KIO 1130/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1130/13
POSTANOWIENIE
z dnia 27 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 27 maja
2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2013
r. przez wykonawcę K……. C…….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Prywatne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EKOSAN” K………. C……… z siedzibą w
Chałupach 20B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Świeszyno
reprezentowana przez Wójta Gminy Świeszyno, Urząd Gminy Świeszyno w Świeszynie 71
postanawia:
1. odrzucić odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę K……… C……….. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Prywatne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„EKOSAN” K……… C………. z siedzibą w Chałupach 20B i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę K………. C…….. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Prywatne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EKOSAN” K…….. C……..
z siedzibą w Chałupach 20B tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1130/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
kompleksowe odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zostało wszczęte
przez zamawiającego Gminę Świeszyno, w Świeszynie 71 ogłoszeniem w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 30 kwietnia 2013r. za numerem 2013-172512. W dniu
zamawiający zamieścił siwz na swojej stronie internetowej.
W dniu 12 maja 2013r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej odpowiedzi na
pytania oraz modyfikację siwz jednocześnie przedłużając termin składania ofert z 15 maja
2013r na 17 maja 2013r godz. 12.00.
W dniu 14 maja 2013r. drogą elektroniczną odwołanie wniósł w imieniu K……. C…….
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Prywatne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„EKOSAN” K…….. C……. z siedzibą w Chałupach 20B P…….. C……… opatrując wniesione
odwołanie bezpiecznym podpisem cyfrowym weryfikowanym za pomocą ważnego w dacie
wniesienia odwołania certyfikatu. P……. C……… działał na podstawie pełnomocnictwa z
podpisem notarialnie poświadczonym K……… C………. z dnia 15 listopada 2010r., które
upoważniało P………. C……… do występowania w imieniu K…….. C……… we wszystkich
sprawa związanych z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą, w tym do
prowadzenia tej działalności w jej imieniu, odbioru, wystawiania faktur, jak również
występowania przed wszelkimi urzędami, organami władzy i administracji rządowej i
samorządowej, sądami, bankami, wobec innych osób prawnych i fizycznych – we wszystkich
sprawach związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą, prowadzenia negocjacji i
ustalania warunków wszelkich transakcji, zawierania umów związanych z ww. działalnością
na warunkach według uznania pełnomocnika, a także do zmian i rozwiązywania umów już
zawartych – na warunkach według uznania pełnomocnika, do odbioru przesyłek, pism
urzędowych, wszelkiej innej korespondencji, zatrudniania i zwalniania pracowników,
występowania w przetargach, nabywania rzeczy ruchomych związanych z prowadzeniem
firmy za cenę, na warunkach i od osób według uznania pełnomocnika oraz do ich zbywania
osobom, za cenę i na warunkach według uznania pełnomocnika, dokonywania wszelkich
czynności związanych z zakończeniem działalności gospodarczej, dokonania wszelkich
czynności bankowych, w szczególności do dysponowania środkami na rachunkach
bankowych, zakładania i likwidowania rachunków bankowych, dokonywania zmian na
rachunkach bankowych, regulowania w jej imieniu wszelkiego rodzaju opłat, zobowiązań i
należności, dokonywania wszelkich czynności prawnych niezbędnych do realizacji
niniejszego pełnomocnictwa, w tym składania oświadczeń, wyjaśnień i wniosków.
Pełnomocnictwo zostało złożone na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
uzupełnienia braków formalnych odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu na jego biuro podawcze w dniu 14 maja 2013r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
- art. 38 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) przez ogłoszenie wyjaśnień na pytania
odwołującego przez zamawiającego na 5 dni przed upływem terminu składania ofert oraz
braku odpowiedzi merytorycznej na pytanie 1, 8, 9 i 15 odwołującego się,
- art. 29. ust. 1 ustawy, poprzez, iż przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący w zakresie ilości odbieranych odpadów komunalnych.
- art. 7 ust 1 ustawy nie zapewnia uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
w sytuacji, gdy zamawiający dopuszcza do udziału w przetargu przedsiębiorstwa nie
posiadające Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK),
stawiania wymagania w zakresie osiągania odpowiednich poziomów recyklingu, odzysku i
ograniczania masy odpadów komunalnych, realizowane przede wszystkim w RIPOK.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez
zamawiającego, ponieważ określone warunki przez zamawiającego nie opisują w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
przedmiot zamówienia. Zamawiający zawarł w ogłoszeniu przetargu nieuzasadnione warunki
w opisie przedmiotu zamówienia, czym ogranicza krąg wykonawców.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu odwołania dotychczasowych czynności przetargowych i
zmianę siwz zamawiającego w zakresie jednoznacznego i wyczerpującego określenia
przedmiotu zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
zmianę siwz zamawiającego w zakresie zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego
traktowanie wykonawców.
W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie, na „Kompleksowe
odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na
terenie Gminy Świeszyno.”. Odwołujący w dniu 6 maja 2013r. zgodnie art. 38 ustawy zwrócił
się do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz. „ODPOWIEDZI NA PYTANIA ORAZ
MODYFIKACJA siwz” ukazały się na stronie http://ug.swieszyno.ibip.pl w dniu 12 maja
2013r. Zamawiający przedłużył termin składania ofert z 15 maja 2013r na 17 maja 2013r
godz. 12.00. Tym samym, zdaniem odwołującego naruszył art. 38 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez
ogłoszenie wyjaśnień na pytania odwołującego przez zamawiającego na 5 dni (nie 6) przed
upływem terminu składania ofert. Ponadto w dniu 13 maja 2013r odwołujący został
poinformowany drogą e-mailową przez Urząd Gminy w Świeszynie o udzielonych
odpowiedziach na pytania oraz modyfikacji siwz. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy
obowiązkiem zamawiającego jest określenie szacunkowej ilości odpadów na potrzeby
przetargu. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 5, 6, 7, 8, 10 potwierdził, że nie określił
przedmiotu zamówienia w tym zakresie, tym samym naruszył art. 29 ust. 1 Pzp. W pytaniu 8
odwołujący zwrócił uwagę, iż zapisy w pkt. 3.2.3 Opisu przedmiotu zamówienia:
„Rzeczywista ilość odpadów objęta przedmiotowym postępowaniem, może być niższa lub
wyższa, co nie będzie powodowało żadnych roszczeń wykonawcy w stosunku do
zamawiającego w czasie trwania umowy”, zapis § 3 ust. 2d) projektu umowy dotyczący
zapłaty kar przez wykonawcę nawet wtedy, gdy? „(...) odpowiedzialność formalnie ponosi
Zamawiający (...)” są klauzulami umownymi sprzecznymi z art. 29 ust. 1 ustawy oraz art. 5
k.c. Zamawiający nie odpowiedział na to pytanie, czym, według odwołującego, uchybił art. 38
ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 1 i 2 twierdził, że nie narzuca obowiązku
posiadania własnego RIPOK przez wykonawcę. Wszelkie zagadnienia związane z realnym
wykonywaniem utylizacji, recyklingu i odzysku oraz sprawozdawczością, w tym zakresie nie
może być przerzucony na wykonawcę. W odpowiedziach na pytania 10 i 15 zamawiający
dotyczących powyższych zagadnień nie podjął żadnej merytorycznej odpowiedzi, czym,
zdaniem odwołującego, uchybił art. 38 ustawy. Nadto zamawiający nie zmienił specyfikacji w
przedmiotowej sprawie, a zatem to oczekuje wykonywania utylizacji, recyklingu i odzysku
oraz sprawozdawczości w tym zakresie, od wykonawcy nie posiadającego RIPOK, czym w
ocenie odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający ustalił w pkt. 9 ppkt. c 1)
siwz wymóg wykazania się przez wykonawcę „...co najmniej dwiema osobami legitymującymi
się wykształceniem wyższym z zakresu ochrony środowiska - osoby nadzorujące wykonanie
zamówienia w sposób zgodny z przepisami ochrony środowiska...” wykroczył poza przepisy
art. 22 PZP oraz faworyzuje firmy, które takie osoby zatrudniają. W odpowiedzi na pytanie
11, zamawiający powołał się na art. 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
formy, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013r), które nie
narzuca zatrudnienia przez wykonawcę dwóch osób legitymującym się wykształceniem
wyższym z zakresu ochrony środowiska. Również w art. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz. U. z 2012 poz. 391) są przedstawione zadania dla gmin. W
stosunku od przedsiębiorstwa, które odpowiada za odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych gminy nadzorują gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację
zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości; a nie nakazują zatrudniania pracowników z wyższym wykształceniem. Jest
to, zdaniem odwołującego, zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję. Zamawiający w pkt.
9 ppkt. c 2) siwz postawił wymóg, aby „...Wszystkie ww. pojazdy muszą spełniać wymagania
Dyrektywy 98/69/EC - co najmniej EURO 4....”, czym według odwołującego faworyzuje inne
firmy posiadające EURO4. Troska o ochronę środowiska zamawiającego miałaby istotne
znaczenie, gdyby Gmina Świeszyno eliminowała sposobami administracyjnymi (np. poprzez
uchwałę Rady Gminy) wszystkie pojazdy (pojazdy wszystkich mieszkańców gminy, pojazdy
podmiotów gospodarczych, urzędów i służb oraz wszystkie pojazdy przejeżdżające przez
gminę), które nie spełniają warunków EURO 4 . W Gminie Świeszyno nie jest prowadzona
taka polityka, a od pojazdów zadającego pytanie Gmina Świeszyno pobiera podatki od
środków transportowych. Ponadto firma od swoich pojazdów rozlicza się także z Urzędem
Marszałkowskim w zakresie emisji zanieczyszczeń do środowiska. Eliminowanie z przetargu
poprzez stawianie nieuzasadnionych warunków jest, według odwołującego, działaniem
dyskryminującym wykonawców nieposiadających takich pojazdów. Odpowiedź
zamawiającego; „Brak takiej uchwały nie obliguje zamawiającego do braku dbałości o czyste
powietrze w swojej gminie” jest wysoce nie merytoryczna i nie powołuje się na podstawę
prawną. Można takie tłumaczenie uznać, jako postępowanie mające na celu ograniczenie
konkurencji. Brak takiej uchwały dyskwalifikuje wymóg zamawiającego. Na pytanie 17 na
jakiej podstawie, zgodnie z zapisem § 3 ust.3 projektu umowy, wykonawca staje się
wytwórcą odpadów, zamawiający powołał się na art.3 ust. 1 pkt.33 ustawy o odpadach, co
nie jest zgodne ze stanem prawnym. Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 13 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze zm.). przez
posiadacza odpadów rozumie się każdego, kto je wytwarza bądź prowadzi działalność w
zakresie: zbierania, odzysku lub unieszkodliwiania. Wyjątek stanowi tu prowadzenie
działalności w zakresie transportu odpadów - transportujący odpady nie jest uznawany za
posiadacza odpadów. Posiadaczem odpadów może być: wytwórca odpadów, inna osoba
fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna. Domniemywa się, że osoba bądź
jednostka zarządzająca nieruchomością jest posiadaczem znajdujących się na niej odpadów.
Na pytanie odwołującego o posiadanie Gminę Świeszyno udziałów w podmiotach
zajmujących się transportem, odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, zamawiający uznał
pytanie za bezprzedmiotowe. Zgodnie z art. 24. ust. 1 pkt. 2. ppkt 5) ustawy z postępowania
wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz.
331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym
samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą
do zachwiania uczciwej konkurencji Posiadanie przez Gminę Świeszyno udziałów w
Przedsiębiorstwie Gospodarki Komunalnej w Koszalinie prowadzi do uchybienia w zakresie
ww. przepisów ustaw, tym samym zapytanie jest zasadne. W ogłoszeniu zamówienia w pkt
II. l .5) zamawiający przewiduje się udzielenie zamówień uzupełniających W odpowiedzi na
pytanie 5, 6, 7, 8, 10 (załącznik 7) potwierdził, że nie określił przedmiotu zamówienia. Tym
samym Zamawiający nie ma podstawy zastosowania art. 67 ust. 1 pkt. 6 Pzp w przypadku,
gdy ilość odbieranych i zagospodarowanych odpadów na terenie Gminy Świeszyno zwiększy
się o 15% w stosunku do ilości zebranych w ciągu pierwszych 3 miesięcy trwania umowy. Na
pytanie wykonawcy „Dlaczego Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert
częściowych?” zamawiający zacytował tylko przepis, nie udzielając odpowiedzi, czym
naruszył art. 38 ustawy. Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 1 lipca 2011 o zmianie ustawy
o utrzymaniu czystości porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, władze
samorządowe są obowiązane do organizacji przetargu. Jeżeli przetarg dotyczy tylko odbioru
odpadów od właścicieli nieruchomości, to oferty częściowe oczywiście nie mają
zastosowania. Jeżeli przetarg organizowany jest na odbiór odpadów i ich zagospodarowanie,
wówczas przetarg musi być z możliwością składania ofert częściowych.
Wynika to z faktu, że wykonawca nie musi posiadać RIPOK. Określając dla wszystkich
wykonawców wymogi związane z odbiorem odpadów i ich zagospodarowaniem zamawiający
jednoznacznie ogranicza dostęp do zamówienia podmiotom nie posiadającym RIPOK, czym
narusza przepisy ustawy, w tym art. 7 ust. 1. Umowa wykonawcy z RIPOK dotyczy tylko
odbioru odpadów. To RIPOK je zagospodarowuje. Dodatkowym problemem jest uzyskanie
odpowiednich poziomów dotyczących recyklingu i odzysku, w tym sprawozdawczość dla
poszczególnych samorządów w tym zakresie. Wychodzi na to, że każda gmina powinna
swoje odpady w jakiś sposób oznakować, aby można było dla każdej z nich przygotować
odpowiednie dane. Wydaje się to niemożliwe do wykonania. Zamawiający wymaga od
wykonawców przyjęcia na siebie tej odpowiedzialności, nawet grożąc karami umownymi.
Rozwiązanie takie potwierdza brak ratio ustawy z dnia 1 lipca 2011 o zmianie ustawy o
utrzymaniu czystości porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw. Na pytanie
wykonawcy „Dlaczego w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił precyzyjnie
wszystkich szacunkowych składników mających wpływ na ostateczną cenę oferty?”
Zamawiający odpowiedział „Na czas tworzenia siwz Zamawiający odniósł się do wszystkich
znanych mu danych niezbędnych do oszacowania ostatecznej ceny ofertowej.” W ten
sposób zamawiający nie odpowiedział na zadanie pytanie, czym naruszył, według
odwołującego, art. 38 ustawy. Brak precyzyjnej odpowiedzi ma swoje konsekwencje. Każdy
wykonawca nie wie, jak ma skalkulować cenę oferty. Dotyczy to ilości odpadów do odbioru w
poszczególnych rodzajach przez cały wymagany okres umowy, ilości pojemników
poszczególnych pojemności, ilości worków poszczególnych typów, kosztów opłat
utylizacyjnych (instalacje odpadów RIPOK) oraz innych składników, które wynikają z
nałożonych na wykonawców obowiązków. W związku z tym zachodzi uzasadnione
podejrzenie, że zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku (zgodnie z art. 32
ust. 1 ustawy PZP) i nie ustalił szacunkowej wartości zamówienia z należytą starannością. W
przeciwnym wypadku siwz zawierałaby wszystkie składniki kalkulacji ceny oferty, które
zostały użyte przez zamawiającego do ustalenia szacunkowej wartości zamówienia.
Zadaniem wykonawcy byłoby wstawienie swoich skalkulowanych wartości. A to jest warunek
do prawidłowego porównania i oceny złożonych przez wykonawców ofert. Efektem
końcowym realizacji umowy przetargowej jest konkretna ilość i rodzaj przekazywanych do
RIPOK odpadów. To znaczy, że z dokładnością do kg wiadoma będzie ilość oddanych
odpadów. Dokładnie można wycenić każdą tonę oddawanych odpadów w zależności od ich
rodzaju. Ustalenie ryczałtowej ceny ofertowej jest przerzuceniem całego finansowego ryzyka
na wykonawcę. Samorząd zgodnie z przepisami ma zorganizować odbiór wszystkich
odpadów komunalnych znajdujących się na jego terenie. Nie ma też „motywacji” finansowej
do racjonalnego wytwarzania odpadów. Zamawiający nie zamierza uczciwie zapłacić
wykonawcy za każdą, odebraną i później oddaną do RIPOK, tonę odpadów. W tym
przetargu ryzyko ponosi tylko wykonawca. Treść opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
siwz uniemożliwia przeprowadzenie obiektywnej oceny ofert. Nie ma jednolitego punktu
odniesienia dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Zawarte w odpowiedzi stwierdzenie
zamawiającego „Szczegółowe dane zostaną udostępnione Wykonawcy wyłonionemu w
drodze przetargu po podpisaniu umowy” jest, zdaniem odwołującego, niezgodne z
przepisami o jawności postępowania. Po podpisaniu umowy każdy oferent ma prawo wglądu
do dokumentacji, oczywiście z zastrzeżeniem tych obszarów, gdzie ustawa to ogranicza. Na
wiele pytań nie ma merytorycznej i jednoznacznej odpowiedzi. Oznacza to, że postępowanie
nie jest przygotowane z należytą starannością. W obecnym stanie siwz żaden wykonawca
nie jest w stanie przygotować odpowiedniej oferty. Zamawiający, w ocenie odwołującego, nie
ma zamiaru porównywać ofert, gdyż jego interesuje tylko najniższa cena. I nieważne, jak
wykonawca ją skalkuluje - wygra najniższa. Takie postępowanie nie ma nic wspólnego z
zasadami funkcjonowania „państwa prawa”, zdaniem odwołującego.
W dniu 15 maja 2013r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania przez
zawieszenie na swojej stronie internetowej oraz przesłanie listem poleconym za
potwierdzeniem odbioru.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania : ogłoszenia o zamówieniu, zmiany
ogłoszenia z dnia 10 maja 2013 i 15 maja 2013r., siwz wraz załącznikami oraz odpowiedzi
na pytania oraz modyfikację siwz datowaną na dzień 10 maja 2013r., a zamieszczoną na
stronie internetowej zamawiającego i przekazaną wykonawcom w dniu 13 maja 2013r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
W rozdziale 9 zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków i wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1 PZP spełniają warunki dotyczące:
c) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia
C1) zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże dysponowanie
następującymi osobami:
- co najmniej dwiema osobami legitymującymi się wykształceniem wyższym z zakresu
ochrony środowiska - osoby nadzorujące wykonanie zamówienia w sposób zgodny z
przepisami ochrony środowiska.
Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia zamawiającemu oświadczeń
potwierdzających posiadanie przez pracowników stosownych kwalifikacji, doświadczenia
zawodowego i wymaganych uprawnień.
C2) zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże dysponowanie
następującym potencjałem technicznym:
- min. jeden pojazd bezpylny z grzebieniowym i widłowym mechanizmem załadowczym
z funkcją kompaktującą,
- min. jeden pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych,
- min. jeden pojazd bramowiec lub hakowiec,
- min. jeden pojazd skrzyniowy o ładowności do 1,2 MG,
- min. 1 pojazdem służącym do mycia i dezynfekcji pojemników na odpady.
Wszystkie ww. pojazdy muszą spełniać wymagania Dyrektywy 98/69/EC co najmniej EURO
4.
W dniu 13 maja 2013r. zamawiający wyjaśnił i zmodyfikował treść siwz w następujący
sposób:
PYTANIE 11
Z jakich powodów zamawiający warunkuje udział w przetargu od zatrudnienia przez
wykonawcę dwóch osób legitymującym się wykształceniem wyższym z zakresu ochrony
środowiska? Jaki konkretny przepis prawa nakłada taki obowiązek?
Zamawiający ustalając w pkt. 9 ppkt. d) „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Znak
sprawy: ZP.271.12.2013" warunkując u wykonawcy „...co najmniej dwiema osobami
legitymującymi się wykształceniem wyższym z zakresu ochrony środowiska - osoby
nadzorujące wykonanie zamówienia w sposób zgodny z przepisami ochrony środowiska..."
wykracza poza przepisy art.22 PZP oraz faworyzuje firmy, które je zatrudniają.
Art.22 PZP mówi:
„...1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
2. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników
stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw
członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
3. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1,
zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają
publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji.
4. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1,
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. ..."
Prawo wprowadzania do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zapisów
umożliwiających aktywne kreowanie polityki zatrudnienia dotyczy osób bezrobotnych i
niepełnosprawnych. W tym przypadku samorząd Gminy Świeszyno bezpośrednio
dyskryminuje małą firmę. Trudno zakładać, iż właściciel firmy, która zatrudnia około 10 ludzi
do odbioru odpadów w gminie, zatrudni dwie osoby z wyższym wykształceniem z ochrony
środowiska jedynie do nadzoru oraz osobę do kierowania 4 samochodami, aby spełnić
warunki przetargu. Zgodnie z art.3, ust. 2, pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości (...), wszelki
nadzór należy do obowiązków Gminy, tym samym warunki przedstawione przez
zamawiającego nie mają podstawy prawnej.
Odpowiedź:
Zamawiający żąda wykazu osób zgodnie z art.1 ust.1 pkt 7 Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z dnia 19 lutego 2013r).
Wymagania w stosunku do ilości osób i ich wykształcenia mają zapewnić szybki i sprawny
odbiór odpadów z całego terenu Gminy Świeszyno.
Gminy w drodze przetargu zlecają godnie z art. 3 ust 2 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz.U. z 2012 poz.391) Gminy nadzorują gospodarowanie odpadami
komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości;
PYTANIE 12
Dlaczego pojazdy wykonawcy muszą spełniać warunki EURO 4, skoro w Gminie Świeszyno
nie ma uchwały o zakazie poruszania po terenie gminy pojazdów niespełniających tych
warunków oraz Gmina Świeszyno pobiera podatki od samochodów, które są zarejestrowane
w gminie i nie spełniają warunków EURO 4?
Zamawiający ustalając w pkt. 9 ppkt. c2) „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Znak
sprawy: ZP.271.12.2013" warunkując u Wykonawcy „...Wszystkie ww. pojazdy muszą
spełniać wymagania Dyrektywy 98/69/EC - co najmniej EURO 4...." faworyzuje inne firmy
posiadające EURO4. Troska o ochronę środowiska zamawiającego miałaby istotne
znaczenie, gdyby Gmina Świeszyno eliminowała sposobami administracyjnymi (np. poprzez
uchwałę Rady Gminy) wszystkie pojazdy (pojazdy wszystkich mieszkańców gminy, pojazdy
podmiotów gospodarczych, urzędów i służb oraz wszystkie pojazdy przejeżdżające przez
gminę), które nie spełniają warunków EURO 4. W Gminie Świeszyno nie jest prowadzona
taka polityka, a od pojazdów zadającego pytanie Gmina Świeszyno pobiera podatki od
środków transportowych, a firma od swoich pojazdów rozlicza się także z Urzędem
Marszałkowskim w zakresie emisji zanieczyszczeń do środowiska. Eliminowanie z
przetargu poprzez stawianie nieuzasadnionych warunków jest działaniem dyskryminującym
wykonawców nieposiadających takich pojazdów.
Odpowiedź:
Brak takiej uchwały nie obliguje zamawiającego do braku dbałości o czyste powietrze w
swojej gminie.
PYTANIE 13
Czy pojazd ciężarowy śmieciarka MAN, samochód asenizacyjny LIAZ należący do
Samorządu Gminy Świeszyno spełnia wymogi EURO 4?
Czy pojazd ciężarowy Star 28 asenizacyjny wykonujący usługi na rzecz Samorządu Gminy
Świeszyno również spełnia wymogi EURO 4?
Odpowiedź:
Pytanie nie dotyczy siwz. Informacja publiczna jest dostępna na podstawie złożonego
wniosku zamieszczonego na stronie ug.swieszyno.ibip.pl.
PYTANIE 36
9.C2 Wnioskujemy o zmianę zapisu dot. Normy EURO dla pojazdu do mycia i dezynfekcji
pojemników na EURO 2. O ile zasadne jest przyjęcie normy EURO 4 dla pojazdów do
wywozu odpadów, których częstotliwość kursowania jest znacznie większa, tak dla pojazdu
do mycia pojemników warunek ten może być łagodniejszy, gdyż ma być on wykorzystywany
tylko 2 razy w roku.
Odpowiedź:
Zamawiający modyfikuje siwz w pkt. 9 c :
„Wszystkie ww. pojazdy muszą spełniać wymagania Dyrektywy 98/69/EC – co najmniej
EURO 4"
na
„Wszystkie ww. pojazdy muszą spełniać wymagania Dyrektywy 98/69/EC – co najmniej
EURO 4 - oprócz pojazdu służącego do mycia i dezynfekcji pojemników na odpady - co
najmniej EURO 2."
W związku z wprowadzonymi zmianami siwz zamawiający przedłużył termin składania ofert z
15.05.2013r na 17.05.2013r godz. bez zmian. Na kopercie powinna widnieć również data
17.05.2013
Izba zważyła, co następuje :
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 189 ust. 2
pkt 6 ustawy w związku z art. 180 ust. 2 ustawy.
W zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego:
- art. 38 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) przez ogłoszenie wyjaśnień na pytania
odwołującego przez zamawiającego na 5 dni przed upływem terminu składania ofert oraz
braku odpowiedzi merytorycznej na pytanie 1, 8, 9 i 15 odwołującego się,
- art. 29. ust. 1 ustawy, poprzez, iż przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący w zakresie ilości odbieranych odpadów komunalnych.
- art. 7 ust 1 ustawy nie zapewnia uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
w sytuacji, gdy zamawiający dopuszcza do udziału w przetargu przedsiębiorstwa nie
posiadające Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK),
stawiania wymagania w zakresie osiągania odpowiednich poziomów recyklingu, odzysku i
ograniczania masy odpadów komunalnych, realizowane przede wszystkim w RIPOK,
Izba stwierdziła, że odwołanie dotyczy czynności zamawiającego innych niż wskazane w art.
180 ust. 2 ustawy.
Przedmiotowe postępowanie zgodnie z oświadczeniem zamawiającego jest postępowaniem,
którego wartość szacunkowa jest mniejsza niż kwoty określone przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, gdyż wynosi 694 444,44zł., co stanowi
równowartość kwoty 172 764, 56 euro. Zgodnie z §1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 16 grudnia 2011r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz. U. nr 282 poz. 1649) kwotami poniżej kwot wynikających z art. 11 ust. 8
ustawy dla jednostek samorządu terytorialnego w ramach zamówień na dostawy i usługi są
kwoty poniżej 200 000 euro, obliczane z uwzględnieniem przelicznika 4,0196 wynikającego z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie średniego
kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 282, poz. 1650). Tym samym przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem poniżej progów wynikających z art. 11 ust. 8 ustawy. Potwierdza to także fakt
publikacji ogłoszenia po zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności :
1. Wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę – ta przesłanka w przedmiotowej sprawie nie zachodzi, gdyż postępowanie
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
2. Opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu –
w odniesieniu do powołanych wyżej zarzutów, żaden z nich nie dotyczy opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. Wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia – odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia i siwz oraz wyjaśnień treści siwz dokonanych przez
zamawiającego, a zatem czynności mających miejsce przed terminem składania
ofert, stąd powyższa przesłanka nie ma zastosowania na obecnym etapie
postępowania.
4. Odrzucenia oferty odwołującego – również ta przesłanka nie ma zastosowania w
przedmiotowej sprawie, z uwagi na to, że odwołanie nie dotyczy etapu składania ofert
i ich oceny.
Z tych względów powyższe zarzuty nie mogły być przedmiotem merytorycznego rozpoznania
przez Izbę i odwołanie w tym zakresie podlegało odrzuceniu na postawie art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy.
Natomiast w treści uzasadnienia odwołania odwołujący zarzucił zamawiającemu
faworyzowanie wykonawców dysponujących pojazdami spełniającymi wymagania Dyrektywy
98/69/EC – co najmniej Euro4 oraz wykonawców dysponujących co najmniej dwiema
osobami legitymującymi się wykształceniem wyższym z zakresu ochrony środowiska – osoby
nadzorujące wykonanie zamówienia w sposób zgodny z przepisami ochrony środowiska. Te
zarzuty odwołujący oparł o normę art. 22 ustawy i wskazał, że prowadzą do faworyzowania
określonych wykonawców oraz nie jest uzasadnione charakterem zamówienia. Zarzuty te
Izba oceniła jako mieszczące się w dyspozycji art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy, w więc jako
zarzuty skierowane wobec opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Jednakże Izba uznała, że zarzuty te są podniesione w uchybieniem
terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy, albowiem zarzuty wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a w przypadku przetargu nieograniczonego także wobec
postanowień siwz wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień publicznych lub siwz na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 kwietnia 2013r., zaś specyfikacja
nosi datę zamieszczenia 29 kwietnia 2013r., zatem początkiem biegu terminu na wniesienie
odwołania był dzień 30 kwietnia 2013r., zatem zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy termin
na wniesienie odwołania upłynął w dniu 6 maja 2013r. (5 maj 2013r. – dzień ustawowo wolny
od pracy – niedziela). Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 maja 2013r., a więc z
uchybieniem terminu. W ocenie Izby udzielenie przez zamawiającego odpowiedzi na
zapytania wykonawców i dokonanie modyfikacji treści siwz w dniu 13 maja 2013r. nie
przywróciło odwołującemu terminu na wniesienie odwołania. Opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku w zakresie potencjału technicznego oraz kadrowego były zawarte
w sekcji III.3.3 i sekcji III.3.4 tiret 2 ogłoszenia oraz w pkt 9 c.C1 tiret 2 i 9.c.C2 rozdziału I
siwz od chwili opublikowania tych dokumentów i już wówczas zawierały treści, które
odwołujący kwestionuje w odwołaniu, tj. postanowienia dotyczące spełniania przez
posiadane pojazdy norm co najmniej EURO 4 i dysponowania osobami z wyższym
wykształceniem z zakresu ochrony środowiska do nadzorowani wykonania zamówienia.
Odwołujący w złożonych zapytaniach do zamawiającego podał analogiczną argumentację,
która następnie została przeniesiona do odwołania, a zatem już w dacie zadawania pytań do
zamawiającego tj. 6 maja 2013r. stał na stanowisku, że czynność wprowadzenia powyższych
postanowień do siwz przez zamawiającego stanowi naruszenie przepisów ustawy, zatem już
od chwili publikacji treści ogłoszenia o zamówieniu jak i treści siwz w pierwotnym brzmieniu
biegł termin na wniesienie odwołania. W ocenie Izby instytucji wyjaśniania treści siwz
wynikającej z art. 38 ust. 1 ustawy nie można wykorzystywać w celu wydłużenia terminu na
wniesienie odwołania. W tej sytuacji oba podniesione zarzuty należało uznać za wniesione
po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy. Z uwagi na fakt, iż wszystkie
podniesione przez odwołującego zarzuty nie mogły być rozpoznane merytorycznie z uwagi
na treść art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy, odwołanie w całości należało odrzucić.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 27 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 27 maja
2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2013
r. przez wykonawcę K……. C…….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą
Prywatne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EKOSAN” K………. C……… z siedzibą w
Chałupach 20B w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Świeszyno
reprezentowana przez Wójta Gminy Świeszyno, Urząd Gminy Świeszyno w Świeszynie 71
postanawia:
1. odrzucić odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę K……… C……….. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą Prywatne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„EKOSAN” K……… C………. z siedzibą w Chałupach 20B i :
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500zł. 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę K………. C…….. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Prywatne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „EKOSAN” K…….. C……..
z siedzibą w Chałupach 20B tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1130/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
kompleksowe odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych zostało wszczęte
przez zamawiającego Gminę Świeszyno, w Świeszynie 71 ogłoszeniem w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 30 kwietnia 2013r. za numerem 2013-172512. W dniu
zamawiający zamieścił siwz na swojej stronie internetowej.
W dniu 12 maja 2013r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej odpowiedzi na
pytania oraz modyfikację siwz jednocześnie przedłużając termin składania ofert z 15 maja
2013r na 17 maja 2013r godz. 12.00.
W dniu 14 maja 2013r. drogą elektroniczną odwołanie wniósł w imieniu K……. C…….
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Prywatne Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„EKOSAN” K…….. C……. z siedzibą w Chałupach 20B P…….. C……… opatrując wniesione
odwołanie bezpiecznym podpisem cyfrowym weryfikowanym za pomocą ważnego w dacie
wniesienia odwołania certyfikatu. P……. C……… działał na podstawie pełnomocnictwa z
podpisem notarialnie poświadczonym K……… C………. z dnia 15 listopada 2010r., które
upoważniało P………. C……… do występowania w imieniu K…….. C……… we wszystkich
sprawa związanych z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą, w tym do
prowadzenia tej działalności w jej imieniu, odbioru, wystawiania faktur, jak również
występowania przed wszelkimi urzędami, organami władzy i administracji rządowej i
samorządowej, sądami, bankami, wobec innych osób prawnych i fizycznych – we wszystkich
sprawach związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą, prowadzenia negocjacji i
ustalania warunków wszelkich transakcji, zawierania umów związanych z ww. działalnością
na warunkach według uznania pełnomocnika, a także do zmian i rozwiązywania umów już
zawartych – na warunkach według uznania pełnomocnika, do odbioru przesyłek, pism
urzędowych, wszelkiej innej korespondencji, zatrudniania i zwalniania pracowników,
występowania w przetargach, nabywania rzeczy ruchomych związanych z prowadzeniem
firmy za cenę, na warunkach i od osób według uznania pełnomocnika oraz do ich zbywania
osobom, za cenę i na warunkach według uznania pełnomocnika, dokonywania wszelkich
czynności związanych z zakończeniem działalności gospodarczej, dokonania wszelkich
czynności bankowych, w szczególności do dysponowania środkami na rachunkach
bankowych, zakładania i likwidowania rachunków bankowych, dokonywania zmian na
rachunkach bankowych, regulowania w jej imieniu wszelkiego rodzaju opłat, zobowiązań i
należności, dokonywania wszelkich czynności prawnych niezbędnych do realizacji
niniejszego pełnomocnictwa, w tym składania oświadczeń, wyjaśnień i wniosków.
Pełnomocnictwo zostało złożone na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
uzupełnienia braków formalnych odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu na jego biuro podawcze w dniu 14 maja 2013r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
- art. 38 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) przez ogłoszenie wyjaśnień na pytania
odwołującego przez zamawiającego na 5 dni przed upływem terminu składania ofert oraz
braku odpowiedzi merytorycznej na pytanie 1, 8, 9 i 15 odwołującego się,
- art. 29. ust. 1 ustawy, poprzez, iż przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący w zakresie ilości odbieranych odpadów komunalnych.
- art. 7 ust 1 ustawy nie zapewnia uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
w sytuacji, gdy zamawiający dopuszcza do udziału w przetargu przedsiębiorstwa nie
posiadające Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK),
stawiania wymagania w zakresie osiągania odpowiednich poziomów recyklingu, odzysku i
ograniczania masy odpadów komunalnych, realizowane przede wszystkim w RIPOK.
Odwołujący wskazał, że jego interes w uzyskaniu zamówienia został naruszony przez
zamawiającego, ponieważ określone warunki przez zamawiającego nie opisują w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
przedmiot zamówienia. Zamawiający zawarł w ogłoszeniu przetargu nieuzasadnione warunki
w opisie przedmiotu zamówienia, czym ogranicza krąg wykonawców.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu odwołania dotychczasowych czynności przetargowych i
zmianę siwz zamawiającego w zakresie jednoznacznego i wyczerpującego określenia
przedmiotu zamówienia, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
zmianę siwz zamawiającego w zakresie zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego
traktowanie wykonawców.
W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie, na „Kompleksowe
odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na
terenie Gminy Świeszyno.”. Odwołujący w dniu 6 maja 2013r. zgodnie art. 38 ustawy zwrócił
się do zamawiającego o wyjaśnienie treści siwz. „ODPOWIEDZI NA PYTANIA ORAZ
MODYFIKACJA siwz” ukazały się na stronie http://ug.swieszyno.ibip.pl w dniu 12 maja
2013r. Zamawiający przedłużył termin składania ofert z 15 maja 2013r na 17 maja 2013r
godz. 12.00. Tym samym, zdaniem odwołującego naruszył art. 38 ust. 1 pkt. 1 ustawy przez
ogłoszenie wyjaśnień na pytania odwołującego przez zamawiającego na 5 dni (nie 6) przed
upływem terminu składania ofert. Ponadto w dniu 13 maja 2013r odwołujący został
poinformowany drogą e-mailową przez Urząd Gminy w Świeszynie o udzielonych
odpowiedziach na pytania oraz modyfikacji siwz. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy
obowiązkiem zamawiającego jest określenie szacunkowej ilości odpadów na potrzeby
przetargu. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 5, 6, 7, 8, 10 potwierdził, że nie określił
przedmiotu zamówienia w tym zakresie, tym samym naruszył art. 29 ust. 1 Pzp. W pytaniu 8
odwołujący zwrócił uwagę, iż zapisy w pkt. 3.2.3 Opisu przedmiotu zamówienia:
„Rzeczywista ilość odpadów objęta przedmiotowym postępowaniem, może być niższa lub
wyższa, co nie będzie powodowało żadnych roszczeń wykonawcy w stosunku do
zamawiającego w czasie trwania umowy”, zapis § 3 ust. 2d) projektu umowy dotyczący
zapłaty kar przez wykonawcę nawet wtedy, gdy? „(...) odpowiedzialność formalnie ponosi
Zamawiający (...)” są klauzulami umownymi sprzecznymi z art. 29 ust. 1 ustawy oraz art. 5
k.c. Zamawiający nie odpowiedział na to pytanie, czym, według odwołującego, uchybił art. 38
ustawy. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 1 i 2 twierdził, że nie narzuca obowiązku
posiadania własnego RIPOK przez wykonawcę. Wszelkie zagadnienia związane z realnym
wykonywaniem utylizacji, recyklingu i odzysku oraz sprawozdawczością, w tym zakresie nie
może być przerzucony na wykonawcę. W odpowiedziach na pytania 10 i 15 zamawiający
dotyczących powyższych zagadnień nie podjął żadnej merytorycznej odpowiedzi, czym,
zdaniem odwołującego, uchybił art. 38 ustawy. Nadto zamawiający nie zmienił specyfikacji w
przedmiotowej sprawie, a zatem to oczekuje wykonywania utylizacji, recyklingu i odzysku
oraz sprawozdawczości w tym zakresie, od wykonawcy nie posiadającego RIPOK, czym w
ocenie odwołującego naruszył art. 7 ust. 1 ustawy. Zamawiający ustalił w pkt. 9 ppkt. c 1)
siwz wymóg wykazania się przez wykonawcę „...co najmniej dwiema osobami legitymującymi
się wykształceniem wyższym z zakresu ochrony środowiska - osoby nadzorujące wykonanie
zamówienia w sposób zgodny z przepisami ochrony środowiska...” wykroczył poza przepisy
art. 22 PZP oraz faworyzuje firmy, które takie osoby zatrudniają. W odpowiedzi na pytanie
11, zamawiający powołał się na art. 1 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
formy, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013r), które nie
narzuca zatrudnienia przez wykonawcę dwóch osób legitymującym się wykształceniem
wyższym z zakresu ochrony środowiska. Również w art. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz. U. z 2012 poz. 391) są przedstawione zadania dla gmin. W
stosunku od przedsiębiorstwa, które odpowiada za odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych gminy nadzorują gospodarowanie odpadami komunalnymi, w tym realizację
zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości; a nie nakazują zatrudniania pracowników z wyższym wykształceniem. Jest
to, zdaniem odwołującego, zamawiający utrudnia uczciwą konkurencję. Zamawiający w pkt.
9 ppkt. c 2) siwz postawił wymóg, aby „...Wszystkie ww. pojazdy muszą spełniać wymagania
Dyrektywy 98/69/EC - co najmniej EURO 4....”, czym według odwołującego faworyzuje inne
firmy posiadające EURO4. Troska o ochronę środowiska zamawiającego miałaby istotne
znaczenie, gdyby Gmina Świeszyno eliminowała sposobami administracyjnymi (np. poprzez
uchwałę Rady Gminy) wszystkie pojazdy (pojazdy wszystkich mieszkańców gminy, pojazdy
podmiotów gospodarczych, urzędów i służb oraz wszystkie pojazdy przejeżdżające przez
gminę), które nie spełniają warunków EURO 4 . W Gminie Świeszyno nie jest prowadzona
taka polityka, a od pojazdów zadającego pytanie Gmina Świeszyno pobiera podatki od
środków transportowych. Ponadto firma od swoich pojazdów rozlicza się także z Urzędem
Marszałkowskim w zakresie emisji zanieczyszczeń do środowiska. Eliminowanie z przetargu
poprzez stawianie nieuzasadnionych warunków jest, według odwołującego, działaniem
dyskryminującym wykonawców nieposiadających takich pojazdów. Odpowiedź
zamawiającego; „Brak takiej uchwały nie obliguje zamawiającego do braku dbałości o czyste
powietrze w swojej gminie” jest wysoce nie merytoryczna i nie powołuje się na podstawę
prawną. Można takie tłumaczenie uznać, jako postępowanie mające na celu ograniczenie
konkurencji. Brak takiej uchwały dyskwalifikuje wymóg zamawiającego. Na pytanie 17 na
jakiej podstawie, zgodnie z zapisem § 3 ust.3 projektu umowy, wykonawca staje się
wytwórcą odpadów, zamawiający powołał się na art.3 ust. 1 pkt.33 ustawy o odpadach, co
nie jest zgodne ze stanem prawnym. Zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 13 ustawy z dnia 27 kwietnia
2001 r. o odpadach (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 ze zm.). przez
posiadacza odpadów rozumie się każdego, kto je wytwarza bądź prowadzi działalność w
zakresie: zbierania, odzysku lub unieszkodliwiania. Wyjątek stanowi tu prowadzenie
działalności w zakresie transportu odpadów - transportujący odpady nie jest uznawany za
posiadacza odpadów. Posiadaczem odpadów może być: wytwórca odpadów, inna osoba
fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna. Domniemywa się, że osoba bądź
jednostka zarządzająca nieruchomością jest posiadaczem znajdujących się na niej odpadów.
Na pytanie odwołującego o posiadanie Gminę Świeszyno udziałów w podmiotach
zajmujących się transportem, odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, zamawiający uznał
pytanie za bezprzedmiotowe. Zgodnie z art. 24. ust. 1 pkt. 2. ppkt 5) ustawy z postępowania
wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz.
331, z późn. zm.), złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym
samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą
do zachwiania uczciwej konkurencji Posiadanie przez Gminę Świeszyno udziałów w
Przedsiębiorstwie Gospodarki Komunalnej w Koszalinie prowadzi do uchybienia w zakresie
ww. przepisów ustaw, tym samym zapytanie jest zasadne. W ogłoszeniu zamówienia w pkt
II. l .5) zamawiający przewiduje się udzielenie zamówień uzupełniających W odpowiedzi na
pytanie 5, 6, 7, 8, 10 (załącznik 7) potwierdził, że nie określił przedmiotu zamówienia. Tym
samym Zamawiający nie ma podstawy zastosowania art. 67 ust. 1 pkt. 6 Pzp w przypadku,
gdy ilość odbieranych i zagospodarowanych odpadów na terenie Gminy Świeszyno zwiększy
się o 15% w stosunku do ilości zebranych w ciągu pierwszych 3 miesięcy trwania umowy. Na
pytanie wykonawcy „Dlaczego Zamawiający nie dopuszcza możliwości składania ofert
częściowych?” zamawiający zacytował tylko przepis, nie udzielając odpowiedzi, czym
naruszył art. 38 ustawy. Zgodnie z art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 1 lipca 2011 o zmianie ustawy
o utrzymaniu czystości porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw, władze
samorządowe są obowiązane do organizacji przetargu. Jeżeli przetarg dotyczy tylko odbioru
odpadów od właścicieli nieruchomości, to oferty częściowe oczywiście nie mają
zastosowania. Jeżeli przetarg organizowany jest na odbiór odpadów i ich zagospodarowanie,
wówczas przetarg musi być z możliwością składania ofert częściowych.
Wynika to z faktu, że wykonawca nie musi posiadać RIPOK. Określając dla wszystkich
wykonawców wymogi związane z odbiorem odpadów i ich zagospodarowaniem zamawiający
jednoznacznie ogranicza dostęp do zamówienia podmiotom nie posiadającym RIPOK, czym
narusza przepisy ustawy, w tym art. 7 ust. 1. Umowa wykonawcy z RIPOK dotyczy tylko
odbioru odpadów. To RIPOK je zagospodarowuje. Dodatkowym problemem jest uzyskanie
odpowiednich poziomów dotyczących recyklingu i odzysku, w tym sprawozdawczość dla
poszczególnych samorządów w tym zakresie. Wychodzi na to, że każda gmina powinna
swoje odpady w jakiś sposób oznakować, aby można było dla każdej z nich przygotować
odpowiednie dane. Wydaje się to niemożliwe do wykonania. Zamawiający wymaga od
wykonawców przyjęcia na siebie tej odpowiedzialności, nawet grożąc karami umownymi.
Rozwiązanie takie potwierdza brak ratio ustawy z dnia 1 lipca 2011 o zmianie ustawy o
utrzymaniu czystości porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw. Na pytanie
wykonawcy „Dlaczego w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający nie określił precyzyjnie
wszystkich szacunkowych składników mających wpływ na ostateczną cenę oferty?”
Zamawiający odpowiedział „Na czas tworzenia siwz Zamawiający odniósł się do wszystkich
znanych mu danych niezbędnych do oszacowania ostatecznej ceny ofertowej.” W ten
sposób zamawiający nie odpowiedział na zadanie pytanie, czym naruszył, według
odwołującego, art. 38 ustawy. Brak precyzyjnej odpowiedzi ma swoje konsekwencje. Każdy
wykonawca nie wie, jak ma skalkulować cenę oferty. Dotyczy to ilości odpadów do odbioru w
poszczególnych rodzajach przez cały wymagany okres umowy, ilości pojemników
poszczególnych pojemności, ilości worków poszczególnych typów, kosztów opłat
utylizacyjnych (instalacje odpadów RIPOK) oraz innych składników, które wynikają z
nałożonych na wykonawców obowiązków. W związku z tym zachodzi uzasadnione
podejrzenie, że zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku (zgodnie z art. 32
ust. 1 ustawy PZP) i nie ustalił szacunkowej wartości zamówienia z należytą starannością. W
przeciwnym wypadku siwz zawierałaby wszystkie składniki kalkulacji ceny oferty, które
zostały użyte przez zamawiającego do ustalenia szacunkowej wartości zamówienia.
Zadaniem wykonawcy byłoby wstawienie swoich skalkulowanych wartości. A to jest warunek
do prawidłowego porównania i oceny złożonych przez wykonawców ofert. Efektem
końcowym realizacji umowy przetargowej jest konkretna ilość i rodzaj przekazywanych do
RIPOK odpadów. To znaczy, że z dokładnością do kg wiadoma będzie ilość oddanych
odpadów. Dokładnie można wycenić każdą tonę oddawanych odpadów w zależności od ich
rodzaju. Ustalenie ryczałtowej ceny ofertowej jest przerzuceniem całego finansowego ryzyka
na wykonawcę. Samorząd zgodnie z przepisami ma zorganizować odbiór wszystkich
odpadów komunalnych znajdujących się na jego terenie. Nie ma też „motywacji” finansowej
do racjonalnego wytwarzania odpadów. Zamawiający nie zamierza uczciwie zapłacić
wykonawcy za każdą, odebraną i później oddaną do RIPOK, tonę odpadów. W tym
przetargu ryzyko ponosi tylko wykonawca. Treść opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
siwz uniemożliwia przeprowadzenie obiektywnej oceny ofert. Nie ma jednolitego punktu
odniesienia dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Zawarte w odpowiedzi stwierdzenie
zamawiającego „Szczegółowe dane zostaną udostępnione Wykonawcy wyłonionemu w
drodze przetargu po podpisaniu umowy” jest, zdaniem odwołującego, niezgodne z
przepisami o jawności postępowania. Po podpisaniu umowy każdy oferent ma prawo wglądu
do dokumentacji, oczywiście z zastrzeżeniem tych obszarów, gdzie ustawa to ogranicza. Na
wiele pytań nie ma merytorycznej i jednoznacznej odpowiedzi. Oznacza to, że postępowanie
nie jest przygotowane z należytą starannością. W obecnym stanie siwz żaden wykonawca
nie jest w stanie przygotować odpowiedniej oferty. Zamawiający, w ocenie odwołującego, nie
ma zamiaru porównywać ofert, gdyż jego interesuje tylko najniższa cena. I nieważne, jak
wykonawca ją skalkuluje - wygra najniższa. Takie postępowanie nie ma nic wspólnego z
zasadami funkcjonowania „państwa prawa”, zdaniem odwołującego.
W dniu 15 maja 2013r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania przez
zawieszenie na swojej stronie internetowej oraz przesłanie listem poleconym za
potwierdzeniem odbioru.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania : ogłoszenia o zamówieniu, zmiany
ogłoszenia z dnia 10 maja 2013 i 15 maja 2013r., siwz wraz załącznikami oraz odpowiedzi
na pytania oraz modyfikację siwz datowaną na dzień 10 maja 2013r., a zamieszczoną na
stronie internetowej zamawiającego i przekazaną wykonawcom w dniu 13 maja 2013r.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje :
W rozdziale 9 zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków i wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy zgodnie z art. 22 ust. 1 PZP spełniają warunki dotyczące:
c) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia
C1) zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże dysponowanie
następującymi osobami:
- co najmniej dwiema osobami legitymującymi się wykształceniem wyższym z zakresu
ochrony środowiska - osoby nadzorujące wykonanie zamówienia w sposób zgodny z
przepisami ochrony środowiska.
Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia zamawiającemu oświadczeń
potwierdzających posiadanie przez pracowników stosownych kwalifikacji, doświadczenia
zawodowego i wymaganych uprawnień.
C2) zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże dysponowanie
następującym potencjałem technicznym:
- min. jeden pojazd bezpylny z grzebieniowym i widłowym mechanizmem załadowczym
z funkcją kompaktującą,
- min. jeden pojazd przystosowany do odbierania selektywnie zbieranych odpadów
komunalnych,
- min. jeden pojazd bramowiec lub hakowiec,
- min. jeden pojazd skrzyniowy o ładowności do 1,2 MG,
- min. 1 pojazdem służącym do mycia i dezynfekcji pojemników na odpady.
Wszystkie ww. pojazdy muszą spełniać wymagania Dyrektywy 98/69/EC co najmniej EURO
4.
W dniu 13 maja 2013r. zamawiający wyjaśnił i zmodyfikował treść siwz w następujący
sposób:
PYTANIE 11
Z jakich powodów zamawiający warunkuje udział w przetargu od zatrudnienia przez
wykonawcę dwóch osób legitymującym się wykształceniem wyższym z zakresu ochrony
środowiska? Jaki konkretny przepis prawa nakłada taki obowiązek?
Zamawiający ustalając w pkt. 9 ppkt. d) „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Znak
sprawy: ZP.271.12.2013" warunkując u wykonawcy „...co najmniej dwiema osobami
legitymującymi się wykształceniem wyższym z zakresu ochrony środowiska - osoby
nadzorujące wykonanie zamówienia w sposób zgodny z przepisami ochrony środowiska..."
wykracza poza przepisy art.22 PZP oraz faworyzuje firmy, które je zatrudniają.
Art.22 PZP mówi:
„...1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
2. Zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników
stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów o rehabilitacji zawodowej i
społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw
członkowskich Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego.
3. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1,
zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają
publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji.
4. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1,
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. ..."
Prawo wprowadzania do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zapisów
umożliwiających aktywne kreowanie polityki zatrudnienia dotyczy osób bezrobotnych i
niepełnosprawnych. W tym przypadku samorząd Gminy Świeszyno bezpośrednio
dyskryminuje małą firmę. Trudno zakładać, iż właściciel firmy, która zatrudnia około 10 ludzi
do odbioru odpadów w gminie, zatrudni dwie osoby z wyższym wykształceniem z ochrony
środowiska jedynie do nadzoru oraz osobę do kierowania 4 samochodami, aby spełnić
warunki przetargu. Zgodnie z art.3, ust. 2, pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości (...), wszelki
nadzór należy do obowiązków Gminy, tym samym warunki przedstawione przez
zamawiającego nie mają podstawy prawnej.
Odpowiedź:
Zamawiający żąda wykazu osób zgodnie z art.1 ust.1 pkt 7 Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakie może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz formy, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z dnia 19 lutego 2013r).
Wymagania w stosunku do ilości osób i ich wykształcenia mają zapewnić szybki i sprawny
odbiór odpadów z całego terenu Gminy Świeszyno.
Gminy w drodze przetargu zlecają godnie z art. 3 ust 2 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (Dz.U. z 2012 poz.391) Gminy nadzorują gospodarowanie odpadami
komunalnymi, w tym realizację zadań powierzonych podmiotom odbierającym odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości;
PYTANIE 12
Dlaczego pojazdy wykonawcy muszą spełniać warunki EURO 4, skoro w Gminie Świeszyno
nie ma uchwały o zakazie poruszania po terenie gminy pojazdów niespełniających tych
warunków oraz Gmina Świeszyno pobiera podatki od samochodów, które są zarejestrowane
w gminie i nie spełniają warunków EURO 4?
Zamawiający ustalając w pkt. 9 ppkt. c2) „Specyfikacji istotnych warunków zamówienia Znak
sprawy: ZP.271.12.2013" warunkując u Wykonawcy „...Wszystkie ww. pojazdy muszą
spełniać wymagania Dyrektywy 98/69/EC - co najmniej EURO 4...." faworyzuje inne firmy
posiadające EURO4. Troska o ochronę środowiska zamawiającego miałaby istotne
znaczenie, gdyby Gmina Świeszyno eliminowała sposobami administracyjnymi (np. poprzez
uchwałę Rady Gminy) wszystkie pojazdy (pojazdy wszystkich mieszkańców gminy, pojazdy
podmiotów gospodarczych, urzędów i służb oraz wszystkie pojazdy przejeżdżające przez
gminę), które nie spełniają warunków EURO 4. W Gminie Świeszyno nie jest prowadzona
taka polityka, a od pojazdów zadającego pytanie Gmina Świeszyno pobiera podatki od
środków transportowych, a firma od swoich pojazdów rozlicza się także z Urzędem
Marszałkowskim w zakresie emisji zanieczyszczeń do środowiska. Eliminowanie z
przetargu poprzez stawianie nieuzasadnionych warunków jest działaniem dyskryminującym
wykonawców nieposiadających takich pojazdów.
Odpowiedź:
Brak takiej uchwały nie obliguje zamawiającego do braku dbałości o czyste powietrze w
swojej gminie.
PYTANIE 13
Czy pojazd ciężarowy śmieciarka MAN, samochód asenizacyjny LIAZ należący do
Samorządu Gminy Świeszyno spełnia wymogi EURO 4?
Czy pojazd ciężarowy Star 28 asenizacyjny wykonujący usługi na rzecz Samorządu Gminy
Świeszyno również spełnia wymogi EURO 4?
Odpowiedź:
Pytanie nie dotyczy siwz. Informacja publiczna jest dostępna na podstawie złożonego
wniosku zamieszczonego na stronie ug.swieszyno.ibip.pl.
PYTANIE 36
9.C2 Wnioskujemy o zmianę zapisu dot. Normy EURO dla pojazdu do mycia i dezynfekcji
pojemników na EURO 2. O ile zasadne jest przyjęcie normy EURO 4 dla pojazdów do
wywozu odpadów, których częstotliwość kursowania jest znacznie większa, tak dla pojazdu
do mycia pojemników warunek ten może być łagodniejszy, gdyż ma być on wykorzystywany
tylko 2 razy w roku.
Odpowiedź:
Zamawiający modyfikuje siwz w pkt. 9 c :
„Wszystkie ww. pojazdy muszą spełniać wymagania Dyrektywy 98/69/EC – co najmniej
EURO 4"
na
„Wszystkie ww. pojazdy muszą spełniać wymagania Dyrektywy 98/69/EC – co najmniej
EURO 4 - oprócz pojazdu służącego do mycia i dezynfekcji pojemników na odpady - co
najmniej EURO 2."
W związku z wprowadzonymi zmianami siwz zamawiający przedłużył termin składania ofert z
15.05.2013r na 17.05.2013r godz. bez zmian. Na kopercie powinna widnieć również data
17.05.2013
Izba zważyła, co następuje :
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy oraz art. 189 ust. 2
pkt 6 ustawy w związku z art. 180 ust. 2 ustawy.
W zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego:
- art. 38 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) przez ogłoszenie wyjaśnień na pytania
odwołującego przez zamawiającego na 5 dni przed upływem terminu składania ofert oraz
braku odpowiedzi merytorycznej na pytanie 1, 8, 9 i 15 odwołującego się,
- art. 29. ust. 1 ustawy, poprzez, iż przedmiot zamówienia nie jest opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący w zakresie ilości odbieranych odpadów komunalnych.
- art. 7 ust 1 ustawy nie zapewnia uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców
w sytuacji, gdy zamawiający dopuszcza do udziału w przetargu przedsiębiorstwa nie
posiadające Regionalnej Instalacji Przetwarzania Odpadów Komunalnych (RIPOK),
stawiania wymagania w zakresie osiągania odpowiednich poziomów recyklingu, odzysku i
ograniczania masy odpadów komunalnych, realizowane przede wszystkim w RIPOK,
Izba stwierdziła, że odwołanie dotyczy czynności zamawiającego innych niż wskazane w art.
180 ust. 2 ustawy.
Przedmiotowe postępowanie zgodnie z oświadczeniem zamawiającego jest postępowaniem,
którego wartość szacunkowa jest mniejsza niż kwoty określone przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, gdyż wynosi 694 444,44zł., co stanowi
równowartość kwoty 172 764, 56 euro. Zgodnie z §1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 16 grudnia 2011r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od
których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej (Dz. U. nr 282 poz. 1649) kwotami poniżej kwot wynikających z art. 11 ust. 8
ustawy dla jednostek samorządu terytorialnego w ramach zamówień na dostawy i usługi są
kwoty poniżej 200 000 euro, obliczane z uwzględnieniem przelicznika 4,0196 wynikającego z
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2011 r. w sprawie średniego
kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień
publicznych (Dz. U. Nr 282, poz. 1650). Tym samym przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem poniżej progów wynikających z art. 11 ust. 8 ustawy. Potwierdza to także fakt
publikacji ogłoszenia po zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
czynności :
1. Wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę – ta przesłanka w przedmiotowej sprawie nie zachodzi, gdyż postępowanie
prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
2. Opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu –
w odniesieniu do powołanych wyżej zarzutów, żaden z nich nie dotyczy opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. Wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia – odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia i siwz oraz wyjaśnień treści siwz dokonanych przez
zamawiającego, a zatem czynności mających miejsce przed terminem składania
ofert, stąd powyższa przesłanka nie ma zastosowania na obecnym etapie
postępowania.
4. Odrzucenia oferty odwołującego – również ta przesłanka nie ma zastosowania w
przedmiotowej sprawie, z uwagi na to, że odwołanie nie dotyczy etapu składania ofert
i ich oceny.
Z tych względów powyższe zarzuty nie mogły być przedmiotem merytorycznego rozpoznania
przez Izbę i odwołanie w tym zakresie podlegało odrzuceniu na postawie art. 189 ust. 2 pkt 6
ustawy.
Natomiast w treści uzasadnienia odwołania odwołujący zarzucił zamawiającemu
faworyzowanie wykonawców dysponujących pojazdami spełniającymi wymagania Dyrektywy
98/69/EC – co najmniej Euro4 oraz wykonawców dysponujących co najmniej dwiema
osobami legitymującymi się wykształceniem wyższym z zakresu ochrony środowiska – osoby
nadzorujące wykonanie zamówienia w sposób zgodny z przepisami ochrony środowiska. Te
zarzuty odwołujący oparł o normę art. 22 ustawy i wskazał, że prowadzą do faworyzowania
określonych wykonawców oraz nie jest uzasadnione charakterem zamówienia. Zarzuty te
Izba oceniła jako mieszczące się w dyspozycji art. 180 ust. 2 pkt 2 ustawy, w więc jako
zarzuty skierowane wobec opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Jednakże Izba uznała, że zarzuty te są podniesione w uchybieniem
terminu, o którym mowa w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy, albowiem zarzuty wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a w przypadku przetargu nieograniczonego także wobec
postanowień siwz wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień publicznych lub siwz na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 kwietnia 2013r., zaś specyfikacja
nosi datę zamieszczenia 29 kwietnia 2013r., zatem początkiem biegu terminu na wniesienie
odwołania był dzień 30 kwietnia 2013r., zatem zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy termin
na wniesienie odwołania upłynął w dniu 6 maja 2013r. (5 maj 2013r. – dzień ustawowo wolny
od pracy – niedziela). Odwołanie zostało wniesione w dniu 14 maja 2013r., a więc z
uchybieniem terminu. W ocenie Izby udzielenie przez zamawiającego odpowiedzi na
zapytania wykonawców i dokonanie modyfikacji treści siwz w dniu 13 maja 2013r. nie
przywróciło odwołującemu terminu na wniesienie odwołania. Opis sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku w zakresie potencjału technicznego oraz kadrowego były zawarte
w sekcji III.3.3 i sekcji III.3.4 tiret 2 ogłoszenia oraz w pkt 9 c.C1 tiret 2 i 9.c.C2 rozdziału I
siwz od chwili opublikowania tych dokumentów i już wówczas zawierały treści, które
odwołujący kwestionuje w odwołaniu, tj. postanowienia dotyczące spełniania przez
posiadane pojazdy norm co najmniej EURO 4 i dysponowania osobami z wyższym
wykształceniem z zakresu ochrony środowiska do nadzorowani wykonania zamówienia.
Odwołujący w złożonych zapytaniach do zamawiającego podał analogiczną argumentację,
która następnie została przeniesiona do odwołania, a zatem już w dacie zadawania pytań do
zamawiającego tj. 6 maja 2013r. stał na stanowisku, że czynność wprowadzenia powyższych
postanowień do siwz przez zamawiającego stanowi naruszenie przepisów ustawy, zatem już
od chwili publikacji treści ogłoszenia o zamówieniu jak i treści siwz w pierwotnym brzmieniu
biegł termin na wniesienie odwołania. W ocenie Izby instytucji wyjaśniania treści siwz
wynikającej z art. 38 ust. 1 ustawy nie można wykorzystywać w celu wydłużenia terminu na
wniesienie odwołania. W tej sytuacji oba podniesione zarzuty należało uznać za wniesione
po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy. Z uwagi na fakt, iż wszystkie
podniesione przez odwołującego zarzuty nie mogły być rozpoznane merytorycznie z uwagi
na treść art. 189 ust. 2 pkt 3 i 6 ustawy, odwołanie w całości należało odrzucić.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący
………………………………