KIO 1510/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Cwyl
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1510/13
WYROK
z dnia 9 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2013 r. przez FAMUR S.A., ul.
Armii Krajowej 51; 40-698 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez Kompania
Węglowa S.A., ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice,
przy udziale BEVEX-Bansky Vyskum spol.s.r.o., Kosovska cesta 20; 971 13 Prievidza,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51; 40-698 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FAMUR S.A., ul.
Armii Krajowej 51; 40-698 Katowice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51; 40-698 Katowice, na rzecz
Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice, kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę ciągników spalinowych
kolejek podwieszanych dla kopalń Kompanii Węglowej S.A.” na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 29 stycznia 2013 roku pod numerem 2013/S 020-031641.
Zamawiający dnia 11 czerwca 2013 roku przesłał wykonawcom zaproszenie do udziału
w aukcji elektronicznej.
Dnia 21 czerwca 2013 roku wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Armii
Krajowej 51, 40-698 Katowice (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
nie odrzucenie oferty złożonej przez BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. z siedzibą
w Prievidze, pomimo nie spełnienia przez tę ofertę wymagań s.i.w.z., w następującym
zakresie:
1) w załączniku nr 3 do s.i.w.z. z uwzględnieniem modyfikacji s.i.w.z. z dnia 14 marca
2013 r. dla zadania nr 2a i 2b, sekcja A pkt 14 został zawarty wymóg, aby ciągnik
spalinowy posiadał układ hydrauliczny i sterowania pozwalający na wprowadzenie
pomiędzy jednostki napędowe zestawu transportowego z wózkami hamulcowymi
o długości do 50 metrów. Tymczasem wykonawca BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. na
stronie 53 oferty (charakterystyka techniczna), oraz na stronie 54 informuje, że długość
całego urządzenia, to jest lokomotywy wraz ze wpiętym zestawem transportowym
wynosić może ~ 50 metrów (rys. V na stronie 54 wypisu z instrukcji obsługi). Ponieważ
długość samej lokomotywy, bez wpiętego zestawu transportowego, liczona od kabiny
do kabiny wynosi około 12 metrów (rys. II na stronie 54 wypisu z instrukcji obsługi),
pomiędzy kabiny można wpiąć zestaw transportowy o długości co najwyżej 38 metrów,
zatem oferta wykonawcy BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. jest niezgodna z s.i.w.z.
W załączniku nr 3 do s.i.w.z. z uwzględnieniem modyfikacji s.i.w.z. z dnia 14 marca
2013 r. dla zadania nr 2a i 2b, sekcja A pkt 1 został zawarty wymóg, aby ciągnik
spalinowy posiadał zgodną z dopuszczeniem WUG deklarację zgodności
i dokumentację/instrukcję możliwości eksploatacji w warunkach opisanych w załączniku
nr 1 do SIWZ pkt III. W związku z niezgodnością s.i.w.z. w zakresie, o którym mowa
w lit. a) powyżej Zamawiający zwrócił się o z pytaniem „czy dopuszczalne jest dla
oferowanego ciągnika wprowadzenie pomiędzy jednostki napędowe zestawy
transportowego z wózkami hamulcowymi - o długości do 50m”. W odpowiedzi
wykonawca BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. wyjaśnił, że w celu dostosowania
przedmiotu zamówienia do wymogów s.i.w.z. wystarczy jedynie zmienić długość
przewodów hydraulicznych oraz kabla sterowania elektrycznego, przy czym nie została
przedstawiona decyzja Prezesa WUG o dopuszczeniu tak zmodyfikowanego
przedmiotu umowy ani zmodyfikowany wyciąg z DTR. Zgodnie z art. 113 ust. 12
ustawy Prawo Geologiczne i Górnicze zakres dozwolonych zmian wyrobu, które mogą
być dokonane przez producenta w okresie ważności dopuszczenia nie mogą dotyczyć
systemów sterowania wyrobem, zaś kabel sterowania elektrycznego, którego długość
chce zmienić wykonawca BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. jest elementem systemu
sterowania wyrobem. Ponieważ BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. nie złożył wydanej
przez Prezesa WUG decyzji o dopuszczeniu zmodyfikowanego urządzenia, należy
uznać, że w ofercie BEVEX - Bansky Vyskum S.R.0 brak jest wymaganego w s.i.w.z.
dopuszczenia do użytkowania a dołączony wyciąg z DTR nie potwierdza spełnienia
tego wymogu. Nadmieniamy, że zamawiający w punkcie VI załącznika nr 1 do s.i.w.z.
wymagał dołączenia do oferty m in. następujących dokumentów: Wypis z dokumentacji
technicznej ciągnika oraz dopuszczenie WUG.
2) w załączniku nr 3 do s.i.w.z. z uwzględnieniem modyfikacji s.i.w.z. z dnia 14 marca
2013 r. dla zadania 2a i 2b sekcja a pkt 13 wymagane jest bezpośrednie przeniesienie
napędu z silników hydraulicznych na koła napędowe ciągnika oraz dodatkowe
systemy/rozwiązania wspomagające zapewnienie jazdy bez poślizgu po zawilgoconej
trasie. Z wyciągu z dokumentacji techniczno - ruchowej wykonawcy BEVEX - Bansky
Vyskum S.R.O. nie wynika, czy oferowany przez wykonawcę produkt spełnia
wymagania określone wyżej. Tymczasem z pełnej dokumentacji techniczno - ruchowej
oferowanego urządzenia wynika, że „Dla konfiguracji lokomotyw z 4-ma jednostkami
napędowymi może być opcjonalnie podłączony do układu siłowników docisku
multiplikator. Przy jego pomocy można - w czasie jazdy w dół po upadzie lub
w warunkach gorszej przyczepności kół napędowych do toru - zwiększyć ciśnienie
w siłownikach docisku. Multiplikator sterowany jest za pomocą rozdzielacza i włączony
jest przełącznikiem na pulpicie sterującym.” Z przytoczonego zapisu wynika
jednoznacznie, że wspomniany multiplikator jako urządzenie wspomagające
zapewnienie jazdy bez poślizgu może być podłączony do maszyny z 4 jednostkami
napędowymi, podczas gdy zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ w punkcie 6
wymagał minimum 5 sztuk zespołów napędowych. Z powyższego wynika, że dla
wymaganych lokomotyw z pięcioma zespołami napędowymi (zgodnie z SIWZ) nie jest
możliwe podłączenie dodatkowych systemów i rozwiązań wspomagających
zapewnienie jazdy bez poślizgu po zawilgoconej trasie
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności:
a) badania i oceny ofert,
b) dopuszczenia firmy BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. do aukcji elektronicznej
w zadaniu nr 2a i 2b,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz aukcji
elektronicznej w zakresie zadań 2a i 2b, w których uczestniczył BEVEX,
4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. z przyczyn
wskazanych w odwołaniu,
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
6) zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym,
7) zobowiązanie BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O do przedłożenia pełnej dokumentacji
dopuszczeniowej lokomotywy typu BEVEX 90 zatwierdzonej przez WUG.
Zamawiający dnia 21 czerwca 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.
Dnia 24 czerwca 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca BEVEX-Bansky Vyskum spol.s.r.o., Kosovska cesta 20;
971 13 Prievidza.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone podczas rozprawy Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w razie
uwzględnienia odwołania i nakazania powtórzenia zakwestionowanych czynności, aukcja
elektroniczna zostanie powtórzona w zakresie zadań 2a i 2b. Z uwagi na zaniżanie cen przez
BEVEX Bansky Vyskum S.R.O. w toku aukcji elektronicznej została ustalona cena za
oferowane urządzenia nie odzwierciedlająca realiów rynkowych, co wynika chociażby
z porównania ceny po aukcji z założonym przez zamawiającego budżetem dla tego zadania.
Cena z aukcji wynosiła 2 339 999 zł brutto, a budżet 3 653 100 zł, czyli cena końcowa
ustalona została na wartość około 36 % niższą od budżetu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący wskazał, iż niezgodności parametrów oferowanego przez BEVEX - Bansky
Vyskum S.R.O. urządzenia został zauważony przez zamawiającego i potwierdzony przez
wykonawcę. Wykonawca zaproponował dostosowanie długości oferowanego urządzenia
poprzez odpowiednią zmianę okablowania sterowania elektrycznego oraz układów
hydraulicznych. Jak wynika z decyzji Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego z dnia
8 kwietnia 2012 r. o dopuszczeniu lokomotywy podwieszonej typu BEVEX 90 produkcji
BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. zakres dozwolonych zmian wyrobu, które mogą być
dokonane przez producenta w okresie ważności dopuszczenia nie mogą dotyczyć zmian
wyszczególnionych w art. 113 ust. 12 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. prawo geologiczne
i górnicze. Zgodnie z art. 113 ust. 12 pkt 5 ustawy prawo geologiczne i górnicze zmiany
w urządzeniu nie mogą dotyczyć min. miejsca obsługi i jego zabezpieczeń oraz systemów
sterowania wyrobem. Z korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym,
a wykonawcą w kwestii zmiany parametrów urządzenia, zdaniem odwołującego wynika
wprost, że zmiana ma dotyczyć długości przewodów sterowania elektrycznego, a zatem
zmiana nie jest objęta dopuszczalną modyfikacją zgodnie z punktem 7 sentencji decyzji
Prezesa WUG z dnia 8 kwietnia 2012 r.
Dodatkowo, odwołujący podniósł, że dość lakoniczne wyjaśnienie złożone przez
Wykonawcę nie oddaje w pełni problemu wydłużenia maszyny o ponad 12 metrów.
Wydłużenie kabla sterującego może skutkować pogorszeniem a nawet zanikiem sygnałów
sterujących pomiędzy kabiną a elementami wykonawczymi w przedziale silnikowym.
Podobnie wydłużenie przewodów hydraulicznych o około 12 m wiąże się ze wzrostem
oporów przepływu oleju hydraulicznego, a tym samym ma wpływ na zachowanie się
maszyny w czasie jazdy. Zmiany tego typu powinny być poprzedzone stosownymi badaniami
a następnie zaakceptowane przez Wyższy Urząd Górniczy.
Nawet przy założeniu, że zaoferowane przez BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. urządzenie
zostanie dostosowane do wymogów s.i.w.z. - tj. wydłużone zostaną kable tak, aby pomiędzy
jednostki napędowe lokomotywy było możliwe wpięcie zestawu transportowego o długości
50 metrów, to zdaniem odwołującego taka zmiana powoduje zmianę dokumentacji
techniczno-ruchowej o której mowa w p-kcie 1.4 dopuszczenia Prezesa WUG, co skutkuje
koniecznością co najmniej uzyskania zmiany decyzji Prezesa WUG, a zatem załączone
dopuszczenie nie odnosi się do przedmiotu przetargu dla zadania nr 2a i 2b.
Z ostrożności, odwołujący podkreślił, że nawet gdyby uznać Decyzję Prezesa WUG za
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, to celem takiego dokumentu
jest i tak potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania przedstawione
w s.i.w.z. Tymczasem decyzja prezesa WUG z dnia 8 kwietnia 2012 r. nie tylko nie
potwierdza spełnienia przez oferowany przedmiot wymagań określonych w s.i.w.z., ale wręcz
wskazuje, ze oferowany przedmiot tych wymagań nie spełnia. Dokument ten nie mógł także
podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, gdyż nie zostały spełnione
przesłanki z art. 26 ust. 3 ustawy PZP, bowiem przedłożony dokument nie jest dokumentem
zawierającym błędy. Decyzja ta nie zawiera błędów, ale wskazuje że zaoferowany przedmiot
nie spełnia wymagań s.i.w.z. - tj. w szczególności spełnia inne parametry niż określono w
s.i.w.z. Oznacza to, że przedmiot oferowany przez BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. nie
odpowiada opisanemu w s.i.w.z. przedmiotowi zamówienia, a zatem występuje niezgodność
treści oferty z treścią s.i.w.z. co do elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego, a taka
okoliczność powoduje, że złożona oferta podlega odrzuceniu.
Zgodnie z s.i.w.z. w załączniku nr 3 z uwzględnieniem modyfikacji z dnia 14 marca 2013 r.
dla zadania 2a i 2b sekcja A pkt 6 wymagane jest minimum 5 sztuk zespołów napędowych.
W Pkt 13 wymagane jest też bezpośrednie przeniesienie napędu z silników hydraulicznych
na koła napędowe ciągnika oraz dodatkowe systemy/rozwiązania wspomagające
zapewnienie jazdy bez poślizgu po zawilgoconej trasie. Wyciąg z DTR wykonawcy BEVEX -
Bansky Vyskum S.R.O. pomija kwestię zastosowania rozwiązań polegających na
zapewnieniu dla lokomotywy o pięciu zespołach napędowych rozwiązania, które spełniałoby
w/w wymóg określony w załączniku nr 3 do SIWZ. Z wiedzy odwołującego wynika, że
w pełnej Dokumentacji Techniczno - Ruchowej dla lokomotywy typu BREVEX 90 produkcji
BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. istnieje zapis, zgodnie z którym systemy/rozwiązania
wspomagające zapewnienie jazdy bez poślizgu po zawilgoconej trasie (wymóg w zał. nr 3 do
SIWZ dla zadania 2a i 2b, pkt 13) jest opcjonalnie możliwy do zainstalowania jedynie dla
lokomotyw z czterema jednostkami napędowymi.
Wynika stąd, że wykonawca BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. nie jest w stanie dostarczyć
zamawiającemu urządzenia spełniającego jednocześnie dwa z zawartych w s.i.w.z.
wymogów – pięć jednostek napędowych oraz dodatkowy system zapewniający jazdę bez
poślizgu po zawilgoconej trasie, co czyni ofertę BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. niezgodną
z wymaganiami s.i.w.z., a w związku z tym oferta ta powinna zostać odrzucona przez
zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na zarzut podniesiony przez zamawiającego i
przystępującego dotyczący posiadania, czy też braku posiadania interesu we wniesieniu
odwołania.
Izba wskazuje, że w zakresie zadania Nr 2b odwołujący nie legitymuje się interesem we
wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje
bowiem czynność zamawiającego dotyczącą zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, jednocześnie nie zwracając uwagi na fakt, iż w wyniku przeprowadzonej
czynności zamawiającego – przeprowadzonej aukcji elektronicznej – oferta odwołującego
przedstawiała najniższą cenę, co oznacza, że temu wykonawcy zostanie udzielone
przedmiotowe zamówienie w zakresie zadania Nr 2b. Istotą rozumienia interesu we
wnoszeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest
bowiem kwestionowanie czynności bądź zaniechań zamawiającego, w zakresie interesu
odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia. Skoro zatem odwołującemu, w wyniku
przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostanie udzielone zamówienie to oczywistym jest, że
brak jest po stronie odwołującego interesu w kwestionowaniu czynności i zaniechań
zamawiającego.
Odnoszą się zaś do zadania Nr 2a, Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Izba wskazuje, że przeprowadzona aukcja elektroniczna, choć sama czynność
nie jest kwestionowana przez odwołującego, może zostać unieważniona przez
zamawiającego, w wyniku ewentualnego uznania zarzutów odwołania za zasadne. Tym
samy wypełniła się przesłanka określona przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
odwołujący może mieć interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz mógł ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Bez znaczenia jest przy tym
okoliczność, iż w wyniku przeprowadzonej aukcji, w przypadku odrzucenia oferty
przystępującego, oferta odwołującego uplasuje się na 2 pozycji, gdyż zamawiający,
w przypadku uznania zarzutów za zasadne zobowiązany byłby do unieważnienia czynności
zaproszenia do aukcji, odrzucenia oferty przystępującego i przeprowadzenia ponownie
aukcji, w której to odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Nadto Izba wskazuje, że zarzut, choć niewyrażony bezpośrednio, jednak wynikający
z treści odwołania dotyczący rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez przystępującego
w zadaniu Nr 2b, jest niezasadny. Izba wskazuje, że w przedmiotowym zadaniu cenę
najkorzystniejszą, w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej zaoferował odwołujący.
Tym samym odnoszenie się do ceny przystępującego, który złożył ofertę droższą i stawianie
w tym zakresie zarzutów, niepopartych ponadto żadnymi dowodami, świadczy o błędnym
stanowisku odwołującego i nie może stanowić do uznania tego zarzutu za zasadnego.
W zakresie zarzutów dotyczących długości zestawu transportowego z wózkami
hamulcowymi o długości do 50 m oraz zarzutu dotyczącego systemu/rozwiązania
wspomagającego zapewnienie jazdy bez poślizgu po zawilgoconej trasie, Izba uznała te
zarzuty za niezasadne.
Zdaniem odwołującego oferta przystępującego nie spełnia warunku specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz modyfikacją z dnia 14 marca 2013r. „aby ciągnik spalinowy
posiadał układ hydrauliczny i sterowania pozwalający na wprowadzenie pomiędzy jednostki
napędowe zestawu transportowego z wózkami hamulcowymi długości do 50 metrów".
Odwołujący zarzucił, że w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego dotyczące możliwości
wprowadzenia pomiędzy jednostki napędowe zestawu transportowego o długości do 50
metrów „wyjaśnił, że w celu dostosowania przedmiotu zamówienia do wymogów SIWZ
wystarczy jedynie zmienić długość przewodów hydraulicznych oraz kabla sterowania
elektrycznego, przy czym nie została przedstawiona decyzja Prezesa WUG o dopuszczeniu
lak zmodyfikowanego przedmiotu umowy ani zmodyfikowany wyciąg z DTR ".
Zarzut ten jest nieuzasadniony. Izba wskazuje, że na wezwanie zamawiającego z dnia 4
czerwca 2013 r. „Należy wyjaśnić czy dopuszczalne jest dla oferowanego ciągnika
wprowadzenie pomiędzy jednostki napędowe zestawu transportowego z wózkami
hamulcowymi – o długości do 50 m.", przystępujący w swojej odpowiedzi z dnia 7 czerwca
2013r. wyjaśnił zamawiającemu, że „dopuszczalne jest dla zaoferowanego ciągnika
wprowadzenie pomiędzy jednostki napędowe zestawu transportowego z wózkami
hamulcowymi o długości do 50 m. Wiąże się to jedynie z koniecznością zastosowania
odpowiedniej długości przewodów hydraulicznych oraz kabla sterowania elektrycznego."
Treść odpowiedzi nie zawiera zatem żadnych twierdzeń na temat rzekomej konieczności
dostosowania przedmiotu zamówienia do wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jedynie informację, że przedmiot zamówienia umożliwia wprowadzenie
zestawu transportowego o długości do 50 m i że wymaga to jedynie zastosowania
odpowiedniej długości kabla sterowania elektrycznego oraz przewodów hydraulicznych - co
jest w zasadzie oczywiste w takim przypadku i nie stanowi żadnej modyfikacji przedmiotu
zamówienia, bowiem możliwość wprowadzenia zestawu transportowego o takiej długości jest
cechą immamentną zaoferowanego ciągnika. W istocie zaoferowany ciągnik może być
złożony na różne sposoby i umożliwia wprowadzenie zestawów transportowych o różnej
długości - w tym do 50 metrów.
Izba wskazuje, iż posiadane dopuszczenie Prezesa WUG dotyczy każdego wariantu
długości ciągnika wraz z zestawem transportowym, w tym również o długości do 50 metrów.
Nie zachodzi zatem w przedmiotowej sprawie zmodyfikowanie, czy też dostosowanie
przedmiotu zamówienia do wymogów s.i.w.z., albowiem przedmiot zamówienia od samego
początku, tj. od złożenia oferty, spełniał wymogi s.i.w.z.
Na potwierdzenie takiego stanu rzeczy przystępujący przedłożył wybrane karty z
oryginalnej Instrukcji obsługi zaoferowanego urządzenia (strona nr 6 i 42), z których treści
wynika, że oferowany przedmiot zamówienia umożliwia wprowadzenie pomiędzy jednostki
napędowe ciągnika zestawu transportowego o długości do 50 metrów przy zastosowaniu
maksymalnej długości kabla elektrycznego do 55 metrów (oraz co jest jednoznaczne
odpowiedniej długości przewodów hydraulicznych.). Kompletny zestaw o takiej długości był
również przedmiotem badania przez jednostkę notyfikowaną i jej raport z przeprowadzonych
badań został zatwierdzony przez Prezesa WUG.
Ponadto, przystępujący przedłożył rysunek schematyczny kompletnego układu z zestawem
transportowym o długości do 50 metrów, kiedy to kabel sterowania elektrycznego ciągnika
posiada długość 54,2m. Powyższej okoliczności odwołujący nie zakwestionował.
Odwołujący zarzucił przystępującemu, że nie spełnia wymogu „możliwości zastosowania
dodatkowych systemów/rozwiązań wspomagających zapewnienie jazdy bez poślizgu po
zawilgoconej trasie". Na poparcie tego zarzutu odwołujący wskazał zapis z dokumentacji
techniczno-ruchowej (DTR/Instrukcja obsługi urządzenia), z którego ma wynikać
niemożliwość zastosowania dodatkowych układów wspomagających jazdę bez poślizgu na
zawilgoconych trasach w postaci multiplikatora w zestawie z minimum 5-zespołami
napędowymi: „Dla konfiguracji lokomotyw z 4-ma jednostkami napędowymi może być
opcjonalnie podłączony do układu siłowników docisku multiplikator. Przy jego pomocy można
- w czasie jazdy w dół po upadzie lub w warunkach gorszej przyczepności kół napędowych
do toru zwiększyć ciśnienie w siłownikach docisku. Multiplikator sterowany jest za pomocą
rozdzielacza i włączony jest przełącznikiem na pulpicie sterującym.”.
W ocenie Izby z zapisu tego wynika, ze przystępujący posiada takie rozwiązanie do
poprawy przyczepności kół napędowych ciągnika na zawilgoconych trasach i jednocześnie
zapis ten nie wyklucza zastosowania takiego multiplikatora do zestawu z 5-jednostkami
napędowymi. Fakt ten potwierdza oświadczenie przystępującego złożone wraz na stronach
nr 41 oraz nr 46 oferty na zadanie „2a" i zadanie „2b", w których przystępujący potwierdził
posiadanie bezpośredniego przeniesienia napędu z silników hydraulicznych na kola
napędowe ciągnika oraz dodatkowego systemu/rozwiązania wspomagającego jazdę
urządzenia bez poślizgu po zawilgoconej trasie (pkt. 13 i 50 tabeli opisu odpowiednio dla
zadania nr 2a i 2b Załącznika nr 3 do s.i.w.z.).
Przystępujący przedłożył schemat instalacji hydraulicznej dla lokomotywy w wersji bez
odłączanych jednostek napędowych (z 4 jednostkami napędowymi) oraz w wersji będącej
przedmiotem zamówienia z 5 jednostkami napędowymi, z których wynika, że istnieje
możliwość zastosowania układu wspomagającego jazdę bez poślizgu (multiplikatora) także
w lokomotywie z 5 jednostkami napędowymi bez dokonywania modyfikacji układu
hydraulicznego oferowanego ciągnika.
Ponadto Izba zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 113 ust. 12 ustawy z dnia 9
czerwca 2011 roku – Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. 2011 Nr 163, poz. 981 z późn.
zm.) zmiany, o których mowa w ust. 11 pkt 6, nie mogą dotyczyć:
1) obniżenia wytrzymałości poszczególnych elementów wyrobu;
2) cech wyrobu, których zmiana może powodować ograniczenie zakresu jego stosowania
lub wymaga zmiany warunków jego stosowania;
3) wyposażenia wyrobu, które służy do zwalczania zagrożeń naturalnych oraz zagrożenia
pożarowego;
4) zabezpieczeń mechanicznych i elektrycznych wyrobu, jeżeli obniżają poziom
bezpieczeństwa;
5) miejsca obsługi i jego zabezpieczeń oraz systemów sterowania wyrobem;
6) osłon części ruchomych wyrobu;
7) zakresu stosowania wyrobu
Ustęp 11 pkt 6 ww. przepisu określa zakres dozwolonych zmian wyrobu, które mogą być
dokonane, w okresie ważności dopuszczenia, przez producenta albo podmiot wymieniony w
ust. 5 pkt 3 - w przypadku wykonania wyrobu jednostkowo.
Jak wynika z powyższego, zakres dostosowywania przedmiotu oferty do wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie nakłada na przystępującego obowiązku
dokonania stosownego zgłoszenia do Prezesa WUG, jak też nie wywołuje skutku w postaci
obowiązku przeprowadzenia dodatkowych badań.
Dowody zgłoszone przez odwołującego w postaci odpowiedzi z Departamentu
Energomechanicznego Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 27 czerwca 2013 roku oraz
Decyzja Zmieniająca Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 10 kwietnia 2013 roku,
również nie potwierdzają słuszności stawianych przez odwołującego zarzutów.
Z przedłożonych dowodów wynika jedynie, że:
1) w okresie ważności dopuszczenia mogą być dokonane, przez producenta, zmiany
w wyrobie, które nie dotyczą zmian określonych w art. 113 ust. 12 prawa
geologicznego i górniczego,
2) Fabryka Maszyn Górniczych PIOMA S.A. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
wystąpiła do Prezesa WUG w sprawie zmiany ostatecznej decyzji Prezesa WUG
z dnia 2 listopada 2011 roku i zmianę przedmiotowej decyzji otrzymał.
Tym samym uznać należało, że ww. dowody, nie potwierdzają okoliczności podnoszonych
przez odwołującego, pozostają bez wpływu na wynik rozstrzygnięcia postępowania
odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………
WYROK
z dnia 9 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Magdalena Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2013 r. przez FAMUR S.A., ul.
Armii Krajowej 51; 40-698 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez Kompania
Węglowa S.A., ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice,
przy udziale BEVEX-Bansky Vyskum spol.s.r.o., Kosovska cesta 20; 971 13 Prievidza,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51; 40-698 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FAMUR S.A., ul.
Armii Krajowej 51; 40-698 Katowice, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51; 40-698 Katowice, na rzecz
Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30; 40-039 Katowice, kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę ciągników spalinowych
kolejek podwieszanych dla kopalń Kompanii Węglowej S.A.” na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 29 stycznia 2013 roku pod numerem 2013/S 020-031641.
Zamawiający dnia 11 czerwca 2013 roku przesłał wykonawcom zaproszenie do udziału
w aukcji elektronicznej.
Dnia 21 czerwca 2013 roku wykonawca FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Armii
Krajowej 51, 40-698 Katowice (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez
nie odrzucenie oferty złożonej przez BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. z siedzibą
w Prievidze, pomimo nie spełnienia przez tę ofertę wymagań s.i.w.z., w następującym
zakresie:
1) w załączniku nr 3 do s.i.w.z. z uwzględnieniem modyfikacji s.i.w.z. z dnia 14 marca
2013 r. dla zadania nr 2a i 2b, sekcja A pkt 14 został zawarty wymóg, aby ciągnik
spalinowy posiadał układ hydrauliczny i sterowania pozwalający na wprowadzenie
pomiędzy jednostki napędowe zestawu transportowego z wózkami hamulcowymi
o długości do 50 metrów. Tymczasem wykonawca BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. na
stronie 53 oferty (charakterystyka techniczna), oraz na stronie 54 informuje, że długość
całego urządzenia, to jest lokomotywy wraz ze wpiętym zestawem transportowym
wynosić może ~ 50 metrów (rys. V na stronie 54 wypisu z instrukcji obsługi). Ponieważ
długość samej lokomotywy, bez wpiętego zestawu transportowego, liczona od kabiny
do kabiny wynosi około 12 metrów (rys. II na stronie 54 wypisu z instrukcji obsługi),
pomiędzy kabiny można wpiąć zestaw transportowy o długości co najwyżej 38 metrów,
zatem oferta wykonawcy BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. jest niezgodna z s.i.w.z.
W załączniku nr 3 do s.i.w.z. z uwzględnieniem modyfikacji s.i.w.z. z dnia 14 marca
2013 r. dla zadania nr 2a i 2b, sekcja A pkt 1 został zawarty wymóg, aby ciągnik
spalinowy posiadał zgodną z dopuszczeniem WUG deklarację zgodności
i dokumentację/instrukcję możliwości eksploatacji w warunkach opisanych w załączniku
nr 1 do SIWZ pkt III. W związku z niezgodnością s.i.w.z. w zakresie, o którym mowa
w lit. a) powyżej Zamawiający zwrócił się o z pytaniem „czy dopuszczalne jest dla
oferowanego ciągnika wprowadzenie pomiędzy jednostki napędowe zestawy
transportowego z wózkami hamulcowymi - o długości do 50m”. W odpowiedzi
wykonawca BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. wyjaśnił, że w celu dostosowania
przedmiotu zamówienia do wymogów s.i.w.z. wystarczy jedynie zmienić długość
przewodów hydraulicznych oraz kabla sterowania elektrycznego, przy czym nie została
przedstawiona decyzja Prezesa WUG o dopuszczeniu tak zmodyfikowanego
przedmiotu umowy ani zmodyfikowany wyciąg z DTR. Zgodnie z art. 113 ust. 12
ustawy Prawo Geologiczne i Górnicze zakres dozwolonych zmian wyrobu, które mogą
być dokonane przez producenta w okresie ważności dopuszczenia nie mogą dotyczyć
systemów sterowania wyrobem, zaś kabel sterowania elektrycznego, którego długość
chce zmienić wykonawca BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. jest elementem systemu
sterowania wyrobem. Ponieważ BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. nie złożył wydanej
przez Prezesa WUG decyzji o dopuszczeniu zmodyfikowanego urządzenia, należy
uznać, że w ofercie BEVEX - Bansky Vyskum S.R.0 brak jest wymaganego w s.i.w.z.
dopuszczenia do użytkowania a dołączony wyciąg z DTR nie potwierdza spełnienia
tego wymogu. Nadmieniamy, że zamawiający w punkcie VI załącznika nr 1 do s.i.w.z.
wymagał dołączenia do oferty m in. następujących dokumentów: Wypis z dokumentacji
technicznej ciągnika oraz dopuszczenie WUG.
2) w załączniku nr 3 do s.i.w.z. z uwzględnieniem modyfikacji s.i.w.z. z dnia 14 marca
2013 r. dla zadania 2a i 2b sekcja a pkt 13 wymagane jest bezpośrednie przeniesienie
napędu z silników hydraulicznych na koła napędowe ciągnika oraz dodatkowe
systemy/rozwiązania wspomagające zapewnienie jazdy bez poślizgu po zawilgoconej
trasie. Z wyciągu z dokumentacji techniczno - ruchowej wykonawcy BEVEX - Bansky
Vyskum S.R.O. nie wynika, czy oferowany przez wykonawcę produkt spełnia
wymagania określone wyżej. Tymczasem z pełnej dokumentacji techniczno - ruchowej
oferowanego urządzenia wynika, że „Dla konfiguracji lokomotyw z 4-ma jednostkami
napędowymi może być opcjonalnie podłączony do układu siłowników docisku
multiplikator. Przy jego pomocy można - w czasie jazdy w dół po upadzie lub
w warunkach gorszej przyczepności kół napędowych do toru - zwiększyć ciśnienie
w siłownikach docisku. Multiplikator sterowany jest za pomocą rozdzielacza i włączony
jest przełącznikiem na pulpicie sterującym.” Z przytoczonego zapisu wynika
jednoznacznie, że wspomniany multiplikator jako urządzenie wspomagające
zapewnienie jazdy bez poślizgu może być podłączony do maszyny z 4 jednostkami
napędowymi, podczas gdy zamawiający w załączniku nr 3 do SIWZ w punkcie 6
wymagał minimum 5 sztuk zespołów napędowych. Z powyższego wynika, że dla
wymaganych lokomotyw z pięcioma zespołami napędowymi (zgodnie z SIWZ) nie jest
możliwe podłączenie dodatkowych systemów i rozwiązań wspomagających
zapewnienie jazdy bez poślizgu po zawilgoconej trasie
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania w całości,
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności:
a) badania i oceny ofert,
b) dopuszczenia firmy BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. do aukcji elektronicznej
w zadaniu nr 2a i 2b,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz aukcji
elektronicznej w zakresie zadań 2a i 2b, w których uczestniczył BEVEX,
4) nakazanie zamawiającemu odrzucenia BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. z przyczyn
wskazanych w odwołaniu,
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
6) zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych
kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym,
7) zobowiązanie BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O do przedłożenia pełnej dokumentacji
dopuszczeniowej lokomotywy typu BEVEX 90 zatwierdzonej przez WUG.
Zamawiający dnia 21 czerwca 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.
Dnia 24 czerwca 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca BEVEX-Bansky Vyskum spol.s.r.o., Kosovska cesta 20;
971 13 Prievidza.
Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone podczas rozprawy Izba
stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem w razie
uwzględnienia odwołania i nakazania powtórzenia zakwestionowanych czynności, aukcja
elektroniczna zostanie powtórzona w zakresie zadań 2a i 2b. Z uwagi na zaniżanie cen przez
BEVEX Bansky Vyskum S.R.O. w toku aukcji elektronicznej została ustalona cena za
oferowane urządzenia nie odzwierciedlająca realiów rynkowych, co wynika chociażby
z porównania ceny po aukcji z założonym przez zamawiającego budżetem dla tego zadania.
Cena z aukcji wynosiła 2 339 999 zł brutto, a budżet 3 653 100 zł, czyli cena końcowa
ustalona została na wartość około 36 % niższą od budżetu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący wskazał, iż niezgodności parametrów oferowanego przez BEVEX - Bansky
Vyskum S.R.O. urządzenia został zauważony przez zamawiającego i potwierdzony przez
wykonawcę. Wykonawca zaproponował dostosowanie długości oferowanego urządzenia
poprzez odpowiednią zmianę okablowania sterowania elektrycznego oraz układów
hydraulicznych. Jak wynika z decyzji Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego z dnia
8 kwietnia 2012 r. o dopuszczeniu lokomotywy podwieszonej typu BEVEX 90 produkcji
BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. zakres dozwolonych zmian wyrobu, które mogą być
dokonane przez producenta w okresie ważności dopuszczenia nie mogą dotyczyć zmian
wyszczególnionych w art. 113 ust. 12 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. prawo geologiczne
i górnicze. Zgodnie z art. 113 ust. 12 pkt 5 ustawy prawo geologiczne i górnicze zmiany
w urządzeniu nie mogą dotyczyć min. miejsca obsługi i jego zabezpieczeń oraz systemów
sterowania wyrobem. Z korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym,
a wykonawcą w kwestii zmiany parametrów urządzenia, zdaniem odwołującego wynika
wprost, że zmiana ma dotyczyć długości przewodów sterowania elektrycznego, a zatem
zmiana nie jest objęta dopuszczalną modyfikacją zgodnie z punktem 7 sentencji decyzji
Prezesa WUG z dnia 8 kwietnia 2012 r.
Dodatkowo, odwołujący podniósł, że dość lakoniczne wyjaśnienie złożone przez
Wykonawcę nie oddaje w pełni problemu wydłużenia maszyny o ponad 12 metrów.
Wydłużenie kabla sterującego może skutkować pogorszeniem a nawet zanikiem sygnałów
sterujących pomiędzy kabiną a elementami wykonawczymi w przedziale silnikowym.
Podobnie wydłużenie przewodów hydraulicznych o około 12 m wiąże się ze wzrostem
oporów przepływu oleju hydraulicznego, a tym samym ma wpływ na zachowanie się
maszyny w czasie jazdy. Zmiany tego typu powinny być poprzedzone stosownymi badaniami
a następnie zaakceptowane przez Wyższy Urząd Górniczy.
Nawet przy założeniu, że zaoferowane przez BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. urządzenie
zostanie dostosowane do wymogów s.i.w.z. - tj. wydłużone zostaną kable tak, aby pomiędzy
jednostki napędowe lokomotywy było możliwe wpięcie zestawu transportowego o długości
50 metrów, to zdaniem odwołującego taka zmiana powoduje zmianę dokumentacji
techniczno-ruchowej o której mowa w p-kcie 1.4 dopuszczenia Prezesa WUG, co skutkuje
koniecznością co najmniej uzyskania zmiany decyzji Prezesa WUG, a zatem załączone
dopuszczenie nie odnosi się do przedmiotu przetargu dla zadania nr 2a i 2b.
Z ostrożności, odwołujący podkreślił, że nawet gdyby uznać Decyzję Prezesa WUG za
dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, to celem takiego dokumentu
jest i tak potwierdzenie, że oferowane urządzenia spełniają wymagania przedstawione
w s.i.w.z. Tymczasem decyzja prezesa WUG z dnia 8 kwietnia 2012 r. nie tylko nie
potwierdza spełnienia przez oferowany przedmiot wymagań określonych w s.i.w.z., ale wręcz
wskazuje, ze oferowany przedmiot tych wymagań nie spełnia. Dokument ten nie mógł także
podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP, gdyż nie zostały spełnione
przesłanki z art. 26 ust. 3 ustawy PZP, bowiem przedłożony dokument nie jest dokumentem
zawierającym błędy. Decyzja ta nie zawiera błędów, ale wskazuje że zaoferowany przedmiot
nie spełnia wymagań s.i.w.z. - tj. w szczególności spełnia inne parametry niż określono w
s.i.w.z. Oznacza to, że przedmiot oferowany przez BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. nie
odpowiada opisanemu w s.i.w.z. przedmiotowi zamówienia, a zatem występuje niezgodność
treści oferty z treścią s.i.w.z. co do elementów istotnych dla wykonania przedmiotu
zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego, a taka
okoliczność powoduje, że złożona oferta podlega odrzuceniu.
Zgodnie z s.i.w.z. w załączniku nr 3 z uwzględnieniem modyfikacji z dnia 14 marca 2013 r.
dla zadania 2a i 2b sekcja A pkt 6 wymagane jest minimum 5 sztuk zespołów napędowych.
W Pkt 13 wymagane jest też bezpośrednie przeniesienie napędu z silników hydraulicznych
na koła napędowe ciągnika oraz dodatkowe systemy/rozwiązania wspomagające
zapewnienie jazdy bez poślizgu po zawilgoconej trasie. Wyciąg z DTR wykonawcy BEVEX -
Bansky Vyskum S.R.O. pomija kwestię zastosowania rozwiązań polegających na
zapewnieniu dla lokomotywy o pięciu zespołach napędowych rozwiązania, które spełniałoby
w/w wymóg określony w załączniku nr 3 do SIWZ. Z wiedzy odwołującego wynika, że
w pełnej Dokumentacji Techniczno - Ruchowej dla lokomotywy typu BREVEX 90 produkcji
BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. istnieje zapis, zgodnie z którym systemy/rozwiązania
wspomagające zapewnienie jazdy bez poślizgu po zawilgoconej trasie (wymóg w zał. nr 3 do
SIWZ dla zadania 2a i 2b, pkt 13) jest opcjonalnie możliwy do zainstalowania jedynie dla
lokomotyw z czterema jednostkami napędowymi.
Wynika stąd, że wykonawca BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. nie jest w stanie dostarczyć
zamawiającemu urządzenia spełniającego jednocześnie dwa z zawartych w s.i.w.z.
wymogów – pięć jednostek napędowych oraz dodatkowy system zapewniający jazdę bez
poślizgu po zawilgoconej trasie, co czyni ofertę BEVEX - Bansky Vyskum S.R.O. niezgodną
z wymaganiami s.i.w.z., a w związku z tym oferta ta powinna zostać odrzucona przez
zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba zwróciła uwagę na zarzut podniesiony przez zamawiającego i
przystępującego dotyczący posiadania, czy też braku posiadania interesu we wniesieniu
odwołania.
Izba wskazuje, że w zakresie zadania Nr 2b odwołujący nie legitymuje się interesem we
wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje
bowiem czynność zamawiającego dotyczącą zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, jednocześnie nie zwracając uwagi na fakt, iż w wyniku przeprowadzonej
czynności zamawiającego – przeprowadzonej aukcji elektronicznej – oferta odwołującego
przedstawiała najniższą cenę, co oznacza, że temu wykonawcy zostanie udzielone
przedmiotowe zamówienie w zakresie zadania Nr 2b. Istotą rozumienia interesu we
wnoszeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, jest
bowiem kwestionowanie czynności bądź zaniechań zamawiającego, w zakresie interesu
odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia. Skoro zatem odwołującemu, w wyniku
przeprowadzonej aukcji elektronicznej zostanie udzielone zamówienie to oczywistym jest, że
brak jest po stronie odwołującego interesu w kwestionowaniu czynności i zaniechań
zamawiającego.
Odnoszą się zaś do zadania Nr 2a, Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Izba wskazuje, że przeprowadzona aukcja elektroniczna, choć sama czynność
nie jest kwestionowana przez odwołującego, może zostać unieważniona przez
zamawiającego, w wyniku ewentualnego uznania zarzutów odwołania za zasadne. Tym
samy wypełniła się przesłanka określona przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
odwołujący może mieć interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz mógł ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Bez znaczenia jest przy tym
okoliczność, iż w wyniku przeprowadzonej aukcji, w przypadku odrzucenia oferty
przystępującego, oferta odwołującego uplasuje się na 2 pozycji, gdyż zamawiający,
w przypadku uznania zarzutów za zasadne zobowiązany byłby do unieważnienia czynności
zaproszenia do aukcji, odrzucenia oferty przystępującego i przeprowadzenia ponownie
aukcji, w której to odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Nadto Izba wskazuje, że zarzut, choć niewyrażony bezpośrednio, jednak wynikający
z treści odwołania dotyczący rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez przystępującego
w zadaniu Nr 2b, jest niezasadny. Izba wskazuje, że w przedmiotowym zadaniu cenę
najkorzystniejszą, w wyniku przeprowadzonej aukcji elektronicznej zaoferował odwołujący.
Tym samym odnoszenie się do ceny przystępującego, który złożył ofertę droższą i stawianie
w tym zakresie zarzutów, niepopartych ponadto żadnymi dowodami, świadczy o błędnym
stanowisku odwołującego i nie może stanowić do uznania tego zarzutu za zasadnego.
W zakresie zarzutów dotyczących długości zestawu transportowego z wózkami
hamulcowymi o długości do 50 m oraz zarzutu dotyczącego systemu/rozwiązania
wspomagającego zapewnienie jazdy bez poślizgu po zawilgoconej trasie, Izba uznała te
zarzuty za niezasadne.
Zdaniem odwołującego oferta przystępującego nie spełnia warunku specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz modyfikacją z dnia 14 marca 2013r. „aby ciągnik spalinowy
posiadał układ hydrauliczny i sterowania pozwalający na wprowadzenie pomiędzy jednostki
napędowe zestawu transportowego z wózkami hamulcowymi długości do 50 metrów".
Odwołujący zarzucił, że w odpowiedzi na zapytanie zamawiającego dotyczące możliwości
wprowadzenia pomiędzy jednostki napędowe zestawu transportowego o długości do 50
metrów „wyjaśnił, że w celu dostosowania przedmiotu zamówienia do wymogów SIWZ
wystarczy jedynie zmienić długość przewodów hydraulicznych oraz kabla sterowania
elektrycznego, przy czym nie została przedstawiona decyzja Prezesa WUG o dopuszczeniu
lak zmodyfikowanego przedmiotu umowy ani zmodyfikowany wyciąg z DTR ".
Zarzut ten jest nieuzasadniony. Izba wskazuje, że na wezwanie zamawiającego z dnia 4
czerwca 2013 r. „Należy wyjaśnić czy dopuszczalne jest dla oferowanego ciągnika
wprowadzenie pomiędzy jednostki napędowe zestawu transportowego z wózkami
hamulcowymi – o długości do 50 m.", przystępujący w swojej odpowiedzi z dnia 7 czerwca
2013r. wyjaśnił zamawiającemu, że „dopuszczalne jest dla zaoferowanego ciągnika
wprowadzenie pomiędzy jednostki napędowe zestawu transportowego z wózkami
hamulcowymi o długości do 50 m. Wiąże się to jedynie z koniecznością zastosowania
odpowiedniej długości przewodów hydraulicznych oraz kabla sterowania elektrycznego."
Treść odpowiedzi nie zawiera zatem żadnych twierdzeń na temat rzekomej konieczności
dostosowania przedmiotu zamówienia do wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jedynie informację, że przedmiot zamówienia umożliwia wprowadzenie
zestawu transportowego o długości do 50 m i że wymaga to jedynie zastosowania
odpowiedniej długości kabla sterowania elektrycznego oraz przewodów hydraulicznych - co
jest w zasadzie oczywiste w takim przypadku i nie stanowi żadnej modyfikacji przedmiotu
zamówienia, bowiem możliwość wprowadzenia zestawu transportowego o takiej długości jest
cechą immamentną zaoferowanego ciągnika. W istocie zaoferowany ciągnik może być
złożony na różne sposoby i umożliwia wprowadzenie zestawów transportowych o różnej
długości - w tym do 50 metrów.
Izba wskazuje, iż posiadane dopuszczenie Prezesa WUG dotyczy każdego wariantu
długości ciągnika wraz z zestawem transportowym, w tym również o długości do 50 metrów.
Nie zachodzi zatem w przedmiotowej sprawie zmodyfikowanie, czy też dostosowanie
przedmiotu zamówienia do wymogów s.i.w.z., albowiem przedmiot zamówienia od samego
początku, tj. od złożenia oferty, spełniał wymogi s.i.w.z.
Na potwierdzenie takiego stanu rzeczy przystępujący przedłożył wybrane karty z
oryginalnej Instrukcji obsługi zaoferowanego urządzenia (strona nr 6 i 42), z których treści
wynika, że oferowany przedmiot zamówienia umożliwia wprowadzenie pomiędzy jednostki
napędowe ciągnika zestawu transportowego o długości do 50 metrów przy zastosowaniu
maksymalnej długości kabla elektrycznego do 55 metrów (oraz co jest jednoznaczne
odpowiedniej długości przewodów hydraulicznych.). Kompletny zestaw o takiej długości był
również przedmiotem badania przez jednostkę notyfikowaną i jej raport z przeprowadzonych
badań został zatwierdzony przez Prezesa WUG.
Ponadto, przystępujący przedłożył rysunek schematyczny kompletnego układu z zestawem
transportowym o długości do 50 metrów, kiedy to kabel sterowania elektrycznego ciągnika
posiada długość 54,2m. Powyższej okoliczności odwołujący nie zakwestionował.
Odwołujący zarzucił przystępującemu, że nie spełnia wymogu „możliwości zastosowania
dodatkowych systemów/rozwiązań wspomagających zapewnienie jazdy bez poślizgu po
zawilgoconej trasie". Na poparcie tego zarzutu odwołujący wskazał zapis z dokumentacji
techniczno-ruchowej (DTR/Instrukcja obsługi urządzenia), z którego ma wynikać
niemożliwość zastosowania dodatkowych układów wspomagających jazdę bez poślizgu na
zawilgoconych trasach w postaci multiplikatora w zestawie z minimum 5-zespołami
napędowymi: „Dla konfiguracji lokomotyw z 4-ma jednostkami napędowymi może być
opcjonalnie podłączony do układu siłowników docisku multiplikator. Przy jego pomocy można
- w czasie jazdy w dół po upadzie lub w warunkach gorszej przyczepności kół napędowych
do toru zwiększyć ciśnienie w siłownikach docisku. Multiplikator sterowany jest za pomocą
rozdzielacza i włączony jest przełącznikiem na pulpicie sterującym.”.
W ocenie Izby z zapisu tego wynika, ze przystępujący posiada takie rozwiązanie do
poprawy przyczepności kół napędowych ciągnika na zawilgoconych trasach i jednocześnie
zapis ten nie wyklucza zastosowania takiego multiplikatora do zestawu z 5-jednostkami
napędowymi. Fakt ten potwierdza oświadczenie przystępującego złożone wraz na stronach
nr 41 oraz nr 46 oferty na zadanie „2a" i zadanie „2b", w których przystępujący potwierdził
posiadanie bezpośredniego przeniesienia napędu z silników hydraulicznych na kola
napędowe ciągnika oraz dodatkowego systemu/rozwiązania wspomagającego jazdę
urządzenia bez poślizgu po zawilgoconej trasie (pkt. 13 i 50 tabeli opisu odpowiednio dla
zadania nr 2a i 2b Załącznika nr 3 do s.i.w.z.).
Przystępujący przedłożył schemat instalacji hydraulicznej dla lokomotywy w wersji bez
odłączanych jednostek napędowych (z 4 jednostkami napędowymi) oraz w wersji będącej
przedmiotem zamówienia z 5 jednostkami napędowymi, z których wynika, że istnieje
możliwość zastosowania układu wspomagającego jazdę bez poślizgu (multiplikatora) także
w lokomotywie z 5 jednostkami napędowymi bez dokonywania modyfikacji układu
hydraulicznego oferowanego ciągnika.
Ponadto Izba zwraca uwagę, że zgodnie z przepisem art. 113 ust. 12 ustawy z dnia 9
czerwca 2011 roku – Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. 2011 Nr 163, poz. 981 z późn.
zm.) zmiany, o których mowa w ust. 11 pkt 6, nie mogą dotyczyć:
1) obniżenia wytrzymałości poszczególnych elementów wyrobu;
2) cech wyrobu, których zmiana może powodować ograniczenie zakresu jego stosowania
lub wymaga zmiany warunków jego stosowania;
3) wyposażenia wyrobu, które służy do zwalczania zagrożeń naturalnych oraz zagrożenia
pożarowego;
4) zabezpieczeń mechanicznych i elektrycznych wyrobu, jeżeli obniżają poziom
bezpieczeństwa;
5) miejsca obsługi i jego zabezpieczeń oraz systemów sterowania wyrobem;
6) osłon części ruchomych wyrobu;
7) zakresu stosowania wyrobu
Ustęp 11 pkt 6 ww. przepisu określa zakres dozwolonych zmian wyrobu, które mogą być
dokonane, w okresie ważności dopuszczenia, przez producenta albo podmiot wymieniony w
ust. 5 pkt 3 - w przypadku wykonania wyrobu jednostkowo.
Jak wynika z powyższego, zakres dostosowywania przedmiotu oferty do wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie nakłada na przystępującego obowiązku
dokonania stosownego zgłoszenia do Prezesa WUG, jak też nie wywołuje skutku w postaci
obowiązku przeprowadzenia dodatkowych badań.
Dowody zgłoszone przez odwołującego w postaci odpowiedzi z Departamentu
Energomechanicznego Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 27 czerwca 2013 roku oraz
Decyzja Zmieniająca Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego z dnia 10 kwietnia 2013 roku,
również nie potwierdzają słuszności stawianych przez odwołującego zarzutów.
Z przedłożonych dowodów wynika jedynie, że:
1) w okresie ważności dopuszczenia mogą być dokonane, przez producenta, zmiany
w wyrobie, które nie dotyczą zmian określonych w art. 113 ust. 12 prawa
geologicznego i górniczego,
2) Fabryka Maszyn Górniczych PIOMA S.A. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim
wystąpiła do Prezesa WUG w sprawie zmiany ostatecznej decyzji Prezesa WUG
z dnia 2 listopada 2011 roku i zmianę przedmiotowej decyzji otrzymał.
Tym samym uznać należało, że ww. dowody, nie potwierdzają okoliczności podnoszonych
przez odwołującego, pozostają bez wpływu na wynik rozstrzygnięcia postępowania
odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………