KIO 989/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 989/13
WYROK
z dnia 13 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2013 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2013 r. przez
MPK Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Ostrów Mazowiecka ul. 3 Maja 66, 07-300 Ostrów Mazowiecka
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża MPK Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MPK Sp. z o.o.
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od MPK Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka na rzecz Miasta
Ostrów Mazowiecka ul. 3 Maja 66, 07-300 Ostrów Mazowiecka kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 989/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Ostrów Mazowiecka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu miasta
Ostrów Mazowiecka”, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 kwietnia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
UE. Tego samego dnia zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
na swojej stronie internetowej.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
29 kwietnia 2013 r. odwołujący – MPK Spółka z o.o. w Ostrołęce wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. pkt 3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), pkt 11.1.5. ppkt 1 ogłoszenia, §
6 ust. 7 umowy w zakresie, w jakim nakazują przekazywanie odebranych zmieszanych
odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych przeznaczonych do składowania do Zastępczej Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Starym Lubiejewie prowadzonej przez Zakład
Gospodarki Komunalnej w Ostrowi Mazowieckiej Sp. z o.o., w przypadku jej awarii do instalacji
zlokalizowanej w m. Ławy prowadzonej przez MPK Sp. z o.o. w Ostrołęce RIPOK, lub RIPOK
w miejscowości Wola Suchożebrska, prowadzonej przez Zakład Utylizacji Odpadów w
Siedlcach Sp. z o.o.;
2. pkt 3.1. siwz, pkt II.1.1. ogłoszenia, § 1 ust. 1 umowy poprzez zorganizowanie postępowania
przetargowego wyłącznie w zakresie odbioru odpadów komunalnych
w sytuacji, gdy zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych celem przeprowadzenia procedury przetargowej na odbiór i zagospodarowanie
odpadów od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Ostrów Mazowiecka;
3. pkt 3.1. ppkt 4 i 5 siwz, pkt 11.1.5. ppkt 4 i 5 ogłoszenia, § 6 ust. 8 umowy w zakresie,
w jakim nakładają na wykonawcę obowiązek nieodpłatnego wyposażania nieruchomości,
z których odbierane są odpady, w pojemniki oraz w kolorowe worki na odpady segregowane;
4. pkt 3.1. ppkt 6 siwz w zakresie, w jakim nakładają na wykonawcę obowiązek przedstawienia
zamawiającemu (jeden raz w miesiącu) sprawozdania z miejsc odbioru tego rodzaju worków
(adres i ilość dostawionych worków) potrzebnego do przeprowadzenia kontroli ilości osób
zamieszkałych w danej nieruchomości;
5. pkt 3.1. ppkt 14 siwz, pkt. 11.1.5. ppkt 14 ogłoszenia, § 6 ust. 9 umowy w zakresie,
w jakim nakładają na wykonawcę obowiązek kontrolowania realizacji przez właściciela
nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych,
a w przypadku ich niedopełnienia wykonawca zobowiązany jest przyjąć odpady jako zmieszane
odpady komunalne i niezwłocznie pisemnie powiadomić o tym zamawiającego; do informacji
wykonawca zobowiązany będzie załączyć dokumentację filmową lub zdjęciową umożliwiającą
identyfikację nieruchomości z rejestracją daty i godziny;
6. pkt 3.1. ppkt 17 siwz, pkt. 11.1.5. ppkt 19 ogłoszenia, § 7 ust. 1 umowy w zakresie,
w jakim nakładają na wykonawcę obowiązek ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania do wysokości określonej
w przepisach rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 25 maja 2012 r. w sprawie poziomów
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych odpadów;
7. pkt 11.1.5. ppkt 21 ogłoszenia o zamówieniu, § 10 ust. 4 umowy w zakresie, w jakim
nakładają na wykonawcę kary z tytułu nieosiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania obliczone
w sposób określony w art. 9x ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach;
8. pkt 11.1.5. ppkt 23 ogłoszenia o zamówieniu, § 6 ust. 16, 18 oraz 30 umowy w zakresie,
w jakim nakładają na wykonawcę obowiązek zapewnienia dojazdu do punktów
trudnodostępnych (szczególnie zimą i w okresie wzmożonych opadów deszczu i śniegu)
poprzez zorganizowanie środków transportu, które umożliwią odbiór odpadów z punktów
adresowych o problematycznej lokalizacji;
9. § 6 ust. 16 umowy w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek utrzymania
w ciągłej czystości jezdni i dojazdów do posesji w czasie realizacji usług odbioru i transportu
odpadów;
10. § 6 ust. 18 umowy w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek odbioru
i transportu odpadów również w przypadkach, kiedy dojazd do nieruchomości, z których są
odbierane odpady komunalne, będzie znacznie utrudniony z powodu prowadzonych remontów
dróg, dojazdów itp.; w takich przypadkach wykonawcy nie przysługują roszczenia z tytułu
wzrostu kosztów realizacji przedmiotu umowy;
11. § 8 ust. 2 i 4 umowy poprzez wskazanie, iż wynagrodzenie wykonawcy obejmuje wszystkie
elementy ujęte w opisie przedmiotu zamówienia, znajdującym się w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz całkowity koszt odbioru i zagospodarowania wszystkich odpadów
komunalnych wraz z kosztami pośrednimi i bezpośrednimi, które wykonawca poniesie w trakcie
wykonywania usług, a wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1 jest niezmienne
przez cały okres wykonywania przedmiotu umowy
i uwzględnia wszelkie elementy inflacyjne oraz wszelkie koszty wynikające z realizacji
przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów
związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających
lub mogących mieć wpływ na koszty;
12. § 10 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz ust. 3 umowy poprzez nałożenie na wykonawcę kary umownej
w wysokości 0,1 % miesięcznego wynagrodzenia brutto za każdorazowy przypadek
zanieczyszczenia lub pozostawienia nieuporządkowanego miejsca gromadzenia odpadów lub
zanieczyszczenia trasy przejazdu oraz w wysokości 250 złotych za każdy przypadek
stwierdzenie nieoznakowania lub nieczytelnego oznakowania lub nietrwałego oznakowania w
widocznym miejscu pojazdów służących do wykonania przedmiotu umowy poprzez
umieszczenie na nich nazwy i danych teleadresowych wykonawcy;
13. § 10 ust. 8 pkt 1 i 2 umowy poprzez wprowadzenie prawa zamawiającego do odstąpienia
od umowy na skutek nierozpoczęcia wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową z
dniem 1 lipca 2013 r. oraz zaniechania realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany przez
kolejnych 7 dni kalendarzowych bez względu na przyczynę przerwania bądź nieprzystąpienia
do realizacji umowy;
14. § 10 ust. 10 umowy poprzez wprowadzenie prawa zamawiającego do odstąpienie od
umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, w
terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach; w takim przypadku
wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części
umowy;
15. § 10 ust. 10 umowy poprzez wprowadzenie prawa zamawiającego do potrącania kar
z bieżącego wynagrodzenia wykonawcy, a wykonawca wyraża na to zgodę.
W związku z powyższym zamawiający naruszył:
1. art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedokładny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przez to
uniemożliwiający ustalenie realnej wartości zamówienia i ustalenie składników kosztowych
wynagrodzenia wykonawcy;
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, postanowień
„Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017
z uwzględnieniem lat 2018-2023” oraz uchwały nr 212/12 w sprawie wykonania
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017
z uwzględnieniem lat 2018-2023 wraz ze zmianami, polegające na nałożeniu na wykonawców
obowiązku przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów
zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do
składowania do Zastępczej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w
Starym Lubiejewie w sytuacji, gdy zgodnie z postanowieniami WPGO odebrane odpady
komunalne w pierwszej kolejności powinny trafić do RIPOK w miejscowości Ławy prowadzonej
przez odwołującego lub RIPOK w miejscowości Wola Suchożebrska;
3. art. 3 ust. 1 oraz art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, co skutkuje niezastosowaniem
ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy zamawiający zobowiązany był do
stosowania tej ustawy celem przeprowadzenia procedury przetargowej na odbiór i
zagospodarowanie odpadów, a nie tylko na odbiór odpadów;
4. art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu
cywilnego poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie projektu
umowy w sposób składający całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia na wykonawcę,
a także godzące w istotę i cel zamówienia publicznego poprzez: a) wprowadzenie rażąco
wygórowanych kar umownych, których zastosowanie doprowadzi do pozbawienia wykonawcy
wynagrodzenia, b) wprowadzenie obowiązku zapłaty kary umownej za przypadek nieodbierania
odpadów z miejsc ich gromadzenia, które nie zostały umieszczone w pojemnikach, w
warunkach braku wpływu wykonawcy na dobór pojemności pojemnika do potrzeb
nieruchomości, a także na dyscyplinowanie właścicieli nieruchomości do gromadzenia
odpadów zgodnie z „Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Ostrów
Mazowiecka”, c) przyznania jedynie zamawiającemu prawa do żądania odszkodowania
przewyższającego wartość kar umownych, d) wprowadzenie obowiązku objęcia usługą
wykonawcy dodatkowych (w stosunku do spisu) nieruchomości, a także nieruchomości ze
zwiększoną liczbą mieszkańców w ramach pierwotnego wynagrodzenia,
e) brak zagwarantowania wykonawcy jakiegokolwiek wpływu na dyscyplinowanie właścicieli
nieruchomości w zakresie współpracy z wykonawcą, umożliwiającej wykonanie przez niego
obowiązków, przy jednoczesnym wprowadzeniu kar umownych za niewykonanie obowiązków
umownych, do których niezbędna jest współpraca z właścicielem nieruchomości,
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu i projektu umowy:
1. pkt 3.1. siwz, pkt. 11.1.5. ppkt 1 ogłoszenia, § 6 ust. 7 umowy poprzez nakazanie
przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do RIPOK
zlokalizowanej w m. Ławy lub RIPOK w miejscowości Wola Suchożebrska,
a przypadku awarii tych instalacji, do Zastępczej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych w Starym Lubiejewie;
2. pkt 3.1. siwz, pkt. II.1.1. ogłoszenia, §1 ust. 1 umowy poprzez nakazanie zamawiającemu
zorganizowania postępowania przetargowego na odbiór i zagospodarowanie odpadów od
właściciel nieruchomości położonych na terenie miasta Ostrów Mazowiecka;
3. pkt 3.1. ppkt 4 i 5 siwz, pkt 11.1.5. ppkt 4 i 5 ogłoszenia, § 6 ust. 8 umowy poprzez usunięcie
zapisów statuujących obowiązek nieodpłatnego wyposażania nieruchomości
w pojemniki na odpady i dostosowanie zapisów umowy do możliwości wkalkulowania kosztów
wyposażenia nieruchomości w pojemniki w cenę zamówienia;
4. pkt 3.1. ppkt 6 siwz poprzez usunięcie zapisu o obowiązku sprawozdania z miejsc odbioru
tego rodzaju worków (adres i ilość dostawionych worków) potrzebnego do przeprowadzenia
kontroli ilości osób zamieszkałych w danej nieruchomości;
5. pkt 3.1. ppkt 14 siwz, pkt. 11.1.5. ppkt 14 ogłoszenia, § 6 ust. 9 umowy przez usunięcie
kontrolowania i dokumentowania realizacji przez właściciela nieruchomości obowiązków
w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych;
6. pkt. 3.1. ppkt 17 siwz, pkt 11.1.5. ppkt 19 ogłoszenia, § 7 ust. 1 umowy przez usunięcie
obowiązku wykonawcy ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania do wysokości określonej w przepisach rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 25 maja 2012 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu
obliczania poziomu ograniczania masy tych odpadów;
7. pkt 11.1.5. ppkt 21 ogłoszenia, § 10 ust. 4 umowy przez usunięcie zapisów o karach
umownych z tytułu nieosiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania;
8. pkt 11.1.5. ppkt 23 ogłoszenia o zamówieniu, § 6 ust. 16, 18 oraz 30 umowy przez usunięcie
obowiązku zapewnienia przez wykonawcę dojazdu do punktów trudnodostępnych (szczególnie
zimą i w okresie wzmożonych opadów deszczu i śniegu) poprzez zorganizowanie środków
transportu, które umożliwią odbiór odpadów z punktów adresowych o problematycznej
lokalizacji;
9. § 6 ust. 16 umowy przez usunięcie obowiązku wykonawcy utrzymania w ciągłej czystości
jezdni i dojazdów do posesji w czasie realizacji usług odbioru i transportu odpadów;
10. § 6 ust. 18 umowy przez usunięcie obowiązku wykonawcy odbioru i transportu odpadów
również w przypadkach, kiedy dojazd do nieruchomości, z których są odbierane odpady,
będzie znacznie utrudniony z powodu prowadzonych remontów dróg, dojazdów itp.;
11. § 8 ust. 2 i 4 umowy poprzez ustalenie, iż wykonawca będzie miał prawo żądania
dodatkowego wynagrodzenia w sytuacji zmiany czynników kształtujących poziom
wynagrodzenia ryczałtowego, w szczególności zmiany ilości mieszkańców i gospodarstw
domowych, z których odbierane będą odpady;
12. § 10 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz ust. 3 umowy poprzez usunięcie skarżonych zapisów o karach
umownych bądź ich obniżenie do poziomu 0,01 % miesięcznego wynagrodzenia brutto za
każdorazowy przypadek zanieczyszczenia lub za każdy przypadek stwierdzenia
nieoznakowania albo nieczytelnego lub nietrwałego oznakowania w widocznym miejscu
pojazdów służących do wykonania przedmiotu umowy oraz wprowadzenie procedury
umożliwiającej wykonawcy przeprowadzenie działań naprawczych przed nałożeniem na niego
kary (np. w postaci niezwłocznego uprzątnięcia odpadów bądź oznaczenia pojazdów);
13. § 10 ust. 8 pkt 1 i 2 umowy poprzez uzależnienie prawa zamawiającego do odstąpienia od
umowy na skutek nierozpoczęcia wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową z
dniem 1 lipca 2013 r. oraz zaniechania realizacji umowy przez kolejnych 7 dni kalendarzowych
od zawinionych przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy;
14. §10 ust. 10 umowy poprzez usunięcie zapisu o prawie zamawiającego do odstąpienia od
umowy oraz, iż w takim przypadku wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia
należnego z tytułu wykonania części umowy;
15. § 10 ust. 10 umowy poprzez usunięcie zapisu o prawie zamawiającego do potrącenia kar z
bieżącego wynagrodzenia wykonawcy, a wykonawca wyraża na to zgodę;
16. nakazanie zamawiającemu dokonania innych czynności faktycznych i prawnych
niezbędnych do zapewnienia poprawności postępowania w związku z wnioskowanymi wyżej
zmianami;
17. ewentualnie o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania jako dotkniętego
wadą niemożliwą do usunięcia w dalszym toku postępowania i skutkującego wystąpieniem
przesłanek bezwzględnej nieważności umowy.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, z uwzględnieniem
dokonanych zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. o rozpoznanie sprawy
w zakresie zarzutów nieuwzględnionych poprzez dokonanie zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i w konsekwencji – o oddalenie odwołania w całości.
Ad. 1 i 2 Na podstawie bilansu mocy przerobowych RIPOK w ostrołęcko-siedleckim regionie
gospodarki odpadami zawartych w „Planie gospodarki odpadami dla województwa
mazowieckiego” ustalono, że ich moc przerobowa jest niewystarczająca w stosunku do
strumienia odpadów, jaki planowany jest do przetwarzania. Mając na uwadze właściwe
prowadzenie gospodarki odpadami, została określona zastępcza instalacja w Starym
Lubiejewie. Wskazanie tej instalacji miało na celu obniżenie kosztów związanych
z transportem odebranych odpadów i kosztów obsługi systemu gospodarki odpadami
komunalnymi. Wbrew twierdzeniom odwołującego, z uchwały 212/13 w sprawie uchwalenia
„Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017
z uwzględnieniem lat 2018-2023” nie wynika zakaz wskazania instalacji zastępczej jako
właściwiej do odbioru odpadów. Z załącznika nr 2 do „Planu” wynika wprost, że instalacja
w Starym Lubiejewie jest instalacją zastępczą, jednak wskazano tam również prawo gminy do
wskazania takiej instalacji jako właściwiej do przetwarzania odpadów: „W celu zorganizowania
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wójt, burmistrz, prezydent
przeprowadza przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości lub
przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. W pierwszym przypadku, to gmina
wskazuje do których instalacji regionalnych lub zastępczych zostaną skierowane odpady,
natomiast w drugim – to przedsiębiorca wybiera instalację wskazaną dla właściwego regionu,
do której trafiają odpady.” Z powyższego wynika bezsprzecznie, że bezwarunkową możliwość
wskazania instalacji zastępczej pozostawiono zamawiającym. Stąd zarzut odwołującego jest
bezzasadny i nie znajduje oparcia w aktach prawa miejscowego.
Zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie jednostka
samorządowa ma prawo ogłoszenia przetargu tylko na odbiór odpadów komunalnych
wskazując jednocześnie instalację, do której odebrane odpady powinny być dostarczane. Takie
stanowisko wynika nie tylko wprost z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, ale także z cytowanego powyżej fragmentu „Planu”. Obowiązkiem
gminy jest przeprowadzenie konkurencyjnego postępowania przetargowego na odbiór
odpadów, taki obowiązek nie został natomiast ustanowiony w stosunku do zagospodarowania
odpadów. Przepisy dają zamawiającemu bezwarunkowe prawo wyboru modelu
gospodarowania odpadami w gminie i nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia, że RIPOK
powinien być wyłoniony w trybie określonym przez przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ponadto w ocenie zamawiającego uzasadnione jest skierowanie strumienia
odpadów do zastępczej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, gdyż brak możliwości
przerobowych w RIPOK stwarza zagrożenie, że odpady będą zagospodarowywane w
niewłaściwy sposób.
Ad. 3 Postanowienie siwz obligujące do nieodpłatnego wyposażania nieruchomości we
wskazane w niej pojemniki oraz worki nie oznacza, że wykonawca ma obowiązek bezpłatnego
ich dostarczenia bez możliwości wliczenia kosztów w cenę usługi. Poprzez zwrot „nieodpłatne”
zamawiający chciał zasygnalizować jedynie, że wykonawca nie może przerzucić kosztów
wyposażenia w pojemniki i folie na właścicieli nieruchomości. Odwołujący dokonał
nieuprawnionej interpretacji siwz, która całkowicie mija się z intencją zamawiającego. Kwestia
wliczenia w cenę usługi kosztów zaopatrzenia właścicieli nieruchomości w pojemniki i worki jest
uregulowana w punkcie 13.4 siwz dotyczącym sposobu obliczenia ceny: „Cena ofertowa musi
zawierać wszystkie elementy cenotwórcze związane z realizacją przedmiotu zamówienia m.in.
koszty: (...) odpowiedniego oznakowania i wyposażenia właścicieli nieruchomości
jednorodzinnych w odpowiednie worki do selektywnej zbiórki odpadów”. Zamawiający oczekuje
więc od wykonawcy uwzględnienia takich kosztów.
Ad. 4 i 5 Obowiązek przedstawiania sprawozdań jest niezbędny w celu zapewnienia bieżącej
aktualizacji bazy danych o właścicielach nieruchomości oraz naliczania opłaty za odbiór
odpadów. Przyjęta metoda naliczania opłaty, tj. od osoby, wymaga stałego monitorowania
zmian zachodzących w ilości osób zamieszkujących posesje, na których powstają odpady.
Brak sprawozdań pozbawi zamawiającego podstawowych informacji służących do stałej
aktualizacji i monitorowania całego systemu. Przy tym to wykonawca odbierający odpady ma
możliwość bieżącego stwierdzenia, na jakich nieruchomościach dostawiane są przy
pojemnikach dodatkowe worki z niesegrowanymi odpadami komunalnymi, co pozwoli
zamawiającemu na dalszą weryfikację ilości osób zamieszkujących nieruchomość.
Bezpodstawne są więc zarzuty, że wykonawca zobowiązany jest do inwigilowania
mieszkańców.
W związku z przyjętymi stawkami opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, które
przewidują dwie stawki, tj. niższą w przypadku selektywnego gromadzenia odpadów oraz
wyższą za odpady gromadzone w sposób zmieszany, obowiązek kontroli przez wykonawcę
jest niezbędny w celu zapewnienia właściwego gospodarowania przez właścicieli
nieruchomości wytworzonymi odpadami odpowiednio do uiszczanej opłaty. Ponadto kontrola
przez wykonawcę zapewni zamawiającemu monitorowanie wywiązywania się przez właścicieli
zamieszkałych nieruchomości z obowiązku segregacji odpadów zadeklarowanych w złożonej
deklaracji. Wykonawca, jako podmiot mający bieżącą wiedzę o sposobie segregowania
odpadów, ma jedynie w odpowiedniej formie poinformować o tym fakcie zamawiającego, by
możliwe było podjęcie przez niego dalszych czynność.
Ad. 6 i 7 Zamawiający 10 maja 2013 r. dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia usuwając ppkt 17 z ppkt 3.1 siwz oraz ust. 1 w § 7 umowy. Zamawiający dokonał
również modyfikacji § 10 ust. 4 umowy usuwając kwestionowane zapisy. Dodatkowo w
konsekwencji tych zmian zamawiający usunął ppkt 16 z pkt 3.1. siwz, ust. 28 z § 6 oraz ust. 3 z
§ 7 umowy. Na wskutek powyższych modyfikacji spór stał się bezprzedmiotowy.
Ad. 8 Obowiązek zapewnienia przez wykonawcę dojazdu do punktów trudnodostępnych,
szczególnie zimą i w okresie wzmożonych opadów deszczu i śniegu poprzez zorganizowanie
środków transportu, które umożliwią odbiór odpadów z punktów adresowych
o problematycznej lokalizacji, dotyczy w szczególności posesji położonych w oddaleniu od dróg
publicznych, których utrzymanie należy do obowiązków miasta jako zarządcy. Zapis ten jest
niezbędny w celu wyeliminowania sytuacji, w której wykonawca nie odbierałby odpadów z
posesji oddalonych od dróg publicznych uzasadniając powyższe środkami transportu nie
przystosowanymi do odbierania odpadów w takich przypadkach, Powyższy zapis jest
niezbędny w celu zapewnienia odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości niezależnie od
panujących warunków atmosferycznych. Przy tym zamawiający zobowiązuje wykonawcę do
dojazdu do punktów trudnodostępnych, a nie do takich, do których dojazd jest niemożliwy.
Wbrew twierdzeniom odwołującego obowiązek ten nie może być utożsamiany
z zapewnieniem utrzymania dróg publicznych przez odwołującego.
Ad. 9 Obowiązek utrzymania w czystości jezdni oraz dojazdów do posesji dotyczy wyłącznie
przypadków zanieczyszczenia powyższych miejsc w związku z odbiorem odpadów
komunalnych. Odwołujący dokonał interpretacji siwz, która mija się z intencją zamawiającego.
Powyższy zapis jest niezbędny w celu zapewnienia czystości i porządku
w miejscach realizacji usługi przez wykonawcę.
Ad. 10 Obowiązek transportu odpadów również w przypadku, kiedy dojazd do nieruchomości, z
których są odbierane odpady, będzie znacznie utrudniony z powodu prowadzonych remontów
dróg, dojazdów itp. dotyczy przypadków, kiedy nie będzie możliwości bezpośredniego dojazdu
środkami transportu do posesji, a powstanie konieczność dostarczenia odbieranych odpadów
zgromadzonych w pojemnikach oraz workach na odległość poza teren prowadzonych prac
remontowych takich, jak remonty wjazdów na posesję lub naprawa uszkodzonych fragmentów
nawierzchni jezdni ulic. Zapis ten jest niezbędny w celu zapewnienia odbioru odpadów od
właścicieli nieruchomości mimo prowadzonych prac remontowych w pasach drogowych.
Obowiązek ten nie może być utożsamiany z utrzymaniem jezdni przez odwołującego.
Ad. 11 Z samej istoty ryczałtu wynika, że jest to wynagrodzenie niezmienne. Przepisy nie
zabraniają zamawiającemu stosowania wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca biorąc
udział w postępowaniu wyraża zgodę na ten rodzaj wynagrodzenia i musi sobie zdawać
sprawę, że nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w momencie zawarcia umowy nie
można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wykonawca, kalkulując cenę oferty musi
przewidzieć wszystkie okoliczności mogące wpłynąć na cenę zamówienia.
Zapisy w punkcie 13.5. oraz 13.7. siwz, że „cena oferty będzie traktowana jako ostateczna
i nie będzie podlegać zmianom ani waloryzacji przez cały okres realizacji umowy” oraz „skutki
finansowe jakichkolwiek błędów obciążają wykonawcę zamówienia – musi on przewidzieć
wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia” są jedynie
tłumaczeniem sensu wynagrodzenia ryczałtowego i nie mają na celu nierównego traktowania
wykonawców, a wręcz mają zapewnić równe traktowanie wykonawców poprzez jasne
stwierdzenie, że wykonawca nie otrzyma dodatkowego wynagrodzenia.
Zamawiający dołożył wszelkich starań, aby przedstawione dane były rzetelne i kompletne.
Odwołujący nie kwestionuje prawidłowości i kompletności opisu przedmiotu zamówienia,
a jedynie hipotetycznie zakłada możliwość podania przez zamawiającego danych
nierzetelnych. Twierdzenia Odwołującego nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym.
W opisie przedmiotu zamówienia przewidziano, iż „dane o ilości osób zamieszkałych mogą się
zmienić na skutek ruchu ludności oraz liczba nieruchomości zamieszkałych może
w niewielkim stopniu ulec zmianie w wyniku oddania do użytku i zamieszkania nowych
budynków lub wyludnienia”. Dodatkowo zamawiający uszczegółowił opis przedmiotu
zamówienia określając możliwość zmiany liczby osób na poziomie +/-0,5% (a więc niewielkim).
W związku z rzetelnym opisem przedmiotu zamówienia, wskazaniem zakresu możliwych zmian
oraz krótkim terminem realizacji umowy (1,5 roku) możliwe jest prawidłowe skalkulowanie
przez wykonawców ceny ryczałtowej. Powszechnie wiadomo, że w ostatnich latach liczba
ludności w mieście systematycznie spada, istnieje więc duże prawdopodobieństwo, że
odwołujący będzie świadczył usługę w mniejszym zakresie, niż wskazany w siwz.
Ad. 12 Zapisy dotyczące kar umownych za zanieczyszczenie lub pozostawienie
nieuporządkowanego miejsca gromadzenia odpadów lub zanieczyszczenia trasy przewozu
oraz braku oznakowania pojazdów służących do wykonywania przedmiotu umowy są
niezbędne w celu zapewnienia należytego wykonania zamówienia. Ich brak zwolni wykonawcę
ze szczególnej dbałości o utrzymanie czystości i porządku w miejscach świadczonych usług
oraz tras przewozu odebranych odpadów komunalnych. Zapis taki należycie zabezpiecza
interes publiczny, jego brzmienie nie narusza praw potencjalnych wykonawców. Z uwagi na
specyfikę wykonywanej usługi nie ma możliwości podjęcia przez wykonawcę działań
naprawczych (np. wyznaczania przez zamawiającego dodatkowego terminu na uprzątnięcie
pozostawionych zanieczyszczeń).
Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym mającym na celu zmobilizowanie
wykonawców do prawidłowego wykonywania zobowiązań wynikających z umowy. Zamawiający
dokonaną zmianą siwz zmniejszył karę umowną określoną w § 10 ust. 1 pkt 3 umowy z 0,1%
miesięcznego wynagrodzenia brutto na 0,05% miesięcznego wynagrodzenia brutto, wobec
czego kara ta jest jeszcze mniej dolegliwa. Całkowita rezygnacja z kar umownych nie
zabezpieczałaby w sposób prawidłowy interesu zamawiającego, który w tym przypadku jest
tożsamy z interesem publicznym,
Ad. 13 Zapis dotyczący prawa zamawiającego do odstąpienia od umowy na skutek
nierozpoczęcia wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową z dniem 1 lipca 2013 r.
oraz zaniechania realizacji umowy jest niezbędny w celu zabezpieczenia interesu publicznego
poprzez zapewnienie podjęcia działań mających na celu sprawny odbiór odpadów od
właścicieli zamieszkałych nieruchomości. Zamawiający dokonał jednak zmiany siwz poprzez
doprecyzowanie, że przypadki uprawniające do odstąpienia od umowy muszą być
spowodowane przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy (§ 10 ust. 8 pkt 1 i 2 umowy).
Ad. 14. W § 10 ust. 10 umowy przewidziano możliwość i konsekwencje odstąpienia od umowy
na podstawie art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ma zastosowanie
niezależnie od postanowień umownych, a odwołujący kwestionuje treść przepisów
powszechnie obowiązujących.
Ad. 15 Sam odwołujący wskazał, że prawo do potrącenia wzajemnych wierzytelności wynika
wprost z przepisów Kodeksu cywilnego i wobec tego nie ma potrzeby, aby tego typu zapis
znajdował się w umowie. Nie ma jednak też przeszkód, by zapis ten znalazł się w umowie.
Oczywiste jest przy tym, że skuteczność zarzutu potrącenia w przypadku sporu będzie badał
sąd.
śądanie unieważnienia postępowania nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym,
a także pozostaje w sprzeczności z posiadaniem przez odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Rozstrzygając spór dotyczący treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a w szczególności sporządzonego przez zamawiającego projektu czy wzoru umowy należy
przede wszystkim zwrócić uwagę, iż Izba w swoich wyrokach odnosi się przede wszystkim do
naruszenia obowiązujących przepisów. Natomiast w przypadku umów często brak jest takich
szczegółowych przepisów, gdyż zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 3531
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego.
Z samego powyższego opisu wynika, że zasada swobody umów wymaga konsensusu dwóch
stron – a więc z tego punktu widzenia nie ma przeszkód, by zamawiający wyraził swoje
oczekiwania w stosunku do zakresu zadania, które ma być wykonane i sposobu jego
wykonania, a wykonawca ze swojej strony albo się na spełnienie wymagań klienta zgodził, albo
nie. W taki sposób zawieranych jest gros umów.
Z drugiej zaś strony należy też zwrócić uwagę, że w ramach zamówień publicznych zasada
swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze zamawiający nie może
swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie to zamawiający określa zasady, na których umowę
chce zawrzeć, po trzecie: strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej.
Co do drugiego z ww. ograniczeń trzeba wskazać, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone
do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo
wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach”.
Z treści tego przepisu wynika dla zamawiającego nie tylko zobowiązanie do ustalenia
warunków umowy już na etapie publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale
również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami.
Wskazuje na to wyraźnie brzmienie tego przepisu: „jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy,
aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach”.
Zatem ustawodawca odbierając zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru kontrahenta,
jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków
umowy (dotyczy to też jej przedmiotu).
Jest również rzeczą zrozumiałą, iż zamawiający, ustalając warunki umowy, dba
o zabezpieczenie swoich interesów i interesów publicznych oraz wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z potrzebami.
Podstawowym celem zasady swobody zawierania umów jest to, iż obie strony umowy godzą
się na wprowadzenie do niej pewnych postanowień, jak również to, iż każda ze stron może na
dane postanowienia się nie zgodzić. W niniejszym przypadku stroną, która nie wyraża zgody
na wprowadzenie proponowanych postanowień jest zamawiający, który w odpowiedzi na
odwołanie odmówił zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w zakresie
postanowień, których nie zmienił). Natomiast wyrazem swobody zawierania umów, której może
dać wyraz odwołujący, jest to, iż umowy z zamawiającym nie zawrze
(w przeciwieństwie do zamawiającego, który zobowiązany jest zawrzeć umowę z wykonawcą
wyłonionym w trakcie procedury o udzielenie zamówienia publicznego i nie może zawrzeć
takiej umowy bez przeprowadzenia owej procedury).
Zresztą ustalanie przez organizatora przetargu warunków tego przetargu jest ogólną regułą
prowadzenia przetargu (por. art. 701 Kodeksu cywilnego). Poza wszystkim jest to także
konieczność organizacyjna, gdyż o ile zamawiający jest jeden, to po stronie wykonawców może
wystąpić dowolna ilość podmiotów, z których każdy może mieć własną koncepcję brzmienia
umowy, co z kolei byłoby niedopuszczalne ze względu na zasadę równego traktowania
wykonawców i przejrzystości postępowania.
Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego prawo zamawiającego do ustalenia
warunków umowy ma jednak swoje ograniczenie – zamawiający nie może prawa
podmiotowego nadużywać. Wynika to m.in. z brzmienia jednej z najważniejszych zasad prawa
cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa
lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 180 odwołanie
dotyczy wyłącznie niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Ponieważ ustawy Prawo zamówień publicznych, poza
kilkoma wyjątkami (art. 139-146), nie obejmuje postanowień umownych, Izba zasadniczo może
orzec o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy tylko w przypadku zaistnienia ww.
okoliczności.
Po zapoznaniu się z zarzutami odwołującego, argumentacją zawartą w odpowiedzi na
odwołanie oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Izba nie stwierdziła w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postanowień, które naruszałyby obowiązujące przepisy prawa, zasady życia społecznego czy
dobre obyczaje albo byłyby wbrew naturze stosunku prawnego, który ma powstać między
stronami.
Zdaniem Izby zamawiający zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania
mieszczące się w zakresie jego uprawnień jako organizatora przetargu, które nie naruszają
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przede wszystkim należy bowiem
stwierdzić, że to zamawiający określa zakres (przedmiot) zamówienia zgodnie ze swoimi
potrzebami i zakres ten wykonawca ma wykonać.
Co do zarzutu 1. i 2. – zamawiający postanowił, że przedmiotem zamówienia będzie odbiór
odpadów z nieruchomości mieszkalnych i ich transport do należącej do gminy Zastępczej
Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (ZRIPOK) w Starym Lubiejewie i
taki przedmiot zamówienia mają wykonać wszyscy wykonawcy, a więc trudno mówić tu, że
któryś z nich jest w tym zakresie preferowany. Przy tym częścią zamówienia nie jest, i tym
samym nie wchodzi w cenę oferty, opłata dla ZRIPOK w Starym Lubiejewie. Zatem nawet jeśli
w postępowaniu weźmie udział Zakład Gospodarki Komunalnej w Ostrowi Mazowieckiej Sp. z
o.o. – właściciel instalacji w Starym Lubiejewie, to jego zakres i koszty wykonania zamówienia
jest identyczny jak pozostałych, tj. odebranie odpadów z nieruchomości i ich dowóz do ZRIPOK
w Starym Lubiejewie. To, iż odwołujący preferowałby rozwiązanie, które byłoby dla niego
korzystniejsze finansowo, tj. uzyskiwać dodatkowy zarobek na zagospodarowaniu odpadów,
nie oznacza, że przedmiot zamówienia został określony przez zamawiającego w sposób
niezgodny z przepisami.
Nie można się też zgodzić z odwołującym, iż zamawiający określając przedmiot zamówienia
złamał przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z treści art. 6d ust. 1 tej
ustawy wynika bowiem wyraźnie, iż gmina może ogłosić przetarg albo na odbiór albo na odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych („Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest
obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych
odpadów.”).
Jak wynika z przedstawionego przez zamawiającego „Wojewódzkiego Planu Gospodarki
Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023”, zamawiający
mógł wskazać instalację właściwą do odbioru odpadów. Należy też wskazać, że to do gminy
należy realizacja jej zadań zgodnie z przepisami krajowymi i aktami prawa miejscowego,
a sama kognicja Izby obejmuje zakres objęty ustawą Prawo zamówień publicznych, a nie
sprawowanie nadzoru nad gminą w tym zakresie.
Co do zarzutu 3. – ewidentne jest, iż postanowienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stanowiące, że wykonawca ma „nieodpłatnie” wyposażać nieruchomości
w pojemniki oraz worki na odpady nie oznacza, że wykonawca ma samodzielnie ponieść
koszty tego zakresu usługi – bezsporne jest bowiem, że nie tylko może, ale wręcz musi je
wliczyć w cenę oferty. Wskazuje na to nie tylko przywołane przez zamawiającego
postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące obliczenia ceny oferty,
ale też jest to oczywiste z punktu widzenia zasad, którymi kierują się zamówienia publiczne.
Tym samym za „nieodpłatne” (dla mieszkańców nieruchomości) zaopatrywanie ich w worki i
pojemniki ostatecznie zapłaci zamawiający w wynagrodzeniu wykonawcy. Tym samym wniosek
odwołującego o zawarcie takiego postanowienia w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest bezprzedmiotowy.
Co do zarzutu 4. i 5. – Izba zgadza się z zamawiającym, iż nałożenie na wykonawcę
obowiązku roboczego kontrolowania i przedstawiania zamawiającemu sprawozdań
dotyczących ilości i rodzaju (segregacji) wyrzucanych w danych nieruchomościach odpadów
jest celowe. Jedynie bowiem podmiot odbierający odpady jest w stanie zgromadzić takie dane.
Sam zaś zakres danych nie obejmuje, zdaniem Izby, obowiązku „inwigilacji” mieszkańców
danych nieruchomości, lecz jedynie – jak już wskazano – ilości i rodzaju odpadów z danej
nieruchomości.
Należy też zwrócić tu uwagę na trzy okoliczności – po pierwsze jest to wymóg zamawiającego
będący częścią usługi, za który wykonawca może żądać stosownej opłaty (wliczonej w cenę
oferty), skoro nakładane są na niego dodatkowe obowiązki. Po drugie – leży nie tylko w
interesie zamawiającego, lecz także podmiotu odbierającego odpady, który przy większej niż
deklarowana liczbie mieszkańców i braku segregacji, będzie musiał odbierać więcej odpadów
niż zostało przewidziane na podstawie podanej liczby mieszkańców, inny rodzaj odpadów
(segregowane, niesegregowane), dostarczać większą liczbę worków itd. Po trzecie zaś –
wymóg ten jest częściowo powtórzeniem regulacji art. 9f ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, w której mowa jest o obowiązku powiadamiania: „w przypadku
niedopełniania przez właściciela nieruchomości obowiązku
w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych podmiot odbierający odpady
komunalne przyjmuje je jako zmieszane odpady komunalne i powiadamia o tym gminę”.
Co do zarzutu 6. i 7. – zamawiający zmienił w tym zakresie specyfikację istotnych warunków
zamówienia, a zmiana ta spełnia oczekiwania odwołującego, zatem rozstrzyganie w tym
zakresie jest zbędne.
Co do zarzutu 8. i 10. – z samej natury usługi polegającej na odbiorze odpadów i celu realizacji
zamówienia konieczne jest, aby wykonawca odbierał odpady w sposób nieprzerwany ze
wszystkich nieruchomości, a mieszkańcy nie mogą zostać pozbawieni tej usługi niezależnie od
warunków drogowych, pogodowych itp. Oczywiste jest zatem, że zamawiający musi nałożyć na
wykonawcę obowiązek odbioru odpadów niezależnie od okoliczności, które zaistnieją w czasie
trwania umowy, a które ten odbiór utrudniają, np. wymagają szczególnego pojazdu.
Wykonawca musi więc odpowiednio skalkulować cenę oferty uwzględniając w niej okoliczności
wskazane przez zamawiającego (możliwe opady śniegu, remonty dróg itd.) czy też rezerwę na
podobne wypadki. Sporządzając ofertę wykonawca może dokonać wizji lokalnej położenia
poszczególnych nieruchomości
i zapoznać się z planem remontów dróg w gminie.
Co do zarzutu 9. – wymóg ten, jak wskazał też zamawiający, należy tłumaczyć zgodnie
z brzmieniem umowy i rodzajem zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów, a
nie sprzątanie ulic. Tym samym obowiązek utrzymania w czystości jezdni oraz dojazdów do
posesji dotyczy tylko zanieczyszczenia tych miejsc przez wykonawcę
w związku z odbiorem odpadów komunalnych, ewentualnie uprzątnięcia miejsca wokół
pojemników z odpadami. Oczywiste jest, iż wykonawca musi uprzątnąć zanieczyszczone przez
niego miejsca niezwłocznie po ich zanieczyszczeniu, a nie dopiero po reklamacji
zamawiającego.
Co do zarzutu 11. – należy przyznać zamawiającemu rację, że ma prawo do określenia
wynagrodzenia jako ryczałtowego i zastrzec, iż będzie ono niezmienne. Nie ma też obowiązku
wprowadzania do umowy klauzul waloryzacyjnych, zwłaszcza, gdy okres realizacji umowy nie
jest szczególnie długi. Wykonawca, sporządzając ofertę musi więc przewidzieć okoliczności,
które wpłyną na koszt realizacji zamówienia i ująć je w ryczałcie. Jednak ryczałt dotyczy
zakresu prac określonego w umowie, za który to wynagrodzenie zostało ustalone. Zatem,
zdaniem Izby, w przypadku przekroczenia zakresu umowy wykonawca będzie mógł się ubiegać
o dodatkowe wynagrodzenie. Należy jednak zwrócić też uwagę, że zgodnie z art. 140 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie,
a umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu
zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem co do zasady
zakres prac wykonywany przez wykonawcę nie może być większy niż przez niego wyceniony w
ramach ryczałtu.
Co do zarzutu 12. – zmieniając specyfikację istotnych warunków zamówienia zamawiający
obniżył wysokość kar umownych. Oczywiste jest, iż w interesie odwołującego leży ograniczenie
lub wręcz zniesienie kar umownych. Z drugiej strony zrozumiałe jest ich nałożenie przez
zamawiającego. Sam rodzaj wydarzeń, które objęte są karami umownymi,
a które mogą być uciążliwe dla samej gminy, jak i mieszkańców, trudny jest do wyceny, np.
zanieczyszczenie ulic odpadami. Obecnie nie można uznać, że są one rażąco wygórowane.
Zdaniem Izby ze względu na ową trudność oceny bardziej celowa jest ich ocena już po
zaistnieniu okoliczności, które będą skutkować ich nałożeniem, w trybie art. 484 § 2 Kodeksu
cywilnego.
Co do zarzutu 13. – zamawiający w tym zakresie zmienił specyfikację istotnych warunków
zamówienia, a dokonana zmiana nie budzi zastrzeżeń wykonawcy, zatem rozstrzyganie tego
zarzutu jest bezcelowe.
Co do zarzutu 14. – kwestionowane postanowienie umowy jest powtórzeniem okoliczności
wskazanych w art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem zarzut nie podlega
uwzględnieniu.
Co do zarzutu 15. – instytucję potrącenia regulują art. 498 i nast. Kodeksu cywilnego. Zgodnie
z zasadą wskazaną w art. 499 Kodeksu potrącenia dokonywa się przez oświadczenie złożone
drugiej stronie, nie jest więc wymagana zgoda podmiotu, z którego wierzytelności dokonuje się
potrącenia. Kwestionowane postanowienie umowy nie zmienia więc sytuacji wykonawcy.
Należy też zwrócić uwagę, iż odwołujący podważa nie tyle sam mechanizm potrącenia, co
ewentualny przyszły stan faktyczny, na podstawie którego zamawiający (niesłusznie) dokona
potrącenia. Natomiast niezależnie od kwestionowanego postanowienia każda taka sytuacja
będzie mogła być badana przede wszystkim pod kątem tego, czy zamawiającemu potrącona
kara umowna się należała.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, §
3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 13 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2013 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2013 r. przez
MPK Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Ostrów Mazowiecka ul. 3 Maja 66, 07-300 Ostrów Mazowiecka
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża MPK Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MPK Sp. z o.o.
ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od MPK Sp. z o.o. ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka na rzecz Miasta
Ostrów Mazowiecka ul. 3 Maja 66, 07-300 Ostrów Mazowiecka kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 989/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Ostrów Mazowiecka prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu miasta
Ostrów Mazowiecka”, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 kwietnia 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
UE. Tego samego dnia zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia
na swojej stronie internetowej.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
29 kwietnia 2013 r. odwołujący – MPK Spółka z o.o. w Ostrołęce wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. pkt 3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), pkt 11.1.5. ppkt 1 ogłoszenia, §
6 ust. 7 umowy w zakresie, w jakim nakazują przekazywanie odebranych zmieszanych
odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych przeznaczonych do składowania do Zastępczej Regionalnej Instalacji
Przetwarzania Odpadów Komunalnych w Starym Lubiejewie prowadzonej przez Zakład
Gospodarki Komunalnej w Ostrowi Mazowieckiej Sp. z o.o., w przypadku jej awarii do instalacji
zlokalizowanej w m. Ławy prowadzonej przez MPK Sp. z o.o. w Ostrołęce RIPOK, lub RIPOK
w miejscowości Wola Suchożebrska, prowadzonej przez Zakład Utylizacji Odpadów w
Siedlcach Sp. z o.o.;
2. pkt 3.1. siwz, pkt II.1.1. ogłoszenia, § 1 ust. 1 umowy poprzez zorganizowanie postępowania
przetargowego wyłącznie w zakresie odbioru odpadów komunalnych
w sytuacji, gdy zamawiający zobowiązany był do stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych celem przeprowadzenia procedury przetargowej na odbiór i zagospodarowanie
odpadów od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Ostrów Mazowiecka;
3. pkt 3.1. ppkt 4 i 5 siwz, pkt 11.1.5. ppkt 4 i 5 ogłoszenia, § 6 ust. 8 umowy w zakresie,
w jakim nakładają na wykonawcę obowiązek nieodpłatnego wyposażania nieruchomości,
z których odbierane są odpady, w pojemniki oraz w kolorowe worki na odpady segregowane;
4. pkt 3.1. ppkt 6 siwz w zakresie, w jakim nakładają na wykonawcę obowiązek przedstawienia
zamawiającemu (jeden raz w miesiącu) sprawozdania z miejsc odbioru tego rodzaju worków
(adres i ilość dostawionych worków) potrzebnego do przeprowadzenia kontroli ilości osób
zamieszkałych w danej nieruchomości;
5. pkt 3.1. ppkt 14 siwz, pkt. 11.1.5. ppkt 14 ogłoszenia, § 6 ust. 9 umowy w zakresie,
w jakim nakładają na wykonawcę obowiązek kontrolowania realizacji przez właściciela
nieruchomości obowiązków w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych,
a w przypadku ich niedopełnienia wykonawca zobowiązany jest przyjąć odpady jako zmieszane
odpady komunalne i niezwłocznie pisemnie powiadomić o tym zamawiającego; do informacji
wykonawca zobowiązany będzie załączyć dokumentację filmową lub zdjęciową umożliwiającą
identyfikację nieruchomości z rejestracją daty i godziny;
6. pkt 3.1. ppkt 17 siwz, pkt. 11.1.5. ppkt 19 ogłoszenia, § 7 ust. 1 umowy w zakresie,
w jakim nakładają na wykonawcę obowiązek ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania do wysokości określonej
w przepisach rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 25 maja 2012 r. w sprawie poziomów
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania oraz sposobu obliczania poziomu ograniczania masy tych odpadów;
7. pkt 11.1.5. ppkt 21 ogłoszenia o zamówieniu, § 10 ust. 4 umowy w zakresie, w jakim
nakładają na wykonawcę kary z tytułu nieosiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy
odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania obliczone
w sposób określony w art. 9x ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach;
8. pkt 11.1.5. ppkt 23 ogłoszenia o zamówieniu, § 6 ust. 16, 18 oraz 30 umowy w zakresie,
w jakim nakładają na wykonawcę obowiązek zapewnienia dojazdu do punktów
trudnodostępnych (szczególnie zimą i w okresie wzmożonych opadów deszczu i śniegu)
poprzez zorganizowanie środków transportu, które umożliwią odbiór odpadów z punktów
adresowych o problematycznej lokalizacji;
9. § 6 ust. 16 umowy w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek utrzymania
w ciągłej czystości jezdni i dojazdów do posesji w czasie realizacji usług odbioru i transportu
odpadów;
10. § 6 ust. 18 umowy w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek odbioru
i transportu odpadów również w przypadkach, kiedy dojazd do nieruchomości, z których są
odbierane odpady komunalne, będzie znacznie utrudniony z powodu prowadzonych remontów
dróg, dojazdów itp.; w takich przypadkach wykonawcy nie przysługują roszczenia z tytułu
wzrostu kosztów realizacji przedmiotu umowy;
11. § 8 ust. 2 i 4 umowy poprzez wskazanie, iż wynagrodzenie wykonawcy obejmuje wszystkie
elementy ujęte w opisie przedmiotu zamówienia, znajdującym się w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz całkowity koszt odbioru i zagospodarowania wszystkich odpadów
komunalnych wraz z kosztami pośrednimi i bezpośrednimi, które wykonawca poniesie w trakcie
wykonywania usług, a wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1 jest niezmienne
przez cały okres wykonywania przedmiotu umowy
i uwzględnia wszelkie elementy inflacyjne oraz wszelkie koszty wynikające z realizacji
przedmiotu umowy, w tym ryzyko wykonawcy z tytułu oszacowania wszelkich kosztów
związanych z realizacją przedmiotu umowy, a także oddziaływania innych czynników mających
lub mogących mieć wpływ na koszty;
12. § 10 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz ust. 3 umowy poprzez nałożenie na wykonawcę kary umownej
w wysokości 0,1 % miesięcznego wynagrodzenia brutto za każdorazowy przypadek
zanieczyszczenia lub pozostawienia nieuporządkowanego miejsca gromadzenia odpadów lub
zanieczyszczenia trasy przejazdu oraz w wysokości 250 złotych za każdy przypadek
stwierdzenie nieoznakowania lub nieczytelnego oznakowania lub nietrwałego oznakowania w
widocznym miejscu pojazdów służących do wykonania przedmiotu umowy poprzez
umieszczenie na nich nazwy i danych teleadresowych wykonawcy;
13. § 10 ust. 8 pkt 1 i 2 umowy poprzez wprowadzenie prawa zamawiającego do odstąpienia
od umowy na skutek nierozpoczęcia wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową z
dniem 1 lipca 2013 r. oraz zaniechania realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany przez
kolejnych 7 dni kalendarzowych bez względu na przyczynę przerwania bądź nieprzystąpienia
do realizacji umowy;
14. § 10 ust. 10 umowy poprzez wprowadzenie prawa zamawiającego do odstąpienie od
umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, w
terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach; w takim przypadku
wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia należnego z tytułu wykonania części
umowy;
15. § 10 ust. 10 umowy poprzez wprowadzenie prawa zamawiającego do potrącania kar
z bieżącego wynagrodzenia wykonawcy, a wykonawca wyraża na to zgodę.
W związku z powyższym zamawiający naruszył:
1. art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedokładny, nieuwzględniający wszystkich
wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty, a przez to
uniemożliwiający ustalenie realnej wartości zamówienia i ustalenie składników kosztowych
wynagrodzenia wykonawcy;
2. art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, postanowień
„Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017
z uwzględnieniem lat 2018-2023” oraz uchwały nr 212/12 w sprawie wykonania
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017
z uwzględnieniem lat 2018-2023 wraz ze zmianami, polegające na nałożeniu na wykonawców
obowiązku przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów
zielonych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do
składowania do Zastępczej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych w
Starym Lubiejewie w sytuacji, gdy zgodnie z postanowieniami WPGO odebrane odpady
komunalne w pierwszej kolejności powinny trafić do RIPOK w miejscowości Ławy prowadzonej
przez odwołującego lub RIPOK w miejscowości Wola Suchożebrska;
3. art. 3 ust. 1 oraz art. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, co skutkuje niezastosowaniem
ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy zamawiający zobowiązany był do
stosowania tej ustawy celem przeprowadzenia procedury przetargowej na odbiór i
zagospodarowanie odpadów, a nie tylko na odbiór odpadów;
4. art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5 oraz art. 3531 Kodeksu
cywilnego poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia oraz sporządzenie projektu
umowy w sposób składający całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia na wykonawcę,
a także godzące w istotę i cel zamówienia publicznego poprzez: a) wprowadzenie rażąco
wygórowanych kar umownych, których zastosowanie doprowadzi do pozbawienia wykonawcy
wynagrodzenia, b) wprowadzenie obowiązku zapłaty kary umownej za przypadek nieodbierania
odpadów z miejsc ich gromadzenia, które nie zostały umieszczone w pojemnikach, w
warunkach braku wpływu wykonawcy na dobór pojemności pojemnika do potrzeb
nieruchomości, a także na dyscyplinowanie właścicieli nieruchomości do gromadzenia
odpadów zgodnie z „Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie miasta Ostrów
Mazowiecka”, c) przyznania jedynie zamawiającemu prawa do żądania odszkodowania
przewyższającego wartość kar umownych, d) wprowadzenie obowiązku objęcia usługą
wykonawcy dodatkowych (w stosunku do spisu) nieruchomości, a także nieruchomości ze
zwiększoną liczbą mieszkańców w ramach pierwotnego wynagrodzenia,
e) brak zagwarantowania wykonawcy jakiegokolwiek wpływu na dyscyplinowanie właścicieli
nieruchomości w zakresie współpracy z wykonawcą, umożliwiającej wykonanie przez niego
obowiązków, przy jednoczesnym wprowadzeniu kar umownych za niewykonanie obowiązków
umownych, do których niezbędna jest współpraca z właścicielem nieruchomości,
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu i projektu umowy:
1. pkt 3.1. siwz, pkt. 11.1.5. ppkt 1 ogłoszenia, § 6 ust. 7 umowy poprzez nakazanie
przekazywania odebranych zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do RIPOK
zlokalizowanej w m. Ławy lub RIPOK w miejscowości Wola Suchożebrska,
a przypadku awarii tych instalacji, do Zastępczej Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów
Komunalnych w Starym Lubiejewie;
2. pkt 3.1. siwz, pkt. II.1.1. ogłoszenia, §1 ust. 1 umowy poprzez nakazanie zamawiającemu
zorganizowania postępowania przetargowego na odbiór i zagospodarowanie odpadów od
właściciel nieruchomości położonych na terenie miasta Ostrów Mazowiecka;
3. pkt 3.1. ppkt 4 i 5 siwz, pkt 11.1.5. ppkt 4 i 5 ogłoszenia, § 6 ust. 8 umowy poprzez usunięcie
zapisów statuujących obowiązek nieodpłatnego wyposażania nieruchomości
w pojemniki na odpady i dostosowanie zapisów umowy do możliwości wkalkulowania kosztów
wyposażenia nieruchomości w pojemniki w cenę zamówienia;
4. pkt 3.1. ppkt 6 siwz poprzez usunięcie zapisu o obowiązku sprawozdania z miejsc odbioru
tego rodzaju worków (adres i ilość dostawionych worków) potrzebnego do przeprowadzenia
kontroli ilości osób zamieszkałych w danej nieruchomości;
5. pkt 3.1. ppkt 14 siwz, pkt. 11.1.5. ppkt 14 ogłoszenia, § 6 ust. 9 umowy przez usunięcie
kontrolowania i dokumentowania realizacji przez właściciela nieruchomości obowiązków
w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych;
6. pkt. 3.1. ppkt 17 siwz, pkt 11.1.5. ppkt 19 ogłoszenia, § 7 ust. 1 umowy przez usunięcie
obowiązku wykonawcy ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji
przekazywanych do składowania do wysokości określonej w przepisach rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 25 maja 2012 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz sposobu
obliczania poziomu ograniczania masy tych odpadów;
7. pkt 11.1.5. ppkt 21 ogłoszenia, § 10 ust. 4 umowy przez usunięcie zapisów o karach
umownych z tytułu nieosiągnięcia przez wykonawcę poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych
ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania;
8. pkt 11.1.5. ppkt 23 ogłoszenia o zamówieniu, § 6 ust. 16, 18 oraz 30 umowy przez usunięcie
obowiązku zapewnienia przez wykonawcę dojazdu do punktów trudnodostępnych (szczególnie
zimą i w okresie wzmożonych opadów deszczu i śniegu) poprzez zorganizowanie środków
transportu, które umożliwią odbiór odpadów z punktów adresowych o problematycznej
lokalizacji;
9. § 6 ust. 16 umowy przez usunięcie obowiązku wykonawcy utrzymania w ciągłej czystości
jezdni i dojazdów do posesji w czasie realizacji usług odbioru i transportu odpadów;
10. § 6 ust. 18 umowy przez usunięcie obowiązku wykonawcy odbioru i transportu odpadów
również w przypadkach, kiedy dojazd do nieruchomości, z których są odbierane odpady,
będzie znacznie utrudniony z powodu prowadzonych remontów dróg, dojazdów itp.;
11. § 8 ust. 2 i 4 umowy poprzez ustalenie, iż wykonawca będzie miał prawo żądania
dodatkowego wynagrodzenia w sytuacji zmiany czynników kształtujących poziom
wynagrodzenia ryczałtowego, w szczególności zmiany ilości mieszkańców i gospodarstw
domowych, z których odbierane będą odpady;
12. § 10 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz ust. 3 umowy poprzez usunięcie skarżonych zapisów o karach
umownych bądź ich obniżenie do poziomu 0,01 % miesięcznego wynagrodzenia brutto za
każdorazowy przypadek zanieczyszczenia lub za każdy przypadek stwierdzenia
nieoznakowania albo nieczytelnego lub nietrwałego oznakowania w widocznym miejscu
pojazdów służących do wykonania przedmiotu umowy oraz wprowadzenie procedury
umożliwiającej wykonawcy przeprowadzenie działań naprawczych przed nałożeniem na niego
kary (np. w postaci niezwłocznego uprzątnięcia odpadów bądź oznaczenia pojazdów);
13. § 10 ust. 8 pkt 1 i 2 umowy poprzez uzależnienie prawa zamawiającego do odstąpienia od
umowy na skutek nierozpoczęcia wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową z
dniem 1 lipca 2013 r. oraz zaniechania realizacji umowy przez kolejnych 7 dni kalendarzowych
od zawinionych przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy;
14. §10 ust. 10 umowy poprzez usunięcie zapisu o prawie zamawiającego do odstąpienia od
umowy oraz, iż w takim przypadku wykonawca może żądać wyłącznie wynagrodzenia
należnego z tytułu wykonania części umowy;
15. § 10 ust. 10 umowy poprzez usunięcie zapisu o prawie zamawiającego do potrącenia kar z
bieżącego wynagrodzenia wykonawcy, a wykonawca wyraża na to zgodę;
16. nakazanie zamawiającemu dokonania innych czynności faktycznych i prawnych
niezbędnych do zapewnienia poprawności postępowania w związku z wnioskowanymi wyżej
zmianami;
17. ewentualnie o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania jako dotkniętego
wadą niemożliwą do usunięcia w dalszym toku postępowania i skutkującego wystąpieniem
przesłanek bezwzględnej nieważności umowy.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, z uwzględnieniem
dokonanych zmian specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. o rozpoznanie sprawy
w zakresie zarzutów nieuwzględnionych poprzez dokonanie zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i w konsekwencji – o oddalenie odwołania w całości.
Ad. 1 i 2 Na podstawie bilansu mocy przerobowych RIPOK w ostrołęcko-siedleckim regionie
gospodarki odpadami zawartych w „Planie gospodarki odpadami dla województwa
mazowieckiego” ustalono, że ich moc przerobowa jest niewystarczająca w stosunku do
strumienia odpadów, jaki planowany jest do przetwarzania. Mając na uwadze właściwe
prowadzenie gospodarki odpadami, została określona zastępcza instalacja w Starym
Lubiejewie. Wskazanie tej instalacji miało na celu obniżenie kosztów związanych
z transportem odebranych odpadów i kosztów obsługi systemu gospodarki odpadami
komunalnymi. Wbrew twierdzeniom odwołującego, z uchwały 212/13 w sprawie uchwalenia
„Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017
z uwzględnieniem lat 2018-2023” nie wynika zakaz wskazania instalacji zastępczej jako
właściwiej do odbioru odpadów. Z załącznika nr 2 do „Planu” wynika wprost, że instalacja
w Starym Lubiejewie jest instalacją zastępczą, jednak wskazano tam również prawo gminy do
wskazania takiej instalacji jako właściwiej do przetwarzania odpadów: „W celu zorganizowania
odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości wójt, burmistrz, prezydent
przeprowadza przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości lub
przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów. W pierwszym przypadku, to gmina
wskazuje do których instalacji regionalnych lub zastępczych zostaną skierowane odpady,
natomiast w drugim – to przedsiębiorca wybiera instalację wskazaną dla właściwego regionu,
do której trafiają odpady.” Z powyższego wynika bezsprzecznie, że bezwarunkową możliwość
wskazania instalacji zastępczej pozostawiono zamawiającym. Stąd zarzut odwołującego jest
bezzasadny i nie znajduje oparcia w aktach prawa miejscowego.
Zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminie jednostka
samorządowa ma prawo ogłoszenia przetargu tylko na odbiór odpadów komunalnych
wskazując jednocześnie instalację, do której odebrane odpady powinny być dostarczane. Takie
stanowisko wynika nie tylko wprost z art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach, ale także z cytowanego powyżej fragmentu „Planu”. Obowiązkiem
gminy jest przeprowadzenie konkurencyjnego postępowania przetargowego na odbiór
odpadów, taki obowiązek nie został natomiast ustanowiony w stosunku do zagospodarowania
odpadów. Przepisy dają zamawiającemu bezwarunkowe prawo wyboru modelu
gospodarowania odpadami w gminie i nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia, że RIPOK
powinien być wyłoniony w trybie określonym przez przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ponadto w ocenie zamawiającego uzasadnione jest skierowanie strumienia
odpadów do zastępczej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych, gdyż brak możliwości
przerobowych w RIPOK stwarza zagrożenie, że odpady będą zagospodarowywane w
niewłaściwy sposób.
Ad. 3 Postanowienie siwz obligujące do nieodpłatnego wyposażania nieruchomości we
wskazane w niej pojemniki oraz worki nie oznacza, że wykonawca ma obowiązek bezpłatnego
ich dostarczenia bez możliwości wliczenia kosztów w cenę usługi. Poprzez zwrot „nieodpłatne”
zamawiający chciał zasygnalizować jedynie, że wykonawca nie może przerzucić kosztów
wyposażenia w pojemniki i folie na właścicieli nieruchomości. Odwołujący dokonał
nieuprawnionej interpretacji siwz, która całkowicie mija się z intencją zamawiającego. Kwestia
wliczenia w cenę usługi kosztów zaopatrzenia właścicieli nieruchomości w pojemniki i worki jest
uregulowana w punkcie 13.4 siwz dotyczącym sposobu obliczenia ceny: „Cena ofertowa musi
zawierać wszystkie elementy cenotwórcze związane z realizacją przedmiotu zamówienia m.in.
koszty: (...) odpowiedniego oznakowania i wyposażenia właścicieli nieruchomości
jednorodzinnych w odpowiednie worki do selektywnej zbiórki odpadów”. Zamawiający oczekuje
więc od wykonawcy uwzględnienia takich kosztów.
Ad. 4 i 5 Obowiązek przedstawiania sprawozdań jest niezbędny w celu zapewnienia bieżącej
aktualizacji bazy danych o właścicielach nieruchomości oraz naliczania opłaty za odbiór
odpadów. Przyjęta metoda naliczania opłaty, tj. od osoby, wymaga stałego monitorowania
zmian zachodzących w ilości osób zamieszkujących posesje, na których powstają odpady.
Brak sprawozdań pozbawi zamawiającego podstawowych informacji służących do stałej
aktualizacji i monitorowania całego systemu. Przy tym to wykonawca odbierający odpady ma
możliwość bieżącego stwierdzenia, na jakich nieruchomościach dostawiane są przy
pojemnikach dodatkowe worki z niesegrowanymi odpadami komunalnymi, co pozwoli
zamawiającemu na dalszą weryfikację ilości osób zamieszkujących nieruchomość.
Bezpodstawne są więc zarzuty, że wykonawca zobowiązany jest do inwigilowania
mieszkańców.
W związku z przyjętymi stawkami opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi, które
przewidują dwie stawki, tj. niższą w przypadku selektywnego gromadzenia odpadów oraz
wyższą za odpady gromadzone w sposób zmieszany, obowiązek kontroli przez wykonawcę
jest niezbędny w celu zapewnienia właściwego gospodarowania przez właścicieli
nieruchomości wytworzonymi odpadami odpowiednio do uiszczanej opłaty. Ponadto kontrola
przez wykonawcę zapewni zamawiającemu monitorowanie wywiązywania się przez właścicieli
zamieszkałych nieruchomości z obowiązku segregacji odpadów zadeklarowanych w złożonej
deklaracji. Wykonawca, jako podmiot mający bieżącą wiedzę o sposobie segregowania
odpadów, ma jedynie w odpowiedniej formie poinformować o tym fakcie zamawiającego, by
możliwe było podjęcie przez niego dalszych czynność.
Ad. 6 i 7 Zamawiający 10 maja 2013 r. dokonał zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia usuwając ppkt 17 z ppkt 3.1 siwz oraz ust. 1 w § 7 umowy. Zamawiający dokonał
również modyfikacji § 10 ust. 4 umowy usuwając kwestionowane zapisy. Dodatkowo w
konsekwencji tych zmian zamawiający usunął ppkt 16 z pkt 3.1. siwz, ust. 28 z § 6 oraz ust. 3 z
§ 7 umowy. Na wskutek powyższych modyfikacji spór stał się bezprzedmiotowy.
Ad. 8 Obowiązek zapewnienia przez wykonawcę dojazdu do punktów trudnodostępnych,
szczególnie zimą i w okresie wzmożonych opadów deszczu i śniegu poprzez zorganizowanie
środków transportu, które umożliwią odbiór odpadów z punktów adresowych
o problematycznej lokalizacji, dotyczy w szczególności posesji położonych w oddaleniu od dróg
publicznych, których utrzymanie należy do obowiązków miasta jako zarządcy. Zapis ten jest
niezbędny w celu wyeliminowania sytuacji, w której wykonawca nie odbierałby odpadów z
posesji oddalonych od dróg publicznych uzasadniając powyższe środkami transportu nie
przystosowanymi do odbierania odpadów w takich przypadkach, Powyższy zapis jest
niezbędny w celu zapewnienia odbioru odpadów od właścicieli nieruchomości niezależnie od
panujących warunków atmosferycznych. Przy tym zamawiający zobowiązuje wykonawcę do
dojazdu do punktów trudnodostępnych, a nie do takich, do których dojazd jest niemożliwy.
Wbrew twierdzeniom odwołującego obowiązek ten nie może być utożsamiany
z zapewnieniem utrzymania dróg publicznych przez odwołującego.
Ad. 9 Obowiązek utrzymania w czystości jezdni oraz dojazdów do posesji dotyczy wyłącznie
przypadków zanieczyszczenia powyższych miejsc w związku z odbiorem odpadów
komunalnych. Odwołujący dokonał interpretacji siwz, która mija się z intencją zamawiającego.
Powyższy zapis jest niezbędny w celu zapewnienia czystości i porządku
w miejscach realizacji usługi przez wykonawcę.
Ad. 10 Obowiązek transportu odpadów również w przypadku, kiedy dojazd do nieruchomości, z
których są odbierane odpady, będzie znacznie utrudniony z powodu prowadzonych remontów
dróg, dojazdów itp. dotyczy przypadków, kiedy nie będzie możliwości bezpośredniego dojazdu
środkami transportu do posesji, a powstanie konieczność dostarczenia odbieranych odpadów
zgromadzonych w pojemnikach oraz workach na odległość poza teren prowadzonych prac
remontowych takich, jak remonty wjazdów na posesję lub naprawa uszkodzonych fragmentów
nawierzchni jezdni ulic. Zapis ten jest niezbędny w celu zapewnienia odbioru odpadów od
właścicieli nieruchomości mimo prowadzonych prac remontowych w pasach drogowych.
Obowiązek ten nie może być utożsamiany z utrzymaniem jezdni przez odwołującego.
Ad. 11 Z samej istoty ryczałtu wynika, że jest to wynagrodzenie niezmienne. Przepisy nie
zabraniają zamawiającemu stosowania wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca biorąc
udział w postępowaniu wyraża zgodę na ten rodzaj wynagrodzenia i musi sobie zdawać
sprawę, że nie może żądać jego podwyższenia, chociażby w momencie zawarcia umowy nie
można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Wykonawca, kalkulując cenę oferty musi
przewidzieć wszystkie okoliczności mogące wpłynąć na cenę zamówienia.
Zapisy w punkcie 13.5. oraz 13.7. siwz, że „cena oferty będzie traktowana jako ostateczna
i nie będzie podlegać zmianom ani waloryzacji przez cały okres realizacji umowy” oraz „skutki
finansowe jakichkolwiek błędów obciążają wykonawcę zamówienia – musi on przewidzieć
wszystkie okoliczności, które mogą wpłynąć na cenę przedmiotu zamówienia” są jedynie
tłumaczeniem sensu wynagrodzenia ryczałtowego i nie mają na celu nierównego traktowania
wykonawców, a wręcz mają zapewnić równe traktowanie wykonawców poprzez jasne
stwierdzenie, że wykonawca nie otrzyma dodatkowego wynagrodzenia.
Zamawiający dołożył wszelkich starań, aby przedstawione dane były rzetelne i kompletne.
Odwołujący nie kwestionuje prawidłowości i kompletności opisu przedmiotu zamówienia,
a jedynie hipotetycznie zakłada możliwość podania przez zamawiającego danych
nierzetelnych. Twierdzenia Odwołującego nie znajdują uzasadnienia w stanie faktycznym.
W opisie przedmiotu zamówienia przewidziano, iż „dane o ilości osób zamieszkałych mogą się
zmienić na skutek ruchu ludności oraz liczba nieruchomości zamieszkałych może
w niewielkim stopniu ulec zmianie w wyniku oddania do użytku i zamieszkania nowych
budynków lub wyludnienia”. Dodatkowo zamawiający uszczegółowił opis przedmiotu
zamówienia określając możliwość zmiany liczby osób na poziomie +/-0,5% (a więc niewielkim).
W związku z rzetelnym opisem przedmiotu zamówienia, wskazaniem zakresu możliwych zmian
oraz krótkim terminem realizacji umowy (1,5 roku) możliwe jest prawidłowe skalkulowanie
przez wykonawców ceny ryczałtowej. Powszechnie wiadomo, że w ostatnich latach liczba
ludności w mieście systematycznie spada, istnieje więc duże prawdopodobieństwo, że
odwołujący będzie świadczył usługę w mniejszym zakresie, niż wskazany w siwz.
Ad. 12 Zapisy dotyczące kar umownych za zanieczyszczenie lub pozostawienie
nieuporządkowanego miejsca gromadzenia odpadów lub zanieczyszczenia trasy przewozu
oraz braku oznakowania pojazdów służących do wykonywania przedmiotu umowy są
niezbędne w celu zapewnienia należytego wykonania zamówienia. Ich brak zwolni wykonawcę
ze szczególnej dbałości o utrzymanie czystości i porządku w miejscach świadczonych usług
oraz tras przewozu odebranych odpadów komunalnych. Zapis taki należycie zabezpiecza
interes publiczny, jego brzmienie nie narusza praw potencjalnych wykonawców. Z uwagi na
specyfikę wykonywanej usługi nie ma możliwości podjęcia przez wykonawcę działań
naprawczych (np. wyznaczania przez zamawiającego dodatkowego terminu na uprzątnięcie
pozostawionych zanieczyszczeń).
Kara umowna jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym mającym na celu zmobilizowanie
wykonawców do prawidłowego wykonywania zobowiązań wynikających z umowy. Zamawiający
dokonaną zmianą siwz zmniejszył karę umowną określoną w § 10 ust. 1 pkt 3 umowy z 0,1%
miesięcznego wynagrodzenia brutto na 0,05% miesięcznego wynagrodzenia brutto, wobec
czego kara ta jest jeszcze mniej dolegliwa. Całkowita rezygnacja z kar umownych nie
zabezpieczałaby w sposób prawidłowy interesu zamawiającego, który w tym przypadku jest
tożsamy z interesem publicznym,
Ad. 13 Zapis dotyczący prawa zamawiającego do odstąpienia od umowy na skutek
nierozpoczęcia wykonywania usług w pełnym zakresie objętym umową z dniem 1 lipca 2013 r.
oraz zaniechania realizacji umowy jest niezbędny w celu zabezpieczenia interesu publicznego
poprzez zapewnienie podjęcia działań mających na celu sprawny odbiór odpadów od
właścicieli zamieszkałych nieruchomości. Zamawiający dokonał jednak zmiany siwz poprzez
doprecyzowanie, że przypadki uprawniające do odstąpienia od umowy muszą być
spowodowane przyczynami leżącymi po stronie wykonawcy (§ 10 ust. 8 pkt 1 i 2 umowy).
Ad. 14. W § 10 ust. 10 umowy przewidziano możliwość i konsekwencje odstąpienia od umowy
na podstawie art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ma zastosowanie
niezależnie od postanowień umownych, a odwołujący kwestionuje treść przepisów
powszechnie obowiązujących.
Ad. 15 Sam odwołujący wskazał, że prawo do potrącenia wzajemnych wierzytelności wynika
wprost z przepisów Kodeksu cywilnego i wobec tego nie ma potrzeby, aby tego typu zapis
znajdował się w umowie. Nie ma jednak też przeszkód, by zapis ten znalazł się w umowie.
Oczywiste jest przy tym, że skuteczność zarzutu potrącenia w przypadku sporu będzie badał
sąd.
śądanie unieważnienia postępowania nie znajduje uzasadnienia w stanie faktycznym,
a także pozostaje w sprzeczności z posiadaniem przez odwołującego interesu w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący ma
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Rozstrzygając spór dotyczący treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
a w szczególności sporządzonego przez zamawiającego projektu czy wzoru umowy należy
przede wszystkim zwrócić uwagę, iż Izba w swoich wyrokach odnosi się przede wszystkim do
naruszenia obowiązujących przepisów. Natomiast w przypadku umów często brak jest takich
szczegółowych przepisów, gdyż zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. 3531
Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego.
Z samego powyższego opisu wynika, że zasada swobody umów wymaga konsensusu dwóch
stron – a więc z tego punktu widzenia nie ma przeszkód, by zamawiający wyraził swoje
oczekiwania w stosunku do zakresu zadania, które ma być wykonane i sposobu jego
wykonania, a wykonawca ze swojej strony albo się na spełnienie wymagań klienta zgodził, albo
nie. W taki sposób zawieranych jest gros umów.
Z drugiej zaś strony należy też zwrócić uwagę, że w ramach zamówień publicznych zasada
swobody umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze zamawiający nie może
swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie to zamawiający określa zasady, na których umowę
chce zawrzeć, po trzecie: strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej.
Co do drugiego z ww. ograniczeń trzeba wskazać, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy
Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest zawrzeć w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone
do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo
wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł
z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach”.
Z treści tego przepisu wynika dla zamawiającego nie tylko zobowiązanie do ustalenia
warunków umowy już na etapie publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale
również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi potrzebami i wymaganiami.
Wskazuje na to wyraźnie brzmienie tego przepisu: „jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy,
aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach”.
Zatem ustawodawca odbierając zamawiającemu prawo do swobodnego wyboru kontrahenta,
jednocześnie ustanowił dla niego prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków
umowy (dotyczy to też jej przedmiotu).
Jest również rzeczą zrozumiałą, iż zamawiający, ustalając warunki umowy, dba
o zabezpieczenie swoich interesów i interesów publicznych oraz wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie z potrzebami.
Podstawowym celem zasady swobody zawierania umów jest to, iż obie strony umowy godzą
się na wprowadzenie do niej pewnych postanowień, jak również to, iż każda ze stron może na
dane postanowienia się nie zgodzić. W niniejszym przypadku stroną, która nie wyraża zgody
na wprowadzenie proponowanych postanowień jest zamawiający, który w odpowiedzi na
odwołanie odmówił zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w zakresie
postanowień, których nie zmienił). Natomiast wyrazem swobody zawierania umów, której może
dać wyraz odwołujący, jest to, iż umowy z zamawiającym nie zawrze
(w przeciwieństwie do zamawiającego, który zobowiązany jest zawrzeć umowę z wykonawcą
wyłonionym w trakcie procedury o udzielenie zamówienia publicznego i nie może zawrzeć
takiej umowy bez przeprowadzenia owej procedury).
Zresztą ustalanie przez organizatora przetargu warunków tego przetargu jest ogólną regułą
prowadzenia przetargu (por. art. 701 Kodeksu cywilnego). Poza wszystkim jest to także
konieczność organizacyjna, gdyż o ile zamawiający jest jeden, to po stronie wykonawców może
wystąpić dowolna ilość podmiotów, z których każdy może mieć własną koncepcję brzmienia
umowy, co z kolei byłoby niedopuszczalne ze względu na zasadę równego traktowania
wykonawców i przejrzystości postępowania.
Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego prawo zamawiającego do ustalenia
warunków umowy ma jednak swoje ograniczenie – zamawiający nie może prawa
podmiotowego nadużywać. Wynika to m.in. z brzmienia jednej z najważniejszych zasad prawa
cywilnego wyrażonej w art. 5 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym nie można czynić ze swego
prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa
lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Zgodnie z art. 180 odwołanie
dotyczy wyłącznie niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Ponieważ ustawy Prawo zamówień publicznych, poza
kilkoma wyjątkami (art. 139-146), nie obejmuje postanowień umownych, Izba zasadniczo może
orzec o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy tylko w przypadku zaistnienia ww.
okoliczności.
Po zapoznaniu się z zarzutami odwołującego, argumentacją zawartą w odpowiedzi na
odwołanie oraz treścią ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Izba nie stwierdziła w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postanowień, które naruszałyby obowiązujące przepisy prawa, zasady życia społecznego czy
dobre obyczaje albo byłyby wbrew naturze stosunku prawnego, który ma powstać między
stronami.
Zdaniem Izby zamawiający zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania
mieszczące się w zakresie jego uprawnień jako organizatora przetargu, które nie naruszają
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przede wszystkim należy bowiem
stwierdzić, że to zamawiający określa zakres (przedmiot) zamówienia zgodnie ze swoimi
potrzebami i zakres ten wykonawca ma wykonać.
Co do zarzutu 1. i 2. – zamawiający postanowił, że przedmiotem zamówienia będzie odbiór
odpadów z nieruchomości mieszkalnych i ich transport do należącej do gminy Zastępczej
Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (ZRIPOK) w Starym Lubiejewie i
taki przedmiot zamówienia mają wykonać wszyscy wykonawcy, a więc trudno mówić tu, że
któryś z nich jest w tym zakresie preferowany. Przy tym częścią zamówienia nie jest, i tym
samym nie wchodzi w cenę oferty, opłata dla ZRIPOK w Starym Lubiejewie. Zatem nawet jeśli
w postępowaniu weźmie udział Zakład Gospodarki Komunalnej w Ostrowi Mazowieckiej Sp. z
o.o. – właściciel instalacji w Starym Lubiejewie, to jego zakres i koszty wykonania zamówienia
jest identyczny jak pozostałych, tj. odebranie odpadów z nieruchomości i ich dowóz do ZRIPOK
w Starym Lubiejewie. To, iż odwołujący preferowałby rozwiązanie, które byłoby dla niego
korzystniejsze finansowo, tj. uzyskiwać dodatkowy zarobek na zagospodarowaniu odpadów,
nie oznacza, że przedmiot zamówienia został określony przez zamawiającego w sposób
niezgodny z przepisami.
Nie można się też zgodzić z odwołującym, iż zamawiający określając przedmiot zamówienia
złamał przepisy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Z treści art. 6d ust. 1 tej
ustawy wynika bowiem wyraźnie, iż gmina może ogłosić przetarg albo na odbiór albo na odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych („Wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest
obowiązany zorganizować przetarg na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości, o których mowa w art. 6c, albo przetarg na odbieranie i zagospodarowanie tych
odpadów.”).
Jak wynika z przedstawionego przez zamawiającego „Wojewódzkiego Planu Gospodarki
Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023”, zamawiający
mógł wskazać instalację właściwą do odbioru odpadów. Należy też wskazać, że to do gminy
należy realizacja jej zadań zgodnie z przepisami krajowymi i aktami prawa miejscowego,
a sama kognicja Izby obejmuje zakres objęty ustawą Prawo zamówień publicznych, a nie
sprawowanie nadzoru nad gminą w tym zakresie.
Co do zarzutu 3. – ewidentne jest, iż postanowienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stanowiące, że wykonawca ma „nieodpłatnie” wyposażać nieruchomości
w pojemniki oraz worki na odpady nie oznacza, że wykonawca ma samodzielnie ponieść
koszty tego zakresu usługi – bezsporne jest bowiem, że nie tylko może, ale wręcz musi je
wliczyć w cenę oferty. Wskazuje na to nie tylko przywołane przez zamawiającego
postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące obliczenia ceny oferty,
ale też jest to oczywiste z punktu widzenia zasad, którymi kierują się zamówienia publiczne.
Tym samym za „nieodpłatne” (dla mieszkańców nieruchomości) zaopatrywanie ich w worki i
pojemniki ostatecznie zapłaci zamawiający w wynagrodzeniu wykonawcy. Tym samym wniosek
odwołującego o zawarcie takiego postanowienia w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jest bezprzedmiotowy.
Co do zarzutu 4. i 5. – Izba zgadza się z zamawiającym, iż nałożenie na wykonawcę
obowiązku roboczego kontrolowania i przedstawiania zamawiającemu sprawozdań
dotyczących ilości i rodzaju (segregacji) wyrzucanych w danych nieruchomościach odpadów
jest celowe. Jedynie bowiem podmiot odbierający odpady jest w stanie zgromadzić takie dane.
Sam zaś zakres danych nie obejmuje, zdaniem Izby, obowiązku „inwigilacji” mieszkańców
danych nieruchomości, lecz jedynie – jak już wskazano – ilości i rodzaju odpadów z danej
nieruchomości.
Należy też zwrócić tu uwagę na trzy okoliczności – po pierwsze jest to wymóg zamawiającego
będący częścią usługi, za który wykonawca może żądać stosownej opłaty (wliczonej w cenę
oferty), skoro nakładane są na niego dodatkowe obowiązki. Po drugie – leży nie tylko w
interesie zamawiającego, lecz także podmiotu odbierającego odpady, który przy większej niż
deklarowana liczbie mieszkańców i braku segregacji, będzie musiał odbierać więcej odpadów
niż zostało przewidziane na podstawie podanej liczby mieszkańców, inny rodzaj odpadów
(segregowane, niesegregowane), dostarczać większą liczbę worków itd. Po trzecie zaś –
wymóg ten jest częściowo powtórzeniem regulacji art. 9f ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, w której mowa jest o obowiązku powiadamiania: „w przypadku
niedopełniania przez właściciela nieruchomości obowiązku
w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych podmiot odbierający odpady
komunalne przyjmuje je jako zmieszane odpady komunalne i powiadamia o tym gminę”.
Co do zarzutu 6. i 7. – zamawiający zmienił w tym zakresie specyfikację istotnych warunków
zamówienia, a zmiana ta spełnia oczekiwania odwołującego, zatem rozstrzyganie w tym
zakresie jest zbędne.
Co do zarzutu 8. i 10. – z samej natury usługi polegającej na odbiorze odpadów i celu realizacji
zamówienia konieczne jest, aby wykonawca odbierał odpady w sposób nieprzerwany ze
wszystkich nieruchomości, a mieszkańcy nie mogą zostać pozbawieni tej usługi niezależnie od
warunków drogowych, pogodowych itp. Oczywiste jest zatem, że zamawiający musi nałożyć na
wykonawcę obowiązek odbioru odpadów niezależnie od okoliczności, które zaistnieją w czasie
trwania umowy, a które ten odbiór utrudniają, np. wymagają szczególnego pojazdu.
Wykonawca musi więc odpowiednio skalkulować cenę oferty uwzględniając w niej okoliczności
wskazane przez zamawiającego (możliwe opady śniegu, remonty dróg itd.) czy też rezerwę na
podobne wypadki. Sporządzając ofertę wykonawca może dokonać wizji lokalnej położenia
poszczególnych nieruchomości
i zapoznać się z planem remontów dróg w gminie.
Co do zarzutu 9. – wymóg ten, jak wskazał też zamawiający, należy tłumaczyć zgodnie
z brzmieniem umowy i rodzajem zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest odbiór odpadów, a
nie sprzątanie ulic. Tym samym obowiązek utrzymania w czystości jezdni oraz dojazdów do
posesji dotyczy tylko zanieczyszczenia tych miejsc przez wykonawcę
w związku z odbiorem odpadów komunalnych, ewentualnie uprzątnięcia miejsca wokół
pojemników z odpadami. Oczywiste jest, iż wykonawca musi uprzątnąć zanieczyszczone przez
niego miejsca niezwłocznie po ich zanieczyszczeniu, a nie dopiero po reklamacji
zamawiającego.
Co do zarzutu 11. – należy przyznać zamawiającemu rację, że ma prawo do określenia
wynagrodzenia jako ryczałtowego i zastrzec, iż będzie ono niezmienne. Nie ma też obowiązku
wprowadzania do umowy klauzul waloryzacyjnych, zwłaszcza, gdy okres realizacji umowy nie
jest szczególnie długi. Wykonawca, sporządzając ofertę musi więc przewidzieć okoliczności,
które wpłyną na koszt realizacji zamówienia i ująć je w ryczałcie. Jednak ryczałt dotyczy
zakresu prac określonego w umowie, za który to wynagrodzenie zostało ustalone. Zatem,
zdaniem Izby, w przypadku przekroczenia zakresu umowy wykonawca będzie mógł się ubiegać
o dodatkowe wynagrodzenie. Należy jednak zwrócić też uwagę, że zgodnie z art. 140 ustawy
Prawo zamówień publicznych, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest
tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie,
a umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu
zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatem co do zasady
zakres prac wykonywany przez wykonawcę nie może być większy niż przez niego wyceniony w
ramach ryczałtu.
Co do zarzutu 12. – zmieniając specyfikację istotnych warunków zamówienia zamawiający
obniżył wysokość kar umownych. Oczywiste jest, iż w interesie odwołującego leży ograniczenie
lub wręcz zniesienie kar umownych. Z drugiej strony zrozumiałe jest ich nałożenie przez
zamawiającego. Sam rodzaj wydarzeń, które objęte są karami umownymi,
a które mogą być uciążliwe dla samej gminy, jak i mieszkańców, trudny jest do wyceny, np.
zanieczyszczenie ulic odpadami. Obecnie nie można uznać, że są one rażąco wygórowane.
Zdaniem Izby ze względu na ową trudność oceny bardziej celowa jest ich ocena już po
zaistnieniu okoliczności, które będą skutkować ich nałożeniem, w trybie art. 484 § 2 Kodeksu
cywilnego.
Co do zarzutu 13. – zamawiający w tym zakresie zmienił specyfikację istotnych warunków
zamówienia, a dokonana zmiana nie budzi zastrzeżeń wykonawcy, zatem rozstrzyganie tego
zarzutu jest bezcelowe.
Co do zarzutu 14. – kwestionowane postanowienie umowy jest powtórzeniem okoliczności
wskazanych w art. 145 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem zarzut nie podlega
uwzględnieniu.
Co do zarzutu 15. – instytucję potrącenia regulują art. 498 i nast. Kodeksu cywilnego. Zgodnie
z zasadą wskazaną w art. 499 Kodeksu potrącenia dokonywa się przez oświadczenie złożone
drugiej stronie, nie jest więc wymagana zgoda podmiotu, z którego wierzytelności dokonuje się
potrącenia. Kwestionowane postanowienie umowy nie zmienia więc sytuacji wykonawcy.
Należy też zwrócić uwagę, iż odwołujący podważa nie tyle sam mechanizm potrącenia, co
ewentualny przyszły stan faktyczny, na podstawie którego zamawiający (niesłusznie) dokona
potrącenia. Natomiast niezależnie od kwestionowanego postanowienia każda taka sytuacja
będzie mogła być badana przede wszystkim pod kątem tego, czy zamawiającemu potrącona
kara umowna się należała.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, §
3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………