Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1294/13

Sygn. akt: KIO 1294/13

WYROK

z dnia 13 czerwca 2013 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Paweł Nowosielski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2013r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2013r. przez wykonawcę: Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „PKP Intercity” Spółka Akcyjna; 00-848
Warszawa; ul. śelazna 59 a


przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NEWAG
Spółka Akcyjna – lider konsorcjum ul. Wyspiańskiego 3; 33-300 Nowy Sącz i NEWAG
Gliwice Spółka Akcyjna – członek konsorcjum ul. Chorzowska 58; 44-100 Gliwice
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1294/13
po stronie zamawiającego.



orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności zamawiającego wezwania
z dnia 22 maja 2013r. odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art.90 ust.1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sygn. akt KIO 1294/13

2. kosztami postępowania obciąża „PKP Intercity” Spółka Akcyjna; 00-848 Warszawa;
ul. śelazna 59 a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna ul. Zygmunta Augusta 11; 85-082
Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od „PKP Intercity” Spółka Akcyjna; 00-848 Warszawa; ul. śelazna 59 a
na rzecz Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna ul. Zygmunta
Augusta 11; 85-082 Bydgoszcz kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie




Przewodniczący: ……………



Sygn. akt KIO 1294/13

U z a s a d n i e n i e

Pismem z dnia 29 maja 2013r. odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego
polegającej na wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta
odwołującego zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił, że wezwanie jest niepełne, nieprecyzyjne, stanowi bezpodstawne
żądanie informacji z dokumentów nieobjętych postanowieniami SIWZ i obowiązującymi
przepisami prawa.
Czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie art.90 ust.1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (ustawy) poprzez niewłaściwe i bezzasadne jego zastosowanie w celu ustalenia
czy cena oferty odwołującego w stosunku do przedmiotu zamówienia zawiera rażąco niską
cenę w rozumieniu art.89 ust.1 pkt 4 ustawy.
Również odwołujący zarzucił, iż wezwanie nie wskazuje jakie okoliczności powodują
wątpliwości zamawiającego co do złożonej oferty, a także żąda się wyjaśnień ponad treść
złożonej oferty, czym narusza się art. 90 ust.1 i ust.2 ustawy.
Ponadto odwołujący zarzucił naruszenie art.25 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z art.90 ust.1
i 2 ustawy poprzez niewłaściwe ich zastosowanie polegające na wezwaniu odwołującego do
udzielenia wyjaśnień zgodnie z Dokumentacją Utrzymania Technicznego, pojęcia
nieznanego SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) oraz ogólnie
obowiązującym przepisom prawa, także wobec braku obowiązku sporządzenia takiej
dokumentacji.
Zarzucono również naruszenie art.90 ust.1 w związku z art.180 ust.1 w zw. z art.182 ust.
ust.1 pkt 1 ustawy poprzez wyznaczenie terminu do złożenia wyjaśnień krótszego niż termin
do wniesienia odwołania, czym narażono odwołującego na złożenie wyjaśnień, pomimo
oczywistej wadliwości złożonych wyjaśnień.
Zaskarżone przez odwołującego czynności zamawiającego w ocenie odwołującego
naruszają art.7 ust.1 ustawy w związku z art. 90 ust.1 ustawy poprzez wezwanie
odwołującego do wyjaśnień.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący zażądał:
1. uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności
wezwania odwołującego pismem z dnia 22 maja 2013r. do złożenia wyjaśnień w
trybie art.90 ust.1 ustawy,
Sygn. akt KIO 1294/13

2. przeprowadzenia dowodu z dokumentów z akt postępowania prowadzonego przez
zamawiającego w tym dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,
3. obciążenia zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano na następujące okoliczności sprawy oraz
wniesiono o przeprowadzenie następujących dowodów.

Zamawiający i przystępujący po stronie zamawiającego wnieśli o oddalenie
odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 11 czerwca 2013r. złożył odpowiedź na odwołanie
wnosząc o oddalenie odwołania w całości i zasądzenie kosztów zastępstwa
prawnego. Zdaniem zamawiającego dostawa 10 lokomotyw i utrzymanie ich stanu
technicznego stanowią dwa odrębne świadczenia, które nie mają charakteru
kompleksowego, rozliczane są w ramach odrębnego wynagrodzenia.(…)
„Zamawiający nawet nie żądał wskazania łącznej ceny obu świadczeń. Powyższe w
sposób bezsporny świadczy o okoliczności rozdzielenia obu cen, istoty i wagi jaka
przyznana jest cenie świadczenia usług utrzymania”.(…) „Przepis art.90 ust.1 ustawy
stanowi o prawie zwrócenia się do „wykonawcy o udzielenie w określonym terminie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”.
Ustawodawca w tym ogólnym przepisie nie ograniczył prawa Zamawiającego
wyłącznie do ceny w znaczeniu sumy poszczególnych cen za odrębne przedmioty
świadczenia, tj. tzw. łącznej ceny”.(…)”Mając na uwadze powyższe, w
okolicznościach niniejszej sprawy skorzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia
wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny było uzasadnione i zgodne z przepisami Pzp.”.

Pełnomocnik przystępującego w dniu 11 czerwca 2013r. wniósł o oddalenie
odwołania, podnosząc między innymi, że odwołujący złożył wyjaśnienia na wezwanie
zamawiającego z dnia 22 maja 2013r. Tak więc orzekanie w sprawie jest
bezprzedmiotowe. W ocenie przystępującego zamawiający podzielił zamówienie na
dwie odrębne części to jest dostawę i utrzymanie (usługę). Zamawiający także
określił odrębne kryteria cenowe to jest dla dostawy jak i usługi utrzymania, a także
dwa odrębne postanowienia dotyczące wynagrodzenia wykonawcy, jak również
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Sygn. akt KIO 1294/13

.



Izba ustaliła i zważyła co następuje

Izba ustaliła
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w dniu 29 stycznia 2013r. pod poz. 2013/S
020-031639 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na dostarczenie
fabrycznie nowych, jednego typu 10 lokomotyw wraz z napędem silnikiem
spalinowym z przekładnią elektryczną oraz świadczenie usług ich utrzymania. Wraz z
dostawą pierwszej z lokomotyw wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia
zamawiającemu części zamiennych i podzespołów wchodzących w skład tzw.
zestawu antyawaryjnego szczegółowo opisanego w SIWZ. Zamawiający również
żąda przeprowadzenia szkolenia 40 pracowników z obsługi dostarczonych
lokomotyw. Z kolei w ramach usługi utrzymania lokomotyw wykonawca jest
zobowiązany do utrzymania technicznego lokomotyw o zakresie spełniającym cztery
pierwsze poziomy utrzymania pojazdów kolejowych (poziom 1, poziom 2, poziom3,
poziom 4) wg Załącznika nr 3 do Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12
października 2005r. w sprawie ogólnych warunków technicznych eksploatacji
pojazdów kolejowych ( Dz. U. Nr 212, poz. 1771 z późn. zm.) oraz zgodnie z
Dokumentacją Utrzymania Technicznego, a także zobowiązany będzie do
świadczenia usług utrzymania nieplanowanego, korekcyjnego, oraz czyszczenia
Pojazdów. Ponadto, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia we własnym
zakresie i na własny koszt wyposażenia Zaplecza Technicznego, w którym będzie
świadczył usługi utrzymania.

W tak prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odwołujący
wniósł o unieważnienie wezwania zamawiającego z dnia 22 maja 2013r.
skierowanego do odwołującego o złożenie wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy.

Izba na rozprawie przeprowadziła następujące dowody w sprawie:
Sygn. akt KIO 1294/13

Z wezwania z dnia 22.05. 2013r. skierowanego do odwołującego na podstawie art. 90 ust.1
ustawy w celu ustalenia, „czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia”. W tym celu zamawiający zwrócił się „z prośbą o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez Państwa
ceny”. Z uzasadnienia wezwania wynika, że cena świadczenia usług utrzymania lokomotyw
spalinowych w szczególności wzbudza wątpliwość. Z tych względów wzywa się
odwołującego do wskazania stanu faktycznego lub innych okoliczności uzasadniających
cenę a w szczególności wyjaśnienia ceny brutto jednego przeglądu okresowego na poziomie
P1, P2, P3, P4, jednostkowej ceny brutto poszczególnych podzespołów, części, akcesoriów i
materiałów eksploatacyjnych.

Z ogłoszenia o zamówienia oraz SIWZ wynika jak poniżej.

Przedmiot zamówienia został określony w ogłoszeniu o zamówieniu następująco:
Nazwa ”dostawa 10 lokomotyw spalinowych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania”.
Z krótkiego opisu przedmiotu zamówienia wynika, że ”przedmiotem zamówienia jest
dostarczenie fabrycznie nowych, jednego typu 10 lokomotyw wraz z napędem spalinowym z
przekładnią elektryczną oraz świadczenie usług ich utrzymania. Wraz z dostawą pierwszej
lokomotywy zamawiający jest zobowiązany do dostarczenia części zamiennych i
podzespołów wchodzących w skład tzw. zestawu antyawaryjnego szczegółowo opisany w
SIWZ. Wykonawca także będzie zobowiązany do przeszkolenia 40 pracowników z obsługi
dostarczonych lokomotyw. W ramach świadczenia usług utrzymania wykonawca będzie
zobowiązany do świadczenia usług utrzymania technicznego lokomotyw o zakresie
utrzymania 4 pierwszych poziomów utrzymania pojazdów kolejowych według załącznika nr 3
do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 października 2005r. w sprawie ogólnych
warunków technicznych eksploatacji pojazdów kolejowych oraz zgodnie z Dokumentacją
Utrzymania Technicznego a także będzie zobowiązany do świadczenia usług utrzymania
nieplanowanego, korekcyjnego oraz czyszczenia pojazdów. Wykonawca będzie także
zobowiązany do utrzymania we w własnym zakresie wyposażonego Zaplecza Technicznego,
w którym będzie świadczył usługi utrzymania.

Z Ogłoszenia o zamówieniu wynika, że zamówienie nie jest podzielone na części.

Konsekwentnie do koncepcji braku podziału zamówienia na części zamawiający ustalił jedno
wadium na postępowanie objęte przedmiotowym ogłoszeniem to jest wadium wynoszące
pięć milionów złotych.
Sygn. akt KIO 1294/13

Z kolei ustalając warunki udziału w postępowaniu w tym doświadczenie i wiedzę
zamawiający żądał wykazania odrębnie doświadczenia w zakresie dostawy lub naprawy
głównej lokomotyw oraz doświadczenia w zakresie usług utrzymania technicznego
lokomotyw spalinowych.

Termin realizacji zamówienia zamawiający określił następująco: dostawa 10 pojazdów w
terminie nie dłuższym niż 24 miesiące od dnia wejścia w życie umowy a usługi utrzymania
technicznego liczone od dnia dostawy pierwszej lokomotywy do momentu skierowania
ostatniej lokomotywy do planowanej naprawy głównej silników w okresie zaproponowanym
przez wykonawcę ale nie krócej niż 12 lat i nie dłużej niż 16 lat.

W SIWZ zamawiający w rozdz. IV Opis przedmiotu zamówienia” określił dostawę pojazdów.
W którym opisał co wchodzi w zakres dostawy lokomotyw w tym zakres szkolenia
pracowników zamawiającego. Przy czym tylko w pozycji koszty szkolenia wskazał jakie
koszty powinien wykonawca uwzględnić (pkt 14 IV.I. dostawa pojazdów str.4 SIWZ np.
koszty przejazdu pociągiem do miejsca szkolenia tam i z powrotem).

I dalej w punkcie IV.II – usługi utrzymania pojazdów: w tym rozdziale zamawiający określił na
czym polegają usługi utrzymania technicznego, czasookres ich trwania, Jeżeli chodzi o
uwzględnianie kosztów to zamawiający wskazał, że koszty dostarczenia pojazdów do
miejsca wykonania usługi utrzymania pokrywa zamawiający, a koszt powrotu pojazdu
pokrywa wykonawca.

W rozdz. XIII SIWZ opisującym sposób obliczenia ceny zamawiający zawarł następujące
wymagania co do kształtowania ceny.
.
W ust.1 pkt od 1 do 4 zawarte są postanowienia zgodnie z którymi „Cenę oferty należy
określić poprzez wskazanie w Formularzu Oferty następujących cen: 1) ceny dostawy
jednego pojazdu, ceny dostawy 10 pojazdów, 2) ceny jednostkowej świadczenia usług
utrzymania za 1 km przebiegu Pojazdu, będącej podstawą do obliczenia kosztów
świadczenia usług utrzymania, przy założeniu minimalnego przebiegu 80 300 km rocznie
oraz średniorocznego przebiegu 100 000 km rocznie dla jednego pojazdu, 3) szacowanej
wartości świadczenia usług utrzymania wyliczonej według następującego wzoru C=100 000
km x stawka za świadczenie usług utrzymania za1 km przebiegu Pojazdu x 10 Pojazdów x
przyjęty przez wykonawcę okres świadczenia usług utrzymania, 4) Szacowanej wartości
Sygn. akt KIO 1294/13

świadczenia usług utrzymania za okres 12 lat według następującego wzoru: C=100 000 km x
stawka za świadczenie usług utrzymania za1 km przebiegu Pojazdu x 10 Pojazdów x 12 lat.

Z kolei w ust.2 tegoż rozdziału XIII zamawiający zawarł zapis, że „Wartość, o której mowa w
ust.1 pkt 4 będzie służyła wyłącznie do porównania i oceny ofert jak również do
zweryfikowania wartości oferty pod katem kwoty jaka zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.

Z dalszych uregulowań SIWZ wynika, że zarówno dostawa lokomotyw jak ich utrzymanie ma
charakter stawek ryczałtowych, które mają obejmować wszelkie koszty wykonania
zamówienia według obowiązków wymienionych w SIWZ w tym również koszty towarzyszące
wykonaniu tych obowiązków, które są wymienione przykładowo (np. ust.5 tegoż rozdziału
XIII).
Z ostatniego pkt- u 10 tegoż rozdziału XIII SIWZ pn. Opis sposobu obliczenia ceny wynika,
że „Cena za dostawę Pojazdów nie będzie podlegała waloryzacji natomiast cena za
świadczenie usług utrzymania będzie podlegała waloryzacji zgodnie z formułą ceny
indeksowanej zawartej w załączniku nr 3 do SIWZ.

Zgodnie z przedłożoną ofertą przez odwołującego: wartość dostawy 10 lokomotyw
spalinowych brutto to 173 122 500,00 złotych.
Szacowana wartość świadczenia usług utrzymania to 147.600zł.
Cena jednostkowa świadczenia usług utrzymania za 1 km przebiegu lokomotywy wynosi
zgodnie z ofertą 0.01 zl/km.
Powyższa oferta daje kwotę 173 270 100 złotych.

Z przedłożonej przez zamawiającego w poczet dowodów uchwały nr 61/2013 zarządu
zamawiającego z dnia 25.01.2013r. w sprawie wyrażenia zgody na przeprowadzenie
przedmiotowego postępowania wynika, że wyraża się zgodę na przeprowadzenie przetargu
celem wyłonienia oferty na dostawę 10 lokomotyw spalinowych wraz ze świadczeniem usług
ich utrzymania a wartość zobowiązania finansowego z tego tytułu wyniesie do kwoty brutto
207 378 000,00 złotych w tym dostawa 10 lokomotyw – brutto 165 312 000,00złotych i
świadczenie usług utrzymania 10 lokomotyw spalinowych brutto 42 066 000,00 złotych.

Z kolei z Dokumentu otwarcia ofert wynika, że zamawiający na realizację zamówienia
zamierza przeznaczyć kwotę 207 378 000,00 złotych.

Sygn. akt KIO 1294/13

Izba zważyła co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący skutecznie zarzucił czynnościom zamawiającego naruszenie art.90 ust.1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (ustawy) poprzez niewłaściwe i bezzasadne jego
zastosowanie w celu ustalenia czy cena oferty odwołującego w stosunku do przedmiotu
zamówienia zawiera rażąco niską cenę w rozumieniu art.89 ust.1 pkt 4 ustawy.

Skutecznie również odwołujący zarzucił naruszenie art.25 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z
art.90 ust.1 i 2 ustawy poprzez niewłaściwe ich zastosowanie polegające na wezwaniu
odwołującego do udzielenia wyjaśnień zgodnie z Dokumentacją Utrzymania Technicznego,
pojęcia nieznanego SIWZ (Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) oraz ogólnie
obowiązującym przepisom prawa, także wobec braku obowiązku sporządzenia takiej
dokumentacji. Co do samego pojęcia Dokumentacji Utrzymania Technicznego to pojęcie to
zostało przywołane w Ogłoszeniu o zamówieniu, ale nie zostało tak jak twierdzi odwołujący
ani zdefiniowane w SIWZ, ani w przywołanych przepisach prawa. Poza tym obowiązek
sporządzenia Dokumentacji Utrzymania Technicznego na etapie sporządzenia oferty nie
wynika z obowiązującej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zarzucono również naruszenie art.90 ust.1 w związku z art.180 ust.1 w zw. z art.182 ust.
ust.1 pkt 1 ustawy poprzez wyznaczenie terminu do złożenia wyjaśnień krótszego niż termin
do wniesienia odwołania, czym narażono odwołującego na złożenie wyjaśnień, pomimo
oczywistej wadliwości złożonych wyjaśnień. Izba tego zarzutu nie uwzględnia, ponieważ z
obowiązującej ustawy nie wynika ani nie można z niej wywieść, że termin na wyjaśnienia
musi być co najmniej równy terminowi na wniesienie środka ochrony prawnej jakim jest
odwołanie.

Konsekwencją uwzględnienia odwołania z tytułu nieuprawnionego wezwania do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 jest naruszenie art.7 ust.1 ustawy.

Zaskarżone przez odwołującego czynności zamawiającego w ocenie odwołującego
naruszają art.7 ust.1 ustawy w związku z art. 90 ust.1 ustawy poprzez wezwanie
odwołującego do wyjaśnień.

Wskazana w wezwaniu zamawiającego podstawa prawna to jest art.90 ust.1 obliguje
zamawiającego do wezwania w celu złożenia wyjaśnień, ponieważ „Zamawiający w celu
Sygn. akt KIO 1294/13

ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Z kolei „Zamawiający, oceniając
wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów” zgodnie z treścią
art.90 ust.2 ustawy.
Źródłem wezwania do złożenia wyjaśnień jest art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy zgodnie z którym
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia”.

Zarówno art.90 jak i art.89 ustawy operuje pojęciem „przedmiotu zamówienia”.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału wynika, że przedmiotem zamówienia jest dostawa
10 lokomotyw spalinowych wraz z ich utrzymaniem.

Natomiast nie jest odrębnym przedmiotem zamówienia dostawa 10 lokomotyw spalinowych i
odrębnym przedmiotem zamówienia usługa ich utrzymania.
Przemawia za tym okoliczność, że zamawiający przedmiotowe zamówienie objął jednym
postępowaniem o udzielenie zamówienia, również nie dzieląc go na części, co umożliwiłoby
składanie odrębnych ofert na poszczególne części (dostawa lub utrzymanie).

Natomiast okoliczność, że zamawiający w formularzu ofertowym wymaga podania odrębnie
cen na utrzymanie oraz na dostawę lokomotyw nie oznacza, że zamówienie jest podzielone
na części, ponieważ podstawowym wyznacznikiem jednolitości zamówienia jest określenie
przedmiotu w Ogłoszeniu i okoliczność nie podzielenia zamówienia na części (jedno wadium,
jedna kwota podana przez zamawiającego na otwarciu ofert).

W tych okolicznościach podanie kilku kwot w formularzu ofertowym ma jedynie znaczenie dla
określenia świadczenia zamawiającego czyli dla rozliczeń, a nie kwalifikacji co do przedmiotu
zamówienia.

W związku z pojęciem rażąco niskiej ceny podanej w ofercie, zarzut w myśl art. 89 i art.90
ustawy można przedstawić wykonawcy w stosunku do „przedmiotu zamówienia” a nie jego
elementów składowych. Elementami składowymi ceny są dostawa lokomotyw, cena
utrzymania za 1 km przebiegu lokomotywy.
Sygn. akt KIO 1294/13

Ponadto sam zamawiający na rozprawie przyznał, że ceny utrzymania funkcjonują na rynku
ale jako odrębnych zamówień a nie w związku z dostawą lokomotyw jak to ma miejsce w
przedmiotowej sprawie.(wyciąg z protokołu str.9. od góry „Na pytanie przewodniczącej
pełnomocnik zamawiającego wyjaśnia, że kalkulował cenę i według jego symulacji cena ta
wynosiła w skali europejskiej 4 zł, a w skali polskiej 2.85 zł, powodem jest np. tańsza siła
robocza. Poza tym też wyliczył też swoją kwotę 42 mln zł i przy przyjęciu stawki 2,85 zł
ostatecznie, przy czym były to zamówienia, gdzie zamawiający sam realizował usługi
utrzymania lub też na podstawie kosztów jakie ponosił przy zlecaniu utrzymania na zewnątrz.
Połączyliśmy te usługi utrzymania dlatego, że nikt poza producentem nie jest w stanie
przeprowadzić utrzymania. Muszę stwierdzić, że gwarancja wchodzi w to 12 lat i stanowi to
w pewnym sensie przedłużenie gwarancji. Gwarancja oczywiście jest płatna.)

Z kolei z samej treści SIWZ brak podstaw do możliwości sprawdzenia prawidłowości
kalkulacji ceny, ponieważ wywodzenie ich z samej treści obowiązków wchodzących w zakres
utrzymania technicznego lokomotyw jest niewystarczające.

Zamawiający może sprawdzać prawidłowość kalkulacji a tym samym ceny gdy ustali zasady
kalkulacji w SIWZ, co z reguły czyni się także w przypadku cen ryczałtowych a nie tylko
kosztorysowych. Przy czym kalkulacją (kosztorysem) przy cenie ryczałtowej zamawiający
posługuje się nie do rozliczeń tylko do sprawdzania wyliczenia ceny i ewentualnie jej
weryfikacji również pod kątem ceny rażąco niskiej.

W powyższym stanie rzeczy wezwanie do składania wyjaśnień w trybie art.90 ust.1 ustawy
nie znajduje usprawiedliwienia zarówno w kontekście wynikającego z Ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ przedmiotu zamówienia (dostawa wraz z utrzymaniem technicznym,
które w toku rozprawy zamawiający nazwał „przedłużoną gwarancją’) a dodatkowo z braku
wskazania zasad kalkulacji wynagrodzenia.

Natomiast argumentację przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie oraz w piśmie
przystępującego do postępowania odwoławczego Izba uznała za nietrafioną w tym co do
twierdzeń, że przedmiotem zamówienia są dwa przedmioty zamówienia to jest dostawa
lokomotyw i utrzymanie techniczne lokomotyw.

W związku z powyższym Izba stwierdza naruszenie przez zamawiającego art. 90 ust.1 w tym
art.7 ust.1 ustawy poprzez nieuprawnione wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień w
związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny, co ma wpływ na wynik postępowania, ponieważ
Sygn. akt KIO 1294/13

zagraża pozycji odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co uzasadnia interes odwołującego
w złożeniu odwołania w myśl art. 179 ust.1 ustawy oraz podstawę uwzględnienia odwołania
w myśl art.192 ust.2 ustawy.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
15.000,00 złotych.



Przewodniczący: ……………