Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1223/13
Sygn. akt: KIO 1249/13
WYROK
z dnia 11 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski

Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 maja 2013 r. przez Odwołującego – Sita Zachód Sp. z o.o., ul.
Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław (sygn. akt: KIO 1223/13),
B. w dniu 24 maja 2013 r. przez Odwołującego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rynek 28, 59-300 Lubin
(sygn. akt: KIO 1249/13),
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Rzeźnicza 1, 59-300 Lubin,
przy udziale wykonawców:
- wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: ASA
Eko Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Legnica Sp. z
o.o., MPGK Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1223/13 oraz KIO 1249/13, po stronie
Zamawiającego;

- Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1249/13, po stronie
Zamawiającego
orzeka:

A. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1233/13,

B. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1233/13,

2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących:
A. Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530 Wrocław (sygn. akt: KIO 1223/13),
B. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Rynek 28, 59-300 Lubin (sygn. akt: KIO 1249/13),
I nakazuje:
2.1. zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez Odwołujących się, w
tym:
A. wpis w wysokości 15 000 zł oo gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez wykonawcę Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530
Wrocław (sygn. akt: KIO 1223/13),
B. wpis w wysokości 15 000 zł oo gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rynek 28, 59-300 Lubin (sygn. akt: KIO 1249/13),
2.2. zasądza od Odwołującego - Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530
Wrocław, na rzecz Zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
Sp. z o.o., ul. Rzeźnicza 1, 59-300 Lubin, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący: ……………………….…
…………………………
…………………………

Sygn. akt: KIO 1223/13
KIO 1249/13

U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., ul. Rzeźnicza 1, 59-
300 Lubin, (dalej: „zamawiający” lub „MPWiK”) - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą"
lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości na terenie Gminy
Miejskiej Lubin.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
20 marca 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2013/S 056-
092239 opublikowano ogłoszenie o zamówieniu.
14 maja 2012 r., zamawiający za pomocą faksu poinformował wykonawców biorących
udział w postępowaniu, w tym: Sita Zachód Sp. z o.o., ul. Jerzmanowska 13, 54-530
Wrocław (dalej: „SITA” lub „odwołujący”) oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Rynek 28, 59-300 Lubin (dalej: „MPO” lub
„odwołujący”) o wyniku postępowania. W treści pisma zamawiający podał, że za
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: ASA Eko Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Usług Komunalnych van Gansewinkel Legnica Sp. z o.o., MPGK Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-
800 Zabrze (dalej „Konsorcjum” lub „przystępujący”).
KIO 1223/13
23 maja 2013 r. SITA wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności i zaniechania zamawiającego polegającego na:
1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum oraz dokonania
wyboru oferty złożonej przez SITA - jako najkorzystniejszej.

Zaskarżonej czynności zamawiającego SITA zarzucał naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 1) Pzp oraz w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1

ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385, zwaną dalej
„Ustawą o cenach"), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
pomimo, iż złożona przez nie oferta jest niezgodna z przepisami prawa ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
pomimo, iż złożona przez nie oferta jest niezgodna z wymogami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz"),
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw. z art. 41 ust. 1 i 2
oraz art. 5a, art. 7, art. 8, art. 17 ust. 1 pkt 7) do ustawy o podatku od towarów i
usług z dnia 11 marca 2004 roku (Dz.U. z 2011, Nr 177, poz. 1054 ze zm.)
zwana dalej „u.p.t.u." oraz Załącznikiem nr 11 do ustawy u.p.t.u. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, iż złożona przez nie oferta
zawiera błędny w obliczeniu ceny w zakresie przyjętej stawki podatku VAT oraz
określenia podmiotu będącego podatnikiem podatku VAT,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum
pomimo, iż złożona przez nie oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
5. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty
w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz dążenie do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami Pzp.
Z uwagi na powyższe zarzuty SITA wnosił o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum,
2. odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum,
3. powtórzenie czynności wyboru i dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez SITA,
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz SITA kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnieniu odwołania SITA podnosił, że w ofercie złożonej w prowadzonym
postępowaniu Konsorcjum na stronie 1 „Formularza ofertowego" (załącznik nr 1 do siwz),
wskazał, iż cena jednostkowa, a także całościowa cena za odbiór i zagospodarowanie
selektywnie zebranych odpadów komunalnych wynosić będzie odpowiednio: netto minus
50,00 złotych, a brutto minus 54,00 złotych oraz netto minus 2 879 325,00 złotych, a brutto -
3 109 671,00 złotych. Tym samym zdaniem SITA, Konsorcjum w zakresie tych pozycji

wskazało „cenę ujemną". W ocenie odwołującego taka oferta narusza przepisy prawa,
postanowienia SIWZ oraz stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zarzut niezgodności oferty z przepisami prawa oraz siwz
SITA wyjaśniał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach poprzez pojęcie cena
należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest
obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż
towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem
akcyzowym. Następnie wskazywał, że Pzp w zakresie pojęcia ceny odsyła do wyżej
wskazanej definicji zawartej w ustawie o cenach (art. 2 pkt 1) Pzp). Tym samym cena w
rozumieniu ustawy Pzp, a więc także cena jednostkowa, to wartość wyrażona w jednostkach
pieniężnych, którą zamawiający jest obowiązany zapłacić wykonawcy wraz z podatkiem. Z
powyższego, jego zdaniem wynika, że cena jednostkowa a także cena całościowa za
zrealizowanie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów selektywnie zebranych nie może
być ujemna. Zamawiający nie może, zapłacić wykonawcy za usługę, w tym przypadku
usługę odebrania i zagospodarowania selektywnych odpadów komunalnych wartości
ujemnej. SITA podnosił, że zamawiający jednoznacznie w siwz wymagał, by ceny
jednostkowe oraz ceny za zrealizowanie obu usług wchodzących w skład zamówienia były
cenami brutto. Nie mogą być one zatem ujemne, gdyż podatek od towarów i usług nie może
być ujemny. Tymczasem treść oferty Konsorcjum oraz wyjaśnienia Konsorcjum złożone w
piśmie z dnia 29 kwietnia 2013 roku wskazują wyraźnie, że to wykonawca będzie
zobowiązany do zapłaty zamawiającemu ceny zakupu odpadów selektywnie zebranych
(zaspokojenie tego roszczenia zamawiającego nastąpi w formie potrącenia wzajemnych
roszczeń, ewentualnie w przypadku, gdy wartość usługi odbierania i zagospodarowania
odpadów zmieszanych będzie niższa od wartości odpadów selektywnie zebranych, poprzez
zapłatę ceny przez Konsorcjum na rzecz zamawiającego).
SITA wskazywał na wyjaśnienia Konsorcjum zawarte w piśmie stanowiącym
odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 29 kwietnia 2013 roku. SITA wyjaśniał, że
powyższe wyjaśnienia nie uwzględniają jednak treści § 8 ust. 2 pkt b) wzoru umowy, w
którym wyraźnie trzeba było podać odrębna cenę za odbiór i zagospodarowanie
selektywnych odpadów komunalnych. Zgodnie z siwz wynagrodzenie wynikające z realizacji
umowy będzie miało charakter kosztorysowy w tym znaczeniu, iż przedmiot zamówienia
będzie rozliczony za faktycznie wykonane usługi (część XVIII pkt 3 siwz). Przyjęcie więc z
góry założenia, iż globalna kwota wynagrodzenia zawsze będzie zobowiązywać

zamawiającego do zapłaty jest przedwczesne. Zwrócić należy uwagę, iż umowa, która ma
zostać podpisana w wyniku rozstrzygnięcia niniejszego postępowania jest zawierana na
okres 10 lat. Przez tak długi okres wartość odbioru i zagospodarowania odpadów
selektywnie zbieranych może być wyższa od odpadów zmieszanych. W umowie brak jest
regulacji co zrobić w takiej sytuacji. SITA podnosił, że co więcej w takiej sytuacji w § 8 ust. 2
pkt b) wzoru umowy trzeba będzie wpisać kwotę wskazującą, że to wykonawca będzie
zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia. Ceny jednostkowe wskazane z § 8 ust. 2 pkt a) i b)
wzoru umowy trzeba będzie rozliczyć, co de facto ma odbywać się w drodze potrącenia
dwóch cen jednostkowych. Umowa sprzedaży jest umową wzajemną. W przepisach siwz i
wzoru umowy brak jest jednak informacji o możliwości takiego rozliczenia oraz wskazania
jakim terminie miałoby to zostać rozliczone i na jakich zasadach. Świadczenia te co do
zasady powinny być spełnione jednocześnie. Zatem termin płatności dla zamawiającego
naliczany powinien być od razu, a do czasu upływu terminu płatności faktury VAT przez
zamawiającego, Konsorcjum mogłoby naliczać odsetki. W ocenie odwołującego wykonanie
takiego postanowienia byłoby niewykonalne zwłaszcza w kontekście rozliczenia ujemnego
podatku VAT.
Zdaniem SITA, Konsorcjum w swej ofercie podało cenę jednostkową brutto jako
wartości ujemne, co oznacza, że oferta jest niezgodna z art. 2 pkt 1 Pzp, a także jej treść nie
odpowiada treści siwz, w której zamawiający wymagał podania cen jednostkowych, czyli
wartości nieujemnych. Mając na uwadze powyższe oferta Konsorcjum powinna podlegać
odrzuceniu jako niezgodna z przepisami prawa i treścią siwz.

Zarzut błędu w obliczeniu ceny oferty

W opinii SITA przyjęcie przez Konsorcjum rozwiązania opisanego powyżej ma
istotny wpływ na aspekt podatkowy sprawy.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych. Zgodnie ze szczegółowym zakresem przedmiotu zamówienia oraz
§ 4 projektu umowy stanowiącej załącznik do siwz podstawowe obowiązki wykonawcy
obejmują m.in. zbiórkę odpadów komunalnych z podziałem na: odpady komunalne
ulegające biodegradacji, papier, szkło, selektywnie zbierane odpady komunalne, odpady
komunalne wielkogabarytowe, zmieszane odpady komunalne. Oferta w zakresie odbioru i
zagospodarowania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych zawierająca „cenę
ujemną" winna zostać zakwalifikowana jako oferta świadczenia usług odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych wraz ofertą zakupu odpadów komunalnych
zbieranych selektywnie.

Zdaniem SITA skoro Konsorcjum wskazało w swojej ofercie cenę ujemną za odbiór i
zagospodarowanie odpadów selektywnie zebranych oznacza to, że nie będzie pobierać
wynagrodzenia za tę usługę. Dodatkowo Konsorcjum będzie nabywało odpłatnie od
zamawiającego towary (odpady selektywnie zebrane). Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o
podatku od towarów i usług (tj.; Dz.U. z 2011 r., Nr 177, poz. 1054 z późn. zm., zwana dalej
„u.p.t.u."), jako przedmiot opodatkowania wymienia odpłatną dostawę towarów oraz
odpłatne świadczenie usług (art. 5 ust. 1 pkt 1). Definicję dostawy towarów zawiera art. 7
ust. 1 u.p.t.u. Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 1 u.p.t.u. przez świadczenie usług należy
rozumieć każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki
organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w
rozumieniu art. 7 u.p.t.u. Zgodnie z art. 5a u.p.t.u. towary lub usługi będące przedmiotem
odpłatnej dostawy towarów oraz odpłatnego świadczenia usług, wymienione w
klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są
identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy
ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.
Usługi związane ze zbieraniem odpadów innych niż niebezpieczne nadających się do
recyklingu oraz nie nadających się recyklingu podlegają opodatkowaniu według obniżonej
stawki VAT, ti. 8% (art. 41 ust. 2 u.p.t.u. w związku z załącznikiem nr 3 do u.p.t.u., poz. 143 i
144). Podatnikiem z tego tytułu jest podmiot wykonujący usługi zbierania odpadów. W
związku z wykonana usługą podmiot ten jest zobowiązany do wystawienia faktury VAT,
które będzie stwierdzać w szczególności dokonanie sprzedaży, datę dokonania sprzedaży,
cenę jednostkową bez podatku, podstawę opodatkowania, stawkę i kwotę podatku, kwotę
należności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy (art. 106 ust. 1 u.p.t.u.). Natomiast
odbiór odpadów za wynagrodzeniem, gdzie odpady stanowią przedmiot dostawy na rzecz
odbierającego odpady należy zakwalifikować jak dostawę towarów na rzecz odbierającego
odpady, która podlega opodatkowaniu według stawki podstawowej, tj. 23% (art. 41 ust. 1
u.p.t.u.). W takim przypadku, odmiennie niż ma to miejsce w przypadku usług, podmiotem
realizującym czynność opodatkowaną podatkiem do towarów i usług oraz zobowiązanym do
wystawienia faktury VAT jest podmiot dokonujący dostawy. Wykonawca składający ofertę
odbioru odpadów nie dokonuje czynności opodatkowanej VAT (ani nie świadczy odpłatnej
usługi, ani nie dokonuje odpłatnej dostawy).
SITA podkreślała, że:
1) w przypadku odbioru przez Konsorcjum odpadów szklanych oraz odpadów zbieranych
selektywnie, których rodzaj znajduje się liście zawartej w załączniku nr 11 u.p.t.u.
zobowiązanym do wystawienia faktury VAT będzie zamawiający, a podatnikiem z tego
tytułu będzie wykonawca,

2) w przypadku odbioru przez Konsorcjum odpadów papierowych oraz odpadów
zbieranych selektywnie, których rodzaj nie znajduje się liście zawartej w załączniku nr
11 u.p.t.u. podatnikiem oraz zobowiązanym do wystawienia faktury VAT będzie
zamawiający.
Oznacza to, że błędne są wyjaśnienia Konsorcjum wskazujące, że z tytułu wykonania
przedmiotu zamówienia wystawi on fakturę VAT, w której wynagrodzenie będzie
skalkulowane jako wynagrodzenie z tytułu zbiórki odpadów zmieszanych pomniejszone o
zysk ze sprzedaży odpadów zbieranych selektywnie. Zgodnie z przedstawionymi wyżej
zasadami rozliczania VAT w przypadku oferty Konsorcjum polegającej na świadczeniu usług
zbierania odpadów oraz oferty nabycia odpadów zbieranych selektywnie Konsorcju będzie
zobowiązany do wystawienia faktury z tytułu świadczenia usługi zbierania odpadów,
natomiast zamawiający będzie zobowiązana do wystawienia faktur z tytułu dostawy
odpadów na rzecz Konsorcjum, a ponadto w przypadku odpadów wymienionych w
załączniku nr 11 do u.p.t.u. podatnikiem z tego tytułu będzie Konsorcjum. W świetle ustawy
o VAT Konsorcjum nie może dokonać pomniejszenia należności z tytułu wykonania usługi
zbierania odpadów o kwotę, którą oferuje na rzecz zamawiającego z tytułu dostawy
odpadów zbieranych selektywnie. Nabycie odpadów zbieranych selektywnie stanowi na
gruncie VAT odrębną transakcję, którą zamawiający jest zobowiązany udokumentować.
Zdaniem SITA powyższe prowadzi do wniosku, że oferta Konsorcjum podlega
odrzuceniu również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6, bowiem skoro w odniesieniu do
odpadów zbieranych selektywnie, Konsorcjum będzie tak naprawdę dokonywało odpłatnego
nabycia towarów, powinno było określić stawkę VAT na poziomie 23%, a nie 8% jak zostało
to uczynione w ofercie.
Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
SITA podnosił, że w ramach szczegółowego uzasadnienia zarzutów przedstawionych
powyższej zostało wskazane, że Konsorcjum w swojej ofercie podało ceny jednostkowe
ujemne co w sposób oczywisty przeniosło się na cenę oferty. Stosownie do treści art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. z 2003r.,
Nr. 153 poz. 1503 j. t., zwana dalej „u.n.k"), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. SITA zwracał uwagę, że u.n.k. nie zawiera zamkniętego katalogu
czynów nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji każde zachowanie, mogące zostać
ocenione jako nieuczciwe, sprzeczne z normą prawną lub normą obyczajową oraz
skierowane przeciwko interesom innych przedsiębiorców lub klientów stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego złożenie oferty w niniejszej sprawie

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Każdy wykonawca tak konstruuje swą ofertę, by okazała się ona być ofertą
najkorzystniejszą. Jednak konstrukcja oferty Konsorcjum wskazuje, że przyjęte w jej ofercie
rozwiązanie w zakresie przyjętych cen, w którym to de facto Konsorcjum ma płacić
zamawiającemu jest zrobione wyłącznie w celu uzyskania lepszej pozycji przy porównaniu
cen ofert. Tym samym podanie ujemnych cen jednostkowych oznacza utrudnianie innym
wykonawcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług odebrania i zagospodarowania
odpadów komunalnych poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych
wykonawców. Takie działanie Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
zdefiniowanym w art. 15 ust. 1 pkt 1 u.n.k. SITA dodatkowo podnosił, że takie działanie
Konsorcjum nie może być traktowane jako zgodne z dobrymi obyczajami. Narusza ono
bowiem interesy innych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, co
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji określony w przepisie art. 3 ust. 1 u.n.k. Zdaniem
SITA oferta Konsorcjum podlegać zatem powinna odrzuceniu także na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zarzut nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasad uczciwej konkurencji
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Zgodnie zaś z ust. 7 tegoż artykułu 3 zamówienia udziela
się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. „Zasada równego
traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie
postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących
wykonawców ze względu na ich właściwości. Zdaniem SITA zamawiający naruszył w
prowadzonym postępowaniu ww. przepis Pzp.
23 maja 2013 r. SITA przekazał zamawiającemu kopię odwołania.
24 maja 2013 r. zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia kopię odwołania.
W terminie zakreślonym przepisem art. 185 ust. 2 Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło Konsorcjum.
W toku rozprawy odwołujący przedłożył pismo procesowe w który zawarł dodatkową
argumentacje w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu.
KIO 1249/13

24 maja 2013 r. wykonawca MPO wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na nie odrzuceniu i braku wykluczenia
wykonawców, tj.: oferty konsorcjum oraz SITA, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 2 pkt. 3 i 4
oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Ponadto MPO zarzucało także naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez nieprawidłowe i
niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia, tj.: niewłaściwe sformułowaniu
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego na usługę „Świadczenie usług odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej
Lubin", w sposób umożliwiający właściwą wycenę przedmiotu zamówienia przez
wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania podnosił:
Oferta Konsorcjum
1. Cenę jednostkową netto za odbiór i zagospodarowanie selektywnie zebranych
odpadów komunalnych w ofercie nr 4 podano w kwocie ujemnej co jest niezgodne z
art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. Zgodnie z tym przepisem
prawnym cena musi obejmować przede wszystkim koszty, jak również podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów
sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym. Ponadto podanie ujemnej ceny jednostkowej powoduje
niemożliwość rozliczenia tj. zafakturowania usługi odbioru i zagospodarowania
selektywnie zebranych odpadów komunalnych. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z
wymogami siwz wynagrodzenie za wykonywaną usługę określono jako
wynagrodzenie kosztorysowe. Wobec powyższego nieodrzucenie oferty przez
zamawiającego zawierającej ceny ujemne stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ stanowi to czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o nieuczciwej konkurencji oraz oferta zawiera
rażąco niską cenę.
2. Brak w ofercie polisy ubezpieczeniowej OC z tytułu prowadzenia działalności
gospodarczej, co było wymagane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu i zostało określone w dziale IX pkt 6 siwz.
Oferta SITA

1. MPO podnosił, że cCeny podane w ofercie nie zgadzają się tj. iloczyn cen
jednostkowych netto i ilości odpadów do odebrania w ciągu całego okresu
zamówienia daje inną, nieprawidłową cenę odbioru i zagospodarowania odpadów w
odniesieniu do całości zamówienia.
2. Podany w ofercie wykaz osób nie zawiera rodzaju uprawnień kierowców.
3. Gwarancja wadialna wniesiona przez SITA Zachód Sp. z o.o. jest gwarancją
warunkową, co jest niezgodne z rozdziałem XIII pkt 2 ppkt 2e siwz, gdzie
zamawiający wymagał aby gwarancja ubezpieczeniowa była „bezwarunkowa i
nieodwołalna (bez jakichkolwiek zastrzeżeń gwaranta)”. Wobec powyższego
przedmiotowy dokument nie daje możliwości zamawiającemu do bezwarunkowego i
nieodwołalnego zatrzymania wadium, ponieważ możliwe będzie to jedynie poprzez
wystąpienie za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek bankowy
zamawiającego. Wobec tak sformułowanej treści wyżej wymienionego punktu
Zamawiający obowiązany był do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp. Podano w ofercie pojemności pojazdów do odbioru odpadów
komunalnych (śmieciarek), a powinny być podane numery rejestracyjne samochodów
(błąd w siwz).
W zakresie naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy podnosił:
1. Zamawiający nie określił w siwz, czy w odniesieniu do odpadów zbieranych
selektywnie będzie opierało się o frakcje tworzyw sztucznych, metalu i opakowań
wielomateriałowych odbieranych bezpośrednio od właścicieli nieruchomości, w
PSZOK i MPZO - czy za wszystkie odpady określone w ustawie o utrzymaniu
czystości porządku w gminach tj.: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło,
opakowania wielomateriałowe, odpady komunalne ulegające biodegradacji w tym
odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji, przeterminowane leki i chemikalia,
zużyte baterie i akumulatory, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, meble i inne
odpady wielkogabarytowe, odpady budowlane i rozbiórkowe, zużyte opony, odpady
zielone? Brak szczegółowego określenia we wskazanym wyżej zakresie, uniemożliwił
wykonawcom należyte skalkulowanie ofert cenowych, co spowodowało złożenie ofert
nieporównywalnych.
2. Zamawiający nie określił, czy zmienią się częstotliwości wywozu odpadów w
przypadku, gdy ulegną zmianie częstotliwości ich wywozu ujęte w aktualnie
obowiązującym „Regulaminie utrzymania porządku i czystości na terenie Gminy
Miejskiej Lubin”?

3. Zamawiający nie określił, czy zasady określone w odpowiedziach na pytanie nr 6
pisma z dnia 08.04.2013 r. L.dz. PDO/3056/2013 (a więc, że każdego właściciela
nieruchomości należy wyposażyć w pojemnik typu Igloo na szkło) oraz na pytanie nr
1 pisma z dnia 12.04.2013 r. L.dz. PGO/3234/2013 (wykonawca winien wyposażyć
każdego właściciela nieruchomości zobowiązanego do złożenia deklaracji w pojemnik
(komplet pojemników), dotyczą również nieruchomości niezamieszkałych?
Zamawiający nie podał ilości nieruchomości niezamieszkałych. W celu prawidłowego
skalkulowania ceny, wykonawca przed złożeniem oferty musi znać ilość
nieruchomości niezamieszkałych obsługiwanych po podpisaniu umowy, ponieważ
liczba pojemników typu dzwon może sięgnąć kilku tysięcy. Brak tych danych
uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie oferty. Jednocześnie w Załączniku nr 12 do
siwz zamawiający pisze, iż dobór pojemników przez wykonawcę musi odbywać się
przy uwzględnieniu powierzchni przeznaczonej na ustawienie pojemników oraz
innych specyficznych uwarunkowań nieruchomości. Zamawiający nie określił, co w
sytuacji jeśli właściciel nieruchomości uwzględni zbyt małą powierzchnię w stosunku
do ilości i rodzaju pojemników uważanych przez wykonawcę za konieczne na danej
nieruchomości? Zamawiający nie określił również, czy zakłada obowiązek właściciela
nieruchomości dostosowania wielkości miejsc usytuowania pojemników zgodnie z
sugestią wykonawcy?
4. Odpowiadając na pytanie nr 15 z pisma z dnia 08.04.2013 r. L.dz. PDO/3056/2013
zamawiający rozszerzył określoną w Załączniku nr 12 do SIWZ w pkt 1.3 ppkt 3
definicję selektywnie zbieranych odpadów komunalnych o frakcje szkła i papieru.
Zamawiający nie określił precyzyjnie, jaka jest kompletna definicja pojęcia
selektywnie zbieranych odpadów komunalnych. Czy nie powinna obejmować
następujących rodzajów odpadów: papier, metale, tworzywa sztuczne, szkło,
opakowania wielomateriałowe (nieujęte w strukturze morfologicznej odpadów -
Tabela 6), odpady komunalne ulegające biodegradacji w tym odpady opakowaniowe
ulegające biodegradacji, przeterminowane leki i chemikalia, zużyte baterie i
akumulatory, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, meble i inne odpady
wielkogabarytowe, odpady budowlane i rozbiórkowe, zużyte opony, odpady zielone?
5. W odpowiedzi na pytanie 17 pisma z dnia 08.04.2013 r. L.dz. PDO/3056/2013
zamawiający poinformował, iż w celu osiągnięcia przez gminę poziomów recyklingu
zamawiający podejmie działania edukacyjne i informacyjne zmierzające do
podnoszenia świadomości mieszkańców z zakresie selektywnego zbierania
odpadów. Zamawiający nie podał zakresu działań edukacyjnych i informacyjnych.
Jaki okres będzie obejmowała edukacja ekologiczna - czy przez cały termin

obowiązywania umowy? Brak odpowiedzi uniemożliwia prawidłowe skalkulowanie
ceny. Na podstawie wiedzy i doświadczenia wiemy, iż od intensywności działań
edukacyjnych i informacyjnych, czasu ich trwania zależy uzyskanie wymaganych
poziomów recyklingu i ponoszenie przez wykonawcę kar umownych w sytuacji nie
osiągnięcia określonych przepisami prawa parametrów.
6. W odpowiedzi na pytanie nr 4 w piśmie z dnia 11.04.2013 r. L.dz. PGO/3175/2013
zamawiający przekazał informację, iż dane zawarte w deklaracji będą przekazywane
Wykonawcy sukcesywnie w miarę ich wpływania. Biorąc pod uwagę powyższe oraz
fakt, iż nie ma możliwości wyposażenia właścicieli nieruchomości w odpowiednie
pojemniki w przypadku informacji przekazanych w dniu 30.06.2013 r. - zamawiający
nie określił, czy będzie naliczał kary umowne za opóźnienie (nie wynikające z winy
wykonawcy) w dostarczeniu pojemników w sytuacji braku deklaracji. Zgodnie z
Załącznikiem nr 13 do SIWZ § 4 ust. 1 pkt 2 do obowiązków wykonawcy należy
wyposażenie wszystkich nieruchomości w należące do Wykonawcy pojemniki i worki
do zbierania odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych najpóźniej na
dzień przed rozpoczęciem świadczenia usług. Następnie § 11 przedmiotowego
Załącznika do siwz nakłada na wykonawcę kary umowne m.in. za każdy dzień
opóźnienia w wykonaniu obowiązków umownych. Zamawiający nie określił, czy
przewiduje zmianę warunków umownych jeśli nie wszyscy mieszkańcy będą
segregować odpady. Z wiedzy i doświadczenia odwołującego wynika, że nie wszyscy
będą prowadzić selektywną zbiórkę odpadów. W takim przypadku koszty odbioru
odpadów będą znacznie wyższe, ponieważ wykonawca będzie zobowiązany
zwiększyć częstotliwość odbioru niesegregowanych zmieszanych odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości nie segregujących odpadów.
7. W odpowiedzi na pytanie nr 5 w piśmie z dnia 11.04.2013 r. L.dz. PGO/3175/2013
czytamy, iż wykonawca zobowiązany jest zostawić pusty worek w miejscu odbioru
pełnego, zamawiający nie widzi konieczności obecności właściciela nieruchomości w
zabudowie jednorodzinnej w chwili odbioru odpadów. W zabudowie wielorodzinnej
wykonawca nie dostarcza worków metodą pusty za pełny. Zamawiający nie określił
następujących kwestii: • w jaki sposób będą dostarczane worki na odpady kuchenne
w zabudowie jednorodzinnej? • co w przypadku kradzieży worków pozostawionych
przez wykonawcę? • czy zamawiający dopuszcza możliwość odbioru worków z
siedziby wykonawcy? Powyższe umożliwiłoby pełną kontrolę w zakresie
wykorzystania worków, wpłynie wydatnie na obniżenie oferowanej ceny, zapobiegnie
kradzieżom, zniszczeniom wskutek niesprzyjających warunków atmosferycznych, itp.
Zgodnie z wiedzą i doświadczeniem jako wykonawcy usług, metoda odbioru worków

przez właściciela nieruchomości z siedziby wykonawcy zdaniem wykonawcy jest
najtańsza, najbardziej skuteczna i sprawdziła się na terenie Lubina.
8. W odpowiedzi na pytanie nr 1 w piśmie z dnia 11.04.2013 r. L.dz. PGO/3174/2013
zamawiający informuje że to wykonawca dobiera ilość pojemników dla nieruchomości
zamieszkałych - pytanie dotyczyło wszystkich nieruchomości, również
niezamieszkałych, na których wykonawca zgodnie z siwz nie ma wpływu na
wielkości, rodzaj i ilość pojemników (Załącznik 12 pkt 3 str 10.), zgodnie z
Załącznikiem 12 pkt 6.1. ppkt b jest zobowiązany do zbierania odpadów leżących
luzem. Jednocześnie w Załączniku nr 12 siwz str. 9 zamawiający pisze, iż dobór
pojemników przez wykonawcę musi odbywać się przy uwzględnieniu powierzchni
przeznaczonej na ustawienie pojemników oraz innych specyficznych uwarunkowań
nieruchomości. zamawiający, nie określił: • co w sytuacji jeśli właściciel
nieruchomości uwzględni zbyt małą powierzchnie w stosunku do ilości i rodzaju
pojemników uważanych przez Wykonawcę za konieczne na danej nieruchomości? •
czy zamawiający nakłada obowiązek właściciela nieruchomości dostosowanie
wielkości miejsc usytuowania pojemników zgodnie z sugestią wykonawcy, czy
wykonawca będzie miał obowiązek dostosować się do wymagań właściciela
nieruchomości oraz zwiększyć częstotliwość wywozu, np. do 2 lub 3 razy dziennie, i
mimo to zbierać leżące luzem obok zapełnionego pojemnika odpady? Brak
odpowiedzi we wskazanym zakresie uniemożliwia należyte skalkulowanie oferty
cenowej.
9. W odniesieniu do odpowiedzi na pytanie nr 6 w piśmie z dnia 11.04.2013 r. L.dz.
PGO/3174/2013 - zamawiający nie określił przed terminem składania ofert kosztu
(dzierżawa i inne opłaty) wskazanych przez siebie miejsc usytuowania pojemników.
Są one jednym z wielu, być może istotnym składnikiem zaoferowanej ceny.
10. W odpowiedzi na pytanie nr 9 w piśmie z dnia 11.04.2013 r. L.dz. PGO/3174/2013
zamawiający podtrzymał 3-dniowy termin przekazywania miesięcznych raportów.
Zdaniem MPO zamawiający powinien zmienić treść zapisów w przedmiotowym
zakresie i przedłużyć termin. Przykładowo, czy w miesiącu maju zamawiający
ustanowi dyżur 3 dnia, aby zykonawca dostarczył dokumenty (tzw. długi weekend
majowy, w tym Święto Konstytucji 3 Maja), czy 4 maja naliczy kary umowne? Siwz
zawiera elementy traktujące nierówno wykonawców. Jednocześnie niektóre dane
zawarte w siwz powodowały niemożliwość prawidłowego skalkulowania cen
ofertowych. Ponadto zamawiający nie odpowiedział na istotne pytania wpływające na
kształt przedmiotu zamówienia, a tym samym obliczenie ceny ofertowej. Wskazane

uchybienia zamawiającego nie pozwalają na realne określenie wykonawcom rodzaju i
zakresu usług do wykonania w ramach zamówienia, a w szczególności nie pozwalają
na dokonanie kalkulacji ceny. Powyższe powoduje przerzucenie na wykonawców
całego ryzyka gospodarczego związanego z niedoszacowaniem przez
zamawiającego ilości odpadów powstających na terenie Związku, nieokreśleniem
potrzeb w zakresie częstotliwości ich odbioru, zmianami w ilości nieruchomości i
mieszkańców. Zdaniem MPO powyższe zaprzecza zasadzie równości stron stosunku
zobowiązaniowego w szczególności w świetle zastrzeżonego przez zamawiającego
wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy za świadczenie wszystkich usług objętych
przedmiotem zamówienia
24 maja 2013 r. MPO przekazał zamawiającemu kopię odwołania. 27 maja 2013 r.
faksem zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia
kopię opisanego powyżej odwołania.
W terminie zakreślonym przepisem art. 185 ust. 2 Pzp do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili następujący wykonawcy: SITA oraz
Konsorcjum.
W toku rozprawy MPO wycofał zarzuty odnoszące się do:
- Konsorcjum w zakresie braku polisy OC,
- SITA w zakresie błędu w przeliczeniu cen podanych w ofercie a także zarzuty dotyczące
rodzajów uprawnień kierowców i pojazdów zawarte w pkt 1, 2 i częściowo w pkt 3 na stronie
3 odwołania.
W pozostały zakresie MPO podtrzymał stanowisko i argumentację zaprezentowaną w
odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, zgromadzone dowody, stanowiska i
oświadczenia stron oraz przystępujących, złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła
co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności związane z treścią: postanowień
specyfikacji, treścią złożonych ofert złożonych w postępowaniu, poszczególnych pism
wykonawców kierowanych przez zamawiającego do wykonawców wraz z odpowiedziami
zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniach, co zostało zreferowane powyżej.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymują się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Zatem Izba rozpoznała odwołania na rozprawie.
Następnie Izba zbadała skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego
wykonawców zgłaszających przystąpienia i nie znalazła podstaw niedopuszczenia do
postępowania odwoławczego któregokolwiek z wykonawców zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
KIO 1223/13
Po dokonaniu oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że złożona oferta jest niezgodna z
przepisami prawa. Izba stwierdziła, że ww. zarzut nie potwierdziły się.
Z ustaleń Izby wynika, że Konsorcjum w złożonej ofercie zaoferowało wykonanie
przedmiotu zamówienia za łączną cenę ofertową 133.632.928,44 zł brutto (123.734.193,00 zł
netto). W tabeli zawartej w formularzu ofertowym wykonawca w zakresie pkt 2 – odbiór i
zagospodarowanie selektywnie zebranych odpadów komunalnych w kolumnie - Cena
jednostkowa [Mg] - wskazał następujące wartości: -50,00, - 54,00. Również wartości ujemne
wskazano w odniesieniu do całości zamówienia dla tej grupy odpadów (- 2.879.325,00 oraz -
3.109.671,00).
Rozpoznanie powyższego zarzutu wymaga odpowiedzi na pytanie, czy oferta złożona
przez Konsorcjum w opisanym powyżej kształcie jest niezgodna z przepisami prawa ?
Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco.
Zgodnie z art. 2 pkt 1 Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o cenie należy przez to
rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz.U.
Nr 97, poz.1050 z późn. zm.) Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach poprzez
pojęcie cena należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący
jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się
podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych

przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz
podatkiem akcyzowym.
Cena zaoferowana przez Konsorcjum w złożonej ofercie na łączną kwotę
133.632.928,44 zł brutto niewątpliwie jest wartością dodatnia i zgodną z przepisami
przywołanymi powyżej. W omawianym przypadku Izba stanęła na stanowisku, że podana
przez Konsorcjum wartość ujemna odnosiła się jedynie do jednego ze składników
wpływających na cenę oferty. Tym samym należy ją potraktować jako upust, swoisty rabat
jakiego wykonawca udzielił zamawiającemu w zakresie odebranych od zamawiającego
segregowanych odpadów komunalnych. Na udzielenie powyższego rabatu wpływ miała
sprzedaż surowców wtórnych przez wykonawcę i uzyskiwanie z tego tytułu przychodów.
Zgodzić się należy, z przystępującym, który podnosił, że jest faktem powszechnie znanym, iż
wykonawcy uzyskują przychody ze sprzedaży surowców wtórnych pochodzących z
selektywnej zbiórki odpadów. Niniejsze wyjaśnienia Konsorcjum zostały potwierdzone przez
wykonawcę poprzez złożenie ofert określonych firm, które zaoferowały przystępującemu
współpracę w tym zakresie. Złożone w toku rozprawy ww. dowody zostały objęte przez
Konsorcjum tajemnicą przedsiębiorstwa z uwagi na informacje zawarte w treści tych
dokumentów.
W toku rozprawy przystępujący złożył również wyciągi z sześciu ofert wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w zakresie świadczenia usług w obszarze
zagospodarowania odpadów, w których - w obszarze segregowanych odpadów
komunalnych - posłużono się również wartością ujemną. Z powyższego przystępujący
wywodził, że złożenie oferty przez Konsorcjum we wskazanym powyżej kształcie nie jest
odosobnionym przypadkiem i jest dopuszczalne.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wartość ujemna podana przez
przystępującego w ofercie w omawianym powyżej zakresie stanowi jedynie element
kalkulacji ceny i nie może przesądzać o niezgodności oferty wykonawcy z przepisami prawa,
ponieważ w przepisach obowiązującego prawa brak jest regulacji zakazującej uwzględniania
w cenie wszelkiego rodzaju obniżek mających wpływ na wysokość ceny, co bez wątpienia
miało miejsce w tym przypadku. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Następnie Izba rozpoznała kolejne zarzuty dotyczące naruszenia przez
zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 Pzp a także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp i
stwierdziła, że zgłoszone zarzuty podlegają oddaleniu.
Z ustaleń Izby wynika, że w siwz w pkt 1 w części XVIII siwz (Opis sposobu

obliczania ceny) zamawiający wskazał, iż podana w ofercie cena musi być wyrażona w
złotych polskich (pkt 1). Wykonawca w ofercie powinien uwzględnić w cenie wszystkie
koszty związane z realizacją zamówienia publicznego (zd. 1 z pkt 2). Obliczona przez
wykonawcę cena powinna zawierać wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, zysk
wykonawcy oraz wszystkie wymagane przepisami opłaty i podatki (pkt 5). Sposób zapłaty i
rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia , określone zostały we wzorze umowy w
sprawie zamówienia publicznego (pkt 7).
We wzorze umowy w § 8 ust. 1 zamawiający odwołał się do całkowitej ceny ofertowej
określonej w złotych brutto. W ust. 2 projektu umowy zamawiający wskazał również, że
rzeczywiste ilość odebranych i zagospodarowanych odpadów mogą różnić się, a
przwidywane ilości odpadów i wówczas zamawiający zobowiązuje się zapłącić wykonawcy
wynagrodzenie za faktycznie odebrane i zagospoadrowane odpady. W ust. 5 zamawiający
wskazał, że zapłata za realizację każdorazowo do 7 dnia miesiąca następnego, za miesiąc
poprzedni świadczenia usług. Podstawą wystawienia faktur będą miesięczne protokoły
odbioru świadczenia usługi podpisane przez przedstawiciela zamawiającego. Zgodnie z ust.
9 ww. projektu umowy wynagrodzenie będzie podlegało jeden raz w roku kalendarzowym
waloryzacji o wskaźnik wzrostu cen (…).
Pismem z dnia 29 kwietnia 2013 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp
zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienia w odniesieniu do wartości dotyczącej selektywnej
zbiórki odpadów.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2013 r. wykonawca złożył zamawiającemu stosowne
wyjaśnienia. W treści wyjaśnienień wykonawca wskazał m. in. że jest to kwota uzyskiwana
ze sprzedaży odpadów gromadzonych selektywnie o którą wykonawca pomniejszył cenę
realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.
Następnie pismem z dnia 9 maja 2013 r, w oparciu o podstawę prawną wskazaną we
wcześniejszym piśmie, zamawiający ponownie zwróćił się do Konsorcjum o wyjaśnienia, tym
razem prosząc o przedstawienie wyliczenia kwoty brutto faktury. Wykonawca pismem z dnia
9 maja 2013 r. udzielił zamawiającemu stosownych wyjaśnień przedstawiając następująe
wyliczenie.
A – odpady zmieszane (koszt odbioru i zagospodarowania)
2720 Mg x 419,04 PLN = 1.139.788,80 PLN
B – odpady zebrane selektywnie (z uwzględnieniem wskazanego w ofercie zysku z
zagospodarowania odpadów selektywnie odebranych)

480Mg x 54,00 PLN = 25.920,00 PLN
Wyliczenie wynagrodzenia wykonawcy za objęty protokołem okres rozliczeniowy:
A – B = C
gdzie:
A – koszty odbioru i zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych
B – zysk ze sprzedaży surowców wtórnych (odpadów selektywnie zebranych)
C- kwota faktury za dany miesiąc rozliczeniowy
A – B (1.139.788,80 PLN – 25.920,00 PLN) = C (1.113.868,80 PLN)
Po przeprowadzeniu analizy przywołanych powyżej postanowień siwz Izba
stwierdziła, że treść oferty Konsorcjum nie jest niezgodna z treścią postanowień siwz, gdyż
żadne z postanowień specyfikacji nie formułuje zakazu podawania wartości ujemnych w
stosunku części składowych ceny oferty. Tym samym przy uwzględnieniu treści siwz w tym
kształcie nie sposób wyprowadzić wniosku, że oferta Konsorcjum jest niezgodna ze
specyfikacją i jako taka powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się zaś do argumentacji odwołującego związanej z trudnością czy
niemożliwością rozliczania zamawiany usług Izba wskazuje, że zgodnie z postanowieniami
projektu umowy (ust. 5) zapłata za realizację przedmiotu zamówienia będzie następował na
podstawie faktury wystwionej przez wykonawcę, każdorazowo do 7 dnia miesiąca
następnego, za miesiąc poprzedni świadczenia usług. Przystępującym jako wystawca
faktury oświadczył, że na fakturze będzie figurowała jedna kwota za realizację usługi.
Zgodnie z projektem umowy podstawą wyliczenia tej kwoty będą miesięczne protokoły
odbioru świadczenia usługi podpisane przez przedstawiciela zamawiającego i z nich będzie
wynikała wartość wystawionej faktury. W protokole zostaną zawarte faktycznie ilości
odebranych odpadów komunalnych z podziałem na odpady zmieszany i odpady zebrane
selektywnie. Wobec tego to w protokole będzie następowało wyliczenie kwot należnych
wykonawcy za świadczone w okresie rozliczeniowym usługi z zastosowanie kwot
jednostkowych wynikających ze złożonej oferty, co zilustrowano na przykładzie powyżej.
Zatem argumentację odwołującego w zakresie problemów związanych z rozliczeniem usług
należy unać za nietrafną.
Izba nie zgadza się również, z twierdzeniami SITA, że „oferta w zakresie odbioru i
zagospodarowania selektywnie zbieranych odpadów komunalnych zawierająca „cenę
ujemną" winna zostać zakwalifikowana jako oferta świadczenia usług odbioru i

zagospodarowania odpadów komunalnych wraz ofertą zakupu odpadów komunalnych
zbieranych selektywnie” a także stwierdzeniem, że „skoro Konsorcjum wskazało w swojej
ofercie cenę ujemną za odbiór i zagospodarowanie odpadów selektywnie zebranych
oznacza to, że nie będzie pobierać wynagrodzenia za tę usługę. Dodatkowo Konsorcjum
będzie nabywało odpłatnie od zamawiającego towary (odpady selektywnie zebrane)”. W
tym zakresie Izba w pełni podziela argumentację prezentowaną przez przystępującego.
Również zgodzić się należy z twierdzeniami przystępującego, że sposób postępowania z
odpadami określa ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z dnia 8 stycznia
2013 r.) o odpadach. Tym samym nie sposób uznać argumentacji odwołującego
odnoszącej się do własności odpadów i prezentowanej w odwołaniu oraz w toku rozprawy
a także stanowiska w zakresie sposobu rozliczeń.
Izba wskazuje, że z przepisów ustawy o VAT (art. 29) w sposób nie budzący wynika,
że ustawodawca dopuszcza przyznawanie nabywcom usług rabatów (upustów, bonifikat
itp.). Przyznawanie takiego rabatu uzasadnia bowiem w szczególności osiąganie przez
wykonawcę zysków z tytułu zagospodarowania zebranych w sposób selektywny odpadów,
zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami określonymi w ustawie o odpadach.
Wobec tego zdaniem Izby nie można mówić o tym, że w przypadku oferty
Konsorcjum mamy do czynienia z błędem w obliczeniu ceny, a tym samym koniecznością
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp. Izba nie dopatrzyła się również
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 2, 3 i 6 Pzp, a także w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp.

KIO 1249/13
Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba wskazuje, że Konsorcjum MPO w stosunku do oferty konsorcjum podniosło
tożsame zarzuty jak SITA, jednakże odwołało się do podstawy prawnej – art. 89 ust. 1 pkt 3 i
4 podczas gdy argumentacja wykonawcy zasadza się na niezgodności oferty Konsorcjum z
przepisami prawa oraz treścią siwz. Poza powołaniem podstawy prawnej art. 89 ust. 1 pkt 3 i
4 Pzp w treści odwołania brak jest przywołania jakichkolwiek okoliczności oraz argumentacji
odnoszącej się do tego, iż złożenie oferty przez Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o nieuczciwej konkurencji oraz że oferta zawiera

rażąco niską cenę. Również w toku rozprawy wykonawca nie przedstawił żadnej
argumentacji w opisywanym powyżej zakresie. Tym samym Izba uznała, że wykonawca nie
sformułował w sposób prawidłowy zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
3 i 4. Natomiast w kwestii naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku
zaniechaniem odrzucenia oferty konsorcjum stanowisko i argumentacja Izby jest tożsama ze
stanowiskiem i argumentacją przedstawioną powyżej w odniesieniu do zarzutów w treści
odwołania SITA. Tym samym Izba uznała jej powtarzanie za niecelowe.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez
nieprawidłowe i niejednoznaczne opisanie przedmiotu zamówienia w siwz Izba wskazuje, że
powyższy zarzut należy uznać za spóźniony, ponieważ termin na jego wniesienie zgodnie z
art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp rozpoczyna bieg od dnia zamieszczenia siwz na stronie
internetowej. Z protokołu postępowania (druk ZP-PN str. 4) wynika, że siwz została
zamieszczona na stronie internetowej w dniu 20 marca 2013 r. Tym samym termin na
skuteczne zaskarżenie jej postanowień upływał w dniu 30 marca 2013 r. Zatem podnoszenie
tego rodzaju zarzutów na obecnym etapie postępowania Izba uznała za niedopuszczalne.
Jako ostatni Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 2 Pzp i stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Z ustaleń Izby wynika, że SITA wraz z ofertą złożył gwarancję bankową przetargową
nr 842/13/WAR wystawiona przez bank BNP PARIBAS. W treści gwarancji znajduje się m.in.
stwierdzenie „Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy
się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej (…) Pisemne żądanie wypłaty od
Beneficjenta, zwierające ww. oświadczenie, musi być dostarczone Bankowi w terminie
obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem banku Beneficjenta gwarancji,
kurierem, listem poleconym, lub w formie testowanego komunikatu SWIFT wraz z jego
potwierdzeniem (…)”.
W rozdziale XIII pkt 2 ppkt 2e siwz zamawiający wskazał, że gwarancja powinna być
sporządzona zgodnie z prawem i zawierać następujące elementy: m. in. zobowiązanie
gwaranta: do bezwarunkowego i nieodwołalnego zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze
pisemne żądanie zamawiającego.
Przepis art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z
2012 r. poz. 1376, z późn. zm.) stanowi, że gwarancją bankową jest jednostronne
zobowiązanie banku - gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej

formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Izba wskazuje, że ustawodawca w przywołanym powyżej przepisie Prawa bankowego
wprost wskazał, że bank-gwarant po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty zobowiązany jest wykonać świadczenie pieniężne
na rzecz beneficjenta gwarancji. Treść ww. przepisów wskazuje, że owo świadczenie bank
może wykonać za bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Wobec tego nie
można uznać, że skoro treść gwarancji złożonej przez SITA w zakresie wykonania
świadczenia odwołuje się do banku zamawiającego to gwarancja jest warunkową i
niezgodną z siwz. Wskazać należy, że zamawiający w siwz nie wyłączył możliwość realizacji
gwarancji z udziałem innego podmiotu. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust.4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.),
stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: ……………………………
……………………………
……………………………