KIO 1115/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO 1115/13 1
Sygn. akt: KIO 1115/13
WYROK
z dnia 27 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2013 r. przez wykonawcę
EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Rybnik, ul. Bolesława
Chrobrego 2, 44-200 Rybnik
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
ENERGOPOL Sp. z o.o., ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5,
Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie,
55-040 Kobierzyce tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce na rzecz Miasta Rybnik, ul. Bolesława
KIO 1115/13 2
Chrobrego 2, 44-200 Rybnik kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………….………………...
KIO 1115/13 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę
ul. Wielopolskiej w Rybniku na odcinku km 0+500 -1+750”, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Miasto Rybnik (dalej zamawiający) wykonawca EUROVIA
POLSKA S.A. (dalej odwołujący) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego,
polegającej na odrzuceniu jego oferty.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
14 marca 2013 r. (nr 103772-2013).
Odwołujący wskazał, że podstawą decyzji o odrzuceniu oferty było uznanie przez
zamawiającego złożonej przez niego oferty jako „oferty wariantowej' w rozumieniu przepisów
art. 2 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) (dalej ustawa Pzp).
W ocenie odwołującego zamawiający podjął wadliwą decyzję, na podstawie błędnej
oceny stanu faktycznego oraz obowiązującego stanu prawnego, poprzez co czynność
odrzuceniu oferty na wskazanej podstawie jest nieuprawniona, co uchybia przepisom
art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art.7 ustawy Pzp.
Odwołujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
3. dokonania powtórnej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Przedstawiając stan faktyczny sprawy odwołujący ocenił, że w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w Rozdziale II Przedmiot zamówienia ppkt „Ogólne
wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia” zamawiający zawarł dwa,
istotne dla rozstrzygnięcia odwołania, postanowienia:
1. „Jeżeli w projekcie technicznym zastosowano materiały i urządzenia z podaniem
konkretnych producentów, które zaproponował projektant, to Wykonawca ma prawo
do zmian producenta na innego, oferującego urządzenia lub materiały takiej samej
lub lepszej jakości (ofertom takim winny towarzyszyć wszelkie informacje niezbędne
do kompletnej oceny przez Zamawiającego, włącznie z obliczeniami projektowymi,
specyfikacjami technicznymi, analizą cen oraz innymi odpowiednimi szczegółami).
Użyte do budowy sieci kanalizacyjnej materiały muszą posiadać odpowiednie atesty
wydane przez uprawnione instytucje” - str. 4/33 ostatni akapit SIWZ,
KIO 1115/13 4
2. „Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym w projekcie budowlano-
wykonawczym, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przedmiarach
robót. Wykonawca, który powołuje się w swojej ofercie na rozwiązania równoważne
opisanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać w ofercie, że
zaproponowane przez niego materiały lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego. W przypadku gdy zmiany te spowodują
konieczność aktualizacji projektu technicznego Wykonawca zobowiązany jest
przeprowadzić ją na własny koszt i przedstawić do akceptacji projektantowi, który
wykonał projekt, na podstawie którego przygotowano przetarg. Wykonawca
zobowiązany jest w takim przypadku do uzyskania wszelkich wymaganych zmian
decyzji, uzgodnień i pozwoleń” - str. 5/33 pierwszy akapit SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że pierwsze z powyższych postanowień koresponduje wprost
z wymogami ujętymi przepisem art. 29 ust.3 ustawy Pzp, nakazującymi zamawiającym
w każdym przypadku dopuszczenie zastosowania materiałów i urządzeń „równoważnych”,
gdy zamawiający nie mogąc opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń używa nazw własnych, wskazuje znaki towarowe, patenty lub w inny
sposób identyfikuje pochodzenie wskazywanych produktów. Przy czym, zaznaczył
odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wskazuje tej równoważności
w odniesieniu do poszczególnych elementów wyspecyfikowanych w dokumentacji
przetargowej, ale odnosi się w sposób ogólny - wskazując tylko na projekt techniczny.
W odniesieniu do drugiego przywołanego powyżej postanowienia SIWZ odwołujący
uznał, że jednoznacznie i bezspornie wskazuje ono na uprawnienie wykonawcy do
zaoferowania rozwiązań równoważnych w zakresie robót budowlanych, w stosunku do
rozwiązań opisanych w projekcie budowlano-wykonawczym, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót oraz przedmiarach.
Odwołujący podał, że korzystając z tego uprawnienia zaoferował równoważny sposób
wzmocnienia podłoża i doprowadzenia go do grupy nośności G1, tj. zamiast stosowania
materaca z geosiatki wypełnionej kruszywem, jak wskazał w projekcie budowlano-
wykonawczym zamawiający, zastosuje stabilizację gruntu rodzimego cementem na
głębokość 34 cm, wykonaną zgodnie ze sprawdzoną i zweryfikowaną technologią.
Odwołujący wyjaśnił, że oferując zastosowanie rozwiązania równoważnego, zgodnie
z wymaganiem zamawiającego zawarł opracowanie pt. „Opis rozwiązania równoważnego
i technologii robót wzmocnienia podłoża i doprowadzenia do nośności grupy G1” (str. 66 do
77 oferty).
Zaoferowane rozwiązanie odwołujący uznał za równoważne (ekwiwalentne) z punktu
KIO 1115/13 5
widzenia technicznego i wymagań stawianych przez zamawiającego, gwarantując uzyskanie
żądanych parametrów drogi, a nadto za stanowiące technologię wprost dopuszczoną
przepisami obowiązującego prawa (Zgodnie z przepisami punktu 5 Załącznika Nr 4 do
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie
„Wzmocnienie słabego podłoża nawierzchni”, w celu doprowadzenia podłoża nawierzchni do
grupy nośności G1, jako jedno z rozwiązań wskazano technologię stabilizacji podłoża
spoiwem np. cementem).
Oceniając decyzję zamawiającego jako wadliwą odwołujący wskazał na to, że
w treści przywołanych postanowień SIWZ zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny
przyznał wykonawcom prawo do zaoferowania rozwiązania równoważnego w stosunku do
opisanych w projekcie budowlano-wykonawczym, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót oraz w przedmiarach robót również w doniesieniu do robót budowlanych.
Zdaniem odwołującego zezwolenie na zaoferowanie „równoważnych robót
budowlanych” może się wyrażać np. propozycją innego sposobu wykonania niektórych
elementów robót, w tym konkretnym przypadku propozycją odmiennego sposobu stabilizacji
podłoża i doprowadzenia jego nośności do wymaganego poziomu, w kontekście czego
decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, tylko dlatego, że zaoferował
dopuszczone, równoważne rozwiązanie w zakresie jednego z rodzajów robót budowlanych –
wzmocnienia nośności podłoża – stoi w jawnej sprzeczności z postanowieniem zawartymi
w treści SIWZ.
Wskazał, za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, iż „negatywne konsekwencje
braku staranności zamawiającego w redakcji SIWZ obciążają zamawiającego, a wątpliwości
interpretacyjne postanowień SIWZ muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Działa
on bowiem w zaufaniu do zamawiającego zobligowanego do jednoznacznego i jasnego
formułowania postanowień SIWZ. Konsekwencje w postaci uznania treści oferty za
sprzeczną z SIWZ odnosić należy do jej postanowień nie budzących wątpliwości
interpretacyjnych”, w konsekwencji stwierdzając, że jeżeli zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu dopuścił możliwość zaoferowania przez wykonawcę robót budowlanych
równoważnych opisanym w projekcie budowlano-wykonawczym, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarach robót, to nie może z tytułu tego, iż
wykonawca skorzystał z przypisanego mu uprawnienia, podejmować decyzji o odrzuceniu
oferty.
Dodatkowo, jak wskazał – na marginesie powstałego sporu – odwołujący ocenił, że
zamawiający wadliwie pojmuje znaczenie pojęcia „oferta wariantowa”. Wyjaśnił, że
w rozumieniu odwołującego oferta wariantowa to nie jest oferta, która w jakimkolwiek stopniu
– dopuszczonym przepisami prawa albo warunkami konkretnego postępowania
KIO 1115/13 6
formułowanymi przez zamawiającego – jest odmienna od szczegółowego opisu zawartego
w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia (np. w projekcie budowlanym, projektach
wykonawczych, specyfikacji wykonania i odbioru robót) lub w dokumentacji stanowiącej
podstawę do kalkulacji ceny ofertowej (np. w przedmiarach robót), ale jest to oferta, której
możliwość złożenia dopuszcza zamawiający, polegająca na odmiennym sposobie wykonania
zamówienia, przy zachowaniu wypełnienia sprecyzowanych wymagań. Podkreślił, że na fakt,
że ten „odmienny sposób wykonania” jest w takiej ofercie rzeczywiście istotnie różny niż
określony przez zamawiającego wskazuje wprost przepis art. 83 ust.1 ustawy Pzp, który
stanowi o obowiązku przyjęcia poza cenowego kryterium wyboru przy dopuszczeniu
składania ofert wariantowych. Zdaniem odwołującego jest to w pełni zasadne i wynika
z racjonalności działania ustawodawcy – oferty w takim przypadku będą się bowiem
rzeczywiście istotnie różniły, a w związku z tym poza cenowe kryterium winno stosownie
wartościować różne – odmienne sposoby wykonania świadczenia oferowane przez różnych
wykonawców.
Jeszcze wyraźniej na istotę ujętego w ustawowej definicji oferty wariantowej pojęcia
„odmienności sposobu wykonania” wskazuje, zdaniem odwołującego, regulacja
art. 24 dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), dopuszczająca, w skrajnych
przypadkach, nawet zmianę rodzaju zamówienia, jaka może się faktycznie dokonać
w następstwie wyboru oferty wariantowej - w ust. 4 zdanie drugie tego przepisu
ustawodawca europejski wskazuje, iż w przypadku dopuszczenia składania ofert
równoważnych nie można odrzucić takiej oferty wyłącznie dlatego, że proponowany sposób
wykonania powodowałby, że w konsekwencji udzielane byłoby zamówienia na usługi, a nie
dostawy lub na dostawy, a nie na usługi.
Według odwołującego zamawiający przyjął odmienne stanowisko tzn. uznał, że każda
różnica np. zastosowanie przez wykonawcę innych materiałów, urządzeń lub inny sposób
wykonania niektórych elementów robót – nawet jeżeli taka możliwość jest dopuszczona –
stanowi ofertę wariantową; konsekwencja takiego założenia logicznie prowadzić musi wprost
do irracjonalnego wniosku, że setki czy tysiące postępowań obarczonych jest istotną wadą
polegająca na zaniechaniu odrzucenia lub wprost na wyborze „ofert wariantowych”, mimo że
ich składanie nie było dopuszczone w postępowaniu. Wynika to wprost z treści art. 29 ust. 3
ustawy Pzp, w każdym przypadku, gdy zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób,
do którego ten przepis się odnosi, a nie są to przecież „oferty wariantowe”.
KIO 1115/13 7
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, odwołania wykonawcy z dnia 13 maja 2013 r., odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie z dnia 23 maja 2013 r., a także stanowisk stron
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Na podstawie pkt 9 Zestawienie ofert Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego skład orzekający Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z najniższą
ceną oraz z jednym z trzech najkrótszym terminem wykonania zamówienia, co biorąc pod
uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 90%, terminowi zaś 10% znaczenie, a zarzuty
odwołania zmierzają do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oznacza,
że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do poddania oferty odwołującego ponownemu
badaniu, a zatem dałoby mu szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – druk ZP-PN,
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal SIWZ),
3. oferty odwołującego,
4. zawiadomienia o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z dnia 7 maja 2013 r.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający podał w SIWZ następujące
postanowienia odnoszące się do ofert równoważnych oraz wariantowych, a także kryteriów
oceny ofert:
1. „Jeżeli w projekcie technicznym zastosowano materiały i urządzenia z podaniem
konkretnych producentów, które zaproponował projektant, to Wykonawca ma prawo
KIO 1115/13 8
do zmian producenta na innego, oferującego urządzenia lub materiały takiej samej
lub lepszej jakości (ofertom takim winny towarzyszyć wszelkie informacje niezbędne
do kompletnej oceny przez Zamawiającego, włącznie z obliczeniami projektowymi,
specyfikacjami technicznymi, analizą cen oraz innymi odpowiednimi szczegółami).
Użyte do budowy sieci kanalizacyjnej materiały muszą posiadać odpowiednie atesty
wydane przez uprawnione instytucje” (str. 4/33 ostatni akapit SIWZ, w ramach
ppkt. Ogólne wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia).
2. „Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym w projekcie budowlano-
wykonawczym, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przedmiarach
robót. Wykonawca, który powołuje się w swojej ofercie na rozwiązania równoważne
opisanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać w ofercie, że
zaproponowane przez niego materiały lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego. W przypadku gdy zmiany te spowodują
konieczność aktualizacji projektu technicznego Wykonawca zobowiązany jest
przeprowadzić ją na własny koszt i przedstawić do akceptacji projektantowi, który
wykonał projekt, na podstawie którego przygotowano przetarg. Wykonawca
zobowiązany jest w takim przypadku do uzyskania wszelkich wymaganych zmian
decyzji, uzgodnień i pozwoleń” (str. 5/33 pierwszy akapit SIWZ, w ramach
ppkt. Ogólne wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia).
3. „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych” (str. 5/33 ppkt Oferty
wariantowe).
4. „Kryterium I Cena 90%, Kryterium II Termin realizacji zamówienia 10%” (str. 12/33
Rozdział XII Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty).
Informując odwołującego o podstawach faktycznych odrzucenia jego oferty
zamawiający podał: „Przedstawiona w ofercie zmiana technologii robót w zakresie
konstrukcji jezdni, polegająca na wykonaniu stabilizacji gruntu rodzimego cementerm
zamiast zaprojektowanego materaca z geosiatki wypełnionego kruszywem ingeruje
w zaprojektowaną konstrukcję jezdni i technologię robót stanowiąc odmienny niż określony
przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 2 pkt 7
ustawy Prawo zamówien publicznych powyżej opisana zmiana jest oferta wariantową.
Ponieważ zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie dopuścił
mozliwości składania ofert wariantowych – oferta podlega odrzuceniu”.
Bezsporny był fakt, że odwołujący nie zaoferował wykonania materaca z geosiatki
wypełnionego kruszywem, ale zaoferował – jak opisał to odwołujący – inny sposób
KIO 1115/13 9
wzmocnienia podłoża (cementem).
Dostrzeżenia wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 2 (słowniku)
nie zawiera definicji legalnej „oferty równoważnej”.
Z przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wynika jednak, kiedy zamawiający jest
zobligowany dopuścić w prowadzonym przez siebie postępowaniu składanie ofert
równoważnych. Jest to mianowicie sytuacja, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia
poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (ze względu na
specyfikę przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń).
Skład orzekający Izby ustalił, że opis wykonania materaca z geosiatki wypełnionego
tłuczniem kamiennym (kruszywem), zawarty w dokumentacji opracowanej przez
zamawiającego na potrzeby tego postępowania i udostępniony wykonawcom (Projekt
budowlano-wykonawczy, Szczegółowe specyfikacja techniczne, przedmiar robót) nie
wskazuje żadnych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Na rozprawie
okoliczność ta została potwierdzona przez zamawiającego i nie została zakwestionowana
przez odwołującego.
Konsekwencją opisu przedmiotu zamówienia, w tym przypadku w części odnoszącej
się do wykonania materaca, bez odwoływania się do jakichkolwiek znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, musi być - w świetle przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp –
stwierdzenie, że ustawa nie dopuszcza w takim przypadku możliwości składania ofert
równoważnych. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego Izby, przez pryzmat
wynikającej z ustawy Pzp konsekwencji należy interpretować postanowienia SIWZ odnośnie
do dopuszczonego przez zamawiającego zakresu równoważności. Skoro zatem opis
wykonania materaca z geosiatki wypełnionego tłuczniem kamiennym (kruszywem) nie
wskazuje żadnych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, to nie ma podstaw do
stosowania materiałów, urządzeń, czy szerzej - rozwiązań równoważnych, ponieważ nie ma
w takim przypadku ryzyka zachwiania uczciwej konkurencji. Innymi słowy, opis przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń – jak w omawianym stanie
faktycznym (nie było to w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego kwestionowane) – powoduje, że nie istnieje cel równoważenia opisu przedmiotu
zamówienia, tj. przywrócenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ dopuścił zmianę producenta, jeżeli
w projekcie technicznym zastosowano materiały i urządzenia z podaniem konkretnych
producentów. A contrario, jeżeli w projekcie technicznym zastosowano materiały i urządzenia
bez podania konkretnego producenta, a tak właśnie jest w przedmiotowym stanie faktycznym
w odniesieniu do wykonania materaca z geosiatki, to zmiana producenta nie została
KIO 1115/13 10
dopuszczona, tj. nie została dopuszczona żadna równoważność.
W ocenie odwołującego, podstawą prawną dopuszczenia przez zamawiającego, jak
podkreślił odwołujący „w sposób ogólny”, ofert równoważnych był wyłącznie przepis
art. 29 ust. 3 ustawy Pzp – potwierdził to odwołujący wskazując, że „pierwsze z powyższych
postanowień koresponduje wprost z wymogami ujętymi przepisem art. 29 ust. 3 ustawy”.
Z tego względu, w ocenie składu orzekającego Izby, drugie z przywołanych przez
odwołującego jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania, postanowienie SIWZ (str. 5), może
być odczytane jedynie z uwzględnieniem przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a w ramach
SIWZ jedynie z uwzględnieniem postanowienia pierwszego (str. 4).
Szczególnego podkreślenia wymaga, że to wola ustawodawcy przesądziła o tym,
w jakiej sytuacji dopuszczenie ofert równoważnych jest celowe i konieczne. W ocenie składu
orzekającego Izby brak zaistnienia okoliczności nakazujących dopuszczenie składania ofert
równoważnych oznacza jednocześnie ich niedopuszczalność w każdym innym przypadku.
Tak zamawiający, opracowując postanowienia SIWZ, jak i wykonawcy, interpretując
postanowienia SIWZ, nie mogą czynić tego, nie respektując przepisów ustawy, w tym
przypadku art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby sformułowanie użyte przez zamawiającego
(str. 4), choć jest ogólne, to jednak jest jasne – nie może bowiem nastręczać żadnych
trudności dla profesjonalistów zamówień publicznych, w tym odwołującego, zidentyfikowanie
nazw konkretnego producenta, co warunkowało sięgnięcie po rozwiązania równoważne
(w każdym przypadku, „jeżeli w projekcie technicznym zastosowano materiały i urządzenia
z podaniem konkretnych producentów, które zaproponował projektant”).
Reasumując powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby, zamawiający nie
dopuścił w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możliwości
składania ofert równoważnych co do wykonania materaca z geosiatki, w konsekwencji
odwołujący nie mógł w tym zakresie złożyć oferty równoważnej.
Art. 2 pkt 7 ustawy Pzp definiuje pojęcie oferty wariantowej - zgodnie z nim jest to
oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe wyjaśnienie rozumienia oferty
wariantowej nie stoi na przeszkodzie, aby pojęciem tym objąć zarówno sytuacje, gdy
wariantowość odnosić się będzie do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i gdy będzie
odnosić się jedynie do niektórych jego elementów. W ślad za dopuszczeniem w ramach
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wariantowości co do
całości albo części przedmiotu zamówienia winny podążać postanowienia SIWZ odnoszące
KIO 1115/13 11
się do kryteriów oceny ofert (art. 83 ust. 1 ustawy Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
nie dopuścił możliwości składania ofert wariantowych w jakimkolwiek zakresie – elemencie
robót budowlanych, stąd zaoferowanie przez odwołującego w ofercie wykonanie w miejsce
materaca z geosiatki wypełnionego kruszywem warstwy cementu należy uznać za sprzeczne
z postanowieniami SIWZ, skutkującym odrzuceniem oferty odwołującego.
Wobec powyższego skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt: KIO 1115/13
WYROK
z dnia 27 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 maja 2013 r. przez wykonawcę
EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Rybnik, ul. Bolesława
Chrobrego 2, 44-200 Rybnik
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego
ENERGOPOL Sp. z o.o., ul. Salwatorska 14, 30-109 Kraków, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5,
Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie,
55-040 Kobierzyce tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy: EUROVIA POLSKA S.A., ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce na rzecz Miasta Rybnik, ul. Bolesława
KIO 1115/13 2
Chrobrego 2, 44-200 Rybnik kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………….………………...
KIO 1115/13 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę
ul. Wielopolskiej w Rybniku na odcinku km 0+500 -1+750”, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Miasto Rybnik (dalej zamawiający) wykonawca EUROVIA
POLSKA S.A. (dalej odwołujący) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego,
polegającej na odrzuceniu jego oferty.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
14 marca 2013 r. (nr 103772-2013).
Odwołujący wskazał, że podstawą decyzji o odrzuceniu oferty było uznanie przez
zamawiającego złożonej przez niego oferty jako „oferty wariantowej' w rozumieniu przepisów
art. 2 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) (dalej ustawa Pzp).
W ocenie odwołującego zamawiający podjął wadliwą decyzję, na podstawie błędnej
oceny stanu faktycznego oraz obowiązującego stanu prawnego, poprzez co czynność
odrzuceniu oferty na wskazanej podstawie jest nieuprawniona, co uchybia przepisom
art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art.7 ustawy Pzp.
Odwołujący zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
3. dokonania powtórnej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
4. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Przedstawiając stan faktyczny sprawy odwołujący ocenił, że w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej SIWZ) w Rozdziale II Przedmiot zamówienia ppkt „Ogólne
wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia” zamawiający zawarł dwa,
istotne dla rozstrzygnięcia odwołania, postanowienia:
1. „Jeżeli w projekcie technicznym zastosowano materiały i urządzenia z podaniem
konkretnych producentów, które zaproponował projektant, to Wykonawca ma prawo
do zmian producenta na innego, oferującego urządzenia lub materiały takiej samej
lub lepszej jakości (ofertom takim winny towarzyszyć wszelkie informacje niezbędne
do kompletnej oceny przez Zamawiającego, włącznie z obliczeniami projektowymi,
specyfikacjami technicznymi, analizą cen oraz innymi odpowiednimi szczegółami).
Użyte do budowy sieci kanalizacyjnej materiały muszą posiadać odpowiednie atesty
wydane przez uprawnione instytucje” - str. 4/33 ostatni akapit SIWZ,
KIO 1115/13 4
2. „Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym w projekcie budowlano-
wykonawczym, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przedmiarach
robót. Wykonawca, który powołuje się w swojej ofercie na rozwiązania równoważne
opisanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać w ofercie, że
zaproponowane przez niego materiały lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego. W przypadku gdy zmiany te spowodują
konieczność aktualizacji projektu technicznego Wykonawca zobowiązany jest
przeprowadzić ją na własny koszt i przedstawić do akceptacji projektantowi, który
wykonał projekt, na podstawie którego przygotowano przetarg. Wykonawca
zobowiązany jest w takim przypadku do uzyskania wszelkich wymaganych zmian
decyzji, uzgodnień i pozwoleń” - str. 5/33 pierwszy akapit SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że pierwsze z powyższych postanowień koresponduje wprost
z wymogami ujętymi przepisem art. 29 ust.3 ustawy Pzp, nakazującymi zamawiającym
w każdym przypadku dopuszczenie zastosowania materiałów i urządzeń „równoważnych”,
gdy zamawiający nie mogąc opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń używa nazw własnych, wskazuje znaki towarowe, patenty lub w inny
sposób identyfikuje pochodzenie wskazywanych produktów. Przy czym, zaznaczył
odwołujący, w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wskazuje tej równoważności
w odniesieniu do poszczególnych elementów wyspecyfikowanych w dokumentacji
przetargowej, ale odnosi się w sposób ogólny - wskazując tylko na projekt techniczny.
W odniesieniu do drugiego przywołanego powyżej postanowienia SIWZ odwołujący
uznał, że jednoznacznie i bezspornie wskazuje ono na uprawnienie wykonawcy do
zaoferowania rozwiązań równoważnych w zakresie robót budowlanych, w stosunku do
rozwiązań opisanych w projekcie budowlano-wykonawczym, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót oraz przedmiarach.
Odwołujący podał, że korzystając z tego uprawnienia zaoferował równoważny sposób
wzmocnienia podłoża i doprowadzenia go do grupy nośności G1, tj. zamiast stosowania
materaca z geosiatki wypełnionej kruszywem, jak wskazał w projekcie budowlano-
wykonawczym zamawiający, zastosuje stabilizację gruntu rodzimego cementem na
głębokość 34 cm, wykonaną zgodnie ze sprawdzoną i zweryfikowaną technologią.
Odwołujący wyjaśnił, że oferując zastosowanie rozwiązania równoważnego, zgodnie
z wymaganiem zamawiającego zawarł opracowanie pt. „Opis rozwiązania równoważnego
i technologii robót wzmocnienia podłoża i doprowadzenia do nośności grupy G1” (str. 66 do
77 oferty).
Zaoferowane rozwiązanie odwołujący uznał za równoważne (ekwiwalentne) z punktu
KIO 1115/13 5
widzenia technicznego i wymagań stawianych przez zamawiającego, gwarantując uzyskanie
żądanych parametrów drogi, a nadto za stanowiące technologię wprost dopuszczoną
przepisami obowiązującego prawa (Zgodnie z przepisami punktu 5 Załącznika Nr 4 do
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie
„Wzmocnienie słabego podłoża nawierzchni”, w celu doprowadzenia podłoża nawierzchni do
grupy nośności G1, jako jedno z rozwiązań wskazano technologię stabilizacji podłoża
spoiwem np. cementem).
Oceniając decyzję zamawiającego jako wadliwą odwołujący wskazał na to, że
w treści przywołanych postanowień SIWZ zamawiający w sposób jasny i jednoznaczny
przyznał wykonawcom prawo do zaoferowania rozwiązania równoważnego w stosunku do
opisanych w projekcie budowlano-wykonawczym, specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót oraz w przedmiarach robót również w doniesieniu do robót budowlanych.
Zdaniem odwołującego zezwolenie na zaoferowanie „równoważnych robót
budowlanych” może się wyrażać np. propozycją innego sposobu wykonania niektórych
elementów robót, w tym konkretnym przypadku propozycją odmiennego sposobu stabilizacji
podłoża i doprowadzenia jego nośności do wymaganego poziomu, w kontekście czego
decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, tylko dlatego, że zaoferował
dopuszczone, równoważne rozwiązanie w zakresie jednego z rodzajów robót budowlanych –
wzmocnienia nośności podłoża – stoi w jawnej sprzeczności z postanowieniem zawartymi
w treści SIWZ.
Wskazał, za orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, iż „negatywne konsekwencje
braku staranności zamawiającego w redakcji SIWZ obciążają zamawiającego, a wątpliwości
interpretacyjne postanowień SIWZ muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Działa
on bowiem w zaufaniu do zamawiającego zobligowanego do jednoznacznego i jasnego
formułowania postanowień SIWZ. Konsekwencje w postaci uznania treści oferty za
sprzeczną z SIWZ odnosić należy do jej postanowień nie budzących wątpliwości
interpretacyjnych”, w konsekwencji stwierdzając, że jeżeli zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu dopuścił możliwość zaoferowania przez wykonawcę robót budowlanych
równoważnych opisanym w projekcie budowlano-wykonawczym, specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarach robót, to nie może z tytułu tego, iż
wykonawca skorzystał z przypisanego mu uprawnienia, podejmować decyzji o odrzuceniu
oferty.
Dodatkowo, jak wskazał – na marginesie powstałego sporu – odwołujący ocenił, że
zamawiający wadliwie pojmuje znaczenie pojęcia „oferta wariantowa”. Wyjaśnił, że
w rozumieniu odwołującego oferta wariantowa to nie jest oferta, która w jakimkolwiek stopniu
– dopuszczonym przepisami prawa albo warunkami konkretnego postępowania
KIO 1115/13 6
formułowanymi przez zamawiającego – jest odmienna od szczegółowego opisu zawartego
w dokumentacji opisującej przedmiot zamówienia (np. w projekcie budowlanym, projektach
wykonawczych, specyfikacji wykonania i odbioru robót) lub w dokumentacji stanowiącej
podstawę do kalkulacji ceny ofertowej (np. w przedmiarach robót), ale jest to oferta, której
możliwość złożenia dopuszcza zamawiający, polegająca na odmiennym sposobie wykonania
zamówienia, przy zachowaniu wypełnienia sprecyzowanych wymagań. Podkreślił, że na fakt,
że ten „odmienny sposób wykonania” jest w takiej ofercie rzeczywiście istotnie różny niż
określony przez zamawiającego wskazuje wprost przepis art. 83 ust.1 ustawy Pzp, który
stanowi o obowiązku przyjęcia poza cenowego kryterium wyboru przy dopuszczeniu
składania ofert wariantowych. Zdaniem odwołującego jest to w pełni zasadne i wynika
z racjonalności działania ustawodawcy – oferty w takim przypadku będą się bowiem
rzeczywiście istotnie różniły, a w związku z tym poza cenowe kryterium winno stosownie
wartościować różne – odmienne sposoby wykonania świadczenia oferowane przez różnych
wykonawców.
Jeszcze wyraźniej na istotę ujętego w ustawowej definicji oferty wariantowej pojęcia
„odmienności sposobu wykonania” wskazuje, zdaniem odwołującego, regulacja
art. 24 dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna), dopuszczająca, w skrajnych
przypadkach, nawet zmianę rodzaju zamówienia, jaka może się faktycznie dokonać
w następstwie wyboru oferty wariantowej - w ust. 4 zdanie drugie tego przepisu
ustawodawca europejski wskazuje, iż w przypadku dopuszczenia składania ofert
równoważnych nie można odrzucić takiej oferty wyłącznie dlatego, że proponowany sposób
wykonania powodowałby, że w konsekwencji udzielane byłoby zamówienia na usługi, a nie
dostawy lub na dostawy, a nie na usługi.
Według odwołującego zamawiający przyjął odmienne stanowisko tzn. uznał, że każda
różnica np. zastosowanie przez wykonawcę innych materiałów, urządzeń lub inny sposób
wykonania niektórych elementów robót – nawet jeżeli taka możliwość jest dopuszczona –
stanowi ofertę wariantową; konsekwencja takiego założenia logicznie prowadzić musi wprost
do irracjonalnego wniosku, że setki czy tysiące postępowań obarczonych jest istotną wadą
polegająca na zaniechaniu odrzucenia lub wprost na wyborze „ofert wariantowych”, mimo że
ich składanie nie było dopuszczone w postępowaniu. Wynika to wprost z treści art. 29 ust. 3
ustawy Pzp, w każdym przypadku, gdy zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób,
do którego ten przepis się odnosi, a nie są to przecież „oferty wariantowe”.
KIO 1115/13 7
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem, odwołania wykonawcy z dnia 13 maja 2013 r., odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie z dnia 23 maja 2013 r., a także stanowisk stron
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu
zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia
szkody przez odwołującego.
Na podstawie pkt 9 Zestawienie ofert Protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego skład orzekający Izby ustalił bowiem, iż odwołujący złożył
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z najniższą
ceną oraz z jednym z trzech najkrótszym terminem wykonania zamówienia, co biorąc pod
uwagę fakt, że cenie zamawiający przypisał 90%, terminowi zaś 10% znaczenie, a zarzuty
odwołania zmierzają do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oznacza,
że uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do poddania oferty odwołującego ponownemu
badaniu, a zatem dałoby mu szansę na uzyskanie tego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego – druk ZP-PN,
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal SIWZ),
3. oferty odwołującego,
4. zawiadomienia o wynikach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z dnia 7 maja 2013 r.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający podał w SIWZ następujące
postanowienia odnoszące się do ofert równoważnych oraz wariantowych, a także kryteriów
oceny ofert:
1. „Jeżeli w projekcie technicznym zastosowano materiały i urządzenia z podaniem
konkretnych producentów, które zaproponował projektant, to Wykonawca ma prawo
KIO 1115/13 8
do zmian producenta na innego, oferującego urządzenia lub materiały takiej samej
lub lepszej jakości (ofertom takim winny towarzyszyć wszelkie informacje niezbędne
do kompletnej oceny przez Zamawiającego, włącznie z obliczeniami projektowymi,
specyfikacjami technicznymi, analizą cen oraz innymi odpowiednimi szczegółami).
Użyte do budowy sieci kanalizacyjnej materiały muszą posiadać odpowiednie atesty
wydane przez uprawnione instytucje” (str. 4/33 ostatni akapit SIWZ, w ramach
ppkt. Ogólne wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia).
2. „Zamawiający dopuszcza rozwiązania równoważne opisanym w projekcie budowlano-
wykonawczym, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, przedmiarach
robót. Wykonawca, który powołuje się w swojej ofercie na rozwiązania równoważne
opisanym przez Zamawiającego, jest obowiązany wykazać w ofercie, że
zaproponowane przez niego materiały lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego. W przypadku gdy zmiany te spowodują
konieczność aktualizacji projektu technicznego Wykonawca zobowiązany jest
przeprowadzić ją na własny koszt i przedstawić do akceptacji projektantowi, który
wykonał projekt, na podstawie którego przygotowano przetarg. Wykonawca
zobowiązany jest w takim przypadku do uzyskania wszelkich wymaganych zmian
decyzji, uzgodnień i pozwoleń” (str. 5/33 pierwszy akapit SIWZ, w ramach
ppkt. Ogólne wymagania Zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia).
3. „Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych” (str. 5/33 ppkt Oferty
wariantowe).
4. „Kryterium I Cena 90%, Kryterium II Termin realizacji zamówienia 10%” (str. 12/33
Rozdział XII Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty).
Informując odwołującego o podstawach faktycznych odrzucenia jego oferty
zamawiający podał: „Przedstawiona w ofercie zmiana technologii robót w zakresie
konstrukcji jezdni, polegająca na wykonaniu stabilizacji gruntu rodzimego cementerm
zamiast zaprojektowanego materaca z geosiatki wypełnionego kruszywem ingeruje
w zaprojektowaną konstrukcję jezdni i technologię robót stanowiąc odmienny niż określony
przez Zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 2 pkt 7
ustawy Prawo zamówien publicznych powyżej opisana zmiana jest oferta wariantową.
Ponieważ zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie dopuścił
mozliwości składania ofert wariantowych – oferta podlega odrzuceniu”.
Bezsporny był fakt, że odwołujący nie zaoferował wykonania materaca z geosiatki
wypełnionego kruszywem, ale zaoferował – jak opisał to odwołujący – inny sposób
KIO 1115/13 9
wzmocnienia podłoża (cementem).
Dostrzeżenia wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 2 (słowniku)
nie zawiera definicji legalnej „oferty równoważnej”.
Z przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp wynika jednak, kiedy zamawiający jest
zobligowany dopuścić w prowadzonym przez siebie postępowaniu składanie ofert
równoważnych. Jest to mianowicie sytuacja, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia
poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia (ze względu na
specyfikę przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych określeń).
Skład orzekający Izby ustalił, że opis wykonania materaca z geosiatki wypełnionego
tłuczniem kamiennym (kruszywem), zawarty w dokumentacji opracowanej przez
zamawiającego na potrzeby tego postępowania i udostępniony wykonawcom (Projekt
budowlano-wykonawczy, Szczegółowe specyfikacja techniczne, przedmiar robót) nie
wskazuje żadnych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Na rozprawie
okoliczność ta została potwierdzona przez zamawiającego i nie została zakwestionowana
przez odwołującego.
Konsekwencją opisu przedmiotu zamówienia, w tym przypadku w części odnoszącej
się do wykonania materaca, bez odwoływania się do jakichkolwiek znaków towarowych,
patentów lub pochodzenia, musi być - w świetle przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp –
stwierdzenie, że ustawa nie dopuszcza w takim przypadku możliwości składania ofert
równoważnych. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego Izby, przez pryzmat
wynikającej z ustawy Pzp konsekwencji należy interpretować postanowienia SIWZ odnośnie
do dopuszczonego przez zamawiającego zakresu równoważności. Skoro zatem opis
wykonania materaca z geosiatki wypełnionego tłuczniem kamiennym (kruszywem) nie
wskazuje żadnych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, to nie ma podstaw do
stosowania materiałów, urządzeń, czy szerzej - rozwiązań równoważnych, ponieważ nie ma
w takim przypadku ryzyka zachwiania uczciwej konkurencji. Innymi słowy, opis przedmiotu
zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń – jak w omawianym stanie
faktycznym (nie było to w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego kwestionowane) – powoduje, że nie istnieje cel równoważenia opisu przedmiotu
zamówienia, tj. przywrócenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ dopuścił zmianę producenta, jeżeli
w projekcie technicznym zastosowano materiały i urządzenia z podaniem konkretnych
producentów. A contrario, jeżeli w projekcie technicznym zastosowano materiały i urządzenia
bez podania konkretnego producenta, a tak właśnie jest w przedmiotowym stanie faktycznym
w odniesieniu do wykonania materaca z geosiatki, to zmiana producenta nie została
KIO 1115/13 10
dopuszczona, tj. nie została dopuszczona żadna równoważność.
W ocenie odwołującego, podstawą prawną dopuszczenia przez zamawiającego, jak
podkreślił odwołujący „w sposób ogólny”, ofert równoważnych był wyłącznie przepis
art. 29 ust. 3 ustawy Pzp – potwierdził to odwołujący wskazując, że „pierwsze z powyższych
postanowień koresponduje wprost z wymogami ujętymi przepisem art. 29 ust. 3 ustawy”.
Z tego względu, w ocenie składu orzekającego Izby, drugie z przywołanych przez
odwołującego jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania, postanowienie SIWZ (str. 5), może
być odczytane jedynie z uwzględnieniem przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, a w ramach
SIWZ jedynie z uwzględnieniem postanowienia pierwszego (str. 4).
Szczególnego podkreślenia wymaga, że to wola ustawodawcy przesądziła o tym,
w jakiej sytuacji dopuszczenie ofert równoważnych jest celowe i konieczne. W ocenie składu
orzekającego Izby brak zaistnienia okoliczności nakazujących dopuszczenie składania ofert
równoważnych oznacza jednocześnie ich niedopuszczalność w każdym innym przypadku.
Tak zamawiający, opracowując postanowienia SIWZ, jak i wykonawcy, interpretując
postanowienia SIWZ, nie mogą czynić tego, nie respektując przepisów ustawy, w tym
przypadku art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby sformułowanie użyte przez zamawiającego
(str. 4), choć jest ogólne, to jednak jest jasne – nie może bowiem nastręczać żadnych
trudności dla profesjonalistów zamówień publicznych, w tym odwołującego, zidentyfikowanie
nazw konkretnego producenta, co warunkowało sięgnięcie po rozwiązania równoważne
(w każdym przypadku, „jeżeli w projekcie technicznym zastosowano materiały i urządzenia
z podaniem konkretnych producentów, które zaproponował projektant”).
Reasumując powyższe, w ocenie składu orzekającego Izby, zamawiający nie
dopuścił w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego możliwości
składania ofert równoważnych co do wykonania materaca z geosiatki, w konsekwencji
odwołujący nie mógł w tym zakresie złożyć oferty równoważnej.
Art. 2 pkt 7 ustawy Pzp definiuje pojęcie oferty wariantowej - zgodnie z nim jest to
oferta przewidująca, zgodnie z warunkami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia
publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby powyższe wyjaśnienie rozumienia oferty
wariantowej nie stoi na przeszkodzie, aby pojęciem tym objąć zarówno sytuacje, gdy
wariantowość odnosić się będzie do przedmiotu zamówienia jako całości, jak i gdy będzie
odnosić się jedynie do niektórych jego elementów. W ślad za dopuszczeniem w ramach
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wariantowości co do
całości albo części przedmiotu zamówienia winny podążać postanowienia SIWZ odnoszące
KIO 1115/13 11
się do kryteriów oceny ofert (art. 83 ust. 1 ustawy Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający
nie dopuścił możliwości składania ofert wariantowych w jakimkolwiek zakresie – elemencie
robót budowlanych, stąd zaoferowanie przez odwołującego w ofercie wykonanie w miejsce
materaca z geosiatki wypełnionego kruszywem warstwy cementu należy uznać za sprzeczne
z postanowieniami SIWZ, skutkującym odrzuceniem oferty odwołującego.
Wobec powyższego skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………………