Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1425/13

POSTANOWIENIE
z dnia 24 czerwca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Renata Tubisz
Bogdan Artymowicz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 24
czerwca 2013 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
czerwca 2013 r. przez wykonawcę MERATRONIK Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Warszawie, ul. Barska 28/30 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb
Państwa – Jednostkę Wojskową 4226 z siedzibą w Warszawie, ul. Marsa 110

postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze
2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty
15 000zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez
wykonawcę MERATRONIK Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Barska
28/30 tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy - Pragi.


Przewodniczący: ……………….
Członkowie : ……………….
……………….

Sygn. akt KIO 1425/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę sprzętu meteorologicznego zostało wszczęte przez zamawiającego Skarb Państwa
– Jednostkę Wojskową 4226 z siedzibą w Warszawie, ul. Marsa 110 ogłoszeniem w
siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 kwietnia 2013r. za numerem 2013/S 069-114684.
W dniu 7 czerwca 2013r. faksem zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w
tym o wykluczeniu wykonawcy MERATRONIK Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul.
Barska 28/30 – dalej odwołującego z postępowania w zakresie części 7 i 11 na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) i o odrzuceniu jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy w związku z art. 24 ust. 4 ustawy oraz o unieważnieniu
postępowania w tych częściach na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z uwagi na brak
ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 14 czerwca 2013r. wobec tych czynności odwołujący wniósł pisemne odwołanie.
Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu odwołującego ujawnionego w KRS i
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 czerwca 2013r.
na biuro podawcze jednostki.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu :
1. Rażące naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1a), art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
poprzez niewłaściwe zastosowanie i wykluczenie odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego;
2. Rażące naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez bezpodstawne zastosowanie i
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadań nr 7 i
nr 11, pomimo złożenia niepodlegającej odrzuceniu oferty przez wykonawcę
niepodlegającego wykluczeniu
Wniósł o:
I. Uwzględnienie odwołania;
II. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego
i uznania jego oferty za odrzuconą;
III. Nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w
zakresie zadania nr 7 i nr 11.

IV. Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
zadania nr 7 i nr 11,
V. Nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie zadania nr 7 i nr 11
VI. Zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg. norm przepisanych.
Wskazał, że legitymuje się interesem prawnym i faktycznym do wniesienia przedmiotowego
środka ochrony prawnej, albowiem kwestionowane czynności zamawiającego naruszają
słuszny interes Odwołującego w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący bowiem nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
1a) ustawy, tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu w zakresie zadania nr 7 i zadania
nr 11. Odwołujący jako jedyny wykonawca złożył ofertę w zadaniach nr 7 i nr 11.
Naruszenie przywołanych na wstępie przepisów ustawy — Prawo zamówień publicznych ma
istotny wpływ w rozumieniu art. 192 ust. 2 na wynik postępowania, ponieważ nie prowadzi do
wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
zakresie zadań nr 7 i nr 11.
W uzasadnieniu wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w
przetargu nieograniczonym na dostawę sprzętu metrologicznego:
1) w zakresie zadania nr 7 na dostawę Rezystora dekadowego typ IET HRRS-Q-4-lG-10
kv (1 kpi) wpłynęła jedna oferta odwołującego z ceną: 81 549,00 zł;
2) w zakresie zadania nr 11 na dostawę Testera transpondera Aeroflex typ ATC-1400A
z przystawką MODE 4 i MODE S Aeroflex typ SI-1404 (2 kpi) lub innego równoważnego
wpłynęła jedna oferta odwołującego z ceną: 528 900,00 zł.
Zamawiający pismem z dnia 07.06.2013r. poinformował odwołującego o wykluczeniu z
przetargu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a) i art. 24 ust. 4 ustawy i uznaniu tym samym jego
oferty w zakresie ww. zadań za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający wskazał, że odwołujący w wyniku rozstrzygnięcia
uprzedniego przetargu publicznego zawarł z zamawiającym w dniu 08.10.2012r. umowę nr
563/07/2012, którą to zamawiający na podstawie § 8 ust. 4 przywołanej umowy rozwiązał
przez odstąpienie od tej umowy z powody ziszczenia się warunku rozwiązującego umowę, to
jest nadejścia terminu 31.12.2012r. i z tym dniem zwrotu środków finansowych przez
zamawiającego do budżetu Skarbu Państwa przeznaczonych na sfinansowanie tego
zamówienia. Zamawiający podał, że wartość niezrealizowanego zadania z ww. umowy
przewyższała 5% wartości zamówienia. Zamawiający wskazał, że odwołującemu z tytułu
odstąpienia od umowy naliczył karę umowną, której odwołujący nie zapłacił.
Zdaniem zamawiającego powyższe okoliczności stanowią podstawę wykluczenia
odwołującego z przetargu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt la) ustawy, tym samym uznaniu
jego oferty za odrzuconą. Zamawiający poinformował również o unieważnieniu przetargu w

zakresie zadań nr 7 i nr 11 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy wobec nie złożenia w
ww. zadaniach oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący nie podzielił tego stanowiska zamawiającego i wskazał, że zamawiający nie
wykazał zaistnienia wszystkich kumulatywnych przesłanek wynikających z art. 24 ust. 1 pkt
1a ustawy, w szczególności przesłanki, że rozwiązanie umowy nastąpiło z powodu
okoliczności za które odwołujący ponosi odpowiedzialność. W ocenie odwołującego
rozwiązanie umowy nastąpiło z uwagi na upływ terminu oraz brak środków finansowych po
stronie zamawiającego na jego sfinansowanie, z uwagi na konieczność zwrotu przyznanych
środków do budżetu państwa. Odwołujący opisał szczegółowo przebieg realizacji
rozwiązanej umowy i powołał następujące dowody :
umowę nr 563/07/2012 z załącznikiem, zamówienie z dnia 25.09.2012r. Wykonawcy
MERATRONIK S.A. na dostawę dwóch sztuk testera transpondera typ ATC-1400A z
przystawkami wysłane do producenta Aeroflex, potwierdzenie przyjęcia zamówienia
Wykoanawcy MERATRONIKA przez firmę Aeroflex na dostawę testerów transponderów typ
ATC-1400A z przystawkami, - wyjaśnienie oraz modyfikacja treści SIWZ przez
Zamawiającego z dnia 22.06.2012 r. numer postępowania D/113/05/2012 . (str. 5 i str. 14),
Deklaracja End User Statement (Oświadczenie Końcowego Użytkownika) wypełniona w dniu
24.10.2012 r. przez końcowego użytkownika testera transpondera - Centralny Wojskowy
Ośrodek Metrologii w Warszawie, podpisana przez Dyrektora Centralnego Wojskowego
Ośrodka Metrologii kmdr mgr. inż. Z……….. A……….., korespondencja e-mail:
powiadomienie przez Meratronik firmy Aeroflex, że końcowy użytkownik testera
transponderów jednostka wojskowa COMW dostarczyła w dniu 25.09.2013 r. do Meratronika
deklarację końcowego użytkownika załącznik nr 5b - dokument „Nadanie Przesyłki do USA”
(wypełnionej przez końcowego użytkownika deklaracji końcowego użytkownika)—zlecone
przez MERATRONIK S.A. w dniu 26.10.2012r. firmie wysyłkowej UPS, korespondencja e-
mail otrzymana przez MERATRONIK S.A. od firmy Aeroflex w dniu 19.11.2012r.,
korespondencja e-maile pomiędzy Meratronik i Aeroflex w sprawie terminu uzyskania licencji
eksportowej i terminu dostaw testerów transpoderów do Polski, Zezwolenie na eksport
jawnych artykułów obronnych oraz związanych z nimi jawnych danych technicznych (License
for permanent export of unclasified defense articles) z dnia 27.12.2012r, korespondencja e-
mail z dnia 03.01.2012 z Aeroflex do Meratronik w sprawie licencji, pismo Aeroflex Wichita,
Inc. Export Compliance Officer z dnia 12.01.2013r. do Meratronik, pismo z dnia 12.12.2012r.,
pismo z dnia 28.12.2012r., pismo z dnia 03.01.2013r., pismo z dnia 14.01.2013r., pismo z
dnia 21.01.2013r., pismo z dnia 22.02.2013r. Wskazał, ze przy realizacji zamówienia
dochował szczególnej staranności i nie może ponosić odpowiedzialności za czas trwania
procedury wydawania licencji eksportowej przez Departament Stanu USA, zwłaszcza, ze

rozpoczęcie takiej procedury było możliwe dopiero po zawarciu umowy o sporne zamówienie
publiczne.
W dniu 19 czerwca 2013r. zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, a w niej
oświadczenie o uwzględnieniu w całości odwołania. Oświadczył także na postanawia
dokonać unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 7 i 11
oraz unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 1a ustawy i uznania jego oferty za odrzuconą. Wskazał, ze dokona powtórzenia
czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 7 i 11 jak również powtórzy czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym zakresie. Wskazał, że konieczność
ponownej analizy jest wynikiem rozstrzygnięcia pytania prejudycjalnego zadanego przez
Krajową Izbę Odwoławczą TSUE i zwrócenia przez Trybunał uwagi na okoliczność jaką jest
automatyzm nakazu wykluczania wykonawców wynikający z samego przepisu art. 2 4ust. 1
pkt 1a ustawy. W świetle tego orzeczenia, uznał, że ocena zaistnienia przesłanek
wykluczenia powinna być przez niego dokonana ponownie. Wskazał także na wyrok Izby
sygn. akt KIO 1629/11 i 1643/11 i wskazał, ze działania wykonawcy powinny być odnoszone
także do podstaw odstąpienia. Odpowiedź na odwołanie podpisał dowódca jednostki,
zgodnie z decyzją nr 1059 Ministra Obrony Narodowej i rozkazem dziennym nr Z-113/13 z
dnia 13 czerwca 2013r.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 ustawy.

Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W postępowaniu o zamówienie
publiczne w zakresie części 7 i 11 złożono tylko jedną ofertę, była to oferta odwołującego,
stąd nie było możliwe dokonanie skutecznych przystąpień po stronie zamawiającego i
takowe nie nastąpiły.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący ………………..
Członkowie: ……………….
………………..