KIO 1201/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1201/13
WYROK
z dnia 6 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek
Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A., Instal Kraków S.A., 43-300 Bielsko-Biała, ul. Warszawska 5
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 44-200 Rybnik,
ul. Gliwicka 72
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Remontowo-Budowlane ERBUD Sp. z o.o., BERNDORF BADERBAU Sp. z o.o.,
44-207 Rybnik, ul. Podmiejska 71 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Instal Kraków S.A., 43-
300 Bielsko-Biała, ul. Warszawska 5 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Instal
Kraków S.A., 43-300 Bielsko-Biała, ul. Warszawska 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bielskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A., Instal Kraków S.A., 43-300 Bielsko-Biała,
ul. Warszawska 5 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Instal Kraków
S.A., 43-300 Bielsko-Biała, ul. Warszawska 5 na rzecz Miejskiego Ośrodka
Sportu i Rekreacji, 44-200 Rybnik, ul. Gliwicka 72 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………….……
Sygn. akt: KIO 1201 /13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Rybniku prowadzi w trybie
przetragu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest modernizacja kąpieliska Ruda przy ul. Gliwickiej w Rybniku.
W dniu 21 maja 2013 roku odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. oraz Instal
Kraków S.A. wniósł odwołanie na następujące czynności zamawiającego:
1. zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Remontowo- Budowlane „Erbud” sp. zo.o. w Rybniku i Bemdorf Baderbau sp. z o.o.
2. wybór oferty najkorzystniejszej;
3. zaniechanie uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie :
1. art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Erbud pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez umożliwienie Konsorcjum Erbud uzupełnienia oferty
pomimo, że uzupełnienie to dotyczyło uprzednio złożonych dokumentów
zawierających nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Erbud pomimo, iż wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający równego traktowania wykonawców;
5. art. 91 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za
najkorzystniejszą oferty złożonej przez Konsorcjum Erbud pomimo, że oferta tego
wykonawcy, jako podlegającego wykluczeniu, winna była zostać uznana za
odrzuconą.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
c. wykluczenia z postępowania Konsorcjum Erbud;
d. uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący podniósł, że wykonawca konsorcjum
Erbud winien zostać wykluczony w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z udziału w
postępowaniu z uwagi na brak potwierdzenia spełniania warunku wymaganego
doświadczenia. Odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z
dnia 10 sierpnia 2012 roku KIO 1641/12) oraz opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych,
mając na uwadze treść oświadczenia firmy Berndorf Baderbau Deutchland GmbH z dnia
5.04.2013 roku o udostępnieniu konsorcjum Erbud zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia, odwołujący podniósł, że konsorcjum Erbud nie udowodniło, że będzie
dysponowało zasobami „innego podmiotu” niezbędnymi do realizacji zamówienia, a tym
samym nie spełniło wynikającej z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp przesłanki warunkującej
poleganie na zasobach innego podmiotu. Nie sposób uznać, że poprzez udostępnienie przez
inny podmiot dokumentów i wiedzy w zakresie technologii oraz doradztwo i konsultacje
Konsorcjum Erbud nabyło wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji obiektu, którego
żaden z członków konsorcjum nigdy nie wykonał.
Ponadto z uwagi na okoliczność w której dokumenty dotyczące innego podmiotu, w tym
pochodzące od niego pisemne zobowiązanie zostały już raz uzupełnione przez Konsorcjum
Erbud z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca ten winien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podniósł, iż w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp dopuszczalne jest przyjęcie, że zamawiający w ogóle nie miał podstaw przyjąć od
konsorcjum Erbud uzupełnionych dokumentów, a dotyczących firmy Berndorf Baderbau
Deutchland GmbH. Uzupełnienie dotyczyło bowiem uprzednio złożonych dokumentów
zawierających nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania, a w tych okolicznościach skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
było wykluczone. Do pierwotnej oferty Konsorcjum złożone zostało bowiem zobowiązanie
się do oddania do jego dyspozycji przy realizacji zamówienia firmy Berndorf Metall-Und
Baderbau GmbH z siedzibą w Berndorf, Leobersdorferstrasse 2 6 w Austrii natomiast
referencje dotyczące budowy obiektu wymagane zapisami pkt IV. 3 .1) SIWZ w postaci
basenu odkrytego w Trier Sud wystawione zostały przez zupełnie inny podmiot
gospodarczy, a mianowicie Berndorf Baderbau Deutschland GmbH z siedzibą w
Bahunhofstrasse 2, D-35767 Breitscheid w Niemczech. W ocenie odwołującego, nie ulega
wątpliwości, że Konsorcjum Erbud złożyło nieprawdziwe informacje w części dotyczącej
udostępnienia wiedzy i doświadczenia innych podmiotów oraz referencji, które z całą
pewnością miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania jak również na dzień
składania ofert nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe
obligowało Zamawiającego do bezwzględnego wykluczenia Konsorcjum z postępowania na
podstawie art.24 ust.2 pkt 3 i 4 PZP i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
5, bez możliwości skorzystania z uregulowań art. 26 ust. 1 pkt 3 i 4 PZP. W przypadku
stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania zamawiający wyklucza
wykonawcę, a nie wzywa go do złożenia prawdziwych (wyrok KIO z dnia 24.04.2010 roku,
Sygn. akt KIO/UZP 101/10). W efekcie uwzględnienie przez Zamawiającego dodatkowych
dokumentów złożonych przez Konsorcjum Erbud w miejsce dotychczasowych a dotyczących
firmy Berndorf Baderbau Deutschland GmbH z siedzibą Bahnhofstrasse 2 D-35767
Breitscheid w Niemczech stanowiło naruszenie obowiązujących w tym zakresie przepisów
ustawy Pzp a w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty,
w sprzeczności z warunkami postępowania określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
W pkt IV.1.3 ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający
wskazał, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie
wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwie
roboty budowlane (w ramach odrębnych umów), każda o wartości minimum 20.000.000 PLN
(dwadzieścia milionów PLN), oraz każda polegająca na budowie, przebudowie, modernizacji
lub remoncie obiektu użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego obiektu rekreacji
wodnej z nieckami basenowymi wykonanymi w całości ze stali nierdzewnej o łącznej
powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1500m2.
W pkt V.13 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W celu potwierdzenia spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu
Konsorcjum Erbud załączyło do swojej oferty wykaz wykonanych robót (załącznik nr 4) wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. Celem wykazania spełniania warunku dotyczącego wykonania roboty
budowlanej o wartości minimum 20 mln zł polegającej na budowie, przebudowie,
modernizacji lub remoncie obiektu rekreacji wodnej z nieckami basenowymi wykonanymi
w całości ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1500m2
Konsorcjum Erbud wskazało w poz. 1 wykazu wykonanych robót robotę dotyczący basenu
odkrytego w Trier (Niemcy)/ niecki basenowe wykonane ze stali nierdzewnej o łącznej
powierzchni lustra wady: 2370 m2, wykonaną przez firmę Berndorf Metall Und Baderbau
GmbH.
Do pierwotnej oferty Konsorcjum Erbud złożone zostały referencje dotyczące budowy
obiektu basenu odkrytego w Trier Sud, wystawione przez Berndorf Baderbau Deutschland
GmbH. Załączono także zobowiązanie z dnia 5.04.2013 roku złożone przez Bernodrf Metall
Und Baderbau GmbH, w którym podmiot ten zobowiązuje się do udostępnienia potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, w szczególności posiadania
wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania obiektu rekreacji wodnej z nieckami
basenowymi wykonanymi w całości ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody
nie mniejszej niż 1500m2 w okresie ostatnich pięciu lat oraz o wartości minimum 20 000 000
PLN.
Z uwagi na powstałą rozbieżność w nazwie podmiotu wskazanego w treści referencji oraz
treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, zamawiający dnia 25 i 26.04 2013 roku
skierował do konsorcjum Erbud wezwanie do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi,
wykonawca wyjaśnił w piśmie z dnia 6.05.2013 roku, że inwestycję w Trier Sud wykonała
Berndorf Baderbau Deutchland GmbH i firma ta udostępniła zasoby, co potwierdzają
złożone zobowiązanie oraz referencje. Do wyjaśnień z dnia 6.05.2013 roku konsorcjum
Erbud załączyło ponownie wykaz wykonanych robót oraz zobowiązanie z dnia 5.04.2013
roku Berndorf Baderbau Deutchland GmbH, w którym podmiot ten zobowiązuje się oddania
do dyspozycji zasobów polegających na „udostępnieniu potencjału technicznego oraz osób
zdolnych do wykonania zamówienia, a w szczególności posiadania wiedzy i doświadczenia
(…), wskazując, że udostępnienie tych zasobów „będzie obejmowało udostępnienie
dokumentów i wiedzy w zakresie technologii oraz doradztwo i konsultacje niezbędne do
prawidłowego wykonania obiektu rekreacji wodnej z nieckami basenowymi wykonanymi w
całości ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1 500m2, w
szczególności w zakresie oceny przyjętych i zastosowanych rozwiązań technologicznych
oraz sposobu wykonywania robót”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba rozpoznała sprawę wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu
i podtrzymanych w toku rozprawy, pozostawiając bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 24
ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Erbud
pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, którego odwołujący w toku rozprawy nie podtrzymał.
Stosownie do treści art. 26 ust. 2b wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zdaniem Izby art. 26 ust. 2b pozostawia wykonawcom dowolność co do sposobu
udowodnienia rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, ustanawiając
otwarty katalog środków dowodowych służących potwierdzeniu udostępnienia zasobów.
Art. 26 ust. 2b wskazuje jedynie ogólnie i przykładowo na pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO dowodem
na dysponowanie niezbędnymi zasobami może być każdy dokument, z którego wynika
jednoznaczne, wiążące zobowiązanie się podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu na
czas realizacji zamówienia. Zwrócić też należy uwagę, że ustawodawca użył sformułowania
„będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji”, przez co dał wyraz temu, że do
faktycznego udostępnienia dojdzie dopiero na etapie realizacji zamówienia. Oznacza to
także, że na etapie składania ofert wystarczającym jest złożenie samego pisemnego
zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji zasobów i brak jest konieczności
podawania konkretnych warunków porozumienia.
Podkreślić należy, powołując się na treść § 1 ust. 6 pkt 1 i 2 nowego rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U. z dnia 19 lutego 2013 roku, poz. 231), że obecnie zamawiający ma prawo żądać, w
celu oceny czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, dokumentów
dotyczących w szczególności: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów, sposobu
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę a także charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem czy zakresu i okresu udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia. Ustawodawca, w treści przywołanego rozporządzenia, dał
zamawiającemu niezbędne instrumenty prawne za pomocą których może on zbadać i ocenić
faktyczny udział podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia
publicznego.
W rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający nie żądał tego
dokumentów i oświadczeń dotyczących szczegółowych zasad współpracy, sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, ograniczając się jedynie
do zawartego w uregulowaniach ustawowych żądania złożenia dokumentu potwierdzającego
zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów na czas realizacji zamówienia
oraz złożenia oświadczenia zgodnego z załącznikiem 3a do swiz i dokumentów o braku
podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, na etapie badania i
oceny ofert zamawiający nie może formułować wymagań dotyczących złożenia innych, niż
tylko wskazane w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, oświadczeń i deklaracji o udziale podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia.
Niezależenie od powyższego Izba podziela stanowisko odwołującego, że oddanie do
dyspozycji przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia musi łączyć się
z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, przy czym udział ten może
przybrać dowolną formę: nie tylko podwykonawstwa ale także doradztwa, konsultacji czy
innej formy merytorycznego wsparcia.
W rozpatrywanym stanie faktycznym Izba uznała, że udział podmiotu trzeciego - Berndorf
Baderbau Deutchland GmbH ma charakter realny a o jego realności świadczy już sama treść
zobowiązania z dnia 5.04.2013 roku, w którym wykonawca ten udostępnia zasoby
w szczególności posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazując, że udostępnienie to będzie
obejmowało „udostępnienie dokumentów i wiedzy w zakresie technologii oraz doradztwo
i konsultacje niezbędne do prawidłowego wykonania obiektu rekreacji wodnej z nieckami
basenowymi wykonanymi w całości ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody
nie mniejszej niż 1500m2, w szczególności w zakresie oceny przyjętych i zastosowanych
rozwiązań technologicznych oraz sposobu wykonywania robót”. Zatem już z samej treści
zobowiązania wynika faktyczny udział podmiotu Bendorf Baderbau w realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego, który będzie się przejawiał w udzielaniu
doradztwa, konsultacji dotyczących oceny przyjętych i zastosowanych w realizacji
zamówienia rozwiązań technologicznych oraz sposobu wykonania robót. Dodatkowo
o realności udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego podmiotu Berndorf
Baderbau GmbH świadczą same powiązania kapitałowe między spółką udostępniającą
zasoby a uczestnikiem konsorcjum składającym ofertę - Berndorf Baderbau Sp. z o.o. oraz
zbieżność prowadzonej prze te podmioty działalności gospodarczej. Wskazać należy, że w
zaistniałej sytuacji zachodzi tzw. „stosowna sytuacja”, o której mowa w art. 47 ust. 2 oraz art.
48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.), w której wykonawca może
polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi powiązań.
Izba nie badała i pozostawiła bez oceny dokumenty podmiotowe dotyczące podmiotu
trzeciego - Berndorf Baderbau GmbH, z uwagi na fakt, że zarzuty w tym zakresie nie były
objęte odwołaniem.
Podsumowując w analizowanej sprawie należało uznać, że konsorcjum Przedsiębiorstwo
Remontowo - Budowlane Erbud Sp. z o.o. oraz Bernorf - Baderbau Sp. z o.o., wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia, udowodnił bowiem, że faktycznie przy wykonywaniu zamówienia będzie
dysponował zasobem wiedzy i doświadczenia należącym do podmiotu trzeciego, a podmiot
trzeci będzie uczestniczył przy wykonywaniu zamówienia w charakterze doradcy,
konsultanta. W konsekwencji decyzję zamawiającego w przedmiocie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, należało uznać za prawidłową.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………….……
WYROK
z dnia 6 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska – Romek
Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A., Instal Kraków S.A., 43-300 Bielsko-Biała, ul. Warszawska 5
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, 44-200 Rybnik,
ul. Gliwicka 72
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Remontowo-Budowlane ERBUD Sp. z o.o., BERNDORF BADERBAU Sp. z o.o.,
44-207 Rybnik, ul. Podmiejska 71 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bielskie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Instal Kraków S.A., 43-
300 Bielsko-Biała, ul. Warszawska 5 zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Instal
Kraków S.A., 43-300 Bielsko-Biała, ul. Warszawska 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bielskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S.A., Instal Kraków S.A., 43-300 Bielsko-Biała,
ul. Warszawska 5 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Instal Kraków
S.A., 43-300 Bielsko-Biała, ul. Warszawska 5 na rzecz Miejskiego Ośrodka
Sportu i Rekreacji, 44-200 Rybnik, ul. Gliwicka 72 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………….……
Sygn. akt: KIO 1201 /13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Rybniku prowadzi w trybie
przetragu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest modernizacja kąpieliska Ruda przy ul. Gliwickiej w Rybniku.
W dniu 21 maja 2013 roku odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. oraz Instal
Kraków S.A. wniósł odwołanie na następujące czynności zamawiającego:
1. zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Remontowo- Budowlane „Erbud” sp. zo.o. w Rybniku i Bemdorf Baderbau sp. z o.o.
2. wybór oferty najkorzystniejszej;
3. zaniechanie uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą.
Zaskarżonym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie :
1. art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Erbud pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez umożliwienie Konsorcjum Erbud uzupełnienia oferty
pomimo, że uzupełnienie to dotyczyło uprzednio złożonych dokumentów
zawierających nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania Konsorcjum Erbud pomimo, iż wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający równego traktowania wykonawców;
5. art. 91 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za
najkorzystniejszą oferty złożonej przez Konsorcjum Erbud pomimo, że oferta tego
wykonawcy, jako podlegającego wykluczeniu, winna była zostać uznana za
odrzuconą.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:
a. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w tym oceny spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
c. wykluczenia z postępowania Konsorcjum Erbud;
d. uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu stawianych zarzutów odwołujący podniósł, że wykonawca konsorcjum
Erbud winien zostać wykluczony w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z udziału w
postępowaniu z uwagi na brak potwierdzenia spełniania warunku wymaganego
doświadczenia. Odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO z
dnia 10 sierpnia 2012 roku KIO 1641/12) oraz opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych,
mając na uwadze treść oświadczenia firmy Berndorf Baderbau Deutchland GmbH z dnia
5.04.2013 roku o udostępnieniu konsorcjum Erbud zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia, odwołujący podniósł, że konsorcjum Erbud nie udowodniło, że będzie
dysponowało zasobami „innego podmiotu” niezbędnymi do realizacji zamówienia, a tym
samym nie spełniło wynikającej z art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp przesłanki warunkującej
poleganie na zasobach innego podmiotu. Nie sposób uznać, że poprzez udostępnienie przez
inny podmiot dokumentów i wiedzy w zakresie technologii oraz doradztwo i konsultacje
Konsorcjum Erbud nabyło wiedzę i doświadczenie w zakresie realizacji obiektu, którego
żaden z członków konsorcjum nigdy nie wykonał.
Ponadto z uwagi na okoliczność w której dokumenty dotyczące innego podmiotu, w tym
pochodzące od niego pisemne zobowiązanie zostały już raz uzupełnione przez Konsorcjum
Erbud z powołaniem się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca ten winien zostać
wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podniósł, iż w świetle art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp dopuszczalne jest przyjęcie, że zamawiający w ogóle nie miał podstaw przyjąć od
konsorcjum Erbud uzupełnionych dokumentów, a dotyczących firmy Berndorf Baderbau
Deutchland GmbH. Uzupełnienie dotyczyło bowiem uprzednio złożonych dokumentów
zawierających nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania, a w tych okolicznościach skorzystanie z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
było wykluczone. Do pierwotnej oferty Konsorcjum złożone zostało bowiem zobowiązanie
się do oddania do jego dyspozycji przy realizacji zamówienia firmy Berndorf Metall-Und
Baderbau GmbH z siedzibą w Berndorf, Leobersdorferstrasse 2 6 w Austrii natomiast
referencje dotyczące budowy obiektu wymagane zapisami pkt IV. 3 .1) SIWZ w postaci
basenu odkrytego w Trier Sud wystawione zostały przez zupełnie inny podmiot
gospodarczy, a mianowicie Berndorf Baderbau Deutschland GmbH z siedzibą w
Bahunhofstrasse 2, D-35767 Breitscheid w Niemczech. W ocenie odwołującego, nie ulega
wątpliwości, że Konsorcjum Erbud złożyło nieprawdziwe informacje w części dotyczącej
udostępnienia wiedzy i doświadczenia innych podmiotów oraz referencji, które z całą
pewnością miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania jak również na dzień
składania ofert nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe
obligowało Zamawiającego do bezwzględnego wykluczenia Konsorcjum z postępowania na
podstawie art.24 ust.2 pkt 3 i 4 PZP i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
5, bez możliwości skorzystania z uregulowań art. 26 ust. 1 pkt 3 i 4 PZP. W przypadku
stwierdzenia przez zamawiającego, że wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania zamawiający wyklucza
wykonawcę, a nie wzywa go do złożenia prawdziwych (wyrok KIO z dnia 24.04.2010 roku,
Sygn. akt KIO/UZP 101/10). W efekcie uwzględnienie przez Zamawiającego dodatkowych
dokumentów złożonych przez Konsorcjum Erbud w miejsce dotychczasowych a dotyczących
firmy Berndorf Baderbau Deutschland GmbH z siedzibą Bahnhofstrasse 2 D-35767
Breitscheid w Niemczech stanowiło naruszenie obowiązujących w tym zakresie przepisów
ustawy Pzp a w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty,
w sprzeczności z warunkami postępowania określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:
W pkt IV.1.3 ppkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający
wskazał, że o udzielenie przedmiotowego zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie
wykonawcy, którzy wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej dwie
roboty budowlane (w ramach odrębnych umów), każda o wartości minimum 20.000.000 PLN
(dwadzieścia milionów PLN), oraz każda polegająca na budowie, przebudowie, modernizacji
lub remoncie obiektu użyteczności publicznej, w tym co najmniej jednego obiektu rekreacji
wodnej z nieckami basenowymi wykonanymi w całości ze stali nierdzewnej o łącznej
powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1500m2.
W pkt V.13 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W celu potwierdzenia spełnienia wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu
Konsorcjum Erbud załączyło do swojej oferty wykaz wykonanych robót (załącznik nr 4) wraz
z dokumentami potwierdzającymi, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej. Celem wykazania spełniania warunku dotyczącego wykonania roboty
budowlanej o wartości minimum 20 mln zł polegającej na budowie, przebudowie,
modernizacji lub remoncie obiektu rekreacji wodnej z nieckami basenowymi wykonanymi
w całości ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1500m2
Konsorcjum Erbud wskazało w poz. 1 wykazu wykonanych robót robotę dotyczący basenu
odkrytego w Trier (Niemcy)/ niecki basenowe wykonane ze stali nierdzewnej o łącznej
powierzchni lustra wady: 2370 m2, wykonaną przez firmę Berndorf Metall Und Baderbau
GmbH.
Do pierwotnej oferty Konsorcjum Erbud złożone zostały referencje dotyczące budowy
obiektu basenu odkrytego w Trier Sud, wystawione przez Berndorf Baderbau Deutschland
GmbH. Załączono także zobowiązanie z dnia 5.04.2013 roku złożone przez Bernodrf Metall
Und Baderbau GmbH, w którym podmiot ten zobowiązuje się do udostępnienia potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, w szczególności posiadania
wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania obiektu rekreacji wodnej z nieckami
basenowymi wykonanymi w całości ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody
nie mniejszej niż 1500m2 w okresie ostatnich pięciu lat oraz o wartości minimum 20 000 000
PLN.
Z uwagi na powstałą rozbieżność w nazwie podmiotu wskazanego w treści referencji oraz
treści zobowiązania do udostępnienia zasobów, zamawiający dnia 25 i 26.04 2013 roku
skierował do konsorcjum Erbud wezwanie do złożenia wyjaśnień. W odpowiedzi,
wykonawca wyjaśnił w piśmie z dnia 6.05.2013 roku, że inwestycję w Trier Sud wykonała
Berndorf Baderbau Deutchland GmbH i firma ta udostępniła zasoby, co potwierdzają
złożone zobowiązanie oraz referencje. Do wyjaśnień z dnia 6.05.2013 roku konsorcjum
Erbud załączyło ponownie wykaz wykonanych robót oraz zobowiązanie z dnia 5.04.2013
roku Berndorf Baderbau Deutchland GmbH, w którym podmiot ten zobowiązuje się oddania
do dyspozycji zasobów polegających na „udostępnieniu potencjału technicznego oraz osób
zdolnych do wykonania zamówienia, a w szczególności posiadania wiedzy i doświadczenia
(…), wskazując, że udostępnienie tych zasobów „będzie obejmowało udostępnienie
dokumentów i wiedzy w zakresie technologii oraz doradztwo i konsultacje niezbędne do
prawidłowego wykonania obiektu rekreacji wodnej z nieckami basenowymi wykonanymi w
całości ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 1 500m2, w
szczególności w zakresie oceny przyjętych i zastosowanych rozwiązań technologicznych
oraz sposobu wykonywania robót”.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki do wniesienia odwołania określone
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Izba rozpoznała sprawę wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu
i podtrzymanych w toku rozprawy, pozostawiając bez rozpoznania zarzut naruszenia art. 24
ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Erbud
pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, którego odwołujący w toku rozprawy nie podtrzymał.
Stosownie do treści art. 26 ust. 2b wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zdaniem Izby art. 26 ust. 2b pozostawia wykonawcom dowolność co do sposobu
udowodnienia rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, ustanawiając
otwarty katalog środków dowodowych służących potwierdzeniu udostępnienia zasobów.
Art. 26 ust. 2b wskazuje jedynie ogólnie i przykładowo na pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonaniu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO dowodem
na dysponowanie niezbędnymi zasobami może być każdy dokument, z którego wynika
jednoznaczne, wiążące zobowiązanie się podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu na
czas realizacji zamówienia. Zwrócić też należy uwagę, że ustawodawca użył sformułowania
„będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji”, przez co dał wyraz temu, że do
faktycznego udostępnienia dojdzie dopiero na etapie realizacji zamówienia. Oznacza to
także, że na etapie składania ofert wystarczającym jest złożenie samego pisemnego
zobowiązania podmiotu do oddania do dyspozycji zasobów i brak jest konieczności
podawania konkretnych warunków porozumienia.
Podkreślić należy, powołując się na treść § 1 ust. 6 pkt 1 i 2 nowego rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U. z dnia 19 lutego 2013 roku, poz. 231), że obecnie zamawiający ma prawo żądać, w
celu oceny czy wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu
niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny czy stosunek łączący
wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, dokumentów
dotyczących w szczególności: zakresu dostępnych wykonawcy zasobów, sposobu
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę a także charakteru stosunku, jaki
będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem czy zakresu i okresu udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia. Ustawodawca, w treści przywołanego rozporządzenia, dał
zamawiającemu niezbędne instrumenty prawne za pomocą których może on zbadać i ocenić
faktyczny udział podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia
publicznego.
W rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne zamawiający nie żądał tego
dokumentów i oświadczeń dotyczących szczegółowych zasad współpracy, sposobu
wykorzystania zasobów podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, ograniczając się jedynie
do zawartego w uregulowaniach ustawowych żądania złożenia dokumentu potwierdzającego
zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów na czas realizacji zamówienia
oraz złożenia oświadczenia zgodnego z załącznikiem 3a do swiz i dokumentów o braku
podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, na etapie badania i
oceny ofert zamawiający nie może formułować wymagań dotyczących złożenia innych, niż
tylko wskazane w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, oświadczeń i deklaracji o udziale podmiotu
trzeciego w realizacji zamówienia.
Niezależenie od powyższego Izba podziela stanowisko odwołującego, że oddanie do
dyspozycji przez podmiot trzeci zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia musi łączyć się
z koniecznością udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, przy czym udział ten może
przybrać dowolną formę: nie tylko podwykonawstwa ale także doradztwa, konsultacji czy
innej formy merytorycznego wsparcia.
W rozpatrywanym stanie faktycznym Izba uznała, że udział podmiotu trzeciego - Berndorf
Baderbau Deutchland GmbH ma charakter realny a o jego realności świadczy już sama treść
zobowiązania z dnia 5.04.2013 roku, w którym wykonawca ten udostępnia zasoby
w szczególności posiadania wiedzy i doświadczenia, wskazując, że udostępnienie to będzie
obejmowało „udostępnienie dokumentów i wiedzy w zakresie technologii oraz doradztwo
i konsultacje niezbędne do prawidłowego wykonania obiektu rekreacji wodnej z nieckami
basenowymi wykonanymi w całości ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody
nie mniejszej niż 1500m2, w szczególności w zakresie oceny przyjętych i zastosowanych
rozwiązań technologicznych oraz sposobu wykonywania robót”. Zatem już z samej treści
zobowiązania wynika faktyczny udział podmiotu Bendorf Baderbau w realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego, który będzie się przejawiał w udzielaniu
doradztwa, konsultacji dotyczących oceny przyjętych i zastosowanych w realizacji
zamówienia rozwiązań technologicznych oraz sposobu wykonania robót. Dodatkowo
o realności udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego podmiotu Berndorf
Baderbau GmbH świadczą same powiązania kapitałowe między spółką udostępniającą
zasoby a uczestnikiem konsorcjum składającym ofertę - Berndorf Baderbau Sp. z o.o. oraz
zbieżność prowadzonej prze te podmioty działalności gospodarczej. Wskazać należy, że w
zaistniałej sytuacji zachodzi tzw. „stosowna sytuacja”, o której mowa w art. 47 ust. 2 oraz art.
48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r.
w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.), w której wykonawca może
polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi powiązań.
Izba nie badała i pozostawiła bez oceny dokumenty podmiotowe dotyczące podmiotu
trzeciego - Berndorf Baderbau GmbH, z uwagi na fakt, że zarzuty w tym zakresie nie były
objęte odwołaniem.
Podsumowując w analizowanej sprawie należało uznać, że konsorcjum Przedsiębiorstwo
Remontowo - Budowlane Erbud Sp. z o.o. oraz Bernorf - Baderbau Sp. z o.o., wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadania odpowiedniej wiedzy i
doświadczenia, udowodnił bowiem, że faktycznie przy wykonywaniu zamówienia będzie
dysponował zasobem wiedzy i doświadczenia należącym do podmiotu trzeciego, a podmiot
trzeci będzie uczestniczył przy wykonywaniu zamówienia w charakterze doradcy,
konsultanta. W konsekwencji decyzję zamawiającego w przedmiocie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, należało uznać za prawidłową.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
……………………
……………….……