KIO 1580/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1580/13
WYROK
z dnia 17 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2013 r. przez wykonawcę
BIO-EKOS Sp. z o. o., Spółka komandytowa, 42-622 Nowe Chechło, ul. Leśna 63,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Tychy – Miejski
Zarząd Budynków Mieszkalnych w Tychach 43-100, ul. Filaretów 31,
przy udziale wykonawcy K……… G……….. prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe "KRYSPIN" K………. G………., ul. Łukasiewicza
28a, 43-241 Łąka, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BIO-EKOS Sp. z o. o., Spółka
komandytowa, 42-622 Nowe Chechło, ul. Leśna 63, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BIO-
EKOS Sp. z o. o., Spółka komandytowa, 42-622 Nowe Chechło, ul. Leśna 63
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy BIO-EKOS Sp. z o. o., Spółka komandytowa, 42-622
Nowe Chechło, ul. Leśna 63 na rzecz przystępującego K……… G………
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe
"KRYSPIN" K………. G…….., ul. Łukasiewicza 28a, 43-241 Łąka kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1580/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Miasto Tychy – Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych
prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są usługi związane z utrzymaniem terenów
zielonych, odśnieżaniem oraz sprzątaniem nieruchomości Gminy Miasta Tychy,
administrowanych przez Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych w Tychach.
Pismem z dnia 19 czerwca 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejszą dla zadania nr 3 ofertę złożona przez
wykonawcę K………. G……… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowe "KRYSPIN" K………. G……… z siedzibą w miejscowości Łąka,
[dalej także, jako „Kryspin”]. Tym samym pismem zamawiający poinformował również, iż w
ramach zadania nr 3 odrzucił ofertę wykonawcy BIO-EKOS Sp. z o. o., Spółka
komandytowa, z siedzibą w Nowym Chechle [dalej także, jako „Bio-Ekos”].
Wobec powyższych czynności w dniu 28 czerwca 2013 r., odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożył wykonawca Bio-Ekos zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz.
759 ze zm.) [dalej także, jako „Pzp”]: art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 Pzp oraz art.. 91 ust. 1
Pzp w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a zamawiający dokonał
wadliwej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego po wezwaniu Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a
także czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Kryspin w
sytuacji, gdy oferta odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący podnosił, iż cena jego oferta jest
istotnie niższa o 32,70% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i
usług, będącej jednocześnie kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zadania nr 3. Jest także niższa od ceny drugiej oferty złożonej w części 3
zamówienia o 32,30% jednakże nie może to stanowić punktu odniesienia w sytuacji gdy
złożono tylko dwie oferty. Odwołujący stwierdził, iż relacja cen ofert do wartości zamówienia
powiększonej o VAT rzędu 30% - 60% nie jest niczym nadzwyczajnym i nie musi świadczyć
o rażąco niskiej cenie. Odwołujący wskazał, iż gdyby przyjąć do porównania oferty złożone w
przedmiotowym postępowaniu w innych częściach które swoim zakresem z wyjątkiem części
6 nie różnią się od części nr 3 to średnia cena ofert wyniosłaby 479 393,71 zł, a stosunek
ceny oferty odwołującego do tej średniej to 89,3%, czyli cena oferty odwołującego jest niższa
od średniej o 10,7%. Gdyby obliczyć średnią z pominięciem „oferty” najdroższej i najniższej
wówczas średnia z czterech pozostałych cen byłaby równa 464 643,65 zł, a odchylenie ceny
oferty odwołującego od tak wyliczonej średniej byłoby tym razem równe 7,5%. W ocenie
odwołującego tak obliczone średnie mogą być uznane za wyznacznik ceny rynkowej w
sytuacji, gdy jako punkt odniesienia zawodzi wartość zamówienia powiększona o VAT.
Odchylenie ceny oferty odwołującego od średniej ceny „w dół” o 10,7% (a w przypadku
pominięcia cen skrajnych o 7,5%) nie daje jakichkolwiek powodów do podejrzeń, iż cena
jego oferty jest rażąco niska, a w konsekwencji nie daje podstaw do zastosowania procedury
określonej w art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący podnosił, iż „(…) Przepis art. 90 ust. 1 ma
zastosowanie, (…) w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Tymczasem w wezwaniu z dnia 27 maja 2013 r. Zamawiający
wskazuje jedynie na niską cenę(…) Niska cena oferty żadną miarą nie daje zamawiającemu
prawa do zastosowania procedury opisanej w art. 90 ust. 1, gdyż nie wypełnia hipotezy tego
przepisu. Tym samym Zamawiający de facto nie wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień mających na celu ustalenie, czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
lecz czy zawiera niską cenę. Wskazanie, że cena oferty Odwołującego jest niższa od
wartości zamówienia „brutto” o 32,7% jest istotnie wskazaniem na niską cenę, ale nie na
cenę rażąco niską.” Odwołujący podnosił również, iż zamawiający w wezwaniu nie wskazał
żadnego elementu oferty, którego miałoby dotyczyć wyjaśnienie, nie wskazał, o jakie
podstawy zaoferowanej ceny chodzi, ani co pod tym pojęciem zamawiający rozumie. Nie
wskazał tych elementów, które budzą jego wątpliwości, a które mają wpływ na cenę oferty.
Odwołujący podniósł, iż mimo wątpliwości uczynił zadość wezwaniu zamawiającego i złożył
stosowne wyjaśnienia. Potwierdził, iż w ofercie zostały ujęte wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia. Wskazał, że posiada na terenie Tychów rozbudowane
zaplecze sprzętowo-pracownicze, że zakres realizowanej usługi jest zbieżny z równolegle
realizowanymi usługami na terenie miasta Tychy, w bezpośrednim sąsiedztwie zasobów
objętych zamówieniem. W ramach zimowego utrzymania dróg utrzymywana jest stała baza
sprzętowa, co obniża dodatkowo koszty sprzętu i pozwala na realizację zlecenia jednostkami
rezerwowymi. Odwołujący przedstawił w załączeniu do wyjaśnień kosztorys zawierający
szczegółową kalkulację ceny swojej oferty. Wskazał w kosztorysie koszty ogólne oraz zysk.
Ponadto w ocenie odwołującego zamawiający uzasadniając odrzucenie jego oferty nie
wskazał, jaka była podstawa prawna odrzucenia, czy zamawiający uznał, że odwołujący nie
złożył wyjaśnień, czy też uznał, że cena oferty odwołującego jest rażąco niska. Odwołujący
stwierdził, że jeżeli zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia nie są wystarczające to miał
obowiązek wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Gmina Miasto Tychy – Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych
prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są usługi związane z utrzymaniem terenów
zielonych, odśnieżaniem oraz sprzątaniem nieruchomości Gminy Miasta Tychy,
administrowanych przez Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych w Tychach.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2013 r., pod numerem 2013/S 072-120293.
Zgodnie z treścią rozdz. I pkt IV ppkt. 2 SIWZ przedmiot zamówienia został
podzielony na 6 części zwanych dalej zadaniami. Przedmiotem Zadania nr 3 było utrzymanie
terenów zielonych, odśnieżanie oraz sprzątanie nieruchomości administrowanych przez
ROM (Rejon Obsługi Mieszkańców) Nr III. Zakres tego zadania obejmował:
1) utrzymanie terenów zielonych o powierzchni 117 478,76 m2: bieżące utrzymanie
czystości, koszenie trawy, przycinanie żywopłotów, krzewów, wygrabianie liści z
trawników, wycinanie drzew, prześwietlanie koron drzew, sadzenie drzew, roślin;
2) zimowe utrzymanie przejezdności wewnętrznych ulic, parkingów, placów i dojazdów o
powierzchni 3 675,33 m2;
3) utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych (chodniki, place, dojścia) o
powierzchni 43 264,39 m2: zamiatanie i bieżące usuwanie zanieczyszczeń z
powierzchni chodników, dojść do budynków i z podłoży śmietników wolnostojących,
wymiana pisaku w piaskownicach, usuwanie śliskości pośniegowej i oblodzenia,
zabezpieczenie piasku do zimowego utrzymania.
W rozdz. X pkt 2 SIWZ zamawiający określił, iż przy obliczeniu ceny oferty należy
posłużyć się formularzem oferty cenowej – załącznikiem nr 1a do SIWZ, w którym należy
wyszczególnić dla każdej usługi cenę jednostkową netto oraz wartość netto, należny podatek
VAT oraz wartość brutto.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. XI pkt 2 SIWZ zamawiający określił, iż dokona
wyboru oferty w oparciu o kryterium ceny – waga 100%.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty na Zadanie nr 3 złożyli następujący
wykonawcy:
1) Krystyna Górka prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usługowe „Kryspin” Krystyna Górka na kwotę 634.585,63 zł brutto;
2) Bio-Ekos Sp. z o. o. Spółka komandytowa na kwotę 429.999,08 zł brutto.
Izba ustaliła również, iż zamawiający pismem z dnia 27 maja 2013 r., działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy Bio-Ekos o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W
wyznaczonym terminie wykonawca ten złożył wyjaśnienia wraz z kosztorysem kalkulacji cen.
Zarówno wyjaśnienia jak i kosztorys zastrzeżone zostały, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 19 czerwca 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą dla zadania nr 3 ofertę złożona przez
wykonawcę Kryspin. Tym samym pismem zamawiający poinformował również, iż w ramach
zadania nr 3 działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp odrzucił ofertę wykonawcy Bio-Ekos. W uzasadnieniu podał, iż cena oferty
wykonawcy Bio-Ekos jest niższa od wartości przedmiotu zamówienia o około 32,70%.
Zamawiający wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył wyjaśnienia,
które w jego ocenie nie czynią zadość wymogom wynikającym z treści art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Zdaniem zamawiającego złożone wyjaśnienia są zbyt ogólne, nie wyjaśniają przyczyn tak
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Czynność powyższe leżą u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 1 lipca 2013 r. wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Kryspin,
stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W dniu 15 lipca 2013 r., zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie z dnia
12 lipca 2013 r., w której oświadczył, iż uwzględnia wszystkie zarzuty zawarte w odwołaniu.
W dniu 16 lipca 2013 r. na posiedzeniu przystępujący po stronie zamawiającego
wykonawca Kryspin złożył sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba nie podzieliła stanowiska
prezentowanego przez odwołującego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp należy wskazać, iż zarzut ten Izba uznała za spóźniony i pominęła go przy
rozstrzygnięciu. Bezspornie wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp miało miejsce 27 maja
2013r. Jeśli odwołujący uważał, iż brak było podstaw, do wezwania, do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny oferty winien był już na tamtym etapie kwestionować tą czynność
zamawiającego. Podniesienie powyższego zarzutu w odwołaniu złożonym do Izby w dniu 28
czerwca br. uchybia terminowi określonemu w art. 180 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp Izba również nie podzieliła
stanowiska odwołującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż adresatem normy
wyrażonej w/w przepisie jest niewątpliwie zamawiający. Trudno uznać, aby w niniejszej
sprawie zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanego przepisu. Dyspozycja art. 90 ust.
2 Pzp określa wyłącznie otwarty, niewyłączny katalog czynników, jakie należy brać przy
ocenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaproponowanej ceny. W ocenie Izby odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności
faktycznych, które przemawiałyby za uznaniem zasadności podniesionego zarzutu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Izba zarzut ten uznała za niezasadny. Należy wskazać, iż wezwanie w trybie art. 90 ust. 1
Pzp stwarza wzruszalne domniemanie, że cena oferty wezwanego wykonawcy jest rażąco
niska. Podkreślić również należy, iż zamawiający nie ma obowiązku określać, co do jakich
elementów cenotwórczych ma wątpliwości w procedurze przewidzianej w art. 90 Pzp.
Wystarczające jest powzięcie wątpliwości, co do wysokości ceny zaoferowanej, niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia i wezwanie wykonawcy do udzielenia w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny. Celem
działania wykonawcy przy składaniu wyjaśnień jest obalenie domniemania istnienia ceny
rażąco niskiej przez wskazanie obiektywnych czynników mających wpływ na cenę.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy w ocenie Izby nie jest wystarczające powołanie się
na ceny usług z innych postępowań przetargowych w związku z doświadczeniem
wykonawcy w zakresie realizowanych dotychczas przedsięwzięć, czy też cen uzyskanych
przez zamawiającego we wcześniejszych latach, na innych zadaniach. Wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się przede wszystkim do zaoferowanego
przedmiotu zamówienia, nie zaś na twierdzeniu, że w innych częściach ceny są podobne a
cena zaproponowana przez wykonawcę obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia. Za stanowiskiem odwołującego nie może również przemawiać okoliczność, iż
od 1 lipca 2013 r., gmina przejmie obowiązek gospodarowania odpadami biodegradowalnymi
gdyż okoliczność ta nie dotyczy wyłącznie odwołującego a każdego z wykonawców.
Odnosząc się do załączonego kosztorysu należy wskazać, iż zawiera on wyłącznie rozbicie
ceny na poszczególne elementy składowe natomiast nie wskazuje na elementy przynależne
wyłącznie odwołującemu, które miały wpływ na skalkulowanie ceny oferty na
zaproponowanym poziomie. Przedstawiając kosztorys odwołujący wskazał wyłącznie na
sposób kalkulacji ceny, jednakże nie wynika z niego, jakie obiektywne czynniki przynależne
odwołującemu wpłynęły na zaproponowany poziom cen. Istotne z punktu badania czy oferta
odwołującego zawiera rażąco niską cenę są wyliczenia odwołującego dotyczące kosztów
usuwania śliskości pośniegowych, usuwanie śniegu i lodu, jak też zimowe utrzymanie
przejezdności. Bezspornie każdy wykonawca koszty powyższe winien był wyliczyć przez
okres 5 miesięcy tj. czas trwania akcji zima, podczas gdy z przedstawionych przez
odwołującego wyliczeń wynika, iż przyjął on cenę za okres około trzykrotnie krótszy, co
znacznie zaniżyło cenę oferty odwołującego i wskazuje na nieobjęcie wyliczeniem całego
wymaganego okresu świadczenia usługi w powyższym zakresie. Tym samym należało
uznać, iż zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień i miał podstawy do
przyjęcia, iż odwołujący złożył ofertę zawierającą cenę rażąco niską. Powyższe przesądza
również o niezasadności zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp gdyż zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na
podstawie kryterium określonego w SIWZ.
Reasumując, Izba uznała przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……
WYROK
z dnia 17 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2013 r. przez wykonawcę
BIO-EKOS Sp. z o. o., Spółka komandytowa, 42-622 Nowe Chechło, ul. Leśna 63,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasta Tychy – Miejski
Zarząd Budynków Mieszkalnych w Tychach 43-100, ul. Filaretów 31,
przy udziale wykonawcy K……… G……….. prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe "KRYSPIN" K………. G………., ul. Łukasiewicza
28a, 43-241 Łąka, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę BIO-EKOS Sp. z o. o., Spółka
komandytowa, 42-622 Nowe Chechło, ul. Leśna 63, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BIO-
EKOS Sp. z o. o., Spółka komandytowa, 42-622 Nowe Chechło, ul. Leśna 63
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy BIO-EKOS Sp. z o. o., Spółka komandytowa, 42-622
Nowe Chechło, ul. Leśna 63 na rzecz przystępującego K……… G………
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Usługowe
"KRYSPIN" K………. G…….., ul. Łukasiewicza 28a, 43-241 Łąka kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 1580/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Gmina Miasto Tychy – Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych
prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są usługi związane z utrzymaniem terenów
zielonych, odśnieżaniem oraz sprzątaniem nieruchomości Gminy Miasta Tychy,
administrowanych przez Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych w Tychach.
Pismem z dnia 19 czerwca 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując jako najkorzystniejszą dla zadania nr 3 ofertę złożona przez
wykonawcę K………. G……… prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Usługowe "KRYSPIN" K………. G……… z siedzibą w miejscowości Łąka,
[dalej także, jako „Kryspin”]. Tym samym pismem zamawiający poinformował również, iż w
ramach zadania nr 3 odrzucił ofertę wykonawcy BIO-EKOS Sp. z o. o., Spółka
komandytowa, z siedzibą w Nowym Chechle [dalej także, jako „Bio-Ekos”].
Wobec powyższych czynności w dniu 28 czerwca 2013 r., odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej złożył wykonawca Bio-Ekos zarzucając zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz.
759 ze zm.) [dalej także, jako „Pzp”]: art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 Pzp oraz art.. 91 ust. 1
Pzp w sytuacji, gdy oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a zamawiający dokonał
wadliwej oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego po wezwaniu Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a
także czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Kryspin w
sytuacji, gdy oferta odwołującego powinna być wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wnosił o:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
3) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swego stanowiska odwołujący podnosił, iż cena jego oferta jest
istotnie niższa o 32,70% od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i
usług, będącej jednocześnie kwotą, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zadania nr 3. Jest także niższa od ceny drugiej oferty złożonej w części 3
zamówienia o 32,30% jednakże nie może to stanowić punktu odniesienia w sytuacji gdy
złożono tylko dwie oferty. Odwołujący stwierdził, iż relacja cen ofert do wartości zamówienia
powiększonej o VAT rzędu 30% - 60% nie jest niczym nadzwyczajnym i nie musi świadczyć
o rażąco niskiej cenie. Odwołujący wskazał, iż gdyby przyjąć do porównania oferty złożone w
przedmiotowym postępowaniu w innych częściach które swoim zakresem z wyjątkiem części
6 nie różnią się od części nr 3 to średnia cena ofert wyniosłaby 479 393,71 zł, a stosunek
ceny oferty odwołującego do tej średniej to 89,3%, czyli cena oferty odwołującego jest niższa
od średniej o 10,7%. Gdyby obliczyć średnią z pominięciem „oferty” najdroższej i najniższej
wówczas średnia z czterech pozostałych cen byłaby równa 464 643,65 zł, a odchylenie ceny
oferty odwołującego od tak wyliczonej średniej byłoby tym razem równe 7,5%. W ocenie
odwołującego tak obliczone średnie mogą być uznane za wyznacznik ceny rynkowej w
sytuacji, gdy jako punkt odniesienia zawodzi wartość zamówienia powiększona o VAT.
Odchylenie ceny oferty odwołującego od średniej ceny „w dół” o 10,7% (a w przypadku
pominięcia cen skrajnych o 7,5%) nie daje jakichkolwiek powodów do podejrzeń, iż cena
jego oferty jest rażąco niska, a w konsekwencji nie daje podstaw do zastosowania procedury
określonej w art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący podnosił, iż „(…) Przepis art. 90 ust. 1 ma
zastosowanie, (…) w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Tymczasem w wezwaniu z dnia 27 maja 2013 r. Zamawiający
wskazuje jedynie na niską cenę(…) Niska cena oferty żadną miarą nie daje zamawiającemu
prawa do zastosowania procedury opisanej w art. 90 ust. 1, gdyż nie wypełnia hipotezy tego
przepisu. Tym samym Zamawiający de facto nie wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień mających na celu ustalenie, czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
lecz czy zawiera niską cenę. Wskazanie, że cena oferty Odwołującego jest niższa od
wartości zamówienia „brutto” o 32,7% jest istotnie wskazaniem na niską cenę, ale nie na
cenę rażąco niską.” Odwołujący podnosił również, iż zamawiający w wezwaniu nie wskazał
żadnego elementu oferty, którego miałoby dotyczyć wyjaśnienie, nie wskazał, o jakie
podstawy zaoferowanej ceny chodzi, ani co pod tym pojęciem zamawiający rozumie. Nie
wskazał tych elementów, które budzą jego wątpliwości, a które mają wpływ na cenę oferty.
Odwołujący podniósł, iż mimo wątpliwości uczynił zadość wezwaniu zamawiającego i złożył
stosowne wyjaśnienia. Potwierdził, iż w ofercie zostały ujęte wszystkie koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia. Wskazał, że posiada na terenie Tychów rozbudowane
zaplecze sprzętowo-pracownicze, że zakres realizowanej usługi jest zbieżny z równolegle
realizowanymi usługami na terenie miasta Tychy, w bezpośrednim sąsiedztwie zasobów
objętych zamówieniem. W ramach zimowego utrzymania dróg utrzymywana jest stała baza
sprzętowa, co obniża dodatkowo koszty sprzętu i pozwala na realizację zlecenia jednostkami
rezerwowymi. Odwołujący przedstawił w załączeniu do wyjaśnień kosztorys zawierający
szczegółową kalkulację ceny swojej oferty. Wskazał w kosztorysie koszty ogólne oraz zysk.
Ponadto w ocenie odwołującego zamawiający uzasadniając odrzucenie jego oferty nie
wskazał, jaka była podstawa prawna odrzucenia, czy zamawiający uznał, że odwołujący nie
złożył wyjaśnień, czy też uznał, że cena oferty odwołującego jest rażąco niska. Odwołujący
stwierdził, że jeżeli zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia nie są wystarczające to miał
obowiązek wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający, Gmina Miasto Tychy – Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych
prowadzi postępowanie, którego przedmiotem są usługi związane z utrzymaniem terenów
zielonych, odśnieżaniem oraz sprzątaniem nieruchomości Gminy Miasta Tychy,
administrowanych przez Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych w Tychach.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 kwietnia 2013 r., pod numerem 2013/S 072-120293.
Zgodnie z treścią rozdz. I pkt IV ppkt. 2 SIWZ przedmiot zamówienia został
podzielony na 6 części zwanych dalej zadaniami. Przedmiotem Zadania nr 3 było utrzymanie
terenów zielonych, odśnieżanie oraz sprzątanie nieruchomości administrowanych przez
ROM (Rejon Obsługi Mieszkańców) Nr III. Zakres tego zadania obejmował:
1) utrzymanie terenów zielonych o powierzchni 117 478,76 m2: bieżące utrzymanie
czystości, koszenie trawy, przycinanie żywopłotów, krzewów, wygrabianie liści z
trawników, wycinanie drzew, prześwietlanie koron drzew, sadzenie drzew, roślin;
2) zimowe utrzymanie przejezdności wewnętrznych ulic, parkingów, placów i dojazdów o
powierzchni 3 675,33 m2;
3) utrzymanie czystości na terenach zewnętrznych (chodniki, place, dojścia) o
powierzchni 43 264,39 m2: zamiatanie i bieżące usuwanie zanieczyszczeń z
powierzchni chodników, dojść do budynków i z podłoży śmietników wolnostojących,
wymiana pisaku w piaskownicach, usuwanie śliskości pośniegowej i oblodzenia,
zabezpieczenie piasku do zimowego utrzymania.
W rozdz. X pkt 2 SIWZ zamawiający określił, iż przy obliczeniu ceny oferty należy
posłużyć się formularzem oferty cenowej – załącznikiem nr 1a do SIWZ, w którym należy
wyszczególnić dla każdej usługi cenę jednostkową netto oraz wartość netto, należny podatek
VAT oraz wartość brutto.
Zgodnie z postanowieniami rozdz. XI pkt 2 SIWZ zamawiający określił, iż dokona
wyboru oferty w oparciu o kryterium ceny – waga 100%.
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty na Zadanie nr 3 złożyli następujący
wykonawcy:
1) Krystyna Górka prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Usługowe „Kryspin” Krystyna Górka na kwotę 634.585,63 zł brutto;
2) Bio-Ekos Sp. z o. o. Spółka komandytowa na kwotę 429.999,08 zł brutto.
Izba ustaliła również, iż zamawiający pismem z dnia 27 maja 2013 r., działając na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy Bio-Ekos o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W
wyznaczonym terminie wykonawca ten złożył wyjaśnienia wraz z kosztorysem kalkulacji cen.
Zarówno wyjaśnienia jak i kosztorys zastrzeżone zostały, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 19 czerwca 2013 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty wskazując, jako najkorzystniejszą dla zadania nr 3 ofertę złożona przez
wykonawcę Kryspin. Tym samym pismem zamawiający poinformował również, iż w ramach
zadania nr 3 działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp odrzucił ofertę wykonawcy Bio-Ekos. W uzasadnieniu podał, iż cena oferty
wykonawcy Bio-Ekos jest niższa od wartości przedmiotu zamówienia o około 32,70%.
Zamawiający wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedłożył wyjaśnienia,
które w jego ocenie nie czynią zadość wymogom wynikającym z treści art. 90 ust. 2 i 3 Pzp.
Zdaniem zamawiającego złożone wyjaśnienia są zbyt ogólne, nie wyjaśniają przyczyn tak
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Czynność powyższe leżą u podstaw przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Ponadto Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 1 lipca 2013 r. wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Kryspin,
stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
W dniu 15 lipca 2013 r., zamawiający przesłał do Izby odpowiedź na odwołanie z dnia
12 lipca 2013 r., w której oświadczył, iż uwzględnia wszystkie zarzuty zawarte w odwołaniu.
W dniu 16 lipca 2013 r. na posiedzeniu przystępujący po stronie zamawiającego
wykonawca Kryspin złożył sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron i
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak również Izba uznała, iż odwołujący
posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów Izba nie podzieliła stanowiska
prezentowanego przez odwołującego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp należy wskazać, iż zarzut ten Izba uznała za spóźniony i pominęła go przy
rozstrzygnięciu. Bezspornie wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp miało miejsce 27 maja
2013r. Jeśli odwołujący uważał, iż brak było podstaw, do wezwania, do złożenia wyjaśnień w
zakresie ceny oferty winien był już na tamtym etapie kwestionować tą czynność
zamawiającego. Podniesienie powyższego zarzutu w odwołaniu złożonym do Izby w dniu 28
czerwca br. uchybia terminowi określonemu w art. 180 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp Izba również nie podzieliła
stanowiska odwołującego. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż adresatem normy
wyrażonej w/w przepisie jest niewątpliwie zamawiający. Trudno uznać, aby w niniejszej
sprawie zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanego przepisu. Dyspozycja art. 90 ust.
2 Pzp określa wyłącznie otwarty, niewyłączny katalog czynników, jakie należy brać przy
ocenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaproponowanej ceny. W ocenie Izby odwołujący nie wskazał żadnych okoliczności
faktycznych, które przemawiałyby za uznaniem zasadności podniesionego zarzutu.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
Izba zarzut ten uznała za niezasadny. Należy wskazać, iż wezwanie w trybie art. 90 ust. 1
Pzp stwarza wzruszalne domniemanie, że cena oferty wezwanego wykonawcy jest rażąco
niska. Podkreślić również należy, iż zamawiający nie ma obowiązku określać, co do jakich
elementów cenotwórczych ma wątpliwości w procedurze przewidzianej w art. 90 Pzp.
Wystarczające jest powzięcie wątpliwości, co do wysokości ceny zaoferowanej, niskiej w
stosunku do przedmiotu zamówienia i wezwanie wykonawcy do udzielenia w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny. Celem
działania wykonawcy przy składaniu wyjaśnień jest obalenie domniemania istnienia ceny
rażąco niskiej przez wskazanie obiektywnych czynników mających wpływ na cenę.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy w ocenie Izby nie jest wystarczające powołanie się
na ceny usług z innych postępowań przetargowych w związku z doświadczeniem
wykonawcy w zakresie realizowanych dotychczas przedsięwzięć, czy też cen uzyskanych
przez zamawiającego we wcześniejszych latach, na innych zadaniach. Wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny powinny odnosić się przede wszystkim do zaoferowanego
przedmiotu zamówienia, nie zaś na twierdzeniu, że w innych częściach ceny są podobne a
cena zaproponowana przez wykonawcę obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
zamówienia. Za stanowiskiem odwołującego nie może również przemawiać okoliczność, iż
od 1 lipca 2013 r., gmina przejmie obowiązek gospodarowania odpadami biodegradowalnymi
gdyż okoliczność ta nie dotyczy wyłącznie odwołującego a każdego z wykonawców.
Odnosząc się do załączonego kosztorysu należy wskazać, iż zawiera on wyłącznie rozbicie
ceny na poszczególne elementy składowe natomiast nie wskazuje na elementy przynależne
wyłącznie odwołującemu, które miały wpływ na skalkulowanie ceny oferty na
zaproponowanym poziomie. Przedstawiając kosztorys odwołujący wskazał wyłącznie na
sposób kalkulacji ceny, jednakże nie wynika z niego, jakie obiektywne czynniki przynależne
odwołującemu wpłynęły na zaproponowany poziom cen. Istotne z punktu badania czy oferta
odwołującego zawiera rażąco niską cenę są wyliczenia odwołującego dotyczące kosztów
usuwania śliskości pośniegowych, usuwanie śniegu i lodu, jak też zimowe utrzymanie
przejezdności. Bezspornie każdy wykonawca koszty powyższe winien był wyliczyć przez
okres 5 miesięcy tj. czas trwania akcji zima, podczas gdy z przedstawionych przez
odwołującego wyliczeń wynika, iż przyjął on cenę za okres około trzykrotnie krótszy, co
znacznie zaniżyło cenę oferty odwołującego i wskazuje na nieobjęcie wyliczeniem całego
wymaganego okresu świadczenia usługi w powyższym zakresie. Tym samym należało
uznać, iż zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień i miał podstawy do
przyjęcia, iż odwołujący złożył ofertę zawierającą cenę rażąco niską. Powyższe przesądza
również o niezasadności zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp gdyż zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, na
podstawie kryterium określonego w SIWZ.
Reasumując, Izba uznała przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………..……