 15 kwietnia 2013 r. złożył wyjaśnienia zawierające też
kalkulację ceny. Pismo zawierające ww. wyjaśnienia zastrzeżono jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 29 marca 2012 r. (sygn. akt C-599/10) wskazał,
że możliwość wykazania przez wykonawcę, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg
dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować
konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach.
W sytuacji odrzucenia oferty ciężar dowodu spoczywa zamawiającym, zatem w
postępowaniu odwoławczym Izba oceniając czynność zamawiającego, bierze pod rozwagę,
czy wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę przekonują, że cena jego oferty jest rzetelna
(tak m.in. KIO 1443/08).
W orzecznictwie przyjmuje się jednomyślnie, że jeśli wykonawca wezwany w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp złoży wyjaśnienia niewystarczające, jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień (tak m.in. w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 20 maja 2010r., KIO/UZP 730/10).
Taka sytuacja zaistniała w przypadku oferty odwołującego, który wezwany przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień ze wskazaniem konkretnych informacji, których
złożenia zamawiający oczekiwał, nie udzielił dostatecznych wyjaśnień. Wyjaśnienia
odwołującego były również niejednoznaczne. Z ich literalnej treści należało oczekiwać, jak
przyjął to zamawiający, że cena zakupu urządzeń i oprogramowania została podana w
ostatniej kolumnie pierwszej tabeli.
Cena sprzętu, w tym parkometrów oraz oprogramowania stanowi najistotniejszy koszt
związany z wykonaniem zamówienia, wywierający decydujący wpływ na cenę oferty, stąd w
przypadku jej rażącego zaniżenia rażąco niska jest cena całej oferty.
Zdaniem Izby z treści udzielonych wyjaśnień wynika, że cena zakupu urządzeń i
oprogramowania została podana w ostatniej kolumnie pierwszej tabeli. Tymczasem na
rozprawie odwołujący złożył dowody (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), z
których wynika, że cena ta była inna. Taka wysokość ceny nie została wskazana
zamawiającemu w wyjaśnieniach i już z tego względu odrzucenie oferty odwołującego
odpowiada prawu.
Obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia
wyjaśnień jest przedstawienie zamawiającemu wyjaśnień szczegółowych i kompletnych -
prowadzących do przekonania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Również to właśnie
zamawiającemu winny być złożone dowody, którymi wykonawca dysponuje w dacie
otrzymania wyjaśnień (arg. Z art. 90 ust. 3 Pzp)
Zamawiający nie może domyślać się treści wyjaśnień, ani też istnienia dowodów
potwierdzających prawidłowość ceny oferty. Wykonawca. Który nie składa zamawiającemu
wyjaśnień wykazujących poważny charakter jego oferty, ani posiadanych dowodów, czyni to
na własne ryzyko i ponosi konsekwencje takiego zaniechania.
Uwzględnienie takich dodatkowych wyjaśnień oraz dowodów złożonych dopiero na
etapie postępowania odwoławczego jest niedopuszczalne, lamie bowiem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, których zamawiający jest zobowiązany
przestrzegać.
Powołane na rozprawie nowych dowodów lub wskazanie okoliczności
uzasadniających wysokość ceny oferty nie przywołanych we wcześniejszych wyjaśnieniach
nie może być wzięte pod rozwagę przez Izbę.
Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W toku postępowania zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień,
wskazania, czy odwołujący jest powiązany kapitałowo ze wspólnikami PHU PGP "Magiera i
Wspólnicy” sp. j. w Nowym Sączu oraz czy faktycznie decyduje np. jako pełnomocnik i w
jakim stopniu w sprawach działalności prowadzonej przez tę spółkę.
W odpowiedzi pismem z 15 kwietnia 2013 r. odwołujący oświadczył, iż nie jest
powiązany kapitałowo ze wskazaną spółką jawną, a pomiędzy jego małżonką, będącą
wspólnikiem spółki, a odwołującym istnieje rozdzielność majątkowa. Powołane okoliczności
potwierdziły dowody złożone na rozprawie.
Zamawiający nie uznał wyjaśnień i powołując się na sytuację rodzinną odwołującego
ocenił, że złożenie przez niego oferty w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503. ze zm.), dalej:
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji".
Zamawiający powiązał zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji z rażąco niską ceną oferty. Należy natomiast zauważyć, że Izba uznała, że
podstawą odrzucenia oferty odwołującego w związku z jej ceną, były niewystarczające i
niejednoznaczne wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, nie zaś fakt
złożenia oferty z ceną rażąco niską.
Izba z urzędu nie ma wiedzy na temat, jaki jest poziom cen usług podobnych –
prowadzenia stref płatnego parkowania. Aktualnego poziomu cen takich usług nie wykazał
zamawiający i odwołujący. Nie zostało też wykazane jaki jest aktualnie poziom cen
parkometrów, ani parkometrów używanych.
W tej sytuacji jedynym uzasadnieniem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp pozostaje nabycie przez odwołującego parkometrów od PHU PGP "Magiera i
Wspólnicy” sp. j., w której wspólnikami są żona i syn odwołującego.
Izba uznała takie uzasadnienie za niewystarczające. Sam fakt powiązań rodzinnych
między przedsiębiorcami, w sytuacji, gdy w danym postępowaniu ofertę składał jeden z nich
nie uzasadnia zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dostrzec też trzeba, że powiązania
rodzinne nie mogą na gruncie ustawy stanowić również wystarczającej podstawy
wykluczenia z postępowania, gdyż art. 24 ust. 2 pkt 5 nakazuje wykluczać wykonawców
wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji nie może być samodzielną podstawą do odrzucenia oferty
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pogląd przeciwny jest
konsekwentnie wyrażany w orzecznictwie Izby.
W okolicznościach sporu nie zaistniały jednak przesłanki wymagane przywołanym
przepisem. Podnoszone jedynie w formie oświadczenia, lecz nie udowodnione przez
zamawiającego, zbycie parkometrów przez PHU PGP "Magiera i Wspólnicy sp. j.” na rzecz
odwołującego w celu zapobieżenia egzekucji wierzytelności należnych zamawiającemu oraz
cywilno – i podatkowoprawne konsekwencje umowy zawartej między odwołującym a PHU
PGP "Magiera i Wspólnicy” sp. j. powinny być w takiej sytuacji przedmiotem oceny innych
powołanych ku temu organów i nie mogą przynieść skutku w postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie jednak Izba wyraża pogląd, że nabycie przez wykonawcę rzeczy
niezbędnych do wykonania zamówienia od innego wykonawcy, w sytuacji, gdy jest on
świadomy, że następuje to z pokrzywdzeniem wierzyciela z całą pewnością stanowi czyn
sprzeczny z dobrymi obyczajami. Zła wiara wykonawcy nie powinna doznawać ochrony na
gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie wykazał, że znajduje się w sytuacji finansowej wymaganej przez
zamawiającego.
Zgodnie z Rozdziałem 6 pkt 6.2 SIWZ zamawiający wymagał od wykonawców
posiadania środków finansowych na rachunku lub zdolność kredytową w kwocie nie
mniejszej niż 500.000,00 zł.
Dla wykazania spełniania powyższego warunku zamawiający żądał, aby wykonawcy
przedłożyli informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej
potwierdzającą posiadane środki lub zdolność kredytową, wystawioną nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert (Rozdział 7 pkt 7.2. SIWZ).
W Rozdziale 7 pkt 7.3. SIWZ zamawiający powielił treść art. 26 ust. 2b Pzp.
W odpowiedzi odwołujący złożył informację Alior Bank S.A. w Warszawie wystawioną
dla Pana M………… Ś……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Fresh
M………… Ś…………. z 4 kwietnia 2013 r. potwierdzającą, że na 31 marca 2013 r. stan
środków pieniężnych wynosił 593.424,65 zł. Informacja została złożona w formie kopii
potwierdzonej przez odwołującego.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów z odwołujący złożył zobowiązanie
Pana M……..……. Ś………..…. z 4 kwietnia 2013 r. do udostępnia zasobów finansowych
niezbędnych do wykonania zamówienia, według konieczności i uznania odwołującego. Z
treści zobowiązania wynika, że stosunek cywilnoprawny łączący strony opiera się o
dwustronną umowę o współpracy, a zakres i udział podmiotu udostępniającego gwarantuje
rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów, których kwota nie została wskazana.
Zobowiązanie zawiera upoważnienie odwołującego do poświadczania za zgodność
dokumentów pochodzących od Pana M…………. Ś……………...
Izba uznała, że za pomocą informacji banku wykazane zostało, że – Pan M………..
Ś……………. dysponował środkami w wymaganej przez zamawiającego wysokości w dniu
31 marca 2013 r.. Odwołujący mógłby zatem wykazać za pomocą tego dokumentu
spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp. Przepisy § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów wymaga złożenia opinii wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert, co oznacza, iż wskazanie zdolności
finansowej wykazanej na dowolny z dni zawierających się w tym trzymiesięcznym okresie,
jest prawidłowe.
Opinia banku została złożona we właściwej formie, gdyż odwołujący był upoważniony do
poświadczania za zgodność oświadczeń i dokumentów pochodzących od podmiotu
udostępniającego swe zasoby.
Izba uznała jednak, że nie zostało udowodnione, że środki w wysokości wymaganej
przez zamawiającego zostaną odwołującemu udostępnione na okres niezbędny do
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Pan M…………. Ś…………….. zobowiązał się wprawdzie do udostępnienia swoich
zasobów finansowych odwołującemu, jednak nie wiadomo w jakiej wysokości, stanowi tym
samym zobowiązanie puste. Opinia bankowa wystawiona przed otwarciem ofert sama w
sobie nie może być dowodem na okoliczność wysokości środków które zostaną
odwołującemu udostępnione w czasie wykonywania zamówienia. Moc zobowiązującą ma
oświadczenie podmiotu, który udostępnia swe zasoby i z niego winna wynikać kwota, którą
odwołujący będzie mógł dysponować jak własną na etapie wykonania zamówienia.
Wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 162/12 nie znajduje zastosowania w
sprawie, gdyż dotyczy zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w związku z powołaniem się na
zasoby innego podmiotu badane jest przez Izbę ad casum z uwzględnieniem m.in. specyfiki
zasobów podlegających udostępnieniu.
Izba uznała, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania ubezpieczenia.
Zgodnie z Rozdziałem 6 pkt 6.2 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawcy
wykazali się ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający żądał złożenia opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę nr 908200042825 wystawioną przez TUiR
Warta S.A. w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2013 r. wskazującą okres ubezpieczenia 5.0.2013
r. – 4.04.2014 r. . Z treści dokumentu wynikało, że składka w wysokości 1.194,00 zł ma być
płatna do dnia 12 kwietnia 2013 r.
Zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów przez złożenie dowodu uiszczenia składki. W odpowiedzi odwołujący przy
piśmie z 15 kwietnia 2013 r. złożył potwierdzenie przelewu wykonanego przez odwołującego
5.04. 2013 r. - zapłaty składki w wymaganej wysokości. Potwierdzenie zostało sporządzone
11 kwietnia 2013 r..
Zamawiający uznał, że polisa w dniu upływu terminu składania ofert nie była opłacona.
Nie jest sporne, że polisa składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia
powinna być opłacona. Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp stan ten winien istnieć w terminie nie
późniejszym, niż w dniu, w którym upływał termin składania ofert i podlega wykazaniu przez
wykonawcę.
Rozpoznając spór Izba zważyła, że wykładnia ustawowego pojęcia zawartego w
przywołanym przepisie „nie później niż na dniu, w którym upływał termin składania ofert”
prowadzi do wniosków odmiennych, niż wynikające z art. 111 § 1 k.c. stanowiącego, że
termin liczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Regulacja ustawowa ma
pierwszeństwo przed stosownie do art. 14 Pzp oraz art. 110 k.c. Dostrzeżenia wymaga, że
termin składania ofert określony jest nie tylko w dniach ale również, co do godziny skutkiem
czynności zamawiającego. Stan potwierdzający spełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie może istnieć później, niż termin składania ofert, gdyż o udzielenie
zamówienia winni ubiegać się wykonawcy zdolni do jego wykonania w momencie składania
oferty. Tylko wtedy bowiem oferta taka jest poważna.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia oczekuje się wykonawców rzetelnych.
Miarą wiarygodności gospodarczej, sumienności kupieckiej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jest posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej związanej z
prowadzeniem działalności gospodarczej w wymaganej wysokości.
Ustanawiając wymaganie złożenia polisy opłaconej ustawodawca chciał
wyeliminować sytuację, w której wykonawca dokonuje opłacenia składki ubezpieczeniowej w
terminie przypadającym po upływie terminu składania ofert, w zależności od tego, czy po
otwarciu ofert uzna, że ma szansę na uzyskanie zamówienia. Znana Izbie praktyka
gospodarcza wskazuje, że nawet jeśli oplata za składkę nie jest wymagana w dacie
podpisania umowy o ubezpieczenie, lecz w terminie późniejszym, to w razie braku zapłaty
składki ochrona ubezpieczeniowa upada (arg. z art. 814 k.c.). Stąd wykonawca, który
wykazuje fakt posiadania ubezpieczenia za pomocą dokumentu polisy winien wykazać, że
została ona opłacona przed upływem terminu składania ofert,
Okoliczność ta nie została wykazana przez odwołującego, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego złożył zlecenie opłacenia składki, z którego nie wynika, czy polisa
została opłacona przed upływem terminu składania ofert. Data wydruku przeczy też
twierdzeniu zaprezentowanemu na rozprawie, zgodnie z którym odwołujący jedynie nie
zdążył dołączyć wydruku do oferty przed jej złożeniem.
Ze złożonego pisma ubezpieczyciela z 7 maja 2013 r. wynika fakt objęcia odwołującego
ochroną ubezpieczeniową od 5 maja 2013 r., co nie ma znaczenia dla oceny prezentowanej
przez Izbę.
Zamawiający zasadnie uznał, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp i uznał jego ofertę za odrzuconą stosownie do art. 24 ust. 4 Pzp. Tym samym
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący: .................................
…..............................
…...............................
WYROK
z dnia 14 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Agnieszka Bartczak-śuraw
Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 kwietnia 2013 r. przez R………..
M………… prowadzącego działalność pod firmą RM R…..…… M………… w Nowym Sączu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu
przy udziale J………. S……….. prowadzącego działalność pod firmą STEMAX J……….
S………. w Nowym Sączu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża R…….. M…….. prowadzącego działalność pod firmą RM
R………. M………. w Nowym Sączu i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez R………. Ma……….. prowadzącego działalność pod firmą RM R………
M………… w Nowym Sączu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 974/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejski Zarząd Dróg w Nowym Sączu - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest Zorganizowanie i
zarządzanie Strefą Płatnego Parkowania na terenie miasta Nowego Sącza.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 16 marca 2013 r., pod numerem 2013/S 054-088912.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
19 kwietnia 2013 r. zamawiający za pośrednictwem poczty elektronicznej przesłał
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez J………. S………. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą STEMAX Skup i Sprzedaż Samochodów J….….. S…………
w Nowym Sączu (dalej jako: „STEMAX").
R……… M……….. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą RM R………..
M……….. w Nowym Sączu wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy przez przeprowadzenie przedmiotowego postępowania z naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w szczególności odnoszący
się do badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego;
art. 7 ust. 3 ustawy przez dokonanie wyboru wykonawcy STEMAX w postępowaniu
niezgodnie z przepisami ustawy;
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy przez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu na
skutek uznania, że:
- złożona wraz z ofertą odwołującego opinia bankowa nie potwierdza spełnia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej, pomimo iż warunek ten został
jednoznacznie wykazany;
- złożona wraz z ofertą odwołującego opinia bankowa została złożona w nieprawidłowej
formie, pomimo iż Odwołujący był umocowany do poświadczania „za zgodność z
oryginałem" w imieniu M……….. Ś………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Fresh M………. Ś………… w Michałowie - Grabina, wszelkich jego dokumentów składanych
w postępowaniu;
- zaświadczenie o udostępnieniu zasobów w zakresie zdolności finansowej nie wskazuje
że zasoby zostaną odwołującemu udostępnione oraz w jakiej wysokości, pomimo iż treść
zaświadczenia odpowiada wymogom rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. Nr 0,
poz. 231), dalej „rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów", oraz jednoznacznie
wskazuje że zasoby zostaną odwołującemu udostępnione do swobodnego korzystania
podczas realizacji zamówienia;
- złożona wraz z ofertą polisa nr 90820 0042825 z 4 maja 2013 r. nie potwierdza spełniania
warunku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
pomimo że odwołujący w należyty sposób wykazał spełnianie ww. warunku;
4) art. 24 ust. 4 ustawy przez uznanie oferty złożonej przez odwołującego za
odrzuconą, pomimo iż nie było faktycznych i prawnych podstaw do wykluczenia
odwołującego z postępowania;
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z powodu, że
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu, pomimo iż nie
było faktycznych i prawnych podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania;
6) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z powodu, że w
ocenie zamawiającego jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, pomimo iż złożenie przez odwołującego oferty w
postępowaniu nie narusza uczciwej konkurencji;
7) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z powodu
zawierania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo wykazania
przez odwołującego, iż zaoferowana przez niego cena zapewnia należyte wykonanie
przedmiotowego zamówienia i nie nosi znamion ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
8) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez nieuznanie wyjaśnień złożonych przez
odwołującego jako wyjaśnień potwierdzających, że zaoferowana przez odwołującego cena
nie stanowi ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy uwzględnieniu
obiektywnych czynników kształtujących cenę zaoferowaną przez odwołującego;
9) art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty STEMAX, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu oraz w rozumieniu ustawy oraz jednocześnie
poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
− unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i
uznania oferty odwołującego oferty za odrzuconą;
− unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego;
− unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
− powtórzenia (dokonania) czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty odwołującego;
− unieważnienia czynności uznania wyjaśnień złożonych przez odwołującego za
wyjaśnienia niepotwierdzające, że zaoferowana przez odwołującego cena nie stanowi
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia;
− unieważnienia czynności uznania przez zamawiającego, że złożenie przez
odwołującego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
− dokonania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
− zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
STEMAX przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę,
podczas której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Zarzut wadliwego odrzucenia oferty odwołującego po ocenie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie znalazł potwierdzenia.
Czynność wezwania do udzielenia wyjaśnień, ani fakt, że oferowana przez niego
cena odbiega od cen ofert innych wykonawców oraz kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowania zamówienia nie jest kwestionowana przez odwołującego.
Przedmiotem sporu jest ocena wyjaśnień.
Pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r. zamawiający wezwał odwołującego m.in. do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny oraz do wykazania szczegółowej kalkulacji ceny z rozbiciem na
ewentualne koszty najmu lub dostawy parkometrów i innych urządzeń, które mają zostać
dostarczone w postępowaniu, kosztów licencji oprogramowania, kosztów pracowników itp., w
celu wyjaśnienia, że oferowana cena nie jest rażąco w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi odwołujący w dniu 15 kwietnia 2013 r. złożył wyjaśnienia zawierające też
kalkulację ceny. Pismo zawierające ww. wyjaśnienia zastrzeżono jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 29 marca 2012 r. (sygn. akt C-599/10) wskazał,
że możliwość wykazania przez wykonawcę, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg
dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować
konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach.
W sytuacji odrzucenia oferty ciężar dowodu spoczywa zamawiającym, zatem w
postępowaniu odwoławczym Izba oceniając czynność zamawiającego, bierze pod rozwagę,
czy wyjaśnienia udzielane przez wykonawcę przekonują, że cena jego oferty jest rzetelna
(tak m.in. KIO 1443/08).
W orzecznictwie przyjmuje się jednomyślnie, że jeśli wykonawca wezwany w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp złoży wyjaśnienia niewystarczające, jego oferta powinna podlegać
odrzuceniu, lecz nie w związku z konstatacją, że cena jest rażąco niska, ale na podstawie
domniemania, wynikającego ze złożenia niedostatecznych wyjaśnień (tak m.in. w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z 20 maja 2010r., KIO/UZP 730/10).
Taka sytuacja zaistniała w przypadku oferty odwołującego, który wezwany przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień ze wskazaniem konkretnych informacji, których
złożenia zamawiający oczekiwał, nie udzielił dostatecznych wyjaśnień. Wyjaśnienia
odwołującego były również niejednoznaczne. Z ich literalnej treści należało oczekiwać, jak
przyjął to zamawiający, że cena zakupu urządzeń i oprogramowania została podana w
ostatniej kolumnie pierwszej tabeli.
Cena sprzętu, w tym parkometrów oraz oprogramowania stanowi najistotniejszy koszt
związany z wykonaniem zamówienia, wywierający decydujący wpływ na cenę oferty, stąd w
przypadku jej rażącego zaniżenia rażąco niska jest cena całej oferty.
Zdaniem Izby z treści udzielonych wyjaśnień wynika, że cena zakupu urządzeń i
oprogramowania została podana w ostatniej kolumnie pierwszej tabeli. Tymczasem na
rozprawie odwołujący złożył dowody (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa), z
których wynika, że cena ta była inna. Taka wysokość ceny nie została wskazana
zamawiającemu w wyjaśnieniach i już z tego względu odrzucenie oferty odwołującego
odpowiada prawu.
Obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia
wyjaśnień jest przedstawienie zamawiającemu wyjaśnień szczegółowych i kompletnych -
prowadzących do przekonania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Również to właśnie
zamawiającemu winny być złożone dowody, którymi wykonawca dysponuje w dacie
otrzymania wyjaśnień (arg. Z art. 90 ust. 3 Pzp)
Zamawiający nie może domyślać się treści wyjaśnień, ani też istnienia dowodów
potwierdzających prawidłowość ceny oferty. Wykonawca. Który nie składa zamawiającemu
wyjaśnień wykazujących poważny charakter jego oferty, ani posiadanych dowodów, czyni to
na własne ryzyko i ponosi konsekwencje takiego zaniechania.
Uwzględnienie takich dodatkowych wyjaśnień oraz dowodów złożonych dopiero na
etapie postępowania odwoławczego jest niedopuszczalne, lamie bowiem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, których zamawiający jest zobowiązany
przestrzegać.
Powołane na rozprawie nowych dowodów lub wskazanie okoliczności
uzasadniających wysokość ceny oferty nie przywołanych we wcześniejszych wyjaśnieniach
nie może być wzięte pod rozwagę przez Izbę.
Oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
W toku postępowania zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień,
wskazania, czy odwołujący jest powiązany kapitałowo ze wspólnikami PHU PGP "Magiera i
Wspólnicy” sp. j. w Nowym Sączu oraz czy faktycznie decyduje np. jako pełnomocnik i w
jakim stopniu w sprawach działalności prowadzonej przez tę spółkę.
W odpowiedzi pismem z 15 kwietnia 2013 r. odwołujący oświadczył, iż nie jest
powiązany kapitałowo ze wskazaną spółką jawną, a pomiędzy jego małżonką, będącą
wspólnikiem spółki, a odwołującym istnieje rozdzielność majątkowa. Powołane okoliczności
potwierdziły dowody złożone na rozprawie.
Zamawiający nie uznał wyjaśnień i powołując się na sytuację rodzinną odwołującego
ocenił, że złożenie przez niego oferty w postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
o którym mowa w art. 3 ust. 1 oraz w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503. ze zm.), dalej:
„ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji".
Zamawiający powiązał zarzut złożenia oferty stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji z rażąco niską ceną oferty. Należy natomiast zauważyć, że Izba uznała, że
podstawą odrzucenia oferty odwołującego w związku z jej ceną, były niewystarczające i
niejednoznaczne wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, nie zaś fakt
złożenia oferty z ceną rażąco niską.
Izba z urzędu nie ma wiedzy na temat, jaki jest poziom cen usług podobnych –
prowadzenia stref płatnego parkowania. Aktualnego poziomu cen takich usług nie wykazał
zamawiający i odwołujący. Nie zostało też wykazane jaki jest aktualnie poziom cen
parkometrów, ani parkometrów używanych.
W tej sytuacji jedynym uzasadnieniem odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp pozostaje nabycie przez odwołującego parkometrów od PHU PGP "Magiera i
Wspólnicy” sp. j., w której wspólnikami są żona i syn odwołującego.
Izba uznała takie uzasadnienie za niewystarczające. Sam fakt powiązań rodzinnych
między przedsiębiorcami, w sytuacji, gdy w danym postępowaniu ofertę składał jeden z nich
nie uzasadnia zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust.
1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dostrzec też trzeba, że powiązania
rodzinne nie mogą na gruncie ustawy stanowić również wystarczającej podstawy
wykluczenia z postępowania, gdyż art. 24 ust. 2 pkt 5 nakazuje wykluczać wykonawców
wchodzących w skład tej samej grupy kapitałowej.
Izba nie podzieliła poglądu odwołującego, że art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji nie może być samodzielną podstawą do odrzucenia oferty
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Pogląd przeciwny jest
konsekwentnie wyrażany w orzecznictwie Izby.
W okolicznościach sporu nie zaistniały jednak przesłanki wymagane przywołanym
przepisem. Podnoszone jedynie w formie oświadczenia, lecz nie udowodnione przez
zamawiającego, zbycie parkometrów przez PHU PGP "Magiera i Wspólnicy sp. j.” na rzecz
odwołującego w celu zapobieżenia egzekucji wierzytelności należnych zamawiającemu oraz
cywilno – i podatkowoprawne konsekwencje umowy zawartej między odwołującym a PHU
PGP "Magiera i Wspólnicy” sp. j. powinny być w takiej sytuacji przedmiotem oceny innych
powołanych ku temu organów i nie mogą przynieść skutku w postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie jednak Izba wyraża pogląd, że nabycie przez wykonawcę rzeczy
niezbędnych do wykonania zamówienia od innego wykonawcy, w sytuacji, gdy jest on
świadomy, że następuje to z pokrzywdzeniem wierzyciela z całą pewnością stanowi czyn
sprzeczny z dobrymi obyczajami. Zła wiara wykonawcy nie powinna doznawać ochrony na
gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący nie wykazał, że znajduje się w sytuacji finansowej wymaganej przez
zamawiającego.
Zgodnie z Rozdziałem 6 pkt 6.2 SIWZ zamawiający wymagał od wykonawców
posiadania środków finansowych na rachunku lub zdolność kredytową w kwocie nie
mniejszej niż 500.000,00 zł.
Dla wykazania spełniania powyższego warunku zamawiający żądał, aby wykonawcy
przedłożyli informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej
potwierdzającą posiadane środki lub zdolność kredytową, wystawioną nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert (Rozdział 7 pkt 7.2. SIWZ).
W Rozdziale 7 pkt 7.3. SIWZ zamawiający powielił treść art. 26 ust. 2b Pzp.
W odpowiedzi odwołujący złożył informację Alior Bank S.A. w Warszawie wystawioną
dla Pana M………… Ś……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Fresh
M………… Ś…………. z 4 kwietnia 2013 r. potwierdzającą, że na 31 marca 2013 r. stan
środków pieniężnych wynosił 593.424,65 zł. Informacja została złożona w formie kopii
potwierdzonej przez odwołującego.
W wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów z odwołujący złożył zobowiązanie
Pana M……..……. Ś………..…. z 4 kwietnia 2013 r. do udostępnia zasobów finansowych
niezbędnych do wykonania zamówienia, według konieczności i uznania odwołującego. Z
treści zobowiązania wynika, że stosunek cywilnoprawny łączący strony opiera się o
dwustronną umowę o współpracy, a zakres i udział podmiotu udostępniającego gwarantuje
rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów, których kwota nie została wskazana.
Zobowiązanie zawiera upoważnienie odwołującego do poświadczania za zgodność
dokumentów pochodzących od Pana M…………. Ś……………...
Izba uznała, że za pomocą informacji banku wykazane zostało, że – Pan M………..
Ś……………. dysponował środkami w wymaganej przez zamawiającego wysokości w dniu
31 marca 2013 r.. Odwołujący mógłby zatem wykazać za pomocą tego dokumentu
spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp. Przepisy § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów wymaga złożenia opinii wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert, co oznacza, iż wskazanie zdolności
finansowej wykazanej na dowolny z dni zawierających się w tym trzymiesięcznym okresie,
jest prawidłowe.
Opinia banku została złożona we właściwej formie, gdyż odwołujący był upoważniony do
poświadczania za zgodność oświadczeń i dokumentów pochodzących od podmiotu
udostępniającego swe zasoby.
Izba uznała jednak, że nie zostało udowodnione, że środki w wysokości wymaganej
przez zamawiającego zostaną odwołującemu udostępnione na okres niezbędny do
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Pan M…………. Ś…………….. zobowiązał się wprawdzie do udostępnienia swoich
zasobów finansowych odwołującemu, jednak nie wiadomo w jakiej wysokości, stanowi tym
samym zobowiązanie puste. Opinia bankowa wystawiona przed otwarciem ofert sama w
sobie nie może być dowodem na okoliczność wysokości środków które zostaną
odwołującemu udostępnione w czasie wykonywania zamówienia. Moc zobowiązującą ma
oświadczenie podmiotu, który udostępnia swe zasoby i z niego winna wynikać kwota, którą
odwołujący będzie mógł dysponować jak własną na etapie wykonania zamówienia.
Wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 162/12 nie znajduje zastosowania w
sprawie, gdyż dotyczy zobowiązania do udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu w związku z powołaniem się na
zasoby innego podmiotu badane jest przez Izbę ad casum z uwzględnieniem m.in. specyfiki
zasobów podlegających udostępnieniu.
Izba uznała, że odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania ubezpieczenia.
Zgodnie z Rozdziałem 6 pkt 6.2 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawcy
wykazali się ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej.
Na potwierdzenie spełniania tego warunku zamawiający żądał złożenia opłaconej
polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę nr 908200042825 wystawioną przez TUiR
Warta S.A. w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2013 r. wskazującą okres ubezpieczenia 5.0.2013
r. – 4.04.2014 r. . Z treści dokumentu wynikało, że składka w wysokości 1.194,00 zł ma być
płatna do dnia 12 kwietnia 2013 r.
Zamawiający pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów przez złożenie dowodu uiszczenia składki. W odpowiedzi odwołujący przy
piśmie z 15 kwietnia 2013 r. złożył potwierdzenie przelewu wykonanego przez odwołującego
5.04. 2013 r. - zapłaty składki w wymaganej wysokości. Potwierdzenie zostało sporządzone
11 kwietnia 2013 r..
Zamawiający uznał, że polisa w dniu upływu terminu składania ofert nie była opłacona.
Nie jest sporne, że polisa składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia
powinna być opłacona. Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp stan ten winien istnieć w terminie nie
późniejszym, niż w dniu, w którym upływał termin składania ofert i podlega wykazaniu przez
wykonawcę.
Rozpoznając spór Izba zważyła, że wykładnia ustawowego pojęcia zawartego w
przywołanym przepisie „nie później niż na dniu, w którym upływał termin składania ofert”
prowadzi do wniosków odmiennych, niż wynikające z art. 111 § 1 k.c. stanowiącego, że
termin liczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Regulacja ustawowa ma
pierwszeństwo przed stosownie do art. 14 Pzp oraz art. 110 k.c. Dostrzeżenia wymaga, że
termin składania ofert określony jest nie tylko w dniach ale również, co do godziny skutkiem
czynności zamawiającego. Stan potwierdzający spełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie może istnieć później, niż termin składania ofert, gdyż o udzielenie
zamówienia winni ubiegać się wykonawcy zdolni do jego wykonania w momencie składania
oferty. Tylko wtedy bowiem oferta taka jest poważna.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia oczekuje się wykonawców rzetelnych.
Miarą wiarygodności gospodarczej, sumienności kupieckiej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia jest posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej związanej z
prowadzeniem działalności gospodarczej w wymaganej wysokości.
Ustanawiając wymaganie złożenia polisy opłaconej ustawodawca chciał
wyeliminować sytuację, w której wykonawca dokonuje opłacenia składki ubezpieczeniowej w
terminie przypadającym po upływie terminu składania ofert, w zależności od tego, czy po
otwarciu ofert uzna, że ma szansę na uzyskanie zamówienia. Znana Izbie praktyka
gospodarcza wskazuje, że nawet jeśli oplata za składkę nie jest wymagana w dacie
podpisania umowy o ubezpieczenie, lecz w terminie późniejszym, to w razie braku zapłaty
składki ochrona ubezpieczeniowa upada (arg. z art. 814 k.c.). Stąd wykonawca, który
wykazuje fakt posiadania ubezpieczenia za pomocą dokumentu polisy winien wykazać, że
została ona opłacona przed upływem terminu składania ofert,
Okoliczność ta nie została wykazana przez odwołującego, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego złożył zlecenie opłacenia składki, z którego nie wynika, czy polisa
została opłacona przed upływem terminu składania ofert. Data wydruku przeczy też
twierdzeniu zaprezentowanemu na rozprawie, zgodnie z którym odwołujący jedynie nie
zdążył dołączyć wydruku do oferty przed jej złożeniem.
Ze złożonego pisma ubezpieczyciela z 7 maja 2013 r. wynika fakt objęcia odwołującego
ochroną ubezpieczeniową od 5 maja 2013 r., co nie ma znaczenia dla oceny prezentowanej
przez Izbę.
Zamawiający zasadnie uznał, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp i uznał jego ofertę za odrzuconą stosownie do art. 24 ust. 4 Pzp. Tym samym
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z przepisami ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący: .................................
…..............................
…...............................