KIO 1166/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1166/13
WYROK
z dnia 3 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2013 roku przez
Odwołującego – Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A. (Lider konsorcjum), Conbelts Bytom S.A.
(Partner konsorcjum) z siedzibą dla Lidera w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A. (Lider
konsorcjum), Conbelts Bytom S.A. (Partner konsorcjum) z siedzibą dla Lidera w Katowicach
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A. (Lider konsorcjum), Conbelts Bytom S.A. (Partner
konsorcjum) z siedzibą dla Lidera w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A. (Lider konsorcjum),
Conbelts Bytom S.A. (Partner konsorcjum) z siedzibą dla Lidera w Katowicach, na
rzecz Zamawiającego - Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. z siedzibą w
Katowicach, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1166/13
UZASADNIENIE
W dniu 17 maja 2013 roku do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 1 oraz art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) - dalej jako:
„ustawa Pzp”, odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum -
1) Lider Konsorcjum - Węglokoks S.A. z siedzibą w Katowicach
2) Członek Konsorcjum - Conbelts Bytom S.A. z siedzibą w Bytomiu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Zamawiający:
Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach. Przedmiotem zamówienia jest
„Dostawa taśm przenośnikowych do Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie od
dnia zawarcia umowy do 31.12.2014 r.”, numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: DUUE 2013/S 088- 150112 z dnia 07 maja 2013 roku.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego, polegających na:
1) wszczęciu postępowania, którego przedmiot jest tożsamy z przedmiotem zamówienia
publicznego, które zostało wcześniej wszczęte (10 listopada 2012 roku), rozstrzygnięte
i została w dniu 28 stycznia 2013 roku skutecznie zawarta umowa w sprawie realizacji tego
zamówienia,
2) zamieszczeniu w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako:
„SIWZ” lub „specyfikacja”) postępowania, postanowień sprzecznych z właściwością (naturą)
stosunku zobowiązaniowego, będącego wynikiem rozstrzygnięcia zamówienia publicznego,
a ponadto sprzecznych z zasadami współżycia społecznego,
3) określenie w SIWZ przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia w sposób
odmienny od warunków udziału w postępowaniu wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 2 Kodeksem cywilnym (dalej jako: „k.c.”)
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie postępowania, która to czynność
jest nieważna jako niezgodna z zasadami współżycia społecznego i zasadami uczciwej
konkurencji,
2) art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c.
poprzez zamieszczenie we wzorze umowy postanowienia sprzecznego z właściwością
(naturą) stosunku zobowiązaniowego, będącego wynikiem rozstrzygnięcia zamówienia
publicznego, a ponadto sprzecznego z zasadami współżycia społecznego, które to
postanowienie zezwala Zamawiającemu na realizację tylko 50% zamówienia względem
przewidzianego w ofercie,
3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamieszczenie we wzorze umowy postanowienia
zezwalającego Zamawiającemu na realizację tylko 50% zamówienia, co w konsekwencji
powoduje nieprecyzyjny i niejasny opis przedmiotu zamówienia,
4) art. 41 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 39 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zamieszczenie w SIWZ istotnych postanowień dotyczących realizacji zamówienia,
które nie zostały ujęte w ogłoszeniu o zamówieniu.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i:
I. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 punkt 7 ustawy Pzp jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku,
II. nakazanie Zamawiającemu takie sformułowanie postanowień SIWZ umowy, które
zapewnią ważność umowy, poprzez uniknięcie możliwości jej wykorzystywania do
niewywiązania się przez Zamawiającego ze zobowiązania wynikającego z poprzednio
udzielonego zamówienia, w szczególności poprzez wykreślenie punktu III.4 Rozdziale IV
SIWZ Istotne postanowienia umowy, ewentualnie
III. uzupełnienie treści ogłoszenia o zamówieniu o informacje wskazywane
w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie,
IV. doprowadzenie opisu przedmiotu zamówienia do zgodności z przepisami, których
naruszenie wskazano w niniejszym odwołaniu poprzez zapewnienie realizacji zamówienia
w takiej części, która zaspokaja znane potrzeby Zamawiającego,
V. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków które
zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie
z art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG)
przesłanką do wniesienia odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez
zamawiającego uregulowań prawa.
Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, gdyż w wyniku udzielenia zamówienia w postępowaniu może zostać
pozbawiony realizacji umowy, która została podpisana w zamówieniu poprzednim, w pełnym
zakresie. Poza tym jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 grudnia
2007 roku, sygn. akt V Ca 2506/07 „Interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy
rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam proces udzielenia
zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we
wnoszeniu środków ochrony prawnej.”
Zaznaczono, że ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
ukazało się w dniu 07 maja 2013 roku, wobec czego termin do złożenia odwołania upływał
17 maja 2013 roku. Odwołanie złożono w terminie, uiszczając na wskazany rachunek wpis
w odpowiedniej wysokości. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu.
W uzasadnieniu wskazano, że według SIWZ przedmiotem zamówienia są dostawy
nowych taśm przenośnikowych (CPV: 34312600-3 Gumowe przenośniki pasowe)
wymienionych w formularzu cenowym - Taśma przenośnikowa tkaninowo-gumowa.
Szczegółowa specyfikacja zamawiania została zawarta w formularzu cenowym,
stanowiącym załącznik do SIWZ. Zamówienie realizowane będzie w okresie od dnia
zawarcia umowy do 31.12.2014 r., sukcesywnie wg potrzeb Zamawiającego. Na dzień 17
czerwca 2013 roku został wyznaczony termin do składania ofert.
W dniu 10 listopada 2012 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego o identycznej nazwie tj. „Dostawa taśm przenośnikowych do
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie od dnia zawarcia umowy do 31.12. 2014
r.”, nr postępowania ZP/M/4/2013, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: DUUE 2012/S
217-357768 z dnia 10 listopada 2012 roku („zamówienie poprzednie”).
W wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, została w dniu 28 stycznia 2013 roku
zawarta umowa w sprawie realizacji zamówienia poprzedniego, której termin realizacji
również został określony do 31 grudnia 2014 roku. Przedmiot zamówienia w postępowaniu
pokrywa się z przedmiotem zamówienia poprzedniego, a dokładnie rzecz ujmując
z zadaniem numer 2 zamówienia poprzedniego, tj. wszystkie elementy przedmiotu
zamówienia z postępowania pokrywają się ze znaczną częścią zamówienia poprzedniego.
Innymi słowy, każda pozycja z formularza cenowego stanowiącego załącznik do SIWZ
postępowania jest identyczna ze znaczną częścią pozycji formularza cenowego zamówienia
poprzedniego. Poza taką samą datą realizacji zamówień oraz przedmiotem obu zamówień,
identyczne jest również miejsce dostawy przedmiotu zamówienia, co wynika zarówno
z umowy dostawy taśm przenośnikowych zawarta w Katowicach dnia 28 stycznia 2013 roku
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym (§ 1 ust. 2), jak i punktu I.3 Rozdziału IV SIWZ
Istotne Postanowienia Umowy. Zgodnie z tymi postanowieniami miejsce dostawy w obu
przypadkach zostało określone w następujący sposób:
- Katowicki Holding Węglowy S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Mysłowice-Wesoła”
Ruch Wesoła: ul. Kopalniana 5, 41-408 Mysłowice
Ruch Mysłowice: ul. Świerczyny 3, 41-400 Mysłowice
- Katowicki Holding Węglowy S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Wieczorek” ul.
Szopienicka 58, 40-431 Katowice
- Katowicki Holding Węglowy S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Murcki - Staszic”
Ruch Staszic : ul. Karolinki 1, 40-467 Katowice
Ruch Boże Dary : ul. Boya-śeleńskiego 95, 40-750 Katowice
- Katowicki Holding Węglowy S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Wujek”
Ruch Wujek: ul. Wincentego Pola 65, 40-596 Katowice
Ruch Śląsk: ul. Kalinowa 12, 41-707 Ruda Śląska
Wszczęcie przez Zamawiającego postępowania, które pokrywa się z przedmiotem
postępowania już zakończonego, stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie
obowiązujących przepisów prawa.
Zarzut nr 1
Zdaniem Odwołującego, poprzez takie działanie Zamawiający naruszył art. 14
ustawy Pzp w związku z art. 58 § 2 k.c. w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do
art. 58 § 2 k.c. nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego (A. Kidyba (red.), Z. Gawlik, A. Janiak, A.
Jedliński, K. Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, T. Sokołowski, Kodeks cywilny.
Komentarz. Tom I. Część ogólna., źródło LEX, 2012, komentarz do art. 58) zasady
współżycia społecznego odwołują się do powszechnie uznawanych w całym społeczeństwie
lub w danej grupie społecznej wartości i ocen właściwego, przyzwoitego, rzetelnego,
lojalnego czy uczciwego zachowania. Zasady te obejmują nie tylko reguły moralne, lecz
także obyczajowe. W płaszczyźnie stosunków kontraktowych zasady te wyrażają się
istnieniem powszechnie akceptowanych reguł przyzwoitego zachowania się wobec
kontrahenta. Szczególne znaczenie mają reguły uczciwości i rzetelności tzw. kupieckiej,
których należy wymagać od przedsiębiorcy - profesjonalisty na rynku, a mianowicie
przestrzegania dobrych obyczajów, zasad uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania czy
lojalności i zaufania. Każda ze stron umowy powinna zatem powstrzymać się od wszelkich
zachowań, które świadczą o braku respektu dla interesów partnera lub wywołują uszczerbek
w tych interesach (tak wyrok SN z dnia 22 czerwca 2010 r„ IV CSK 555/09, LEX nr 885035).
Okoliczność, że Zamawiający de facto drugi raz chce kupić to samo stanowi w ocenie
Odwołującego naruszenie zasad uczciwego obrotu i rzetelności kupieckiej. Trudno przy tym
znaleźć jakąś akceptowalną przyczynę wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego trzy miesiące po podpisaniu umowy. Przez ten okres ani nie uległy
zmianie ceny surowców ani nie zmieniła się sytuacja Zamawiającego. Wskazać również
należy, że zawarcie umowy w postępowaniu spowoduje, że Zamawiający z pewnością nie
wykona umowy dostawy taśm przenośnikowych zawartej w Katowicach dnia 28 stycznia
2013 roku zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w całości, z uwagi na zawarty
w tej umowie mechanizm skorzystania z możliwości tylko 50% zamówień.
Zarzut nr 2
Zamawiający w Rozdziale IV SIWZ Istotne postanowienia umowy w punkcie III.4
postanawia iż: „Zamawiający zobowiązuje się do złożenia zamówień na realizację
przedmiotu umowy o wartości nie mniejszej niż 50% wartości umowy. W pozostałym
zakresie Zamawiający zastrzega sobie prawo do nieskładania zamówień bez podawania
przyczyny. Wykonawca oświadcza, iż w przypadku niezrealizowania przedmiotu umowy
w wysokości do 50% wartości umowy w związku z niezłożeniem zamówień przez
Zamawiającego - nie będzie dochodził przeciwko Zamawiającemu roszczeń z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. ”
Odwołujący wskazuje, że takie postanowienie jest sprzeczne z właściwością (naturą)
stosunku zobowiązaniowego, nawiązanego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a nadto przeczy zasadom współżycia społecznego.
Jeżeli chodzi o sprzeczność z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego to
wskazać należy, że tą kwestię należy rozpatrywać w powiązaniu procedurą zamówień
publicznych, w wyniku której zawierana jest dana umowa. W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wynika z tego przepisu opis
przedmiotu zamówienia musi być wyczerpujący, by Wykonawca mógł złożyć rzetelną ofertę.
Zgodnie zaś z art. 140 ust.1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Skoro Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę oferty na całość zamówienia,
Wykonawca składa ofertę na całość, trudno znaleźć jakiekolwiek racjonalne uzasadnienie
dla postanowienia umownego, które uprawnia Zamawiającego do zrezygnowania z części
zamówienia. Mając na uwadze specyfikę różnych branż, do których zastosowanie znajdą
przepisy prawa zamówień publicznych, różnica w zamówionym towarze może co najwyżej
wynosi kilka procent, w żadnym przypadku nie połowę towaru przewidzianego w ofercie.
Zacytowane wyżej postanowienie przeczy również zasadom współżycia społecznego
oraz równości stron umowy. Podkreślić należy, że w tak ułożonym stosunku prawnym
Wykonawca musi być przygotowany na wykonanie 100% zamówienia, co implikuje
konieczność zabezpieczenia środków finansowych, potencjału ludzkiego, surowców na
całość zamówienia, natomiast Zamawiający dyskrecjonalnie podejmuje decyzje czy złoży
zamówienia na całość czy też tylko na połowę wartości umowy, nie ponosząc z tego tytułu
żadnej odpowiedzialności. Powyższe ma znaczenie zwłaszcza wówczas, gdy działalność
bieżąca wykonawcy finansowana jest z kredytem bankowym. W przypadku gdy pomimo
sumarycznej wartości umowy wynoszącej 100, Zamawiający zamawia jedynie 50 może to
grozić nawet wypowiedzeniem przez bank finansowania. Wskazać przy tym należy, że takie
postanowienie nie przewiduje żadnego terminu do którego Zamawiający ma zdecydować czy
chce realizacji zamówienia w całości czy w części, co w konsekwencji powoduje, że
Wykonawca musi do końca trwania umowy mieć zaangażowane swoje moce przerobowe.
Brak jest też jakiegokolwiek uzasadnienia dla tego typu postanowienia, biorąc pod uwagę że
już zamówienie poprzednie przewiduje możliwość zrezygnowania przez Zamawiającego
z części dostaw.
W tym zakresie Odwołujący wskazał na uchwałę Sądu Najwyższego (uchwała Sądu
Najwyższego 7 sędziów z dnia 22 maja 1991 r., sygn. III CZP 15/91) w której sąd ten
stwierdził, że „art. 353[1] kc wyrażający zasadę wolności umów, zarysowuje trzy granice tej
wolności, są nimi: natura stosunku, ustawa i zasady współżycia społecznego. Natura umowy
gospodarczej i generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że
wyraża ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają
przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażającej ich interesy.
Zgoda obydwu stron jest oczywistym wymogiem tak przy zawarciu umowy, jak i przy
zmianach jej treści, stąd też nawet przy najdalej idących ułatwieniach w realizacji inicjatywy
zmian (jak np. w art. 385 § 3 kc) pozostawiona jest drugiej stronie możliwość odmowy zgody
na zmiany. W tym stanie rzeczy za sprzeczne z natura umowy gospodarczej należy uznać
pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków.
Sprzeczność ta występuje szczególnie wyraźnie zwłaszcza przy umowach, zawieranych nie
w oparciu o indywidualne pertraktacje, ale w oparciu o regulamin wydany przez
profesjonalistę, skoro jest oczywiste, że zawsze jest on zainteresowany
w najkorzystniejszym dla siebie ukształtowaniu regulacji masowo zawieranych umów.
Klauzula umowna dopuszczająca dokonywanie jednostronnej zmiany w dowolnym czasie
takich umów narusza zasadę słuszności kontraktowej, nie zezwalająca na dopuszczenie
takiego reżimu umownego, w którym z zasady realizowałyby się interesy jednej,
z uszczerbkiem interesów drugiej strony umowy. Byłoby to zatem sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego.”
Zarzut nr 3
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Nie powinno ulegać jakiejkolwiek wątpliwości, że umowa (istotne postanowienia
umowne) stanowi w części element opisu przedmiotu zamówienia. Zawarcie w umowie
postanowienia, że „Zamawiający zobowiązuje się do złożenia zamówień na realizację
przedmiotu umowy o wartości nie mniejszej niż 50% wartości umowy. W pozostałym
zakresie Zamawiający zastrzega sobie prawo do nieskładania zamówień bez podawania
przyczyny”, powoduje, że przedmiot ten nie jest jednoznacznie i precyzyjnie określony.
W takim wypadku uznać należy, że przedmiot zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego np. na dostawę 100 metrów taśm przenośnikowych, stanowi albo
100 metrów taśm przenośnikowych albo 50 metrów taśm przenośnikowych albo 70 metrów
taśm przenośnikowych, albo jeszcze w innej wartości w przedziale 50-100. Trudno uznać to
za precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający mając pewność elastyczności dostaw
wynikającą z poprzedniej umowy, może obecnie ze znacznie większą precyzją dookreślić
granice zobowiązania. Proponowane w SIWZ w obecnym kształcie rozwiązanie, sprowadza
się do niemożliwej do zaakceptowania sytuacji, w której Zamawiający mając dwie tożsame
co do przedmiotu zamówienia umowy może żadnej z nich nie wykonać w całości, choć
w pełni musi wykonać choćby jedną (przyjmując w przybliżeniu zbliżoną wartość tożsamej
części umów) i obowiązek wykonania co najmniej 50% zakresu każdej z nich.
Nie negując potrzeby zapewnienia dostaw w sposób i w skali, które uwzględnią
nieprzewidywalne zdarzenia mogące wystąpić w przedsiębiorstwie Zamawiającego - należy
zwrócić uwagę, że możliwość zróżnicowania skali dostaw Zamawiający już ma. O ile uznał,
że ponad tą już zamówioną skalę może potrzebować dodatkowych dostaw - może określić je
precyzyjnie nie narażając się, że łącznie w obu umowach zostanie zmuszony do nabycia
zbędnych dostaw.
Zarzut nr 4
Zdaniem Wykonawcy Zamawiający błędnie sformułował treść ogłoszenia
o zamówieniu. W ogłoszeniu tym bowiem brak jest informacji, które zawarte są w punkcie II
1.4 Rozdziału IV SIWZ Istotne postanowienia umowy, a mianowicie że Zamawiający może
złożyć zamówienie jedynie na 50% wartości umowy. Zgodnie z tym punktem SIWZ,
Zamawiający zobowiązuje się do złożenia zamówień na realizację przedmiotu umowy
o wartości nie mniejszej niż 50% wartości umowy. W pozostałym zakresie Zamawiający
zastrzega sobie prawo do nieskładania zamówień bez podawania przyczyny. Takich danych
w ogóle nie zawiera ogłoszenie. W ogłoszeniu w sekcji II pkt 2. „Wielkość lub zakres
zamówienia” brak jest jakichkolwiek informacji w tym zakresie. Także w Sekcji III pkt 1.4).
„Inne szczególne warunki” brak jest informacji, iż zamawiający bez podania przyczyny może
zrezygnować z realizacji części umowy.
Takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu jak ma to miejsce
w ogłoszeniu o zamówieniu narusza art. 41 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 39 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tymi przepisami ogłoszenie o zamówieniu ma
zawierać wszelkie istotne i specyficzne dla danego zamówienia informacje m.in. określenie
przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, w tym także informacje, że Zamawiający
ma prawo zrealizować jedynie połowę zamówienia, co niewątpliwie stanowi istotną
okoliczność związaną z udziałem w postępowaniu.
Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Zespołu Arbitrów, np. w wyroku
z dnia 30 czerwca 2006 r., sygn. UZP/ZO/O-1861/06. Należy zauważyć także, że tak
sformułowane ogłoszenie o zamówieniu narusza podstawową zasadę rządzącą prawem
zamówień publicznych, a mianowicie zasadę uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Poprzez pominięcie w ogłoszeniu
o zamówieniu zapisów, które zawiera punkt III.4 Rozdziału IV SIWZ Istotne postanowienia
umowy, Zamawiający wprowadza wykonawców w błąd, gdyż brak wskazania takiego
warunku sugeruje, iż Wykonawca w całości będzie realizował zamówienie. Ograniczenia
w zakresie realizacji takiego zamówienia znajdują się dopiero w specyfikacji. Natomiast, jak
słusznie podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 kwietnia 2003 r., sygn.
akt V Ca 579/03: "Określenie warunków, jakie winni spełniać przyszli oferenci, winno wynikać
już z treści ogłoszenia, tak aby czytający wiedział, czy udział w przetargu leży w sferze jego
zainteresowań i możliwości”.
Mając powyższe na uwadze, nie powinno ulegać wątpliwości, że niniejsze odwołanie
winno zostać uwzględnione, gdyż zostały naruszone przepisy ustawy, co niewątpliwie może
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 p.z.p.).
W zakresie zarzutu unieważnienia postępowania podniesiono, że stosownie do art.
93 ust. 1 punkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W ocenie Odwołującego, a także stosownie do orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2012 r. KIO 480/12)
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest naruszenie zasad współżycia
społecznego w rozumieniu art. 58 § 2 k.c., co powoduje, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania może zostać uznana za
nieważną, o ile nie zostaną do niej wprowadzone zmiany wskazane w żądaniach
Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, odwołanie jest zdaniem Odwołującego uzasadnione
i konieczne, a co za tym idzie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości, przedstawiając szeroką argumentację w zakresie poszczególnych
zarzutów.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ogłoszenia
o zamówieniu, stanowisk i oświadczeń stron postępowania zaprezentowanych
pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Sporządzenie przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję lub
uniemożliwiać wykonawcy złożenie ważnej oferty może prowadzić do pozbawienia
wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając Go tym samym na
poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Także sformułowanie zapisów ogłoszenia
o zamówieniu w sposób niezgodny z przepisami Pzp stanowi o dopuszczalności korzystania
przez wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu ze środków ochrony
prawnej i możliwości poniesienia szkody.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny w sposób zgodny
z rzeczywistością odzwierciedlony przez Odwołującego w odwołaniu, uznano iż
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, iż prawem, ale i obowiązkiem Zamawiającego jest
opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem jego obiektywnych, uzasadnionych
potrzeb. W sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie zasadne, możliwe jest
postawienie wymagań, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Brak możliwości
spełnienia wszystkich wymagań Zamawiającego przez ogół wykonawców obecnych na
danym rynku, w przypadku, gdy postawione wymagania są uzasadnione rzeczywistymi
potrzebami Zamawiającego, nie stanowi o naruszeniu konkurencji oraz o nieprawidłowości
poczynionego opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie brak jest możliwości dowolnego
kształtowania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego jest
subiektywne preferencje, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia
podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Oceny naruszenia konkurencji należy dokonywać przez pryzmat
okoliczności zaistniałych w danym postępowaniu, sytuacji Zamawiającego, faktycznego
stopnia ograniczenia konkurencji, przyczyn wprowadzenia ograniczeń, jak też ich skutków
dla wykonawców uczestniczących w rynku. Bez względu na powyższe opis przedmiotu
zamówienia musi być dokonany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i uwzględniać wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Opis
przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, ma wpływ na przebieg
całego postępowania, zatem nie może on być ogólny, niedookreślony. Wszystkie wymagania
Zamawiającego, które bierze On pod uwagę na etapie badania i oceny ofert powinny być
jasne, z góry sprecyzowane i znane wykonawcom już w momencie przygotowania oferty,
aby przyszłe decyzje Zamawiającego mogły być dla wykonawcy przewidywalne i zapewniać
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Sfera, do której odnoszą się zarzuty Odwołującego, dotyczy w większej mierze
wykonywania świadczenia wynikającego z wiążącej strony umowy, nie zaś opisu przedmiotu
zamówienia. Część SIWZ zawierająca istotne postanowienia umowne jest odrębną częścią
od części SIWZ dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia
zawierać ma dokładne i zrozumiałe określenie co jest przedmiotem świadczenia,
uwzględniać ma wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, natomiast istotne postanowienia umowne określają główne obowiązki wynikające
z mającego łączyć strony stosunku umownego, w tym odnoszą się do sposobu dostawy,
miejsca dostawy, należnego wynagrodzenia, ustalają kary umowne za niedotrzymywanie
określonych zobowiązań, przewidują kiedy i w jakich okolicznościach umowa może ulec
rozwiązaniu, bądź wypowiedzeniu. Możliwe, a w przypadku umów zawieranych w trybie
ustawy Pzp konieczne, jest przewidzenie możliwości, które sanowały będą dopuszczalność
dokonania zmiany wiążącej strony umowy. Istotne postanowienia umowne związane są
z opisem przedmiotu zamówienia w takim zakresie, w którym umowa stanowi o jej
przedmiocie, a więc w przedmiotowym przypadku o tym, co jest przedmiotem dostawy. W tej
części nie dopatrzono się naruszenia przepisów ustawy Pzp, na które wskazywał
Odwołujący.
Przedmiot zamówienia jest opisany w sposób prawidłowy, zgodny z postanowieniami
art. 29 ustawy Pzp. Zamawiający wyspecyfikował jakie ilości danych materiałów będących
przedmiotem dostawy zamawia. Opisał ich parametry, właściwości, ilości, wskazał jakie
normy ma spełniać dana taśma. Odwołujący nie wykazał, że opis przedmiotu zamówienia
sporządzono w sposób nieprecyzyjny, czy też niejednoznaczny. W ocenie składu
orzekającego Izby zawiera on wszystkie niezbędne elementy, aby możliwe było złożenie
ważnej oferty przez wykonawcę zainteresowanego uzyskaniem zamówienia. Odrębną
kwestię stanowi kwestia sposobu wykonywania umowy, czyli sposobu dostarczania
przedmiotu świadczenia będącego przedmiotem dostawy do siedziby Zamawiającego, gdzie
we wzorze umownym przewidziano możliwość rezygnacji z części zamówienia. Jednakże
w tej części zapisów SIWZ nie dopatrzono się naruszenia przepisów Pzp. Dostrzeżenia
wymaga, iż ustawa Pzp przewiduje możliwość zmian umowy zawartej w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tylko w takim zakresie, w jakim zmiany
oraz ich charakter określono w SIWZ. Jeżeli Zamawiający nie przewidziałby możliwości
rezygnacji z części dostaw a zaistniałaby taka konieczność, to w tym zakresie nie mógłby
zawartej uprzednio umowy zmienić. A warto podkreślić, iż po pierwsze Zamawiający wcale
z tej możliwości nie musi skorzystać i może realizować umowę do końca, a po drugie, to
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to On określa swoje niezbędne potrzeby.
Ograniczenie części świadczenia bez możliwości dochodzenia roszczeń ze strony
wykonawców jest postanowieniem często spotykanym w postanowieniach umownych
w reżimie Pzp. Za okoliczność uprawniającą do takiego opisania sposobu wykonywania
zamówienia uznano specyfikę rynku, na którym prowadzona jest działalność
Zamawiającego, a więc branży węgla kamiennego. Zamawiający ukształtował w taki sposób
treść zobowiązań umownych, aby możliwe było zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb
a jednocześnie możliwa była reakcja na zmienne realia rynkowe. Nie oznacza to jednak, że
Zamawiający nie zamierza zrealizować umowy. Na powyższe nie przedstawiono żadnego
wiarygodnego dowodu, choć strony łączyły w przeszłości wzajemne zobowiązania umowne.
Zauważyć również należy, że nie istnieje żaden przepis, czy to Prawa zamówień
publicznych, czy też innej ustawy, który zabraniałby Zamawiającemu rozpoczynać nowe
postępowanie, na przedmiotowo zbliżony zakres rzeczowy, w sytuacji gdy Zamawiający
związany jest umową będącą wynikiem rozstrzygnięcia poprzedniego zamówienia
publicznego. Nie uznano, że w tym zakresie Zamawiający dopuścił się naruszenia zasad
współżycia społecznego w płaszczyźnie stosunków kontraktowych. Nie sposób
zakwalifikować jako sprzecznego z zasadami współżycia społecznego działania
Zamawiającego, który przewiduje możliwość ograniczenia przedmiotu świadczenia.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, że działania Zamawiającego są celowe, że dążył On
będzie celowo do niezrealizowania umowy w całości, nie będzie się wywiązał z obowiązków
umownych. Ogłoszenie nowego postępowania, którego przedmiot jest zbliżony a nawet
analogiczny do przedmiotu objętego umową wcześniej zawartą w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie powoduje automatycznie skutku w postaci
rozwiązania tej umowy, czy też utraty przez nią mocy prawnej. Zamawiający nadal
zobowiązany jest do wywiązania się z niej w określonym zakresie.
Niewątpliwie spostrzeżenia wymaga również okoliczność, iż zasada swobody umów
doznaje na gruncie ustawy Pzp pewnych ograniczeń, zarówno w odniesieniu do swobody
Zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody kształtowania stosunku umownego.
Co do zasady, to Zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje treść dokumentacji
decydując o przedmiocie zamówienia, jego rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach
realizacji czy innych obowiązkach umownych. Zasada swobody kontraktowania ze strony
wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on
składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które
Zamawiający zgodnie z własnymi interesami może ale nie musi uwzględnić. Natomiast
w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego typu
stosunku umownego w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto
w momencie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to
wykonawca może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia
narzuconych przez Zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić
kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z postanowień umowy
w sprawie zamówienia. Przywołania warte jest stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku
zaprezentowane w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż
warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do
udziału w postępowaniu (…) ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak
ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma
skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest
w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ Kc Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy” (sygn. akt XII Ga 314/11).
W przedmiotowym postępowaniu możliwe jest ujęcie w cenie kontraktowej w ofercie
ryzyka związanego z niezrealizowaniem przedmiotu zamówienia w całości.
A jednocześnie nie można odmówić stronie Zamawiającej takiego ukształtowania zapisów
umownych, nie naruszają one bowiem żadnych przepisów bezwzględnie obowiązujących.
Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego mogą być uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to
jednak, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą
w przypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iż Zamawiający działa w interesie publicznym.
Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych, Zamawiający określa istotne warunki
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotne warunki umowy zostały
określone przez Zamawiającego i sformułowane w sposób jawny dla wszystkich
wykonawców, przed upływem terminu składania ofert, zatem Zamawiający nie dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców. Postanowienia umowy nie stoją także w sprzeczności
z uczciwą konkurencją między wykonawcami.
Odnośnie zarzutu o braku w ogłoszeniu w sekcji II pkt 2. „Wielkość lub zakres
zamówienia” lub w Sekcji III pkt 1.4). „Inne szczególne warunki”, jakichkolwiek informacji, iż
Zamawiający bez podania przyczyny może zrezygnować z realizacji części umowy, to
podnieść należy, iż nie uznano, aby takie skonstruowanie treści ogłoszenia naruszało art. 41
pkt 4 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ to dwa uzupełniające się dokumenty
stanowiące integralną całość. W przypadku przetargu nieograniczonego upublicznienie obu
dokumentów następuje jednocześnie, tuż po ukazaniu się ogłoszenia. Wykonawcy
dysponują więc i mogą zapoznać się ze wszystkimi istotnymi okolicznościami mającymi
wpływ na skonstruowanie oferty. Zakres świadczenia w ogłoszeniu został przez
Zamawiającego prawidłowo wskazany. Nie można także stwierdzić, że ogłoszenie zawiera
treści odmienne, czy też sprzeczne z treścią SIWZ. Informacja o potencjalnej możliwości
rezygnacji z realizacji części umowy znalazła odzwierciedlenie w zapisach SIWZ. W ocenie
Izby nie uznano za konieczne umieszczanie tej informacji w ogłoszeniu o zamówieniu,
ponieważ nie warunkuje ona w sposób bezwzględny decyzji wykonawcy o udziale
w postępowaniu. Ponadto ustawa Pzp nie wymaga od Zamawiającego, aby obowiązkowo
w treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczał on informację dotyczącą warunków
wykonywania umowy. Informacje takie obowiązkowo zawierać ma SIWZ, jak to ma miejsce
w przedmiotowym postępowaniu.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Nie dopatrzono się także
zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania. Z powyższych względów orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust.
4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 3 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2013 roku przez
Odwołującego – Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A. (Lider konsorcjum), Conbelts Bytom S.A.
(Partner konsorcjum) z siedzibą dla Lidera w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A. (Lider
konsorcjum), Conbelts Bytom S.A. (Partner konsorcjum) z siedzibą dla Lidera w Katowicach
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A. (Lider konsorcjum), Conbelts Bytom S.A. (Partner
konsorcjum) z siedzibą dla Lidera w Katowicach, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Konsorcjum: WĘGLOKOKS S.A. (Lider konsorcjum),
Conbelts Bytom S.A. (Partner konsorcjum) z siedzibą dla Lidera w Katowicach, na
rzecz Zamawiającego - Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. z siedzibą w
Katowicach, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1166/13
UZASADNIENIE
W dniu 17 maja 2013 roku do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 1 oraz art. 182 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami) - dalej jako:
„ustawa Pzp”, odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum -
1) Lider Konsorcjum - Węglokoks S.A. z siedzibą w Katowicach
2) Członek Konsorcjum - Conbelts Bytom S.A. z siedzibą w Bytomiu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi Zamawiający:
Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach. Przedmiotem zamówienia jest
„Dostawa taśm przenośnikowych do Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie od
dnia zawarcia umowy do 31.12.2014 r.”, numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: DUUE 2013/S 088- 150112 z dnia 07 maja 2013 roku.
Odwołanie wniesiono wobec czynności Zamawiającego, polegających na:
1) wszczęciu postępowania, którego przedmiot jest tożsamy z przedmiotem zamówienia
publicznego, które zostało wcześniej wszczęte (10 listopada 2012 roku), rozstrzygnięte
i została w dniu 28 stycznia 2013 roku skutecznie zawarta umowa w sprawie realizacji tego
zamówienia,
2) zamieszczeniu w treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako:
„SIWZ” lub „specyfikacja”) postępowania, postanowień sprzecznych z właściwością (naturą)
stosunku zobowiązaniowego, będącego wynikiem rozstrzygnięcia zamówienia publicznego,
a ponadto sprzecznych z zasadami współżycia społecznego,
3) określenie w SIWZ przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia w sposób
odmienny od warunków udziału w postępowaniu wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu.
Odwołujący zarzuca naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 58 § 2 Kodeksem cywilnym (dalej jako: „k.c.”)
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wszczęcie postępowania, która to czynność
jest nieważna jako niezgodna z zasadami współżycia społecznego i zasadami uczciwej
konkurencji,
2) art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 3531 k.c.
poprzez zamieszczenie we wzorze umowy postanowienia sprzecznego z właściwością
(naturą) stosunku zobowiązaniowego, będącego wynikiem rozstrzygnięcia zamówienia
publicznego, a ponadto sprzecznego z zasadami współżycia społecznego, które to
postanowienie zezwala Zamawiającemu na realizację tylko 50% zamówienia względem
przewidzianego w ofercie,
3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zamieszczenie we wzorze umowy postanowienia
zezwalającego Zamawiającemu na realizację tylko 50% zamówienia, co w konsekwencji
powoduje nieprecyzyjny i niejasny opis przedmiotu zamówienia,
4) art. 41 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 39 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zamieszczenie w SIWZ istotnych postanowień dotyczących realizacji zamówienia,
które nie zostały ujęte w ogłoszeniu o zamówieniu.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i:
I. unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 punkt 7 ustawy Pzp jako
obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku,
II. nakazanie Zamawiającemu takie sformułowanie postanowień SIWZ umowy, które
zapewnią ważność umowy, poprzez uniknięcie możliwości jej wykorzystywania do
niewywiązania się przez Zamawiającego ze zobowiązania wynikającego z poprzednio
udzielonego zamówienia, w szczególności poprzez wykreślenie punktu III.4 Rozdziale IV
SIWZ Istotne postanowienia umowy, ewentualnie
III. uzupełnienie treści ogłoszenia o zamówieniu o informacje wskazywane
w uzasadnieniu odwołania, ewentualnie,
IV. doprowadzenie opisu przedmiotu zamówienia do zgodności z przepisami, których
naruszenie wskazano w niniejszym odwołaniu poprzez zapewnienie realizacji zamówienia
w takiej części, która zaspokaja znane potrzeby Zamawiającego,
V. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków które
zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Zgodnie
z art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG)
przesłanką do wniesienia odwołania może być naruszenie w trakcie postępowania przez
zamawiającego uregulowań prawa.
Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy, gdyż w wyniku udzielenia zamówienia w postępowaniu może zostać
pozbawiony realizacji umowy, która została podpisana w zamówieniu poprzednim, w pełnym
zakresie. Poza tym jak stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19 grudnia
2007 roku, sygn. akt V Ca 2506/07 „Interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy
rozumieć w ten sposób, że wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam proces udzielenia
zamówienia będzie odbywał się w sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we
wnoszeniu środków ochrony prawnej.”
Zaznaczono, że ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
ukazało się w dniu 07 maja 2013 roku, wobec czego termin do złożenia odwołania upływał
17 maja 2013 roku. Odwołanie złożono w terminie, uiszczając na wskazany rachunek wpis
w odpowiedniej wysokości. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana
Zamawiającemu.
W uzasadnieniu wskazano, że według SIWZ przedmiotem zamówienia są dostawy
nowych taśm przenośnikowych (CPV: 34312600-3 Gumowe przenośniki pasowe)
wymienionych w formularzu cenowym - Taśma przenośnikowa tkaninowo-gumowa.
Szczegółowa specyfikacja zamawiania została zawarta w formularzu cenowym,
stanowiącym załącznik do SIWZ. Zamówienie realizowane będzie w okresie od dnia
zawarcia umowy do 31.12.2014 r., sukcesywnie wg potrzeb Zamawiającego. Na dzień 17
czerwca 2013 roku został wyznaczony termin do składania ofert.
W dniu 10 listopada 2012 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego o identycznej nazwie tj. „Dostawa taśm przenośnikowych do
Katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie od dnia zawarcia umowy do 31.12. 2014
r.”, nr postępowania ZP/M/4/2013, w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: DUUE 2012/S
217-357768 z dnia 10 listopada 2012 roku („zamówienie poprzednie”).
W wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, została w dniu 28 stycznia 2013 roku
zawarta umowa w sprawie realizacji zamówienia poprzedniego, której termin realizacji
również został określony do 31 grudnia 2014 roku. Przedmiot zamówienia w postępowaniu
pokrywa się z przedmiotem zamówienia poprzedniego, a dokładnie rzecz ujmując
z zadaniem numer 2 zamówienia poprzedniego, tj. wszystkie elementy przedmiotu
zamówienia z postępowania pokrywają się ze znaczną częścią zamówienia poprzedniego.
Innymi słowy, każda pozycja z formularza cenowego stanowiącego załącznik do SIWZ
postępowania jest identyczna ze znaczną częścią pozycji formularza cenowego zamówienia
poprzedniego. Poza taką samą datą realizacji zamówień oraz przedmiotem obu zamówień,
identyczne jest również miejsce dostawy przedmiotu zamówienia, co wynika zarówno
z umowy dostawy taśm przenośnikowych zawarta w Katowicach dnia 28 stycznia 2013 roku
pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym (§ 1 ust. 2), jak i punktu I.3 Rozdziału IV SIWZ
Istotne Postanowienia Umowy. Zgodnie z tymi postanowieniami miejsce dostawy w obu
przypadkach zostało określone w następujący sposób:
- Katowicki Holding Węglowy S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Mysłowice-Wesoła”
Ruch Wesoła: ul. Kopalniana 5, 41-408 Mysłowice
Ruch Mysłowice: ul. Świerczyny 3, 41-400 Mysłowice
- Katowicki Holding Węglowy S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Wieczorek” ul.
Szopienicka 58, 40-431 Katowice
- Katowicki Holding Węglowy S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Murcki - Staszic”
Ruch Staszic : ul. Karolinki 1, 40-467 Katowice
Ruch Boże Dary : ul. Boya-śeleńskiego 95, 40-750 Katowice
- Katowicki Holding Węglowy S.A. Kopalnia Węgla Kamiennego „Wujek”
Ruch Wujek: ul. Wincentego Pola 65, 40-596 Katowice
Ruch Śląsk: ul. Kalinowa 12, 41-707 Ruda Śląska
Wszczęcie przez Zamawiającego postępowania, które pokrywa się z przedmiotem
postępowania już zakończonego, stanowi w ocenie Odwołującego naruszenie
obowiązujących przepisów prawa.
Zarzut nr 1
Zdaniem Odwołującego, poprzez takie działanie Zamawiający naruszył art. 14
ustawy Pzp w związku z art. 58 § 2 k.c. w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stosownie do
art. 58 § 2 k.c. nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego. Zgodnie z doktryną prawa cywilnego (A. Kidyba (red.), Z. Gawlik, A. Janiak, A.
Jedliński, K. Kopaczyńska-Pieczniak, E. Niezbecka, T. Sokołowski, Kodeks cywilny.
Komentarz. Tom I. Część ogólna., źródło LEX, 2012, komentarz do art. 58) zasady
współżycia społecznego odwołują się do powszechnie uznawanych w całym społeczeństwie
lub w danej grupie społecznej wartości i ocen właściwego, przyzwoitego, rzetelnego,
lojalnego czy uczciwego zachowania. Zasady te obejmują nie tylko reguły moralne, lecz
także obyczajowe. W płaszczyźnie stosunków kontraktowych zasady te wyrażają się
istnieniem powszechnie akceptowanych reguł przyzwoitego zachowania się wobec
kontrahenta. Szczególne znaczenie mają reguły uczciwości i rzetelności tzw. kupieckiej,
których należy wymagać od przedsiębiorcy - profesjonalisty na rynku, a mianowicie
przestrzegania dobrych obyczajów, zasad uczciwego obrotu, rzetelnego postępowania czy
lojalności i zaufania. Każda ze stron umowy powinna zatem powstrzymać się od wszelkich
zachowań, które świadczą o braku respektu dla interesów partnera lub wywołują uszczerbek
w tych interesach (tak wyrok SN z dnia 22 czerwca 2010 r„ IV CSK 555/09, LEX nr 885035).
Okoliczność, że Zamawiający de facto drugi raz chce kupić to samo stanowi w ocenie
Odwołującego naruszenie zasad uczciwego obrotu i rzetelności kupieckiej. Trudno przy tym
znaleźć jakąś akceptowalną przyczynę wszczęcia nowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego trzy miesiące po podpisaniu umowy. Przez ten okres ani nie uległy
zmianie ceny surowców ani nie zmieniła się sytuacja Zamawiającego. Wskazać również
należy, że zawarcie umowy w postępowaniu spowoduje, że Zamawiający z pewnością nie
wykona umowy dostawy taśm przenośnikowych zawartej w Katowicach dnia 28 stycznia
2013 roku zawartej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym w całości, z uwagi na zawarty
w tej umowie mechanizm skorzystania z możliwości tylko 50% zamówień.
Zarzut nr 2
Zamawiający w Rozdziale IV SIWZ Istotne postanowienia umowy w punkcie III.4
postanawia iż: „Zamawiający zobowiązuje się do złożenia zamówień na realizację
przedmiotu umowy o wartości nie mniejszej niż 50% wartości umowy. W pozostałym
zakresie Zamawiający zastrzega sobie prawo do nieskładania zamówień bez podawania
przyczyny. Wykonawca oświadcza, iż w przypadku niezrealizowania przedmiotu umowy
w wysokości do 50% wartości umowy w związku z niezłożeniem zamówień przez
Zamawiającego - nie będzie dochodził przeciwko Zamawiającemu roszczeń z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. ”
Odwołujący wskazuje, że takie postanowienie jest sprzeczne z właściwością (naturą)
stosunku zobowiązaniowego, nawiązanego w wyniku rozstrzygnięcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a nadto przeczy zasadom współżycia społecznego.
Jeżeli chodzi o sprzeczność z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego to
wskazać należy, że tą kwestię należy rozpatrywać w powiązaniu procedurą zamówień
publicznych, w wyniku której zawierana jest dana umowa. W postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający ma obowiązek zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Jak wynika z tego przepisu opis
przedmiotu zamówienia musi być wyczerpujący, by Wykonawca mógł złożyć rzetelną ofertę.
Zgodnie zaś z art. 140 ust.1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.
Skoro Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę oferty na całość zamówienia,
Wykonawca składa ofertę na całość, trudno znaleźć jakiekolwiek racjonalne uzasadnienie
dla postanowienia umownego, które uprawnia Zamawiającego do zrezygnowania z części
zamówienia. Mając na uwadze specyfikę różnych branż, do których zastosowanie znajdą
przepisy prawa zamówień publicznych, różnica w zamówionym towarze może co najwyżej
wynosi kilka procent, w żadnym przypadku nie połowę towaru przewidzianego w ofercie.
Zacytowane wyżej postanowienie przeczy również zasadom współżycia społecznego
oraz równości stron umowy. Podkreślić należy, że w tak ułożonym stosunku prawnym
Wykonawca musi być przygotowany na wykonanie 100% zamówienia, co implikuje
konieczność zabezpieczenia środków finansowych, potencjału ludzkiego, surowców na
całość zamówienia, natomiast Zamawiający dyskrecjonalnie podejmuje decyzje czy złoży
zamówienia na całość czy też tylko na połowę wartości umowy, nie ponosząc z tego tytułu
żadnej odpowiedzialności. Powyższe ma znaczenie zwłaszcza wówczas, gdy działalność
bieżąca wykonawcy finansowana jest z kredytem bankowym. W przypadku gdy pomimo
sumarycznej wartości umowy wynoszącej 100, Zamawiający zamawia jedynie 50 może to
grozić nawet wypowiedzeniem przez bank finansowania. Wskazać przy tym należy, że takie
postanowienie nie przewiduje żadnego terminu do którego Zamawiający ma zdecydować czy
chce realizacji zamówienia w całości czy w części, co w konsekwencji powoduje, że
Wykonawca musi do końca trwania umowy mieć zaangażowane swoje moce przerobowe.
Brak jest też jakiegokolwiek uzasadnienia dla tego typu postanowienia, biorąc pod uwagę że
już zamówienie poprzednie przewiduje możliwość zrezygnowania przez Zamawiającego
z części dostaw.
W tym zakresie Odwołujący wskazał na uchwałę Sądu Najwyższego (uchwała Sądu
Najwyższego 7 sędziów z dnia 22 maja 1991 r., sygn. III CZP 15/91) w której sąd ten
stwierdził, że „art. 353[1] kc wyrażający zasadę wolności umów, zarysowuje trzy granice tej
wolności, są nimi: natura stosunku, ustawa i zasady współżycia społecznego. Natura umowy
gospodarczej i generowanego przez nią stosunku sprowadza się generalnie do tego, że
wyraża ona i pozwala realizować interes każdej ze stron, ponieważ zaś interesy te bywają
przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażającej ich interesy.
Zgoda obydwu stron jest oczywistym wymogiem tak przy zawarciu umowy, jak i przy
zmianach jej treści, stąd też nawet przy najdalej idących ułatwieniach w realizacji inicjatywy
zmian (jak np. w art. 385 § 3 kc) pozostawiona jest drugiej stronie możliwość odmowy zgody
na zmiany. W tym stanie rzeczy za sprzeczne z natura umowy gospodarczej należy uznać
pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków.
Sprzeczność ta występuje szczególnie wyraźnie zwłaszcza przy umowach, zawieranych nie
w oparciu o indywidualne pertraktacje, ale w oparciu o regulamin wydany przez
profesjonalistę, skoro jest oczywiste, że zawsze jest on zainteresowany
w najkorzystniejszym dla siebie ukształtowaniu regulacji masowo zawieranych umów.
Klauzula umowna dopuszczająca dokonywanie jednostronnej zmiany w dowolnym czasie
takich umów narusza zasadę słuszności kontraktowej, nie zezwalająca na dopuszczenie
takiego reżimu umownego, w którym z zasady realizowałyby się interesy jednej,
z uszczerbkiem interesów drugiej strony umowy. Byłoby to zatem sprzeczne z zasadami
współżycia społecznego.”
Zarzut nr 3
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty.
Nie powinno ulegać jakiejkolwiek wątpliwości, że umowa (istotne postanowienia
umowne) stanowi w części element opisu przedmiotu zamówienia. Zawarcie w umowie
postanowienia, że „Zamawiający zobowiązuje się do złożenia zamówień na realizację
przedmiotu umowy o wartości nie mniejszej niż 50% wartości umowy. W pozostałym
zakresie Zamawiający zastrzega sobie prawo do nieskładania zamówień bez podawania
przyczyny”, powoduje, że przedmiot ten nie jest jednoznacznie i precyzyjnie określony.
W takim wypadku uznać należy, że przedmiot zamówienia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego np. na dostawę 100 metrów taśm przenośnikowych, stanowi albo
100 metrów taśm przenośnikowych albo 50 metrów taśm przenośnikowych albo 70 metrów
taśm przenośnikowych, albo jeszcze w innej wartości w przedziale 50-100. Trudno uznać to
za precyzyjne określenie przedmiotu zamówienia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający mając pewność elastyczności dostaw
wynikającą z poprzedniej umowy, może obecnie ze znacznie większą precyzją dookreślić
granice zobowiązania. Proponowane w SIWZ w obecnym kształcie rozwiązanie, sprowadza
się do niemożliwej do zaakceptowania sytuacji, w której Zamawiający mając dwie tożsame
co do przedmiotu zamówienia umowy może żadnej z nich nie wykonać w całości, choć
w pełni musi wykonać choćby jedną (przyjmując w przybliżeniu zbliżoną wartość tożsamej
części umów) i obowiązek wykonania co najmniej 50% zakresu każdej z nich.
Nie negując potrzeby zapewnienia dostaw w sposób i w skali, które uwzględnią
nieprzewidywalne zdarzenia mogące wystąpić w przedsiębiorstwie Zamawiającego - należy
zwrócić uwagę, że możliwość zróżnicowania skali dostaw Zamawiający już ma. O ile uznał,
że ponad tą już zamówioną skalę może potrzebować dodatkowych dostaw - może określić je
precyzyjnie nie narażając się, że łącznie w obu umowach zostanie zmuszony do nabycia
zbędnych dostaw.
Zarzut nr 4
Zdaniem Wykonawcy Zamawiający błędnie sformułował treść ogłoszenia
o zamówieniu. W ogłoszeniu tym bowiem brak jest informacji, które zawarte są w punkcie II
1.4 Rozdziału IV SIWZ Istotne postanowienia umowy, a mianowicie że Zamawiający może
złożyć zamówienie jedynie na 50% wartości umowy. Zgodnie z tym punktem SIWZ,
Zamawiający zobowiązuje się do złożenia zamówień na realizację przedmiotu umowy
o wartości nie mniejszej niż 50% wartości umowy. W pozostałym zakresie Zamawiający
zastrzega sobie prawo do nieskładania zamówień bez podawania przyczyny. Takich danych
w ogóle nie zawiera ogłoszenie. W ogłoszeniu w sekcji II pkt 2. „Wielkość lub zakres
zamówienia” brak jest jakichkolwiek informacji w tym zakresie. Także w Sekcji III pkt 1.4).
„Inne szczególne warunki” brak jest informacji, iż zamawiający bez podania przyczyny może
zrezygnować z realizacji części umowy.
Takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu jak ma to miejsce
w ogłoszeniu o zamówieniu narusza art. 41 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 39 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tymi przepisami ogłoszenie o zamówieniu ma
zawierać wszelkie istotne i specyficzne dla danego zamówienia informacje m.in. określenie
przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia, w tym także informacje, że Zamawiający
ma prawo zrealizować jedynie połowę zamówienia, co niewątpliwie stanowi istotną
okoliczność związaną z udziałem w postępowaniu.
Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Zespołu Arbitrów, np. w wyroku
z dnia 30 czerwca 2006 r., sygn. UZP/ZO/O-1861/06. Należy zauważyć także, że tak
sformułowane ogłoszenie o zamówieniu narusza podstawową zasadę rządzącą prawem
zamówień publicznych, a mianowicie zasadę uczciwej konkurencji, wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Poprzez pominięcie w ogłoszeniu
o zamówieniu zapisów, które zawiera punkt III.4 Rozdziału IV SIWZ Istotne postanowienia
umowy, Zamawiający wprowadza wykonawców w błąd, gdyż brak wskazania takiego
warunku sugeruje, iż Wykonawca w całości będzie realizował zamówienie. Ograniczenia
w zakresie realizacji takiego zamówienia znajdują się dopiero w specyfikacji. Natomiast, jak
słusznie podkreślił Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 30 kwietnia 2003 r., sygn.
akt V Ca 579/03: "Określenie warunków, jakie winni spełniać przyszli oferenci, winno wynikać
już z treści ogłoszenia, tak aby czytający wiedział, czy udział w przetargu leży w sferze jego
zainteresowań i możliwości”.
Mając powyższe na uwadze, nie powinno ulegać wątpliwości, że niniejsze odwołanie
winno zostać uwzględnione, gdyż zostały naruszone przepisy ustawy, co niewątpliwie może
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 p.z.p.).
W zakresie zarzutu unieważnienia postępowania podniesiono, że stosownie do art.
93 ust. 1 punkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W ocenie Odwołującego, a także stosownie do orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2012 r. KIO 480/12)
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy jest naruszenie zasad współżycia
społecznego w rozumieniu art. 58 § 2 k.c., co powoduje, że umowa w sprawie zamówienia
publicznego zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania może zostać uznana za
nieważną, o ile nie zostaną do niej wprowadzone zmiany wskazane w żądaniach
Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, odwołanie jest zdaniem Odwołującego uzasadnione
i konieczne, a co za tym idzie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości, przedstawiając szeroką argumentację w zakresie poszczególnych
zarzutów.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ogłoszenia
o zamówieniu, stanowisk i oświadczeń stron postępowania zaprezentowanych
pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Sporządzenie przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który może naruszać uczciwą konkurencję lub
uniemożliwiać wykonawcy złożenie ważnej oferty może prowadzić do pozbawienia
wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając Go tym samym na
poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Także sformułowanie zapisów ogłoszenia
o zamówieniu w sposób niezgodny z przepisami Pzp stanowi o dopuszczalności korzystania
przez wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu ze środków ochrony
prawnej i możliwości poniesienia szkody.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny w sposób zgodny
z rzeczywistością odzwierciedlony przez Odwołującego w odwołaniu, uznano iż
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, iż prawem, ale i obowiązkiem Zamawiającego jest
opisanie przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem jego obiektywnych, uzasadnionych
potrzeb. W sytuacji, gdy potrzeby Zamawiającego są obiektywnie zasadne, możliwe jest
postawienie wymagań, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Brak możliwości
spełnienia wszystkich wymagań Zamawiającego przez ogół wykonawców obecnych na
danym rynku, w przypadku, gdy postawione wymagania są uzasadnione rzeczywistymi
potrzebami Zamawiającego, nie stanowi o naruszeniu konkurencji oraz o nieprawidłowości
poczynionego opisu przedmiotu zamówienia. Jednocześnie brak jest możliwości dowolnego
kształtowania przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia, uwzględniającego jest
subiektywne preferencje, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia
podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Oceny naruszenia konkurencji należy dokonywać przez pryzmat
okoliczności zaistniałych w danym postępowaniu, sytuacji Zamawiającego, faktycznego
stopnia ograniczenia konkurencji, przyczyn wprowadzenia ograniczeń, jak też ich skutków
dla wykonawców uczestniczących w rynku. Bez względu na powyższe opis przedmiotu
zamówienia musi być dokonany w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń i uwzględniać wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy Pzp). Opis
przedmiotu zamówienia stanowi kluczowy element dokumentacji, ma wpływ na przebieg
całego postępowania, zatem nie może on być ogólny, niedookreślony. Wszystkie wymagania
Zamawiającego, które bierze On pod uwagę na etapie badania i oceny ofert powinny być
jasne, z góry sprecyzowane i znane wykonawcom już w momencie przygotowania oferty,
aby przyszłe decyzje Zamawiającego mogły być dla wykonawcy przewidywalne i zapewniać
zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Sfera, do której odnoszą się zarzuty Odwołującego, dotyczy w większej mierze
wykonywania świadczenia wynikającego z wiążącej strony umowy, nie zaś opisu przedmiotu
zamówienia. Część SIWZ zawierająca istotne postanowienia umowne jest odrębną częścią
od części SIWZ dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia
zawierać ma dokładne i zrozumiałe określenie co jest przedmiotem świadczenia,
uwzględniać ma wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty, natomiast istotne postanowienia umowne określają główne obowiązki wynikające
z mającego łączyć strony stosunku umownego, w tym odnoszą się do sposobu dostawy,
miejsca dostawy, należnego wynagrodzenia, ustalają kary umowne za niedotrzymywanie
określonych zobowiązań, przewidują kiedy i w jakich okolicznościach umowa może ulec
rozwiązaniu, bądź wypowiedzeniu. Możliwe, a w przypadku umów zawieranych w trybie
ustawy Pzp konieczne, jest przewidzenie możliwości, które sanowały będą dopuszczalność
dokonania zmiany wiążącej strony umowy. Istotne postanowienia umowne związane są
z opisem przedmiotu zamówienia w takim zakresie, w którym umowa stanowi o jej
przedmiocie, a więc w przedmiotowym przypadku o tym, co jest przedmiotem dostawy. W tej
części nie dopatrzono się naruszenia przepisów ustawy Pzp, na które wskazywał
Odwołujący.
Przedmiot zamówienia jest opisany w sposób prawidłowy, zgodny z postanowieniami
art. 29 ustawy Pzp. Zamawiający wyspecyfikował jakie ilości danych materiałów będących
przedmiotem dostawy zamawia. Opisał ich parametry, właściwości, ilości, wskazał jakie
normy ma spełniać dana taśma. Odwołujący nie wykazał, że opis przedmiotu zamówienia
sporządzono w sposób nieprecyzyjny, czy też niejednoznaczny. W ocenie składu
orzekającego Izby zawiera on wszystkie niezbędne elementy, aby możliwe było złożenie
ważnej oferty przez wykonawcę zainteresowanego uzyskaniem zamówienia. Odrębną
kwestię stanowi kwestia sposobu wykonywania umowy, czyli sposobu dostarczania
przedmiotu świadczenia będącego przedmiotem dostawy do siedziby Zamawiającego, gdzie
we wzorze umownym przewidziano możliwość rezygnacji z części zamówienia. Jednakże
w tej części zapisów SIWZ nie dopatrzono się naruszenia przepisów Pzp. Dostrzeżenia
wymaga, iż ustawa Pzp przewiduje możliwość zmian umowy zawartej w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tylko w takim zakresie, w jakim zmiany
oraz ich charakter określono w SIWZ. Jeżeli Zamawiający nie przewidziałby możliwości
rezygnacji z części dostaw a zaistniałaby taka konieczność, to w tym zakresie nie mógłby
zawartej uprzednio umowy zmienić. A warto podkreślić, iż po pierwsze Zamawiający wcale
z tej możliwości nie musi skorzystać i może realizować umowę do końca, a po drugie, to
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i to On określa swoje niezbędne potrzeby.
Ograniczenie części świadczenia bez możliwości dochodzenia roszczeń ze strony
wykonawców jest postanowieniem często spotykanym w postanowieniach umownych
w reżimie Pzp. Za okoliczność uprawniającą do takiego opisania sposobu wykonywania
zamówienia uznano specyfikę rynku, na którym prowadzona jest działalność
Zamawiającego, a więc branży węgla kamiennego. Zamawiający ukształtował w taki sposób
treść zobowiązań umownych, aby możliwe było zaspokojenie jego uzasadnionych potrzeb
a jednocześnie możliwa była reakcja na zmienne realia rynkowe. Nie oznacza to jednak, że
Zamawiający nie zamierza zrealizować umowy. Na powyższe nie przedstawiono żadnego
wiarygodnego dowodu, choć strony łączyły w przeszłości wzajemne zobowiązania umowne.
Zauważyć również należy, że nie istnieje żaden przepis, czy to Prawa zamówień
publicznych, czy też innej ustawy, który zabraniałby Zamawiającemu rozpoczynać nowe
postępowanie, na przedmiotowo zbliżony zakres rzeczowy, w sytuacji gdy Zamawiający
związany jest umową będącą wynikiem rozstrzygnięcia poprzedniego zamówienia
publicznego. Nie uznano, że w tym zakresie Zamawiający dopuścił się naruszenia zasad
współżycia społecznego w płaszczyźnie stosunków kontraktowych. Nie sposób
zakwalifikować jako sprzecznego z zasadami współżycia społecznego działania
Zamawiającego, który przewiduje możliwość ograniczenia przedmiotu świadczenia.
Odwołujący nie przedstawił dowodów, że działania Zamawiającego są celowe, że dążył On
będzie celowo do niezrealizowania umowy w całości, nie będzie się wywiązał z obowiązków
umownych. Ogłoszenie nowego postępowania, którego przedmiot jest zbliżony a nawet
analogiczny do przedmiotu objętego umową wcześniej zawartą w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, nie powoduje automatycznie skutku w postaci
rozwiązania tej umowy, czy też utraty przez nią mocy prawnej. Zamawiający nadal
zobowiązany jest do wywiązania się z niej w określonym zakresie.
Niewątpliwie spostrzeżenia wymaga również okoliczność, iż zasada swobody umów
doznaje na gruncie ustawy Pzp pewnych ograniczeń, zarówno w odniesieniu do swobody
Zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody kształtowania stosunku umownego.
Co do zasady, to Zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje treść dokumentacji
decydując o przedmiocie zamówienia, jego rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach
realizacji czy innych obowiązkach umownych. Zasada swobody kontraktowania ze strony
wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on
składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które
Zamawiający zgodnie z własnymi interesami może ale nie musi uwzględnić. Natomiast
w przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego typu
stosunku umownego w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu). Ponadto
w momencie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to
wykonawca może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia
narzuconych przez Zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić
kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z postanowień umowy
w sprawie zamówienia. Przywołania warte jest stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku
zaprezentowane w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., w którym wskazano: „Podkreślić należy, iż
warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do
udziału w postępowaniu (…) ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak
ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma
skarżący, że o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest
w niniejszej sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu, że poszczególne
elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ Kc Wykonawca ma swobodę
zawarcia umowy. śaden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty
w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do
zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy
wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
Wykonawcy” (sygn. akt XII Ga 314/11).
W przedmiotowym postępowaniu możliwe jest ujęcie w cenie kontraktowej w ofercie
ryzyka związanego z niezrealizowaniem przedmiotu zamówienia w całości.
A jednocześnie nie można odmówić stronie Zamawiającej takiego ukształtowania zapisów
umownych, nie naruszają one bowiem żadnych przepisów bezwzględnie obowiązujących.
Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego mogą być uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to
jednak, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą
w przypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iż Zamawiający działa w interesie publicznym.
Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych, Zamawiający określa istotne warunki
przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Istotne warunki umowy zostały
określone przez Zamawiającego i sformułowane w sposób jawny dla wszystkich
wykonawców, przed upływem terminu składania ofert, zatem Zamawiający nie dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców. Postanowienia umowy nie stoją także w sprzeczności
z uczciwą konkurencją między wykonawcami.
Odnośnie zarzutu o braku w ogłoszeniu w sekcji II pkt 2. „Wielkość lub zakres
zamówienia” lub w Sekcji III pkt 1.4). „Inne szczególne warunki”, jakichkolwiek informacji, iż
Zamawiający bez podania przyczyny może zrezygnować z realizacji części umowy, to
podnieść należy, iż nie uznano, aby takie skonstruowanie treści ogłoszenia naruszało art. 41
pkt 4 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ to dwa uzupełniające się dokumenty
stanowiące integralną całość. W przypadku przetargu nieograniczonego upublicznienie obu
dokumentów następuje jednocześnie, tuż po ukazaniu się ogłoszenia. Wykonawcy
dysponują więc i mogą zapoznać się ze wszystkimi istotnymi okolicznościami mającymi
wpływ na skonstruowanie oferty. Zakres świadczenia w ogłoszeniu został przez
Zamawiającego prawidłowo wskazany. Nie można także stwierdzić, że ogłoszenie zawiera
treści odmienne, czy też sprzeczne z treścią SIWZ. Informacja o potencjalnej możliwości
rezygnacji z realizacji części umowy znalazła odzwierciedlenie w zapisach SIWZ. W ocenie
Izby nie uznano za konieczne umieszczanie tej informacji w ogłoszeniu o zamówieniu,
ponieważ nie warunkuje ona w sposób bezwzględny decyzji wykonawcy o udziale
w postępowaniu. Ponadto ustawa Pzp nie wymaga od Zamawiającego, aby obowiązkowo
w treści ogłoszenia o zamówieniu zamieszczał on informację dotyczącą warunków
wykonywania umowy. Informacje takie obowiązkowo zawierać ma SIWZ, jak to ma miejsce
w przedmiotowym postępowaniu.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Nie dopatrzono się także
zaistnienia przesłanek do unieważnienia postępowania. Z powyższych względów orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust.
4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: