KIO 1217/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 757/12 UZP/ZO/0-348/03
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1217/13
WYROK
z dnia 12 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2013 r. przez
wykonawcę Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., 30-552 Kraków, ul. Wielicka 28 w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74
przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., 30-
552 Kraków, ul. Wielicka 28 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Krakowskie Zakłady
Automatyki S.A., 30-552 Kraków, ul. Wielicka 28 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1217/13
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
Przebudowa Stacji Strzałki realizowana w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej
nr 4 Centralna Magistrala Kolejowa”.
Postępowanie toczy się po otwarciu ofert, ale przed wyborem najkorzystniejszej oferty przez
zamawiającego. W dniu 23 maja do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Krakowskich Zakładów Automatyki S.A., z siedzibą w Krakowie, adres: ul.
Wielicka 28, 30-552 Kraków, zwanego dalej „odwołującym”. Odwołanie zostało wniesione na
czynności podjęte przez zamawiającego w toku postępowania polegające na zmianie opisu
przedmiotu zamówienia, tj. postanowień załącznika A do cz. III SIWZ dokonane przez
Zamawiającego w dniach 17 maja 2013 roku i 20 maja 2013 roku. oraz na zmianie opisu
przedmiotu zamówienia w cz. III - opisie przedmiotu zamówienia - STWiORB - w dniu 21
maja 2013 roku.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie
zostało przekazane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 28 marca 2013 roku.
Przedmiotem postępowania jest Przebudowa stacji Strzałki i obejmuje:
• wykonanie robót budowlanych z obsługą geodezyjną
• opracowanie i dostarczenie zamawiającemu dokumentacji powykonawczej
obejmującej cały zakres robót sporządzonej w języku polskim zgodnie z wymogami prawa
budowlanego, geodezyjnego i kartograficznego oraz D-19 „Instrukcją o organizacji i
wykonywaniu pomiarów w geodezji kolejowej” w 6 egz. w formie papierowej i elektronicznej.
We wniesionym odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące
opisanie przedmiotu zamówienia , które uniemożliwia wykonawcom przygotowanie i
złożenie prawidłowej oferty w postępowaniu.
2. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
3. Naruszenie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu
składania ofert, z uwagi na dokonane zmiany SIWZ.
4. Naruszenie art. 3531 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez takie ukształtowanie
obowiązków wykonawców, które jest sprzeczne z właściwością stosunku prawnego i
zasadami współżycia społecznego.
5. Naruszenie art. 7 ust 1 w zw z art. 29 ust 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, a w efekcie nierówne
traktowanie wykonawców.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
1. Merytoryczne rozpoznanie odwołania.
2. Nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny
dla prawidłowego przygotowania oferty.
3. Nakazanie dokonania modyfikacji SIWZ polegających na usunięciu postanowień
wprowadzających niejednoznaczne, niewyczerpujące i uniemożliwiające oszacowanie ryzyk
postępowania, a w ślad za tym - szacowanie zakresu przedmiotowego oferty w
szczególności poprzez:
a. usunięcie zapisów dotyczących gwarancji na urządzenia systemu ETCS,
b. zmianę zapisów zgodnie z treścią uzasadnienia
Na wstępie odwołania wskazał, że gdyby zamawiający uczynił zadość przepisom ustawy Pzp
to odwołujący mógłby przygotować i złożyć konkurencyjną ofertę i uzyskać zamówienie,
które jest przedmiotem postępowania. Sposób opisania warunków realizacji „wymagań
dotyczących zabudowanego systemu ETCS 1” powoduje, że odwołujący prawdopodobnie
nie będzie w stanie złożyć oferty w postępowaniu, a co najmniej i na pewno - nie jest w
stanie przygotować jej w sposób rzetelny, uwzględniający wszystkie koszty związane z
zamówieniem.
Odwołujący wskazał- co w trakcie rozprawy doprecyzował, że wniesione odwołanie dotyczy
zmiany SIWZ z 20 maja 2013 roku dotyczącej zmiany brzmienia pkt 6 załącznika A do części
III SIWZ.
Zgodnie z dokonana zmianą odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenie z
treści SIWZ w ww. pkt 6 zdania pierwszego / poniżej tekst pogrubiony/. Punkt 6 po zmianie
z 20 maja 2013 roku otrzymał brzmienie „Wykonawca dostosuje urządzenia ETCS do
zabudowanych urządzeń srk w taki sposób, aby zachować w pełnym zakresie
gwarancję Thales sp. z o.o. wynikającą z umowy Nr 60/005/009/1101343/009/I/I lub
obejmie ten zakres gwarancją własną. Zamawiający wymaga, aby powiązania systemu
ETCS z nowymi urządzeniami nie naruszało trwałości projektu „Projekt i zabudowa systemu
ETCS poziom 1 na odcinku linii kolejowej E65, CMK Grodzisk Mazowiecki- Zawiercie”
współfinansowanego ze środków europejskich”.
Uzasadniając powyższy zarzut podniósł, że wprowadzony przez zamawiającego zapis
dotyczący sposobu zapewnienia ciągłości gwarancji jest nieprecyzyjny i niejednoznaczny, co
uniemożliwia ocenę przez wykonawców czy ich oferta spełnia czy też nie wymogi
zamawiającego. Podał, że zamawiający wprowadził w swojej specyfikacji (punkt 2.6 w
Załączniku A do cz. III SIWZ) wymóg, aby zakres prac zrealizowanych przez wykonawcę nie
naruszał postanowień gwarancji, która w innym postępowaniu została mu udzielona przez
wykonawcę tj. Konsorcjum Thales w związku z wykonaniem zamówienia na „Projekt i
zabudowę systemu ETCS poziom 1 na odcinku: od km 0,508 stacja Grodzisk Mazowiecki do
km 113,133 szlak Opoczno Płd.- Olszanowice (Etap2). Do dokumentacji postępowania
dołączona została karta gwarancji oraz kopia umowy zawartej pomiędzy wykonawcą i
zamawiającym (warunki kontraktowe FIDIC). Zamawiający nie przekazał wykonawcom
warunków zakupionej gwarancji. Niezależnie od powyższego wymogu związanego z
systemem ECTS zamawiający wymaga od wykonawców w postępowaniu 3-letniego okresu
gwarancji dla całego przedmiotu zamówienia z wyłączeniem punktu 1.6.12 części III SIWZ –
Opisu przedmiotu zamówienia, gdzie przy przebudowie urządzeń sterowania ruchem
wymagany był do 21 maja 2013 roku 12-miesięczny termin gwarancji.
W ocenie odwołującego usprawiedliwione potrzebami zamawiającego jest żądanie
gwarancji na roboty budowlane wykonywane przez wykonawcę wyłonionego
w postępowaniu (jak w pierwotnym ogłoszeniu). Zdaniem odwołującego - usprawiedliwione
byłoby żądanie, aby wykonawca, który zdemontował i po wykonaniu robót budowlanych
ponownie zamontował urządzenia systemu ECTS odpowiadał z tytułu gwarancji za
ewentualnie uszkodzenia urządzeń, których demontażem i ponownym montażem się
zajmował.
Nie można jednak według odwołującego - zaakceptować sytuacji, w której realizacja
zamówienia przez podmiot inny niż Konsorcjum Thales skutkować będzie obowiązkiem
udzielenia gwarancji na całość systemu ECTS, który wdrożony został na ponad
stukilometrowym odcinku torów w ramach innej umowy zrealizowanej przez Konsorcjum
Thales.
Zdaniem odwołującego nie można uznać za zgodne z wymogiem jednoznacznego
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia rozwiązania, w którym zamawiający przekazuje
wykonawcom kopię dokumentu gwarancji (tj. samej karty gwarancyjnej) i kopię umowy
jednak bez oferty Konsorcjum Thales, w której sformułowane były warunki gwarancji,
zobowiązując ich do interpretacji treści zapisów. To Zamawiający negocjował kontrakt z
Konsorcjum Thales, ustalał odstępstwa od warunków FIDIC, uzgadniał warunki gwarancji i
odbierał dostarczony system ETCS.
W zakresie naruszenia art. 38 ust 6 ustawy Pzp zarzucił zamawiającemu, że nie
przedłużył on terminu otwarcia ofert pomimo tego iż po zmianie SIWZ był do tego
zobowiązany, gdyż wprowadzona zmiana SIWZ spowodowała sytuację, że wykonawcom
potrzebny jest dodatkowy czas na przygotowanie oferty.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego i podniósł, że w zakresie pkt 2 żądań już w dniu 15.05.2013 r. w związku ze
zmianą treści SIWZ przedłużył termin składania ofert do dnia 24.05.2013 roku
Następnie wobec wniesienia odwołania termin składania ofert został przedłużony do dnia
14.06.2013 r. W tej sytuacji jego zdaniem wniosek sformułowany w pkt 2 należy uznać za
bezprzedmiotowy, gdyż wykonawcy mieli wystarczającą ilość czasu na dostosowanie ofert
do wymagań SIWZ. Natomiast odnosząc się do zarzutu żądania zmiany postanowienia
SIWZ wskazanej w pkt 3 zarzutów zarzucił, że odwołujący nie wskazał na czym ma polegać
zmiana treści SIWZ. Odwołujący nie wskazał bowiem, które postanowienia SIWZ winny być
jego zdaniem usunięte, a ewentualnie jaka nowa treść winna być do SIWZ wprowadzona.
Równocześnie zaznaczył, iż ze względu na upływ terminu do wniesienia odwołania żądania
odwołującego nie mogą odnosić się do treści SIWZ w brzmieniu ustalonym na dzień
16.04.2013 r. śądania mogą dotyczyć wyłącznie zmian treści SIWZ wprowadzonych przez
zamawiającego w dniach 17.05., 20.05. i 21.05.2013 r. w stosunku do treści ustalonej na
dzień 16.04.2013 r.
Podał iż jego zdaniem ukształtowana ostatecznie treść SIWZ w wyniku dokonanych zmian
winna być oceniona jako znacznie korzystniejsza w stosunku do wersji wcześniejszej, pod
względem warunków realizacji zamówienia, gdyż został wyeliminowany obowiązek
współdziałania z wykonawcą urządzeń ETCS tj. firmą THALES.
Ponadto stwierdził, że wykonawcy nie mogą liczyć na dostosowanie wymagań SIWZ do ich
możliwości czy też oczekiwań, gdyż zamawiający opisując przedmiot zamówienia i
określając warunki jego realizacji zamawiający zmuszony był uwzględnić specyficzne
uregulowania odnoszące się do stosowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk).
Wskazał, że przytorowe urządzenia zainstalowane przez firmę Thales na stacji Strzałki
stanowią część europejskiego systemu sterowania pociągami (ETCS) zabudowanego na
całej linii nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa (CMK) i obejmują urządzenia stacyjne oraz
liniowe, na które Urząd Transportu Kolejowego (UTK) wydaje świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji po uzyskaniu pozytywnej opinii z badań wykonanych przez Jednostkę
upoważnioną" zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki
Morskiej z dnia 7 sierpnia 2012 roku w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji
typu.
Dlatego też w zmienionym SIWZ zamawiający dopuścił możliwość demontażu i
ponownego montażu urządzeń ETCS w obrębie stacji Strzałki przez każdego wykonawcę
(bez udziału firmy Thales) pod warunkiem udzielenia gwarancji na zakres dostosowania
urządzeń ETCS wraz z uaktualnieniem certyfikacji w tym obszarze zmian do nowego
systemu stacyjnego srk. Tym samym tak postawiony wymóg przez zamawiającego nie
narusza w najmniejszym stopniu którejkolwiek z zasad zawartych w art. 7 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższą odpowiedź zamawiającego odwołujący w ramach
odniesienia się do argumentacji tam przedstawionej złożył pismo procesowe w którym
stwierdził, że linia argumentacji zamawiającego zawarta w jego piśmie jest niezgodna z
brzmieniem opracowanej przez niego dokumentacji.
Podniósł, że niesłuszna jest argumentacja zamawiającego, zgodnie z którą zmiana treści
SIWZ dokonana w dniu 17 maja 2013 roku (oraz w późniejszych datach) jest korzystniejsza
dla wykonawców.
Jednakże odwołujący przyznał, że wskutek powyższej zmiany usunięty został zapis w
sposób oczywisty naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, tj. zapis, w którym zamawiający wskazywał, która konkretnie firma ma
zrealizować określoną część zamówienia. Jednakże wg odwołującego nie sposób obronić
tezy, że wprowadzona zmiana przyniosła korzyść wykonawcom, gdyż w miejsce
kategorycznego wskazania, kto ma wykonać usługę demontażu i ponownego montażu
urządzeń ETCS zamawiający wprowadził bowiem inne żądanie, tj. żądanie, aby każdy inny
niż konsorcjum Thales wykonawca dodatkowo zaoferował gwarancie w pełnym zakresie, w
jakim udzielił jej Thales.
Zdaniem odwołującego z treści ww. postanowienia SIWZ w brzmieniu: „Wykonawca
dostosuje urządzenia ETCS do zabudowywanych urządzeń srk w taki sposób, aby zachować
w pełnym zakresie gwarancję Thales Sp. z o. o. wynikającą z umowy Nr
60/005/009/11010343/009/1/1 lub obejmie ten zakres gwarancją własną.” jednoznacznie
wynika, że zamawiający oczekuje aby wykonawca przedmiotowego zamówienia, udzielił
gwarancji na całość systemu bezpieczeństwa ETSC który wykonał Thales sp. z o.o. tj
urządzeń ETCS poziomu 1 na odcinku od km 0,508 stacja Grodzisk Mazowiecki do
km113,133 szlak Opoczno Płd - Olszamowice (ETAP2).
Ponadto odwołujący nadal nie zgadza się że wobec przesunięcia terminu składania
ofert wskutek wniesienia odwołania zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 Ustawy Pzp stracił swoją
aktualność. Przesunięcie terminu składania ofert wobec odstąpienia od zapewnienia
jednoznaczności zmienionych zapisów SIWZ nie umożliwia przygotowania niepodlegającej
odrzuceniu oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp .
Podstawową kwestią sporu w przedmiotowej sprawie jest to w jaki sposób należy
interpretować postanowienia SIWZ, tj. czy wykonawca przedmiotowego zamówienia ma
objąć gwarancją system bezpieczeństwa ETSC tylko na obszarze wykonywanych robót –
czyli na stacji Strzałki czy też ma objąć gwarancją ten system na całym odcinku na jakim
został wykonany i objęty gwarancja wykonawcy Thales sp. z o.o.
Kwestia pozostałych zarzutów – jak stwierdził odwołujący na rozprawie jest pochodną
uznania zarzutu dotyczącego gwarancji na system ETSC. Tym samym pozostałe zarzuty są
nierozerwalnie związane z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego warunków udzielenia
gwarancji na system ETCS i maja one znaczenie dla odwołującego w sytuacji nakazania
zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem odwołania.
W trakcie rozprawy odwołujący doprecyzował treść tego zarzutu dotyczącego gwarancji w
ten sposób , że wskazał iż domaga się aby nakazać zamawiającemu wykreślenie zdania
pierwszego pkt. 6 modyfikacji SIWZ z 20 maja 2013 roku – zdanie to dla jego wykazania
zostało w tekście odwołania zacienione.
Na wstępie rozpatrywania tego zarzutu wskazać należy, że istotna kwestią jest to, że
przedmiotowe zamówienie udzielane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Ponadto według
zamawiającego prawidłowe jego wykonanie ma nierozerwalny związek– po pierwsze- z
możliwością zapewnienia bezpieczeństwa w ruchu kolejowym, a po drugie – daje możliwość
aby pociągi poruszające się po tych torach mogły rozwijając wysokie prędkości jazdy. Tym
samym powyższe względy miały wpływ na opis przedmiotu zamówienia.
Rozpatrując przedmiotowy zarzut wskazać należy na wstępie, że opis ten jest jednym z
najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia, w taki sposób aby
wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować,
aby spełniał on wymagania SIWZ. Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był
sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do
prawidłowego sporządzenia oferty.
Z drugiej jednak strony wskazać należy, ze zamawiający ma prawo określić przedmiot
zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ „ustawodawca
pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób
chroniący jego zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-348/03, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów
arbitrów, A. Kurowska, Warszawa 2006, s. 80)
Ponadto zwrócić należy uwagę na fakt, że to Zamawiający ustala obowiązującą w
postępowaniu treść SIWZ. i wykonawcy mają obowiązek się do niej stosować, tak dalece,
jak nie narusza ona przepisów prawa, pod rygorem narażenia się na negatywne
konsekwencje. Nie należy również zapominać o tym, że postępowanie to jest adresowane do
podmiotów określonej branży - do profesjonalistów w dziedzinie robót budowlanych w
kolejnictwie. Tym samym wykonawca, profesjonalista w obrocie gospodarczym, chcąc
uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną z SIWZ (por. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 757/12).
Inną jeszcze istotną kwestia dla rozpatrzenia przedmiotowego zarzutu jest to iż
specyfikację istotnych warunków zamówienia należy czytać i interpretować wraz z
załączonymi do niej załącznikami, gdyż biorąc pod uwagę niezbędną przejrzystość opisu
przedmiotu zamówienia nie jest pożądane z redakcyjnego punku widzenia, aby w każdym
miejscu SIWZ w sposób szczegółowy opisywać każdy element nań się składający. SIWZ
należy czytać łącznie wraz z treścią jego załączników. Natomiast w przedmiotowej sprawie
odwołujący i przystępujący domagali się wykreślenia części postanowienia SIWZ zupełnie
pomijając fakt, że z podstawowego dokumentu – jeśli chodzi o gwarancję tj. wzoru
dokumentu gwarancji i postanowień projektu umowy wynikało coś innego niż to próbowali
wywieść z ww. zdania pierwszego pkt 6 załącznika A części III SIWZ pkt 2.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego zamówienia należy odnieść
się do stanowiska zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie iż odwołujący nie
wskazuje na czym ma polegać zmiana treści SIWZ. „Odwołujący się nie wskazuje bowiem,
które postanowienia SIWZ winny być jego zdaniem, usunięte, a ewentualnie jaka treść winna
być do SIWZ wprowadzona”.
W tym zakresie Izba uznaje zasadność stanowiska zamawiającego, stwierdzając iż zarzut
ten nie został w sposób prawidłowy i pełny wskazany w treści odwołania. Jak wyżej
wskazano to dopiero na etapie rozprawy odwołujący w doprecyzował, że wnosi o
wykreślenie zdania pierwszego pkt 6 /treść zacieniona/ modyfikacji SIWZ z 20 maja 2013
roku.
W tym zakresie stwierdzić należy, że w przypadku odwołania dotyczącego postanowień
SIWZ czy też treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach
środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do
jego nowej treści. W tej sytuacji sformułowana przez odwołującego nowa, proponowana
treść postanowienia SIWZ, która ma zmienić treść dotychczasową, jest zarzutem odwołania.
Odwołujący przedstawiając ją w zarzucie odwołania wskazuje czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, która zdaniem odwołującego narusza przepisy Ustawy Pzp.
Izba w tym zakresie nie może kreować samodzielnie treści nowego postanowienia SIWZ,
ustalając za odwołującego nową treść jego postanowienia, dlatego też ogólnikowe
sformułowanie zarzutu nie jest wystarczające. Postępowanie przed Izbą ma charakter
kontradyktoryjny, tym samym Izba poddaje ocenie podniesione zarzuty co do sprzeczności
dotychczasowej treści SIWZ z ustawą, a nie dokonuje ich formułowania za odwołującego.
Nadto formułowanie dopiero na rozprawie wnioskowanej zmiany treści SIWZ, narusza prawo
zamawiającego, jako strony, do dokonania analizy zasadności podniesionego zarzutu i
oświadczenia się co ewentualnego jego uwzględnienia przed rozprawą, bądź przygotowania
odpowiedniej linii obrony przed zarzutami odwołującego.
W nawiązaniu do powyższego stwierdzić należy również, że Izba nie uznaje za zasadne
uznanie żądania wykreślenia z treści SIWZ całego ww. zdania pierwszego pkt. 6. Zgoda na
takie wykreślenie powodowałaby, że wykonawca nie byłby zobowiązany do dostosowania
urządzenie ETSC do zbudowywanych urządzeń srk. Tym samym po ich wykonaniu nie było
by możliwe ich zestrojenie co jest niezbędnym warunkiem ich wzajemnego współdziałania.
Ponadto zaproponowana przez odwołującego już w trakcie rozprawy ewentualna
modyfikacja ww. zdania pkt 6 również zdaniem Izby, popierającym stanowisko
zamawiającego, jest niezasadna, gdyż wnioskowanie, aby wprowadzić treść iż „Powyższe
nie oznacza objęcia gwarancją prac wykonanych przez Thales w ramach umowy nr
60/005/009/11010343/009/I/I”. powodowałoby sytuację iż wykonawca który wykonując
przedmiot zamówienia dokona ingerencji w ten system ETSC nie byłby zobowiązany do
ponownego takiego zestrojenia wykonanych robót z systemem ETCS, iż systemy te nie będą
ze sobą współpracowały. W tym zakresie zasadne jest przywołanie wyjaśnień
zamawiającego który stwierdził, że w zasadzie mamy dwa systemy bezpieczeństwa.
Pierwszy w warstwie podstawowej znajdujący się w torach oraz system nadrzędny zwany
ETCS. Wykonawca w trakcie realizacji tego zamówienia będzie ingerował zarówno w system
bezpieczeństwa funkcjonujący w warstwie podstawowej torów, gdyż będzie go na stacji
wykonywał, jak i będzie zmuszony na ingerencję w system ETCS. Zgodnie z zapisem treści
postanowień SIWZ zamawiający po dokonaniu modernizacji przebudowy stacji Strzałki i
wykonaniu nowych urządzeń bezpieczeństwa w warstwie podstawowej będzie zobowiązany
do zestrojenia funkcjonowania tego systemu z systemem ETCS.
Równocześnie odnosząc się do zasadności tego zarzutu w zakresie zasadności
merytorycznej, niezależnie od powyższych zastrzeżeń natury proceduralnej, Izba uznaje go
za niezasadny. W świetle stanowiska zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na
odwołanie, treści załącznika dot. gwarancji udzielanej przez wykonawcę oraz wzoru umowy,
a także stanowiska podanego do protokołu rozprawy jednoznacznie wynika, że zarzucanie
przez odwołującego iż część zamówienia dotycząca integracji wykonanych robót winna być
wykonana tylko przez wykonawcę Thales, a wykonawca ten do wykonania tych robót winien
być wyłoniony w trybie osobnego zamówienia – z wolnej ręki, oraz iż gwarancją maja być
objęty cały odcinek systemu ETCS wykonany przez Thales jest niezasadny. W tym zakresie
ustalono, że przedmiot niniejszego zamówienia ma zostać wykonany do 28 listopad 2014r.
System bezpieczeństwa ETSC stanowi własność zamawiającego. Udzielona przez
wykonawcę Thales gwarancja na ten system wygasa w marcu 2014 roku. Nie ma potrzeby
utrzymywania sprawności tego systemu przez okres wykonywania robót, gdyż system ten ze
względu na brak urządzeń odbiorczych zainstalowanych w pociągach, obecnie jest
praktycznie nie wykorzystywany. Tym samym nie ma żadnych podstaw aby twierdzić, że
każda ingerencja w ten system bezpieczeństwa będzie wymagała zgody wykonawcy Thales,
gdyż ingerencja w ten system będzie odbywała się za zgoda właściciela- zamawiającego, a
odbiór robót po wykonaniu zamówienia będzie dokonany już po upływie okresu
gwarancyjnego na ten system. Ponadto zamawiający będzie sprawował stały nadzór nad
wykonywaniem zamówienia i tym samym będzie współpracował w wybranym wykonawcą
zarówno na etapie projektowania jak i wykonawstwa przedmiotowego zamówienia.
Niezasadne są też obawy co konieczności udzielenia gwarancji na system bezpieczeństwa
ETNSC w całym zakresie jego oddziaływania, gdyż system ETCS tzw. poziomu pierwszego
jest systemem rozproszonym, a więc jest ograniczony do odpowiedniej przestrzeni.
Odnosząc to do przebudowywanej stacji kolejowej Strzałki można za zamawiającym
stwierdzić że przebudowa stacji może mieć maksymalny wpływ na system ETCS w
odległościach do ok. 5km od tej stacji.
Tym samym Izba nie uznaje za zasadne w świetle powyższego dokonywanie jakichkolwiek
zmian w treści SIWZ, co skutkuje nie uwzględnieniem zarzutu.
Na marginesie tego zarzutu wskazać należy, że wszystkie wątpliwości odwołującego
w podnoszonym zakresie mogły zostać wyjaśnione poprzez zadanie pytania
zamawiającemu. Odwołujący jednakże nie skorzystał z powyższego uprawnienia i nie zwrócił
się o wyjaśnienie SIWZ w zakresie podnoszonym w zarzucie podnosząc, że było zbyt mało
czasu na zadanie takiego pytania. Trudno zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, gdyż
zasady udzielania wyjaśnień wskazane w art. 38 odnoszą się również do nowej
wprowadzonej do SIWZ treści i należy stosować je odpowiednio. Nie można by
zaakceptować sytuacji iż zamawiający dokonując zmian SIWZ na krótko przed terminem
otwarcia ofert byłby zwolniony z obowiązku udzielenia odpowiedzi wykonawcy.
Odnosząc się do treści pozostałych zarzutów- w związku nieuwzględnieniem
zasadności zarzutu dotyczącego zmiany postanowień SIWZ, Izba nie stwierdziła naruszenia
przepisów ustawy Pzp i kc wskazanych w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, nie miało miejsca w niniejszym
postępowaniu.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp..
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238).
Przewodniczący ………………
WYROK
z dnia 12 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2013 r. przez
wykonawcę Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., 30-552 Kraków, ul. Wielicka 28 w
postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa,
ul. Targowa 74
przy udziale wykonawcy Siemens Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Krakowskie Zakłady Automatyki S.A., 30-
552 Kraków, ul. Wielicka 28 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Krakowskie Zakłady
Automatyki S.A., 30-552 Kraków, ul. Wielicka 28 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1217/13
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
Przebudowa Stacji Strzałki realizowana w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej
nr 4 Centralna Magistrala Kolejowa”.
Postępowanie toczy się po otwarciu ofert, ale przed wyborem najkorzystniejszej oferty przez
zamawiającego. W dniu 23 maja do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Krakowskich Zakładów Automatyki S.A., z siedzibą w Krakowie, adres: ul.
Wielicka 28, 30-552 Kraków, zwanego dalej „odwołującym”. Odwołanie zostało wniesione na
czynności podjęte przez zamawiającego w toku postępowania polegające na zmianie opisu
przedmiotu zamówienia, tj. postanowień załącznika A do cz. III SIWZ dokonane przez
Zamawiającego w dniach 17 maja 2013 roku i 20 maja 2013 roku. oraz na zmianie opisu
przedmiotu zamówienia w cz. III - opisie przedmiotu zamówienia - STWiORB - w dniu 21
maja 2013 roku.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania, którego dotyczy przedmiotowe odwołanie
zostało przekazane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej 28 marca 2013 roku.
Przedmiotem postępowania jest Przebudowa stacji Strzałki i obejmuje:
• wykonanie robót budowlanych z obsługą geodezyjną
• opracowanie i dostarczenie zamawiającemu dokumentacji powykonawczej
obejmującej cały zakres robót sporządzonej w języku polskim zgodnie z wymogami prawa
budowlanego, geodezyjnego i kartograficznego oraz D-19 „Instrukcją o organizacji i
wykonywaniu pomiarów w geodezji kolejowej” w 6 egz. w formie papierowej i elektronicznej.
We wniesionym odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niejednoznaczne i niewyczerpujące
opisanie przedmiotu zamówienia , które uniemożliwia wykonawcom przygotowanie i
złożenie prawidłowej oferty w postępowaniu.
2. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
3. Naruszenie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przedłużenia terminu
składania ofert, z uwagi na dokonane zmiany SIWZ.
4. Naruszenie art. 3531 kc w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez takie ukształtowanie
obowiązków wykonawców, które jest sprzeczne z właściwością stosunku prawnego i
zasadami współżycia społecznego.
5. Naruszenie art. 7 ust 1 w zw z art. 29 ust 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, a w efekcie nierówne
traktowanie wykonawców.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o:
1. Merytoryczne rozpoznanie odwołania.
2. Nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny
dla prawidłowego przygotowania oferty.
3. Nakazanie dokonania modyfikacji SIWZ polegających na usunięciu postanowień
wprowadzających niejednoznaczne, niewyczerpujące i uniemożliwiające oszacowanie ryzyk
postępowania, a w ślad za tym - szacowanie zakresu przedmiotowego oferty w
szczególności poprzez:
a. usunięcie zapisów dotyczących gwarancji na urządzenia systemu ETCS,
b. zmianę zapisów zgodnie z treścią uzasadnienia
Na wstępie odwołania wskazał, że gdyby zamawiający uczynił zadość przepisom ustawy Pzp
to odwołujący mógłby przygotować i złożyć konkurencyjną ofertę i uzyskać zamówienie,
które jest przedmiotem postępowania. Sposób opisania warunków realizacji „wymagań
dotyczących zabudowanego systemu ETCS 1” powoduje, że odwołujący prawdopodobnie
nie będzie w stanie złożyć oferty w postępowaniu, a co najmniej i na pewno - nie jest w
stanie przygotować jej w sposób rzetelny, uwzględniający wszystkie koszty związane z
zamówieniem.
Odwołujący wskazał- co w trakcie rozprawy doprecyzował, że wniesione odwołanie dotyczy
zmiany SIWZ z 20 maja 2013 roku dotyczącej zmiany brzmienia pkt 6 załącznika A do części
III SIWZ.
Zgodnie z dokonana zmianą odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenie z
treści SIWZ w ww. pkt 6 zdania pierwszego / poniżej tekst pogrubiony/. Punkt 6 po zmianie
z 20 maja 2013 roku otrzymał brzmienie „Wykonawca dostosuje urządzenia ETCS do
zabudowanych urządzeń srk w taki sposób, aby zachować w pełnym zakresie
gwarancję Thales sp. z o.o. wynikającą z umowy Nr 60/005/009/1101343/009/I/I lub
obejmie ten zakres gwarancją własną. Zamawiający wymaga, aby powiązania systemu
ETCS z nowymi urządzeniami nie naruszało trwałości projektu „Projekt i zabudowa systemu
ETCS poziom 1 na odcinku linii kolejowej E65, CMK Grodzisk Mazowiecki- Zawiercie”
współfinansowanego ze środków europejskich”.
Uzasadniając powyższy zarzut podniósł, że wprowadzony przez zamawiającego zapis
dotyczący sposobu zapewnienia ciągłości gwarancji jest nieprecyzyjny i niejednoznaczny, co
uniemożliwia ocenę przez wykonawców czy ich oferta spełnia czy też nie wymogi
zamawiającego. Podał, że zamawiający wprowadził w swojej specyfikacji (punkt 2.6 w
Załączniku A do cz. III SIWZ) wymóg, aby zakres prac zrealizowanych przez wykonawcę nie
naruszał postanowień gwarancji, która w innym postępowaniu została mu udzielona przez
wykonawcę tj. Konsorcjum Thales w związku z wykonaniem zamówienia na „Projekt i
zabudowę systemu ETCS poziom 1 na odcinku: od km 0,508 stacja Grodzisk Mazowiecki do
km 113,133 szlak Opoczno Płd.- Olszanowice (Etap2). Do dokumentacji postępowania
dołączona została karta gwarancji oraz kopia umowy zawartej pomiędzy wykonawcą i
zamawiającym (warunki kontraktowe FIDIC). Zamawiający nie przekazał wykonawcom
warunków zakupionej gwarancji. Niezależnie od powyższego wymogu związanego z
systemem ECTS zamawiający wymaga od wykonawców w postępowaniu 3-letniego okresu
gwarancji dla całego przedmiotu zamówienia z wyłączeniem punktu 1.6.12 części III SIWZ –
Opisu przedmiotu zamówienia, gdzie przy przebudowie urządzeń sterowania ruchem
wymagany był do 21 maja 2013 roku 12-miesięczny termin gwarancji.
W ocenie odwołującego usprawiedliwione potrzebami zamawiającego jest żądanie
gwarancji na roboty budowlane wykonywane przez wykonawcę wyłonionego
w postępowaniu (jak w pierwotnym ogłoszeniu). Zdaniem odwołującego - usprawiedliwione
byłoby żądanie, aby wykonawca, który zdemontował i po wykonaniu robót budowlanych
ponownie zamontował urządzenia systemu ECTS odpowiadał z tytułu gwarancji za
ewentualnie uszkodzenia urządzeń, których demontażem i ponownym montażem się
zajmował.
Nie można jednak według odwołującego - zaakceptować sytuacji, w której realizacja
zamówienia przez podmiot inny niż Konsorcjum Thales skutkować będzie obowiązkiem
udzielenia gwarancji na całość systemu ECTS, który wdrożony został na ponad
stukilometrowym odcinku torów w ramach innej umowy zrealizowanej przez Konsorcjum
Thales.
Zdaniem odwołującego nie można uznać za zgodne z wymogiem jednoznacznego
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia rozwiązania, w którym zamawiający przekazuje
wykonawcom kopię dokumentu gwarancji (tj. samej karty gwarancyjnej) i kopię umowy
jednak bez oferty Konsorcjum Thales, w której sformułowane były warunki gwarancji,
zobowiązując ich do interpretacji treści zapisów. To Zamawiający negocjował kontrakt z
Konsorcjum Thales, ustalał odstępstwa od warunków FIDIC, uzgadniał warunki gwarancji i
odbierał dostarczony system ETCS.
W zakresie naruszenia art. 38 ust 6 ustawy Pzp zarzucił zamawiającemu, że nie
przedłużył on terminu otwarcia ofert pomimo tego iż po zmianie SIWZ był do tego
zobowiązany, gdyż wprowadzona zmiana SIWZ spowodowała sytuację, że wykonawcom
potrzebny jest dodatkowy czas na przygotowanie oferty.
Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego i podniósł, że w zakresie pkt 2 żądań już w dniu 15.05.2013 r. w związku ze
zmianą treści SIWZ przedłużył termin składania ofert do dnia 24.05.2013 roku
Następnie wobec wniesienia odwołania termin składania ofert został przedłużony do dnia
14.06.2013 r. W tej sytuacji jego zdaniem wniosek sformułowany w pkt 2 należy uznać za
bezprzedmiotowy, gdyż wykonawcy mieli wystarczającą ilość czasu na dostosowanie ofert
do wymagań SIWZ. Natomiast odnosząc się do zarzutu żądania zmiany postanowienia
SIWZ wskazanej w pkt 3 zarzutów zarzucił, że odwołujący nie wskazał na czym ma polegać
zmiana treści SIWZ. Odwołujący nie wskazał bowiem, które postanowienia SIWZ winny być
jego zdaniem usunięte, a ewentualnie jaka nowa treść winna być do SIWZ wprowadzona.
Równocześnie zaznaczył, iż ze względu na upływ terminu do wniesienia odwołania żądania
odwołującego nie mogą odnosić się do treści SIWZ w brzmieniu ustalonym na dzień
16.04.2013 r. śądania mogą dotyczyć wyłącznie zmian treści SIWZ wprowadzonych przez
zamawiającego w dniach 17.05., 20.05. i 21.05.2013 r. w stosunku do treści ustalonej na
dzień 16.04.2013 r.
Podał iż jego zdaniem ukształtowana ostatecznie treść SIWZ w wyniku dokonanych zmian
winna być oceniona jako znacznie korzystniejsza w stosunku do wersji wcześniejszej, pod
względem warunków realizacji zamówienia, gdyż został wyeliminowany obowiązek
współdziałania z wykonawcą urządzeń ETCS tj. firmą THALES.
Ponadto stwierdził, że wykonawcy nie mogą liczyć na dostosowanie wymagań SIWZ do ich
możliwości czy też oczekiwań, gdyż zamawiający opisując przedmiot zamówienia i
określając warunki jego realizacji zamawiający zmuszony był uwzględnić specyficzne
uregulowania odnoszące się do stosowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym (srk).
Wskazał, że przytorowe urządzenia zainstalowane przez firmę Thales na stacji Strzałki
stanowią część europejskiego systemu sterowania pociągami (ETCS) zabudowanego na
całej linii nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa (CMK) i obejmują urządzenia stacyjne oraz
liniowe, na które Urząd Transportu Kolejowego (UTK) wydaje świadectwo dopuszczenia do
eksploatacji po uzyskaniu pozytywnej opinii z badań wykonanych przez Jednostkę
upoważnioną" zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki
Morskiej z dnia 7 sierpnia 2012 roku w sprawie świadectw dopuszczenia do eksploatacji
typu.
Dlatego też w zmienionym SIWZ zamawiający dopuścił możliwość demontażu i
ponownego montażu urządzeń ETCS w obrębie stacji Strzałki przez każdego wykonawcę
(bez udziału firmy Thales) pod warunkiem udzielenia gwarancji na zakres dostosowania
urządzeń ETCS wraz z uaktualnieniem certyfikacji w tym obszarze zmian do nowego
systemu stacyjnego srk. Tym samym tak postawiony wymóg przez zamawiającego nie
narusza w najmniejszym stopniu którejkolwiek z zasad zawartych w art. 7 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na powyższą odpowiedź zamawiającego odwołujący w ramach
odniesienia się do argumentacji tam przedstawionej złożył pismo procesowe w którym
stwierdził, że linia argumentacji zamawiającego zawarta w jego piśmie jest niezgodna z
brzmieniem opracowanej przez niego dokumentacji.
Podniósł, że niesłuszna jest argumentacja zamawiającego, zgodnie z którą zmiana treści
SIWZ dokonana w dniu 17 maja 2013 roku (oraz w późniejszych datach) jest korzystniejsza
dla wykonawców.
Jednakże odwołujący przyznał, że wskutek powyższej zmiany usunięty został zapis w
sposób oczywisty naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji, tj. zapis, w którym zamawiający wskazywał, która konkretnie firma ma
zrealizować określoną część zamówienia. Jednakże wg odwołującego nie sposób obronić
tezy, że wprowadzona zmiana przyniosła korzyść wykonawcom, gdyż w miejsce
kategorycznego wskazania, kto ma wykonać usługę demontażu i ponownego montażu
urządzeń ETCS zamawiający wprowadził bowiem inne żądanie, tj. żądanie, aby każdy inny
niż konsorcjum Thales wykonawca dodatkowo zaoferował gwarancie w pełnym zakresie, w
jakim udzielił jej Thales.
Zdaniem odwołującego z treści ww. postanowienia SIWZ w brzmieniu: „Wykonawca
dostosuje urządzenia ETCS do zabudowywanych urządzeń srk w taki sposób, aby zachować
w pełnym zakresie gwarancję Thales Sp. z o. o. wynikającą z umowy Nr
60/005/009/11010343/009/1/1 lub obejmie ten zakres gwarancją własną.” jednoznacznie
wynika, że zamawiający oczekuje aby wykonawca przedmiotowego zamówienia, udzielił
gwarancji na całość systemu bezpieczeństwa ETSC który wykonał Thales sp. z o.o. tj
urządzeń ETCS poziomu 1 na odcinku od km 0,508 stacja Grodzisk Mazowiecki do
km113,133 szlak Opoczno Płd - Olszamowice (ETAP2).
Ponadto odwołujący nadal nie zgadza się że wobec przesunięcia terminu składania
ofert wskutek wniesienia odwołania zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 Ustawy Pzp stracił swoją
aktualność. Przesunięcie terminu składania ofert wobec odstąpienia od zapewnienia
jednoznaczności zmienionych zapisów SIWZ nie umożliwia przygotowania niepodlegającej
odrzuceniu oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp .
Podstawową kwestią sporu w przedmiotowej sprawie jest to w jaki sposób należy
interpretować postanowienia SIWZ, tj. czy wykonawca przedmiotowego zamówienia ma
objąć gwarancją system bezpieczeństwa ETSC tylko na obszarze wykonywanych robót –
czyli na stacji Strzałki czy też ma objąć gwarancją ten system na całym odcinku na jakim
został wykonany i objęty gwarancja wykonawcy Thales sp. z o.o.
Kwestia pozostałych zarzutów – jak stwierdził odwołujący na rozprawie jest pochodną
uznania zarzutu dotyczącego gwarancji na system ETSC. Tym samym pozostałe zarzuty są
nierozerwalnie związane z uwzględnieniem zarzutu dotyczącego warunków udzielenia
gwarancji na system ETCS i maja one znaczenie dla odwołującego w sytuacji nakazania
zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ zgodnie z żądaniem odwołania.
W trakcie rozprawy odwołujący doprecyzował treść tego zarzutu dotyczącego gwarancji w
ten sposób , że wskazał iż domaga się aby nakazać zamawiającemu wykreślenie zdania
pierwszego pkt. 6 modyfikacji SIWZ z 20 maja 2013 roku – zdanie to dla jego wykazania
zostało w tekście odwołania zacienione.
Na wstępie rozpatrywania tego zarzutu wskazać należy, że istotna kwestią jest to, że
przedmiotowe zamówienie udzielane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj”. Ponadto według
zamawiającego prawidłowe jego wykonanie ma nierozerwalny związek– po pierwsze- z
możliwością zapewnienia bezpieczeństwa w ruchu kolejowym, a po drugie – daje możliwość
aby pociągi poruszające się po tych torach mogły rozwijając wysokie prędkości jazdy. Tym
samym powyższe względy miały wpływ na opis przedmiotu zamówienia.
Rozpatrując przedmiotowy zarzut wskazać należy na wstępie, że opis ten jest jednym z
najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia, w taki sposób aby
wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować,
aby spełniał on wymagania SIWZ. Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był
sporządzony w sposób jasny, zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do
prawidłowego sporządzenia oferty.
Z drugiej jednak strony wskazać należy, ze zamawiający ma prawo określić przedmiot
zamówienia w taki sposób, aby uzyskać oczekiwany efekt, ponieważ „ustawodawca
pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób
chroniący jego zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-348/03, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów
arbitrów, A. Kurowska, Warszawa 2006, s. 80)
Ponadto zwrócić należy uwagę na fakt, że to Zamawiający ustala obowiązującą w
postępowaniu treść SIWZ. i wykonawcy mają obowiązek się do niej stosować, tak dalece,
jak nie narusza ona przepisów prawa, pod rygorem narażenia się na negatywne
konsekwencje. Nie należy również zapominać o tym, że postępowanie to jest adresowane do
podmiotów określonej branży - do profesjonalistów w dziedzinie robót budowlanych w
kolejnictwie. Tym samym wykonawca, profesjonalista w obrocie gospodarczym, chcąc
uzyskać zamówienie musi przygotować ofertę zgodną z SIWZ (por. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 757/12).
Inną jeszcze istotną kwestia dla rozpatrzenia przedmiotowego zarzutu jest to iż
specyfikację istotnych warunków zamówienia należy czytać i interpretować wraz z
załączonymi do niej załącznikami, gdyż biorąc pod uwagę niezbędną przejrzystość opisu
przedmiotu zamówienia nie jest pożądane z redakcyjnego punku widzenia, aby w każdym
miejscu SIWZ w sposób szczegółowy opisywać każdy element nań się składający. SIWZ
należy czytać łącznie wraz z treścią jego załączników. Natomiast w przedmiotowej sprawie
odwołujący i przystępujący domagali się wykreślenia części postanowienia SIWZ zupełnie
pomijając fakt, że z podstawowego dokumentu – jeśli chodzi o gwarancję tj. wzoru
dokumentu gwarancji i postanowień projektu umowy wynikało coś innego niż to próbowali
wywieść z ww. zdania pierwszego pkt 6 załącznika A części III SIWZ pkt 2.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego zamówienia należy odnieść
się do stanowiska zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie iż odwołujący nie
wskazuje na czym ma polegać zmiana treści SIWZ. „Odwołujący się nie wskazuje bowiem,
które postanowienia SIWZ winny być jego zdaniem, usunięte, a ewentualnie jaka treść winna
być do SIWZ wprowadzona”.
W tym zakresie Izba uznaje zasadność stanowiska zamawiającego, stwierdzając iż zarzut
ten nie został w sposób prawidłowy i pełny wskazany w treści odwołania. Jak wyżej
wskazano to dopiero na etapie rozprawy odwołujący w doprecyzował, że wnosi o
wykreślenie zdania pierwszego pkt 6 /treść zacieniona/ modyfikacji SIWZ z 20 maja 2013
roku.
W tym zakresie stwierdzić należy, że w przypadku odwołania dotyczącego postanowień
SIWZ czy też treści ogłoszenia o zamówieniu, ocena zarzutu podniesionego w ramach
środka ochrony prawnej dokonywana jest z uwzględnieniem formułowanych żądań co do
jego nowej treści. W tej sytuacji sformułowana przez odwołującego nowa, proponowana
treść postanowienia SIWZ, która ma zmienić treść dotychczasową, jest zarzutem odwołania.
Odwołujący przedstawiając ją w zarzucie odwołania wskazuje czynność lub zaniechanie
czynności zamawiającego, która zdaniem odwołującego narusza przepisy Ustawy Pzp.
Izba w tym zakresie nie może kreować samodzielnie treści nowego postanowienia SIWZ,
ustalając za odwołującego nową treść jego postanowienia, dlatego też ogólnikowe
sformułowanie zarzutu nie jest wystarczające. Postępowanie przed Izbą ma charakter
kontradyktoryjny, tym samym Izba poddaje ocenie podniesione zarzuty co do sprzeczności
dotychczasowej treści SIWZ z ustawą, a nie dokonuje ich formułowania za odwołującego.
Nadto formułowanie dopiero na rozprawie wnioskowanej zmiany treści SIWZ, narusza prawo
zamawiającego, jako strony, do dokonania analizy zasadności podniesionego zarzutu i
oświadczenia się co ewentualnego jego uwzględnienia przed rozprawą, bądź przygotowania
odpowiedniej linii obrony przed zarzutami odwołującego.
W nawiązaniu do powyższego stwierdzić należy również, że Izba nie uznaje za zasadne
uznanie żądania wykreślenia z treści SIWZ całego ww. zdania pierwszego pkt. 6. Zgoda na
takie wykreślenie powodowałaby, że wykonawca nie byłby zobowiązany do dostosowania
urządzenie ETSC do zbudowywanych urządzeń srk. Tym samym po ich wykonaniu nie było
by możliwe ich zestrojenie co jest niezbędnym warunkiem ich wzajemnego współdziałania.
Ponadto zaproponowana przez odwołującego już w trakcie rozprawy ewentualna
modyfikacja ww. zdania pkt 6 również zdaniem Izby, popierającym stanowisko
zamawiającego, jest niezasadna, gdyż wnioskowanie, aby wprowadzić treść iż „Powyższe
nie oznacza objęcia gwarancją prac wykonanych przez Thales w ramach umowy nr
60/005/009/11010343/009/I/I”. powodowałoby sytuację iż wykonawca który wykonując
przedmiot zamówienia dokona ingerencji w ten system ETSC nie byłby zobowiązany do
ponownego takiego zestrojenia wykonanych robót z systemem ETCS, iż systemy te nie będą
ze sobą współpracowały. W tym zakresie zasadne jest przywołanie wyjaśnień
zamawiającego który stwierdził, że w zasadzie mamy dwa systemy bezpieczeństwa.
Pierwszy w warstwie podstawowej znajdujący się w torach oraz system nadrzędny zwany
ETCS. Wykonawca w trakcie realizacji tego zamówienia będzie ingerował zarówno w system
bezpieczeństwa funkcjonujący w warstwie podstawowej torów, gdyż będzie go na stacji
wykonywał, jak i będzie zmuszony na ingerencję w system ETCS. Zgodnie z zapisem treści
postanowień SIWZ zamawiający po dokonaniu modernizacji przebudowy stacji Strzałki i
wykonaniu nowych urządzeń bezpieczeństwa w warstwie podstawowej będzie zobowiązany
do zestrojenia funkcjonowania tego systemu z systemem ETCS.
Równocześnie odnosząc się do zasadności tego zarzutu w zakresie zasadności
merytorycznej, niezależnie od powyższych zastrzeżeń natury proceduralnej, Izba uznaje go
za niezasadny. W świetle stanowiska zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na
odwołanie, treści załącznika dot. gwarancji udzielanej przez wykonawcę oraz wzoru umowy,
a także stanowiska podanego do protokołu rozprawy jednoznacznie wynika, że zarzucanie
przez odwołującego iż część zamówienia dotycząca integracji wykonanych robót winna być
wykonana tylko przez wykonawcę Thales, a wykonawca ten do wykonania tych robót winien
być wyłoniony w trybie osobnego zamówienia – z wolnej ręki, oraz iż gwarancją maja być
objęty cały odcinek systemu ETCS wykonany przez Thales jest niezasadny. W tym zakresie
ustalono, że przedmiot niniejszego zamówienia ma zostać wykonany do 28 listopad 2014r.
System bezpieczeństwa ETSC stanowi własność zamawiającego. Udzielona przez
wykonawcę Thales gwarancja na ten system wygasa w marcu 2014 roku. Nie ma potrzeby
utrzymywania sprawności tego systemu przez okres wykonywania robót, gdyż system ten ze
względu na brak urządzeń odbiorczych zainstalowanych w pociągach, obecnie jest
praktycznie nie wykorzystywany. Tym samym nie ma żadnych podstaw aby twierdzić, że
każda ingerencja w ten system bezpieczeństwa będzie wymagała zgody wykonawcy Thales,
gdyż ingerencja w ten system będzie odbywała się za zgoda właściciela- zamawiającego, a
odbiór robót po wykonaniu zamówienia będzie dokonany już po upływie okresu
gwarancyjnego na ten system. Ponadto zamawiający będzie sprawował stały nadzór nad
wykonywaniem zamówienia i tym samym będzie współpracował w wybranym wykonawcą
zarówno na etapie projektowania jak i wykonawstwa przedmiotowego zamówienia.
Niezasadne są też obawy co konieczności udzielenia gwarancji na system bezpieczeństwa
ETNSC w całym zakresie jego oddziaływania, gdyż system ETCS tzw. poziomu pierwszego
jest systemem rozproszonym, a więc jest ograniczony do odpowiedniej przestrzeni.
Odnosząc to do przebudowywanej stacji kolejowej Strzałki można za zamawiającym
stwierdzić że przebudowa stacji może mieć maksymalny wpływ na system ETCS w
odległościach do ok. 5km od tej stacji.
Tym samym Izba nie uznaje za zasadne w świetle powyższego dokonywanie jakichkolwiek
zmian w treści SIWZ, co skutkuje nie uwzględnieniem zarzutu.
Na marginesie tego zarzutu wskazać należy, że wszystkie wątpliwości odwołującego
w podnoszonym zakresie mogły zostać wyjaśnione poprzez zadanie pytania
zamawiającemu. Odwołujący jednakże nie skorzystał z powyższego uprawnienia i nie zwrócił
się o wyjaśnienie SIWZ w zakresie podnoszonym w zarzucie podnosząc, że było zbyt mało
czasu na zadanie takiego pytania. Trudno zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, gdyż
zasady udzielania wyjaśnień wskazane w art. 38 odnoszą się również do nowej
wprowadzonej do SIWZ treści i należy stosować je odpowiednio. Nie można by
zaakceptować sytuacji iż zamawiający dokonując zmian SIWZ na krótko przed terminem
otwarcia ofert byłby zwolniony z obowiązku udzielenia odpowiedzi wykonawcy.
Odnosząc się do treści pozostałych zarzutów- w związku nieuwzględnieniem
zasadności zarzutu dotyczącego zmiany postanowień SIWZ, Izba nie stwierdziła naruszenia
przepisów ustawy Pzp i kc wskazanych w odwołaniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, nie miało miejsca w niniejszym
postępowaniu.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp..
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
41 poz. 238).
Przewodniczący ………………