KIO 1286/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1400/09 XIX Ga 128/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1286/13
WYROK
z dnia 12 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 12 czerwca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Z………. Z………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Z………… Z………… Przedsiębiorstwo Drogowe, AG SYSTEM
Sp. z o.o., 51-503 Wrocław, ul. Chałupnicza 21
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji S.A., 50-421 Wrocław, ul. Na Grobli 14/16
przy udziale wykonawcy Skanska S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Z……….. Z………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Z…………. Z…………. Przedsiębiorstwo Drogowe, AG SYSTEM Sp. z o.o i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Z……….. Z……. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Z……….. Z……….. Przedsiębiorstwo Drogowe, AG SYSTEM Sp. z o.o tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1286/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. i Gmina Wrocław w
imieniu których działa Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Wykonanie robót
budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej
na osiedlu Osobowice”.
Konsorcjum firm: Z………. Z……….. – (Lider konsorcjum) Z………. Z……….
Przedsiębiorstwo Drogowe z siedzibą we Wrocławiu i AG SYSTEM Sp. z o.o. w
Krakowie wniosło odwołanie od czynności Zamawiającego od wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odrzuceniu oferty w ww.
postępowaniu i wykluczeniu z postępowania.
I. Czynnościom Zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, bowiem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
konsorcjum z powodu niewyjaśnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Konsorcjum przedstawiło wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem.
Niewystarczającym dla zastosowania „sankcji” odrzucenia oferty jest stwierdzenie
Zamawiającego, iż cena wykonawcy odbiega od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców oraz od wartości szacunkowej zamówienia, bowiem okoliczności powyższe w
konkretnym postępowaniu mogą okazać się nieistotne dla stwierdzenia rażąco niskiej ceny.
Dla zastosowania sankcji niezbędne jest stwierdzenie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia
takiego stanowiska, czego Zamawiający nie uczynił. Ponadto, żądanie od Odwołującego
konsorcjum dostarczenia dowodów potwierdzających i wykazujących każdy z elementów
cenotwórczych w przypadku ceny ryczałtowej nie było możliwe w wyznaczonym terminie (8-
dniowym). Zamawiający, przekazując wezwanie, określa termin, w jakim oczekuje na
udzielenie wyjaśnień. Ustawa pozostawia mu swobodę (ale nie dowolność) w określeniu
tego terminu, powinien to być termin umożliwiający wykonawcy ustosunkowanie się do
przedstawionego pytania. Sprzeczne z ustawą byłoby uznanie za rażąco niską ceny i
odrzucenie oferty, bez możliwości wykazania, że jest ona rzetelna. Niewątpliwie termin 8-
dniowy nie był terminem, który umożliwiałby udowodnienie wszystkich okoliczności w takim
stopniu, który później (przy odrzuceniu oferty) określił Zamawiający z wykorzystaniem daleko
posuniętej kazuistyki. Drogą faxową Wykonawca otrzymał wezwanie do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w dn. 29.04.2013r..
Termin na wyjaśnienie ujmował 5 dni długiego weekendu majowego. Zamawiający w
uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia domagał się wykazania okoliczności niemożliwych,
dotyczących np. precyzyjnie określonej kwoty dotyczącej wynagrodzeń w zastosowanej
organizacji pracy. Na tym etapie, na jakim Zamawiający żądał wyjaśnień Wykonawca nie był
w stanie okoliczności takiej przedstawić z precyzją, jaką ujawnił Zamawiający dopiero w
rozstrzygnięciu obecnie skarżonym. W dacie udzielania odpowiedzi przez Konsorcjum nie
zapadła jeszcze ostateczna decyzja o tym, czy prace będą prowadzone w ruchy ciągłym, w
równoważnym czasie pracy, czy w systemie trzyzmianowym (brygadowym).
Na tym etapie taka okoliczność- bez zapoznania się z zakresem np. udostępnionego frontu
robót sprawnością procedur nadzorczych zatwierdzających zaoferowane materiały- nie była
możliwa.
- naruszenie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego konsorcjum w sytuacji, gdy
oferta Odwołującego została skalkulowana prawidłowo, a zaproponowana cena nie jest ceną
rażąco niską, co zostało w dostateczny sposób wykazane w postępowaniu.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, tj.: siwz, a w
szczególności:
- pkt XIII. Opis sposobu Obliczenia Ceny - na okoliczność ustalenia przez Zamawiającego
ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlanych objętych zamówieniem publicznym oraz
braku wymogu (zakazu) dołączania kosztorysu ofertowego do oferty;
- oferty Odwołującego w zakresie zaoferowanej ceny i jej poszczególnych zakresów (str. 1-2
formularza oferty) - na okoliczność jej treści, a w szczególności na okoliczność ceny
zaproponowanej przez Odwołujące konsorcjum w poszczególnych zakresach: sieci
wodociągowej, sieci kanalizacji sanitarnej, zakresu dot. Gminy Wrocław;
- ofert złożonych przez pozostałych wykonawców z podziałem na poszczególne zakresy, tj.:
za zakres MPWiK S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci wodociągowej, zakres MPWiK
S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci kanalizacji sanitarnej, zakres Gminy Wrocław;
-pisma Zamawiającego z kwietnia 2013 r. - na okoliczność wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz
sposobu sformułowania tego wezwania ( treść tego pisma nie pozostaje w żadnej korelacji z
treścią uzasadnienia rozstrzygnięcia o odrzuceniu oferty.;
-pisma Odwołującego z 8 maja 2013 r. nr PD/31/05/TT/2013 - na okoliczność jego treści;
-zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 maja 2013 r.;
b) tabeli zawierającej zestawienie cen ofertowych złożowych przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia z podziałem na ceny za poszczególne zakresy
zamówienia tj.: za zakres MPWiK S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci wodociągowej,
zakres MPWiK S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci kanalizacji sanitarnej, zakres
Gminy Wrocław - na okoliczność jej treści;
c) szczegółowego kosztorysu na roboty budowlane objęte przedmiotowym
zamówieniem, z zakresu MPWiK S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci kanalizacji
sanitarnej - na okoliczność jego treści;
d) szczegółowych ofert materiałowych - na okoliczność ich treści tj. wartości pozycji
materiałowych zastosowanych w ustaleniu ceny ofertowej;
III. Odwołujący wnosi o: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty zawierającej - zdaniem Zamawiającego- rażąco niską cenę złożoną przez
odwołującego; nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I. Zamawiający ustanowił cenę ryczałtową za wykonanie robót budowlanych objętych
zamówieniem publicznym oraz nie wymagał (wręcz zakazał) dołączania kosztorysu
ofertowego do oferty. (pkt XIII. Opis sposobu Obliczenia Ceny)
Odwołujące konsorcjum zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za ryczałtową cenę
brutto: 14.505.390,00 zł, w tym w zakresie robót budowlanych dotyczących sieci
wodociągowej w kwocie 5.304.990,00 zł brutto, w zakresie robót budowlanych dotyczących
sieci kanalizacji sanitarnej w kwocie: 8.068.800,00 zł brutto, w zakresie Gminy Wrocław
(obejmującym roboty drogowe) w kwocie: 1.131.600,00 zł brutto.
W postępowaniu oferty złożyli również wykonawcy: Przedsiębiorstwo Drogowe Drobud,
Skanska S.A., Elektrotim S.A., Complexbud Sp.z o.o. W zakresie robót budowlanych
dotyczących sieci wodociągowej wykonawca Skanska S.A. zaoferowała cenę brutto
5.194.557,00 zł (tj. cenę niższą od ceny zaoferowanej przez Odwołujące konsorcjum o
110.433,00 zł) i nie była wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp. W zakresie robót dot. Gminy Wrocław wykonawca
Skanska S.A. zaoferowała cenę brutto 1.132.507,00 zł (tj. cenę wyższą od ceny
zaproponowanej przez Odwołujące konsorcjum o 907,00 zł - słownie: dziewięćset siedem
złotych) i nie była wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp. Ponadto, w zakresie robót do. Gminy Wrocław
wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowe Drobud zaoferowała cenę 1.089.001,00 zł (tj. cenę
niższą od ceny konsorcjum o 42.599,00 zł) i nie była wzywana do złożenia wyjaśnień.
Pismem z 24 kwietnia 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w terminie do dnia 8
maja 2013 r.
Konsorcjum przedstawił wyjaśnienia w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności dotyczących: kosztów materiałów, kosztu robocizny,
kosztów sprzętu, kosztów zajęcia terenu oraz przewidywanego zysku oraz pozostałych
czynników cenotwórczych, a także złożył oświadczenie, iż cena została skalkulowana
prawidłowo i nie jest rażąco niska, przytaczając w tym zakresie przekonywujące argumenty.
W ramach wyjaśnień przedstawił również zestawienia wartości podstawowych rodzajów
robót, dokonując na tym tle precyzyjne wyceny w obrębie grup zadań. Udzielony przez
Zamawiającego czas nie pozwolił na opracowanie pełnego, analitycznego kosztorysu.
Zawiadomieniem z dnia 17 maja 2013 r. nr NZ.240.3.2013 Zamawiający poinformował o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty nr 2 złożonej przez Skanska S.A. oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego konsorcjum. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Zamawiający
wskazał, iż odpowiedź udzielona przez Odwołujące konsorcjum na żądanie Zamawiającego
w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp była niewystarczająca, bowiem konsorcjum nie
przedstawiło obiektywnych wyjaśnień czynników cenotwórczych oraz konkretnych dowodów
na ich poparcie. W ślad za powyższym Zamawiający ocenił, iż taką sytuację należy
traktować jako nieudzielenie wyjaśnień w rozumieniu przepisu art. 90 ust. 3 Pzp, co
uzasadnia odrzucenie oferty. (Zamawiający powołał również szereg orzeczeń Krajowej Izby
co do sposobu rozumienia wyrażenia prawnego „wyjaśnienie” z art. 90 ust. 1 i 3
Pzp.).Orzeczenia te dotyczyły jednak odmiennych stanów faktycznych.
II. W ocenie Odwołującego Zamawiający niewłaściwie zastosował w niniejszej sprawie
przepis art. 90 ust. 3 Pzp, odrzucając ofertę Z……….. Z……….. i AG SYSTEM Sp. z o.o.
Zamawiający nie przedstawił w wezwaniu oczekiwanego stopnia sprecyzowania informacji
jakich się domagał, pomimo, iż kryteria te niezwykle szczegółowo zaprezentował w
zaskarżonym rozstrzygnięciu. Wykazanie żądanego stopnia uszczegółowienia było
wymagane, aby spełnić oczekiwania Zamawiającego (oczekiwania te są daleko różne od
tego, czego wymaga ustawodawca od Wykonawcy, któremu postawiono zarzut zgłoszenia
rażąco niskiej ceny; Jak wskazuje W. Iwaniec [w:] artykuł Problemy prawne i praktyczne
Zam.Pub.Dor.2012.5.17: „Zamawiający nie może zwracać się ogólnikowo o wyjaśnienia (dot.
podejrzenia rażąco niskiej ceny - przyp. aut.) - wprost przeciwnie, powinien dokładnie
określić stopień ich szczegółowości i dopiero po ich ocenie podejmować decyzję o
ewentualnym odrzuceniu oferty.” Zamawiający nie przedstawił oceny wyjaśnień
Odwołującego konsorcjum, która potwierdzałaby, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W żadnej części pisma Zamawiający nie stwierdził, iż
wyjaśnienia Odwołującego konsorcjum prowadza do wniosku, iż cena ofertowa jest cena
rażąco niską. Przytoczona w rozstrzygnięciu argumentacja przyjmuje postać raczej ogólnych
tez, które Zamawiający wygłasza w tego typu sprawach, a nie odnosi się do właśnie tego,
ocenianego stanu faktycznego.
W zakresie szczegółowości udzielenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 90 ust. 2 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zajmowała jednolitego stanowiska. W występującej linii
orzeczniczej KIO przyjmuje się, iż wyjaśnienia w trybie przepisu art. 90 ust. 2 Pzp mogą mieć
charakter ogólny. W wyroku z 17 listopada 2009 r., KIO/UZP 1400/09, Izba zajęła
stanowisko: „Stwierdzić bowiem należy, że przepisy ustawy Pzp, jak i aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie, w tym przede wszystkim rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. 2008 r. Nr 188 poz. 1154), nie nakładają na Zamawiającego
jakiegoś szczególnego obowiązku dokumentowania dokonywanej czynności wyjaśnień
przeprowadzanych na podstawie art. 90 ust. 1- 3 ustawy Pzp. Z przepisów tych wynika
jedynie konieczność skierowania w tym zakresie pisemnego wezwania do wykonawcy oraz
udzielenia takich wyjaśnień przez wykonawcę, co w tym przypadku miało miejsce. ”(Jak
wskazuje z kolei D. Rogoń [w:] Komentarz do art.90 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
Lex stan prawny na 2006.08.01 stwierdzenie, iż oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny może opierać się również na samych oświadczeniach wykonawcy). W ocenie
Odwołującego konsorcjum, wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 8 maja 2013 r. nr
PD/31/05/TT/2013 były wystarczająco konkretne, szczegółowe, obiektywne i wbrew
twierdzeniu Zamawiającego mieściły się w pełni w przesłane prawnej „wyjaśnień” w
rozumieniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.
W ocenie Odwołującego konsorcjum, Z………. Z…….. i AG SYSTEM Sp. z o.o. nie mieli
obowiązku udowodnienia (tak jak w postępowaniu sądowym), a to przez przedstawienie
szczegółowych dowodów i wszystkich elementów cenotwórczych, iż podana w ofercie cena
nie jest ceną rażąco niską (na marginesie wskazać należy, iż udowodnienie takiej
okoliczności w cywilnym postępowaniu sądowym wymagałoby wiedzy specjalnej biegłego,
który sporządzałby opinię w tym przedmiocie. Na etapie wyjaśniania, że cena nie posiada
znamion ceny rażąco niskiej oczekiwaniom Zamawiającego nie sprostałby nawet biegły
sądowy w zakresie kosztorysowania wartości robót budowlanych , albowiem jednym z
oczekiwanych przez Zamawiającego elementów było wskazanie oszczędności w ramach
przyjętej organizacji pracy. Zamawiający dał wyraz swym oczekiwaniom w rozstrzygnięciu
przetargu. Tymczasem nikt nie może być zobowiązany do wykonania obowiązków
niemożliwych. Takie żądanie nie jest oparte na obowiązującym prawie. Natomiast siłą rzeczy
subiektywność oceny występowania rażąco niskiej ceny przemawia za niestosowaniem
podobnych środków na gruncie postępowania uregulowanego w Pzp). Zważyć należy,
również, że udokumentowanie i udowodnienie wszystkich okoliczności wpływających na
cenę ofertową (ryczałtową) zgodnie z oceną Zamawiającego w wyznaczonym terminie 8 dni
doprowadziłoby do zaangażowania nieproporcjonalnych środków osobowych, a w
konsekwencji paraliżu pracy obu firm uczestniczących w konsorcjum, które równolegle
wykonują i ubiegają się o inne zamówienia. śądanie od Odwołującego konsorcjum
dostarczenia dowodów ( w takim zakresie jaki Zamawiający ujawnił dopiero w treści
rozstrzygnięcia- bo przemilczał te oczekiwania w wezwaniu) potwierdzających i
wykazujących każdą z okoliczności cenotwórczych w przypadku ceny ryczałtowej nie było
możliwe w wyznaczonym terminie (8-dniowym). Jak wskazuje W. D………… [w:] Komentarz
do art.90 ustawy Lex stan na 2012.05.01: „Zamawiający, przekazując wezwanie, określa
termin, w jakim oczekuje na udzielenie wyjaśnień. Ustawa pozostawia mu swobodą w
określeniu tego terminu, należy jednak przyjąć, iż powinien to być termin umożliwiający
wykonawcy ustosunkowanie się do przedstawionego pytania. Sprzeczne z ustawą byłoby
uznanie za rażąco niską ceny i odrzucenie oferty, bez możliwości wykazania, że jest ona
rzetelna”; podobnie K. J……… [w:] Praktyczne wyjaśnienia oraz wzory umów i pism,
Warszawa 2001, który wskazuje, iż: „ Wprawdzie ustawa nie przewiduje terminu, w którym
wykonawca winien złożyć stosowne wyjaśnienia, jednakże zamawiający winien go zakreślić
z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także
realnej możliwości pozyskania dowodów i sporządzenia wyjaśnień.” Niewątpliwie termin 8-
dniowy nie był terminem, który umożliwiałby udowodnienie wszystkich okoliczności w takim
stopniu, który później (przy odrzuceniu oferty) określił Zamawiający. Na marginesie wskazać
należy, że zakres ten może zdumiewać nawet doświadczone służby specjalizujące się w
kosztorysowaniu np. taki charakter ma ocena kwoty zaoszczędzonej przy wprowadzeniu
organizacji pracy, albo analiza ile zaoszczędzi się na kosztach zakwaterowania pracowników
miejscowych..
Niezależnie od powyższego, stanowisko Zamawiającego, co do oceny składania wyjaśnień
pozostaje w kolizji z zasadą „niezbędności” dokumentów, których może żądać zamawiający,
wyrażoną w przepisie art. 25 Pzp oraz przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jak wskazuje W.
D………… [w:] Komentarz do art.90 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Lex stan na
2012.05.01: „(•••) w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Z ustawy nie wynika prawo
zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, natomiast
wykonawca, udzielając wyjaśnień, może takie dowody złożyć, a wówczas zamawiający
będzie zobowiązany, oceniając wyjaśnienia, wziąć pod uwagę ich poświadczenie stosownym
dowodem.'”
Wskazać należy ponadto, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia ustanawiała
cenę ryczałtową oraz nie wymagała (wręcz zakazywała) przedkładania do oferty kosztorysu
ofertowego. Tymczasem przyjęta przez Zamawiającego wykładnia pojęcia „wyjaśniania”
prowadziłaby do zaprzeczenia ww. warunkowi oraz de facto nałożenia na Wykonawcę
obowiązku sporządzenia szczegółowego kosztorysu ofertowego. , Ponadto, niezależnie od
powyższej argumentacji skupiającej się na kwestiach proceduralnych postępowania
wyjaśniającego prowadzonego w trybie przepisu art. 90 ust. 3, Odwołujące konsorcjum
wskazuje, iż zaproponowana cena ryczałtowa była prawidłowo skalkulowana oraz
materialnie (obiektywnie) nie była cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Okoliczność, iż cena odbiegała od ofert konkurencji oraz kosztorysu własnego
Zamawiającego jest jedynie okolicznością pomocniczą w postępowaniu wyjaśniającym i nie
może automatycznie przesądzać o stwierdzeniu rażąco niskiej ceny. Ocena ta jest
uzasadniona także tym, że pozostali wykonawcy w poszczególnych pozycjach podawali
znacznie niższe od skarżącego Konsorcjum ceny. Jak wskazuje S. B……….. ([w:] Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, P. Janda, P. Pełczyński. S. Babiarz. Z Czarnik,
komentarz do art. 89 Pzp): „sam fakt stwierdzenia ceny najniższej nie jest podstawą do
odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie tylko wtedy, gdy cena jest tylko
jednym z kryteriów oceny ofert (np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najnowocześniejszych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko,
koszty eksploatacji, termin wykonania, zużycie energii, wydłużenie gwarancji powyżej
określonego okresu itp.), ale też wtedy, gdy jest kryterium wyłącznym. ” (tak też: Prezes UZP
w Komunikacie w sprawie stosowania kryterium ceny przy udzielaniu zamówień publicznych
na roboty drogowe oraz odrzucenie oferty z najniższą ceną, www.uzp.gov.pl; tak też W.
J……… w artykule „Rażąco niska cena w przetargach publicznych” [w:]
M.Zam.Pub.2012.1.42: „Porównywanie ceny oferowanej przez wykonawcę do szacowanej
przez zamawiającego wartości zamówienia może być bardzo nieskuteczne, gdyż
zamawiający bardzo rzadko jest w stanie realnie wycenić koszt zamówienia. ”). Zwłaszcza to
ostatnie zdanie skonfrontowane z obserwowaną praktyka wykazuje wiele słuszności.
Brak definicji pojęcia „rażąco niska cena” oznacza konieczność rozpatrywania każdego
przypadku z punktu widzenia racjonalności działania i każdego przypadku indywidualnie.
Poza tym z wykładni językowej tego pojęcia wynika, że chodzi tu o przypadki „dające się
łatwo stwierdzić, wyraźne, oczywiste, niewątpliwe, bezsporne” (Słownik języka polskiego,
red. M. Szymczak, t. III, Warszawa 1981, s. 24; tak też: S. Babiarz Komentarz... op.cit.
tamże) w stosunku do cen rynkowych, a także wartości przedmiotu zamówienia (jak
wskazuje J. B……….. w artykule „Odwołanie w przypadkach ściśle określonych” [w:]
M.Zam.Pub.2009.11.38: „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, konieczne jest wykazanie,
iż przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za
oferowaną cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. ”). Przede wszystkim należy
podkreślić, iż zastosowanie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez odrzucenie oferty było pod względem materialnym (obiektywnym) błędne.
Na potwierdzenie powyższego, oraz pomimo braku wymogu SIWZ w tym zakresie,
Odwołujące konsorcjum przedstawia szczegółowy kosztorys robót objętych zamówieniem
publicznym w zakresie robót budowlanych dotyczących sieci kanalizacji sanitarnej oraz
tabelaryczne zestawienie cen ofertowych złożonych przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia z podziałem na ceny za poszczególne zakresy zamówienia, tj.:
zakres MPWiK S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci wodociągowej, zakres MPWiK S.A.
za roboty budowlane dotyczące sieci kanalizacji sanitarnej oraz zakres Gminy Wrocław.
Analiza ofert złożonych przez pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, a w szczególności oferty wybranego wykonawcy, tj. firmy Skanska
S.A. prowadzi do wniosku, iż w zakresie robót budowlanych dotyczących sieci wodociągowej
oraz w zakresie robót dot. Gminy Wrocław nie można postawić Odwołującemu konsorcjum
zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazać bowiem należy, iż w zakresie robót
budowlanych dotyczących sieci wodociągowej wykonawca Skanska S.A. zaoferowała cenę
brutto 5.194.557,00 zł (tj. cenę niższą od ceny zaoferowanej przez Odwołujące konsorcjum o
110.433,00 zł) i nie była wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp. W zakresie robót dot. Gminy Wrocław wykonawca
Skanska S.A. zaoferowała cenę brutto 1.132.507,0 zł (tj. cenę wyższą od ceny
zaproponowanej przez Odwołujące konsorcjum zaledwie o 907,0 zł - słownie: dziewięćset
siedem złotych) i nie była wzywana do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 90 ust.
1 w zw. z ust. 3 Pzp. Ponadto, w zakresie robót dot. Gminy Wrocław wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowe Drobud zaoferowała cenę 1.089.001,0 zł (tj. cenę niższą
od ceny zaproponowanej przez Odwołujące konsorcjum o 42.599,00 zł) i nie był wzywany
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z
ust. 3 Pzp. Biorąc pod uwagę, iż ceny zaoferowane w zakresie robót dotyczących sieci
wodociągowej (MPWiK) oraz w zakresie robót dot. Gminy Wrocław były niemal identyczne
lub niższe od cen zaoferowanych przez Odwołujące konsorcjum (a następnie nie były
kwestionowane przez Zamawiającego) to nie sposób przyjąć, iż mogłyby być ocenione, jako
rażąco niskie (jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt XIX Ga 128/08, co do zasady porównanie kilku ofert wykonawców w tym samym
postępowaniu i skonstatowanie, że są identyczne lub zbliżone wyklucza co do zasady
możliwość stwierdzenia rażąco niskiej ceny). Istotna różnica pomiędzy ceną zaproponowaną
przez Odwołujące konsorcjum, a ceną zaoferowaną przez pozostałych wykonawców
dotyczyła zakresu robót sieci kanalizacji sanitarnej. Na potwierdzenie, iż cena w powyższym
zakresie została prawidłowo skalkulowana, Odwołujące konsorcjum przedstawia
szczegółowy kosztorys robót. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum przedstawienie
kosztorysu robót na etapie wezwania w trybie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp nie stanowiło
obowiązku wykonawcy, skoro postanowienia SIWZ (pkt XIII. Opis sposobu Obliczenia Ceny)
wyraźnie wykluczały sporządzanie kosztorysów robót do skalkulowanej ceny ryczałtowej, a
jednocześnie Zamawiający w wezwaniu nie sformułował wymogów, co do sposobu złożenia
wyjaśnień oraz poziomu ich szczegółowości. Skoro Zamawiający nie sformułował w tym
względzie żadnych wymogów, to nie można postawić Odwołującemu konsorcjum zarzutu, iż
przy udzielaniu wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp kierowało się postanowieniami
SIWZ zakazującymi sporządzania kosztorysu robót. Jednocześnie prawo Odwołującego
konsorcjum do tego, by przedstawić kosztorys w przedmiotowym postępowaniu
prowadzonym w trybie przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 3 zostało mocno ograniczone
krótkim 8-dniowym terminem. Powyższy kosztorys robót potwierdza jednakże, iż cena za
zakres robót MPWiK S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci kanalizacji sanitarnej została
skalkulowana prawidłowo, a wykonanie przedmiotu zamówienia było możliwe według cen
materiałów, sprzętu i robocizny występujących na wolnym rynku i zyskowne.
Analiza ofert złożonych przez pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia z uwzględnieniem poszczególnych zakresów robót, jak również przedłożony
szczegółowy kosztorys robót w zakresie dot. sieci kanalizacji sanitarnej potwierdzają
poprzednio złożone wyjaśnienia oraz oświadczenia konsorcjum, iż ryczałtowa cena za cały
zakres robót objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że wykonawca wezwany nie
wykazał, że cena nie jest rażąco niska. Odnosząc się do kosztorysu odwołującego
załączonego do odwołania stwierdził, że szereg elementów robót w tym kosztorysie nie
zostało wycenione lub wycena była zaniżona.
Złożył do akt zestawienie wyceny takich elementów w porównaniu z dokonaną przez niego
wyceną. Różnica między wyceną własną, a wyceną odwołującego wynosi ponad 4mln zł.
Stwierdził, że szczególnie wadliwie była dokonana wycena kosztów zajęcia pasa drogowego.
Stawki te mają charakter urzędowy wynikający z ustawy o drogach. Odwołujący przyjął
szerokość 1.5m zajęcia pasa, w rzeczywistości z uwagi na głębokość wykopów i
bezpieczeństwo wymagane jest zajęcie szerszego pasa, a niekiedy wyłączenie z ruchu całej
drogi. Odnosząc się do wskazanego przez odwołującego innego przetargu stwierdził, że jest
on prowadzony w innych uwarunkowaniach technicznych, a przede wszystkim postępowanie
prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że odwołujący nie wykazał właściwych sobie okoliczności
pozwalających na skalkulowanie ceny na tak niskim poziomie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust.
2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył
ofertę z najniższą ceną i gdyby nie została ona odrzucona, uzyskałby zamówienie.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci kosztów sporządzenia oferty oraz utraty
ewentualnego zysku, jaki zakładał z tytułu realizacji zamówienia. Przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Merytorycznym zarzutem odwołania jest zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W rozpatrywanej sprawie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
uznając, że wykonawca nie wyjaśnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W toku postępowania odwołujący nie kwestionował czynności
zamawiającego polegającej na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1,
jakkolwiek w odwołaniu dodatkowo podnosił, że szczegółowe odniesienie się do żądania
zamawiającego było utrudnione z uwagi na wyznaczony termin, który biegł w okresie tzw.
weekendu majowego i jakkolwiek kalendarzowo wynosił 8 dni, to w wymiarze realnym
stanowiło to 3 dni robocze.
Należy zauważyć, że wszczęcie procedury wyjaśnienia przez wykonawcę ceny oznacza
powstanie domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska, a ciężar dowodu i obalenie
tego domniemania spoczywa na wykonawcy. W wezwaniu w tym zakresie zamawiający
zażądał do wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny w szczególności
dotyczących: kosztów materiałów, kosztów robocizny, kosztów sprzętu, kosztów zajęcia
terenu oraz przewidywanego zysku oraz ewentualnych innych czynników wpływających na
wysokość ceny ofertowej, o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy. W wyjaśnieniach
odwołujący zadeklarował dokonanie kalkulacji ceny wg najlepszej wiedzy, doświadczenia i w
oparciu o dokumentację przetargową. Stwierdził, że znajduje się w szczególnie dogodnej
sytuacji z uwagi na usytuowanie swojej bazy, dysponowanie niezbędnym sprzętem
własnym, doświadczenie w realizacji prac będących przedmiotem zamówienia, dostępem do
materiałów o niskiej cenie, przewidywaną optymalizację organizacji robót. Przedstawił
wartość robót przewidzianych do wykonania tj. kwotę 11.793.000 zł w podziale na główne
elementy tj. budowę kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej oraz roboty drogowe
realizowane na rzecz gminy Wrocław i w każdym z tych elementów przedstawił czynniki
cenotwórcze w podziale na materiały, sprzęt z kosztami ogólnymi, robociznę wraz z kosztami
ogólnymi, zysk oraz pozostałe koszty (w tym m. in. koszty zajęcia terenu). Przedmiotem
sporu jest ocena, czy zamawiający zasadnie odrzucił ofertę pomimo złożenia omówionych
wyżej wyjaśnień.
W ocenie składu orzekającego treść złożonych wyjaśnień niezależnie od treści wezwania
zamawiającego i wskazanego przez wykonawcę ograniczenia czasowego nie daje podstaw
do przyjęcia, że odwołujący udzielił wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. W
szczególności przedstawienie głównych składników kalkulacyjnych i ogólnych czynników
mających potwierdzać zasadność oferowanej ceny nie zawiera potwierdzenia szczególnych
okoliczności, w tym przewidzianych w art. 90 ust. 2 ustawy, przypisanych wykonawcy i
mających uzasadnić możliwość realizacji zamówienia po cenie znacząco odbiegającej od
pozostałych czterech w tym postępowaniu. Należy zauważyć, że brak wystarczających
wyjaśnień może być oceniony jako nie złożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3, a
skutkiem takiej okoliczności jest niezależnie od ustalenia wprost wystąpienia ceny rażąco
niskiej, odrzucenie oferty. Jak wyżej wskazano ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy
niezależnie od tego, w stosunku do jakiego zakresu ceny i zamawiający domagał się
wyjaśnień.
W toku postępowania odwoławczego odwołujący przedstawił dodatkowe dowody na
okoliczność realności zaoferowanej ceny, w szczególności szczegółowy kosztorys.
Jednocześnie zamawiający zakwestionował szereg pozycji tego kosztorysu podnosząc
zaniżenie kosztów lub pominięcie elementów kosztotwórczych w szczególności w
odniesieniu do wyceny kosztów zajęcia pasa drogowego wskazując, że odwołujący przyjął
szerokość 1.5 m zajęcia pasa, gdy w rzeczywistości z uwagi na głębokość wykopów i
bezpieczeństwo wymagane jest zajęcie szerszego pasa, a niekiedy wyłączenie z ruchu całej
drogi. Odwołujący stwierdził natomiast, że koszty powyższe wynikają z uśrednienia wielkości
na całej długości realizowanych robót. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia
odwołującego w powyższym zakresie nie zasługują na uwzględnienie biorąc pod uwagę, że
wykonawca ten nie zanegował wyliczenia zamawiającego opiewającego na
niedoszacowanie kosztów na kwotę ok. 4 mln zł.
Mając na uwadze powyższe ustalenia orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
WYROK
z dnia 12 czerwca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 12 czerwca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Z………. Z………. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Z………… Z………… Przedsiębiorstwo Drogowe, AG SYSTEM
Sp. z o.o., 51-503 Wrocław, ul. Chałupnicza 21
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji S.A., 50-421 Wrocław, ul. Na Grobli 14/16
przy udziale wykonawcy Skanska S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. J. Zajączka 9
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Z……….. Z………… prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Z…………. Z…………. Przedsiębiorstwo Drogowe, AG SYSTEM Sp. z o.o i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000zł. 00 gr. (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Z……….. Z……. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Z……….. Z……….. Przedsiębiorstwo Drogowe, AG SYSTEM Sp. z o.o tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1286/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. i Gmina Wrocław w
imieniu których działa Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji S.A. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Wykonanie robót
budowlanych polegających na przebudowie i rozbudowie sieci wodociągowej i kanalizacyjnej
na osiedlu Osobowice”.
Konsorcjum firm: Z………. Z……….. – (Lider konsorcjum) Z………. Z……….
Przedsiębiorstwo Drogowe z siedzibą we Wrocławiu i AG SYSTEM Sp. z o.o. w
Krakowie wniosło odwołanie od czynności Zamawiającego od wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz odrzuceniu oferty w ww.
postępowaniu i wykluczeniu z postępowania.
I. Czynnościom Zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, bowiem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
konsorcjum z powodu niewyjaśnienia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Konsorcjum przedstawiło wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem.
Niewystarczającym dla zastosowania „sankcji” odrzucenia oferty jest stwierdzenie
Zamawiającego, iż cena wykonawcy odbiega od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców oraz od wartości szacunkowej zamówienia, bowiem okoliczności powyższe w
konkretnym postępowaniu mogą okazać się nieistotne dla stwierdzenia rażąco niskiej ceny.
Dla zastosowania sankcji niezbędne jest stwierdzenie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienia
takiego stanowiska, czego Zamawiający nie uczynił. Ponadto, żądanie od Odwołującego
konsorcjum dostarczenia dowodów potwierdzających i wykazujących każdy z elementów
cenotwórczych w przypadku ceny ryczałtowej nie było możliwe w wyznaczonym terminie (8-
dniowym). Zamawiający, przekazując wezwanie, określa termin, w jakim oczekuje na
udzielenie wyjaśnień. Ustawa pozostawia mu swobodę (ale nie dowolność) w określeniu
tego terminu, powinien to być termin umożliwiający wykonawcy ustosunkowanie się do
przedstawionego pytania. Sprzeczne z ustawą byłoby uznanie za rażąco niską ceny i
odrzucenie oferty, bez możliwości wykazania, że jest ona rzetelna. Niewątpliwie termin 8-
dniowy nie był terminem, który umożliwiałby udowodnienie wszystkich okoliczności w takim
stopniu, który później (przy odrzuceniu oferty) określił Zamawiający z wykorzystaniem daleko
posuniętej kazuistyki. Drogą faxową Wykonawca otrzymał wezwanie do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w dn. 29.04.2013r..
Termin na wyjaśnienie ujmował 5 dni długiego weekendu majowego. Zamawiający w
uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia domagał się wykazania okoliczności niemożliwych,
dotyczących np. precyzyjnie określonej kwoty dotyczącej wynagrodzeń w zastosowanej
organizacji pracy. Na tym etapie, na jakim Zamawiający żądał wyjaśnień Wykonawca nie był
w stanie okoliczności takiej przedstawić z precyzją, jaką ujawnił Zamawiający dopiero w
rozstrzygnięciu obecnie skarżonym. W dacie udzielania odpowiedzi przez Konsorcjum nie
zapadła jeszcze ostateczna decyzja o tym, czy prace będą prowadzone w ruchy ciągłym, w
równoważnym czasie pracy, czy w systemie trzyzmianowym (brygadowym).
Na tym etapie taka okoliczność- bez zapoznania się z zakresem np. udostępnionego frontu
robót sprawnością procedur nadzorczych zatwierdzających zaoferowane materiały- nie była
możliwa.
- naruszenie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego konsorcjum w sytuacji, gdy
oferta Odwołującego została skalkulowana prawidłowo, a zaproponowana cena nie jest ceną
rażąco niską, co zostało w dostateczny sposób wykazane w postępowaniu.
Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, tj.: siwz, a w
szczególności:
- pkt XIII. Opis sposobu Obliczenia Ceny - na okoliczność ustalenia przez Zamawiającego
ceny ryczałtowej za wykonanie robót budowlanych objętych zamówieniem publicznym oraz
braku wymogu (zakazu) dołączania kosztorysu ofertowego do oferty;
- oferty Odwołującego w zakresie zaoferowanej ceny i jej poszczególnych zakresów (str. 1-2
formularza oferty) - na okoliczność jej treści, a w szczególności na okoliczność ceny
zaproponowanej przez Odwołujące konsorcjum w poszczególnych zakresach: sieci
wodociągowej, sieci kanalizacji sanitarnej, zakresu dot. Gminy Wrocław;
- ofert złożonych przez pozostałych wykonawców z podziałem na poszczególne zakresy, tj.:
za zakres MPWiK S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci wodociągowej, zakres MPWiK
S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci kanalizacji sanitarnej, zakres Gminy Wrocław;
-pisma Zamawiającego z kwietnia 2013 r. - na okoliczność wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz
sposobu sformułowania tego wezwania ( treść tego pisma nie pozostaje w żadnej korelacji z
treścią uzasadnienia rozstrzygnięcia o odrzuceniu oferty.;
-pisma Odwołującego z 8 maja 2013 r. nr PD/31/05/TT/2013 - na okoliczność jego treści;
-zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 maja 2013 r.;
b) tabeli zawierającej zestawienie cen ofertowych złożowych przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia z podziałem na ceny za poszczególne zakresy
zamówienia tj.: za zakres MPWiK S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci wodociągowej,
zakres MPWiK S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci kanalizacji sanitarnej, zakres
Gminy Wrocław - na okoliczność jej treści;
c) szczegółowego kosztorysu na roboty budowlane objęte przedmiotowym
zamówieniem, z zakresu MPWiK S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci kanalizacji
sanitarnej - na okoliczność jego treści;
d) szczegółowych ofert materiałowych - na okoliczność ich treści tj. wartości pozycji
materiałowych zastosowanych w ustaleniu ceny ofertowej;
III. Odwołujący wnosi o: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
odrzucenia oferty zawierającej - zdaniem Zamawiającego- rażąco niską cenę złożoną przez
odwołującego; nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I. Zamawiający ustanowił cenę ryczałtową za wykonanie robót budowlanych objętych
zamówieniem publicznym oraz nie wymagał (wręcz zakazał) dołączania kosztorysu
ofertowego do oferty. (pkt XIII. Opis sposobu Obliczenia Ceny)
Odwołujące konsorcjum zaoferowało wykonanie przedmiotu zamówienia za ryczałtową cenę
brutto: 14.505.390,00 zł, w tym w zakresie robót budowlanych dotyczących sieci
wodociągowej w kwocie 5.304.990,00 zł brutto, w zakresie robót budowlanych dotyczących
sieci kanalizacji sanitarnej w kwocie: 8.068.800,00 zł brutto, w zakresie Gminy Wrocław
(obejmującym roboty drogowe) w kwocie: 1.131.600,00 zł brutto.
W postępowaniu oferty złożyli również wykonawcy: Przedsiębiorstwo Drogowe Drobud,
Skanska S.A., Elektrotim S.A., Complexbud Sp.z o.o. W zakresie robót budowlanych
dotyczących sieci wodociągowej wykonawca Skanska S.A. zaoferowała cenę brutto
5.194.557,00 zł (tj. cenę niższą od ceny zaoferowanej przez Odwołujące konsorcjum o
110.433,00 zł) i nie była wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp. W zakresie robót dot. Gminy Wrocław wykonawca
Skanska S.A. zaoferowała cenę brutto 1.132.507,00 zł (tj. cenę wyższą od ceny
zaproponowanej przez Odwołujące konsorcjum o 907,00 zł - słownie: dziewięćset siedem
złotych) i nie była wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp. Ponadto, w zakresie robót do. Gminy Wrocław
wykonawca Przedsiębiorstwo Drogowe Drobud zaoferowała cenę 1.089.001,00 zł (tj. cenę
niższą od ceny konsorcjum o 42.599,00 zł) i nie była wzywana do złożenia wyjaśnień.
Pismem z 24 kwietnia 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w terminie do dnia 8
maja 2013 r.
Konsorcjum przedstawił wyjaśnienia w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w szczególności dotyczących: kosztów materiałów, kosztu robocizny,
kosztów sprzętu, kosztów zajęcia terenu oraz przewidywanego zysku oraz pozostałych
czynników cenotwórczych, a także złożył oświadczenie, iż cena została skalkulowana
prawidłowo i nie jest rażąco niska, przytaczając w tym zakresie przekonywujące argumenty.
W ramach wyjaśnień przedstawił również zestawienia wartości podstawowych rodzajów
robót, dokonując na tym tle precyzyjne wyceny w obrębie grup zadań. Udzielony przez
Zamawiającego czas nie pozwolił na opracowanie pełnego, analitycznego kosztorysu.
Zawiadomieniem z dnia 17 maja 2013 r. nr NZ.240.3.2013 Zamawiający poinformował o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty nr 2 złożonej przez Skanska S.A. oraz o odrzuceniu
oferty Odwołującego konsorcjum. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Zamawiający
wskazał, iż odpowiedź udzielona przez Odwołujące konsorcjum na żądanie Zamawiającego
w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp była niewystarczająca, bowiem konsorcjum nie
przedstawiło obiektywnych wyjaśnień czynników cenotwórczych oraz konkretnych dowodów
na ich poparcie. W ślad za powyższym Zamawiający ocenił, iż taką sytuację należy
traktować jako nieudzielenie wyjaśnień w rozumieniu przepisu art. 90 ust. 3 Pzp, co
uzasadnia odrzucenie oferty. (Zamawiający powołał również szereg orzeczeń Krajowej Izby
co do sposobu rozumienia wyrażenia prawnego „wyjaśnienie” z art. 90 ust. 1 i 3
Pzp.).Orzeczenia te dotyczyły jednak odmiennych stanów faktycznych.
II. W ocenie Odwołującego Zamawiający niewłaściwie zastosował w niniejszej sprawie
przepis art. 90 ust. 3 Pzp, odrzucając ofertę Z……….. Z……….. i AG SYSTEM Sp. z o.o.
Zamawiający nie przedstawił w wezwaniu oczekiwanego stopnia sprecyzowania informacji
jakich się domagał, pomimo, iż kryteria te niezwykle szczegółowo zaprezentował w
zaskarżonym rozstrzygnięciu. Wykazanie żądanego stopnia uszczegółowienia było
wymagane, aby spełnić oczekiwania Zamawiającego (oczekiwania te są daleko różne od
tego, czego wymaga ustawodawca od Wykonawcy, któremu postawiono zarzut zgłoszenia
rażąco niskiej ceny; Jak wskazuje W. Iwaniec [w:] artykuł Problemy prawne i praktyczne
Zam.Pub.Dor.2012.5.17: „Zamawiający nie może zwracać się ogólnikowo o wyjaśnienia (dot.
podejrzenia rażąco niskiej ceny - przyp. aut.) - wprost przeciwnie, powinien dokładnie
określić stopień ich szczegółowości i dopiero po ich ocenie podejmować decyzję o
ewentualnym odrzuceniu oferty.” Zamawiający nie przedstawił oceny wyjaśnień
Odwołującego konsorcjum, która potwierdzałaby, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W żadnej części pisma Zamawiający nie stwierdził, iż
wyjaśnienia Odwołującego konsorcjum prowadza do wniosku, iż cena ofertowa jest cena
rażąco niską. Przytoczona w rozstrzygnięciu argumentacja przyjmuje postać raczej ogólnych
tez, które Zamawiający wygłasza w tego typu sprawach, a nie odnosi się do właśnie tego,
ocenianego stanu faktycznego.
W zakresie szczegółowości udzielenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 90 ust. 2 p.z.p.
Krajowa Izba Odwoławcza nie zajmowała jednolitego stanowiska. W występującej linii
orzeczniczej KIO przyjmuje się, iż wyjaśnienia w trybie przepisu art. 90 ust. 2 Pzp mogą mieć
charakter ogólny. W wyroku z 17 listopada 2009 r., KIO/UZP 1400/09, Izba zajęła
stanowisko: „Stwierdzić bowiem należy, że przepisy ustawy Pzp, jak i aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie, w tym przede wszystkim rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 16 października 2008 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz. U. 2008 r. Nr 188 poz. 1154), nie nakładają na Zamawiającego
jakiegoś szczególnego obowiązku dokumentowania dokonywanej czynności wyjaśnień
przeprowadzanych na podstawie art. 90 ust. 1- 3 ustawy Pzp. Z przepisów tych wynika
jedynie konieczność skierowania w tym zakresie pisemnego wezwania do wykonawcy oraz
udzielenia takich wyjaśnień przez wykonawcę, co w tym przypadku miało miejsce. ”(Jak
wskazuje z kolei D. Rogoń [w:] Komentarz do art.90 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
Lex stan prawny na 2006.08.01 stwierdzenie, iż oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej
ceny może opierać się również na samych oświadczeniach wykonawcy). W ocenie
Odwołującego konsorcjum, wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 8 maja 2013 r. nr
PD/31/05/TT/2013 były wystarczająco konkretne, szczegółowe, obiektywne i wbrew
twierdzeniu Zamawiającego mieściły się w pełni w przesłane prawnej „wyjaśnień” w
rozumieniu przepisu art. 90 ust. 1 Pzp.
W ocenie Odwołującego konsorcjum, Z………. Z…….. i AG SYSTEM Sp. z o.o. nie mieli
obowiązku udowodnienia (tak jak w postępowaniu sądowym), a to przez przedstawienie
szczegółowych dowodów i wszystkich elementów cenotwórczych, iż podana w ofercie cena
nie jest ceną rażąco niską (na marginesie wskazać należy, iż udowodnienie takiej
okoliczności w cywilnym postępowaniu sądowym wymagałoby wiedzy specjalnej biegłego,
który sporządzałby opinię w tym przedmiocie. Na etapie wyjaśniania, że cena nie posiada
znamion ceny rażąco niskiej oczekiwaniom Zamawiającego nie sprostałby nawet biegły
sądowy w zakresie kosztorysowania wartości robót budowlanych , albowiem jednym z
oczekiwanych przez Zamawiającego elementów było wskazanie oszczędności w ramach
przyjętej organizacji pracy. Zamawiający dał wyraz swym oczekiwaniom w rozstrzygnięciu
przetargu. Tymczasem nikt nie może być zobowiązany do wykonania obowiązków
niemożliwych. Takie żądanie nie jest oparte na obowiązującym prawie. Natomiast siłą rzeczy
subiektywność oceny występowania rażąco niskiej ceny przemawia za niestosowaniem
podobnych środków na gruncie postępowania uregulowanego w Pzp). Zważyć należy,
również, że udokumentowanie i udowodnienie wszystkich okoliczności wpływających na
cenę ofertową (ryczałtową) zgodnie z oceną Zamawiającego w wyznaczonym terminie 8 dni
doprowadziłoby do zaangażowania nieproporcjonalnych środków osobowych, a w
konsekwencji paraliżu pracy obu firm uczestniczących w konsorcjum, które równolegle
wykonują i ubiegają się o inne zamówienia. śądanie od Odwołującego konsorcjum
dostarczenia dowodów ( w takim zakresie jaki Zamawiający ujawnił dopiero w treści
rozstrzygnięcia- bo przemilczał te oczekiwania w wezwaniu) potwierdzających i
wykazujących każdą z okoliczności cenotwórczych w przypadku ceny ryczałtowej nie było
możliwe w wyznaczonym terminie (8-dniowym). Jak wskazuje W. D………… [w:] Komentarz
do art.90 ustawy Lex stan na 2012.05.01: „Zamawiający, przekazując wezwanie, określa
termin, w jakim oczekuje na udzielenie wyjaśnień. Ustawa pozostawia mu swobodą w
określeniu tego terminu, należy jednak przyjąć, iż powinien to być termin umożliwiający
wykonawcy ustosunkowanie się do przedstawionego pytania. Sprzeczne z ustawą byłoby
uznanie za rażąco niską ceny i odrzucenie oferty, bez możliwości wykazania, że jest ona
rzetelna”; podobnie K. J……… [w:] Praktyczne wyjaśnienia oraz wzory umów i pism,
Warszawa 2001, który wskazuje, iż: „ Wprawdzie ustawa nie przewiduje terminu, w którym
wykonawca winien złożyć stosowne wyjaśnienia, jednakże zamawiający winien go zakreślić
z uwzględnieniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także
realnej możliwości pozyskania dowodów i sporządzenia wyjaśnień.” Niewątpliwie termin 8-
dniowy nie był terminem, który umożliwiałby udowodnienie wszystkich okoliczności w takim
stopniu, który później (przy odrzuceniu oferty) określił Zamawiający. Na marginesie wskazać
należy, że zakres ten może zdumiewać nawet doświadczone służby specjalizujące się w
kosztorysowaniu np. taki charakter ma ocena kwoty zaoszczędzonej przy wprowadzeniu
organizacji pracy, albo analiza ile zaoszczędzi się na kosztach zakwaterowania pracowników
miejscowych..
Niezależnie od powyższego, stanowisko Zamawiającego, co do oceny składania wyjaśnień
pozostaje w kolizji z zasadą „niezbędności” dokumentów, których może żądać zamawiający,
wyrażoną w przepisie art. 25 Pzp oraz przepisami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jak wskazuje W.
D………… [w:] Komentarz do art.90 ustawy - Prawo zamówień publicznych, Lex stan na
2012.05.01: „(•••) w celu ustalenia, czy oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia, obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny. Z ustawy nie wynika prawo
zamawiającego do żądania dowodów potwierdzających wyjaśnienia wykonawcy, natomiast
wykonawca, udzielając wyjaśnień, może takie dowody złożyć, a wówczas zamawiający
będzie zobowiązany, oceniając wyjaśnienia, wziąć pod uwagę ich poświadczenie stosownym
dowodem.'”
Wskazać należy ponadto, że Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia ustanawiała
cenę ryczałtową oraz nie wymagała (wręcz zakazywała) przedkładania do oferty kosztorysu
ofertowego. Tymczasem przyjęta przez Zamawiającego wykładnia pojęcia „wyjaśniania”
prowadziłaby do zaprzeczenia ww. warunkowi oraz de facto nałożenia na Wykonawcę
obowiązku sporządzenia szczegółowego kosztorysu ofertowego. , Ponadto, niezależnie od
powyższej argumentacji skupiającej się na kwestiach proceduralnych postępowania
wyjaśniającego prowadzonego w trybie przepisu art. 90 ust. 3, Odwołujące konsorcjum
wskazuje, iż zaproponowana cena ryczałtowa była prawidłowo skalkulowana oraz
materialnie (obiektywnie) nie była cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Okoliczność, iż cena odbiegała od ofert konkurencji oraz kosztorysu własnego
Zamawiającego jest jedynie okolicznością pomocniczą w postępowaniu wyjaśniającym i nie
może automatycznie przesądzać o stwierdzeniu rażąco niskiej ceny. Ocena ta jest
uzasadniona także tym, że pozostali wykonawcy w poszczególnych pozycjach podawali
znacznie niższe od skarżącego Konsorcjum ceny. Jak wskazuje S. B……….. ([w:] Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, P. Janda, P. Pełczyński. S. Babiarz. Z Czarnik,
komentarz do art. 89 Pzp): „sam fakt stwierdzenia ceny najniższej nie jest podstawą do
odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. nie tylko wtedy, gdy cena jest tylko
jednym z kryteriów oceny ofert (np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najnowocześniejszych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko,
koszty eksploatacji, termin wykonania, zużycie energii, wydłużenie gwarancji powyżej
określonego okresu itp.), ale też wtedy, gdy jest kryterium wyłącznym. ” (tak też: Prezes UZP
w Komunikacie w sprawie stosowania kryterium ceny przy udzielaniu zamówień publicznych
na roboty drogowe oraz odrzucenie oferty z najniższą ceną, www.uzp.gov.pl; tak też W.
J……… w artykule „Rażąco niska cena w przetargach publicznych” [w:]
M.Zam.Pub.2012.1.42: „Porównywanie ceny oferowanej przez wykonawcę do szacowanej
przez zamawiającego wartości zamówienia może być bardzo nieskuteczne, gdyż
zamawiający bardzo rzadko jest w stanie realnie wycenić koszt zamówienia. ”). Zwłaszcza to
ostatnie zdanie skonfrontowane z obserwowaną praktyka wykazuje wiele słuszności.
Brak definicji pojęcia „rażąco niska cena” oznacza konieczność rozpatrywania każdego
przypadku z punktu widzenia racjonalności działania i każdego przypadku indywidualnie.
Poza tym z wykładni językowej tego pojęcia wynika, że chodzi tu o przypadki „dające się
łatwo stwierdzić, wyraźne, oczywiste, niewątpliwe, bezsporne” (Słownik języka polskiego,
red. M. Szymczak, t. III, Warszawa 1981, s. 24; tak też: S. Babiarz Komentarz... op.cit.
tamże) w stosunku do cen rynkowych, a także wartości przedmiotu zamówienia (jak
wskazuje J. B……….. w artykule „Odwołanie w przypadkach ściśle określonych” [w:]
M.Zam.Pub.2009.11.38: „Dla uznania, że cena jest rażąco niska, konieczne jest wykazanie,
iż przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za
oferowaną cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. ”). Przede wszystkim należy
podkreślić, iż zastosowanie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez odrzucenie oferty było pod względem materialnym (obiektywnym) błędne.
Na potwierdzenie powyższego, oraz pomimo braku wymogu SIWZ w tym zakresie,
Odwołujące konsorcjum przedstawia szczegółowy kosztorys robót objętych zamówieniem
publicznym w zakresie robót budowlanych dotyczących sieci kanalizacji sanitarnej oraz
tabelaryczne zestawienie cen ofertowych złożonych przez wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia z podziałem na ceny za poszczególne zakresy zamówienia, tj.:
zakres MPWiK S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci wodociągowej, zakres MPWiK S.A.
za roboty budowlane dotyczące sieci kanalizacji sanitarnej oraz zakres Gminy Wrocław.
Analiza ofert złożonych przez pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, a w szczególności oferty wybranego wykonawcy, tj. firmy Skanska
S.A. prowadzi do wniosku, iż w zakresie robót budowlanych dotyczących sieci wodociągowej
oraz w zakresie robót dot. Gminy Wrocław nie można postawić Odwołującemu konsorcjum
zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Wskazać bowiem należy, iż w zakresie robót
budowlanych dotyczących sieci wodociągowej wykonawca Skanska S.A. zaoferowała cenę
brutto 5.194.557,00 zł (tj. cenę niższą od ceny zaoferowanej przez Odwołujące konsorcjum o
110.433,00 zł) i nie była wzywana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp. W zakresie robót dot. Gminy Wrocław wykonawca
Skanska S.A. zaoferowała cenę brutto 1.132.507,0 zł (tj. cenę wyższą od ceny
zaproponowanej przez Odwołujące konsorcjum zaledwie o 907,0 zł - słownie: dziewięćset
siedem złotych) i nie była wzywana do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 90 ust.
1 w zw. z ust. 3 Pzp. Ponadto, w zakresie robót dot. Gminy Wrocław wykonawca
Przedsiębiorstwo Drogowe Drobud zaoferowała cenę 1.089.001,0 zł (tj. cenę niższą
od ceny zaproponowanej przez Odwołujące konsorcjum o 42.599,00 zł) i nie był wzywany
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z
ust. 3 Pzp. Biorąc pod uwagę, iż ceny zaoferowane w zakresie robót dotyczących sieci
wodociągowej (MPWiK) oraz w zakresie robót dot. Gminy Wrocław były niemal identyczne
lub niższe od cen zaoferowanych przez Odwołujące konsorcjum (a następnie nie były
kwestionowane przez Zamawiającego) to nie sposób przyjąć, iż mogłyby być ocenione, jako
rażąco niskie (jak wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt XIX Ga 128/08, co do zasady porównanie kilku ofert wykonawców w tym samym
postępowaniu i skonstatowanie, że są identyczne lub zbliżone wyklucza co do zasady
możliwość stwierdzenia rażąco niskiej ceny). Istotna różnica pomiędzy ceną zaproponowaną
przez Odwołujące konsorcjum, a ceną zaoferowaną przez pozostałych wykonawców
dotyczyła zakresu robót sieci kanalizacji sanitarnej. Na potwierdzenie, iż cena w powyższym
zakresie została prawidłowo skalkulowana, Odwołujące konsorcjum przedstawia
szczegółowy kosztorys robót. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum przedstawienie
kosztorysu robót na etapie wezwania w trybie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp nie stanowiło
obowiązku wykonawcy, skoro postanowienia SIWZ (pkt XIII. Opis sposobu Obliczenia Ceny)
wyraźnie wykluczały sporządzanie kosztorysów robót do skalkulowanej ceny ryczałtowej, a
jednocześnie Zamawiający w wezwaniu nie sformułował wymogów, co do sposobu złożenia
wyjaśnień oraz poziomu ich szczegółowości. Skoro Zamawiający nie sformułował w tym
względzie żadnych wymogów, to nie można postawić Odwołującemu konsorcjum zarzutu, iż
przy udzielaniu wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp kierowało się postanowieniami
SIWZ zakazującymi sporządzania kosztorysu robót. Jednocześnie prawo Odwołującego
konsorcjum do tego, by przedstawić kosztorys w przedmiotowym postępowaniu
prowadzonym w trybie przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 3 zostało mocno ograniczone
krótkim 8-dniowym terminem. Powyższy kosztorys robót potwierdza jednakże, iż cena za
zakres robót MPWiK S.A. za roboty budowlane dotyczące sieci kanalizacji sanitarnej została
skalkulowana prawidłowo, a wykonanie przedmiotu zamówienia było możliwe według cen
materiałów, sprzętu i robocizny występujących na wolnym rynku i zyskowne.
Analiza ofert złożonych przez pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia z uwzględnieniem poszczególnych zakresów robót, jak również przedłożony
szczegółowy kosztorys robót w zakresie dot. sieci kanalizacji sanitarnej potwierdzają
poprzednio złożone wyjaśnienia oraz oświadczenia konsorcjum, iż ryczałtowa cena za cały
zakres robót objętych przedmiotowym zamówieniem publicznym nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że wykonawca wezwany nie
wykazał, że cena nie jest rażąco niska. Odnosząc się do kosztorysu odwołującego
załączonego do odwołania stwierdził, że szereg elementów robót w tym kosztorysie nie
zostało wycenione lub wycena była zaniżona.
Złożył do akt zestawienie wyceny takich elementów w porównaniu z dokonaną przez niego
wyceną. Różnica między wyceną własną, a wyceną odwołującego wynosi ponad 4mln zł.
Stwierdził, że szczególnie wadliwie była dokonana wycena kosztów zajęcia pasa drogowego.
Stawki te mają charakter urzędowy wynikający z ustawy o drogach. Odwołujący przyjął
szerokość 1.5m zajęcia pasa, w rzeczywistości z uwagi na głębokość wykopów i
bezpieczeństwo wymagane jest zajęcie szerszego pasa, a niekiedy wyłączenie z ruchu całej
drogi. Odnosząc się do wskazanego przez odwołującego innego przetargu stwierdził, że jest
on prowadzony w innych uwarunkowaniach technicznych, a przede wszystkim postępowanie
prowadzone jest w formule zaprojektuj i wybuduj.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził, że odwołujący nie wykazał właściwych sobie okoliczności
pozwalających na skalkulowanie ceny na tak niskim poziomie.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust.
2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył
ofertę z najniższą ceną i gdyby nie została ona odrzucona, uzyskałby zamówienie.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci kosztów sporządzenia oferty oraz utraty
ewentualnego zysku, jaki zakładał z tytułu realizacji zamówienia. Przesłanka
materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Merytorycznym zarzutem odwołania jest zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przepisem zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W rozpatrywanej sprawie zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
uznając, że wykonawca nie wyjaśnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W toku postępowania odwołujący nie kwestionował czynności
zamawiającego polegającej na wezwaniu do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1,
jakkolwiek w odwołaniu dodatkowo podnosił, że szczegółowe odniesienie się do żądania
zamawiającego było utrudnione z uwagi na wyznaczony termin, który biegł w okresie tzw.
weekendu majowego i jakkolwiek kalendarzowo wynosił 8 dni, to w wymiarze realnym
stanowiło to 3 dni robocze.
Należy zauważyć, że wszczęcie procedury wyjaśnienia przez wykonawcę ceny oznacza
powstanie domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska, a ciężar dowodu i obalenie
tego domniemania spoczywa na wykonawcy. W wezwaniu w tym zakresie zamawiający
zażądał do wyjaśnienia elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny w szczególności
dotyczących: kosztów materiałów, kosztów robocizny, kosztów sprzętu, kosztów zajęcia
terenu oraz przewidywanego zysku oraz ewentualnych innych czynników wpływających na
wysokość ceny ofertowej, o których mowa w art. 90 ust. 2 ustawy. W wyjaśnieniach
odwołujący zadeklarował dokonanie kalkulacji ceny wg najlepszej wiedzy, doświadczenia i w
oparciu o dokumentację przetargową. Stwierdził, że znajduje się w szczególnie dogodnej
sytuacji z uwagi na usytuowanie swojej bazy, dysponowanie niezbędnym sprzętem
własnym, doświadczenie w realizacji prac będących przedmiotem zamówienia, dostępem do
materiałów o niskiej cenie, przewidywaną optymalizację organizacji robót. Przedstawił
wartość robót przewidzianych do wykonania tj. kwotę 11.793.000 zł w podziale na główne
elementy tj. budowę kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej oraz roboty drogowe
realizowane na rzecz gminy Wrocław i w każdym z tych elementów przedstawił czynniki
cenotwórcze w podziale na materiały, sprzęt z kosztami ogólnymi, robociznę wraz z kosztami
ogólnymi, zysk oraz pozostałe koszty (w tym m. in. koszty zajęcia terenu). Przedmiotem
sporu jest ocena, czy zamawiający zasadnie odrzucił ofertę pomimo złożenia omówionych
wyżej wyjaśnień.
W ocenie składu orzekającego treść złożonych wyjaśnień niezależnie od treści wezwania
zamawiającego i wskazanego przez wykonawcę ograniczenia czasowego nie daje podstaw
do przyjęcia, że odwołujący udzielił wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. W
szczególności przedstawienie głównych składników kalkulacyjnych i ogólnych czynników
mających potwierdzać zasadność oferowanej ceny nie zawiera potwierdzenia szczególnych
okoliczności, w tym przewidzianych w art. 90 ust. 2 ustawy, przypisanych wykonawcy i
mających uzasadnić możliwość realizacji zamówienia po cenie znacząco odbiegającej od
pozostałych czterech w tym postępowaniu. Należy zauważyć, że brak wystarczających
wyjaśnień może być oceniony jako nie złożenie wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3, a
skutkiem takiej okoliczności jest niezależnie od ustalenia wprost wystąpienia ceny rażąco
niskiej, odrzucenie oferty. Jak wyżej wskazano ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy
niezależnie od tego, w stosunku do jakiego zakresu ceny i zamawiający domagał się
wyjaśnień.
W toku postępowania odwoławczego odwołujący przedstawił dodatkowe dowody na
okoliczność realności zaoferowanej ceny, w szczególności szczegółowy kosztorys.
Jednocześnie zamawiający zakwestionował szereg pozycji tego kosztorysu podnosząc
zaniżenie kosztów lub pominięcie elementów kosztotwórczych w szczególności w
odniesieniu do wyceny kosztów zajęcia pasa drogowego wskazując, że odwołujący przyjął
szerokość 1.5 m zajęcia pasa, gdy w rzeczywistości z uwagi na głębokość wykopów i
bezpieczeństwo wymagane jest zajęcie szerszego pasa, a niekiedy wyłączenie z ruchu całej
drogi. Odwołujący stwierdził natomiast, że koszty powyższe wynikają z uśrednienia wielkości
na całej długości realizowanych robót. W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia
odwołującego w powyższym zakresie nie zasługują na uwzględnienie biorąc pod uwagę, że
wykonawca ten nie zanegował wyliczenia zamawiającego opiewającego na
niedoszacowanie kosztów na kwotę ok. 4 mln zł.
Mając na uwadze powyższe ustalenia orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................