Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1608/13
WYROK
z dnia 24 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2013r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrowat Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Melioracyjnych sp. z o.o., "Hydrowat" Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Melioracyjnych K……..… K…………, ul. Stodolniana 91, 62-500 Konin,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rzgów, ul. Konińska 8, 62-586 Rzgów,

przy udziale J…… G………., prowadzącego działalność p.n Firma G………., ul. 17
Stycznia 92, 64-100 Leszno, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału
w postępowaniu i nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Rzgów, ul. Konińska 8, 62-586 Rzgów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrowat Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Melioracyjnych sp. z o.o., "Hydrowat" Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Melioracyjnych K……….. …………, ul. Stodolniana 91, 62-500 Konin
tytułem wpisu od odwołania,

2.2 zasądza od Gminy Rzgów, ul. Konińska 8, 62-586 Rzgów na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hydrowat Przedsiębiorstwo
Robót Budowlanych i Melioracyjnych sp. z o.o., "Hydrowat" Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Melioracyjnych K……….. K………….. ul. Stodolniana 91, 62-500 Konin
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący: …………………

Sygn. akt: KIO 1608/13
Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Rzgów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest rozbudowa stacji
uzdatniania wody w Sławsku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie
Zamówień Publicznych.
W dniu 2 lipca 2013 roku odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Hydrowat Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Melioracyjnych sp. z o.o.,
"Hydrowat" Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Melioracyjnych K……….. K………..
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności zamawiającego z
dnia 28 czerwca 2013 roku polegającej na wykluczeniu odwołującego i odrzuceniu jego
oferty oraz od wyboru jako najkorzystniejszej oferty J…….. G……….., prowadzącego
działalność p.n. Firma G………, J……….. G…………...
Odwołujący podniósł naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w
szczególności przez niedopełnienie obowiązków starannego zbadania i oceny złożonych
ofert oraz błędne odrzucenie oferty, która jest zgodna z ustawą i siwz.
- art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez wymaganie od wykonawcy doświadczenia i wiedzy nie
tylko w zakresie technologii ale również bezprawny i bez uzasadnienia rozszerza na użyty
konkretny sprzęt.
- art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez uznanie, że odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu, a jego oferta
odrzuceniu.
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez błędne dokonanie czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty J……… G………….
- art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez niewłaściwe podanie uzasadnienia faktycznego i
prawnego przyczyn wykluczenia odwołującego z postępowania.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
oferty J………. G………… jako najkorzystniejszej
- uznanie, że oferta odwołującego spełnia wymagania postawione przez zamawiającego i
wykonawca nie podlega wykluczeniu a jego oferta odrzuceniu,
- dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu bez
udziału oferty i uznania, iż najkorzystniejszą ofertą jest oferta złożona przez odwołującego.

Odwołujący kwestionując decyzję zamawiającego o wykluczeniu go z udziału w
postępowaniu z powodu nie wykazania doświadczenia w zakresie wykonania zbiorników
filtrów żelbetowych metodą na mokro oraz zbiornika reakcji wymaganego w siwz, podniósł,
że skoro zamawiający wymagał wiedzy i doświadczenia przez wykazanie wykonania jednej
roboty budowlanej odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia w zakresie wykonania stacji uzdatniania wody według zakładanej
technologii produkcji wody zgodnej z dokumentacją techniczno – technologiczną, to nie
można prawidłowo interpretując ten zapis przyjmować, twierdzenia, że roboty te musiały
polegać na wykonaniu zbiorników filtrów żelbetowych metodą na mokro oraz zbiornika
reakcji. Faktycznie wykonany przez odwołującego zakres robót na inwestycji w Łukomiu i
Trąbczynie odpowiada w całości przedmiotowi zamówienia i nie może być dyskwalifikowany
tylko z tego powodu, że obecny inwestor bezpodstawnie rozszerza termin technologii
uzdatniania wody ze szczegółowymi urządzeniami, które mogą być w tej samej technologii
użyte.
Odwołujący był wezwany do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów pismem z dnia
12 czerwca 2013 roku i udzielił w dniu 20 czerwca odpowiedzi w której zgodnie z zapisami
siwz w załączniku nr 6 do oferty opisał szczegółowo istotne kwestie dotyczące zastosowanej
technologii uzdatniania wody we wcześniej zrealizowanej robocie w miejscowość Łukom i
Trąbczyn, na którą powołał się w przedłożonej referencji. Podniósł, że zgodnie z wezwaniem
odwołujący był wezwany do wyjaśnień co do doświadczenia w zakresie technologii
uzdatniania wody i spełnił oczekiwania wezwania rozszerzając załączony do oferty załącznik
nr 6 do siwz.
Zamawiający w siwz nie postawił warunku doświadczenia w zakresie konstrukcji
budowlanych – zbiorników filtrów żelbetowych oraz zbiornika reakcji. Zamawiający wskazał,
że takie działanie zamawiającego narusza art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i w konsekwencji
także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nieuprawnione utrudnianie dostępu do udziału w
postępowaniu wykonawcy, który jest zdolny wykonać zamówienie, stanowi przejaw działań
anty konkurencyjnych mogących mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący przedłożył
jako dowód w sprawie pismo z dnia 1 lipca 2013 roku firmy Envirotech, która jest autorem
dokumentacji projektowej i która złożyła oświadczenie: „technologia uzdatniania wody w
Sławsku zakłada uzdatnianie wody przez jej napowietrzanie i zapewnienie odpowiedniego
czasu kontaktu z powietrzem oraz przez filtrację prowadzoną w bloku filtrów wypełnionych
złożem filtracyjnym” i dlatego zdaniem projektantów referencja odwołującego na wykonanie
roboty a dotyczące technologii opartej na napowietrzaniu, odpędzaniu gazów oraz filtracji w
celu usunięcia żelaza i manganu odpowiada technologii zaprojektowanej w stacji uzdatniania
wody w Sławsku będącej przedmiotem postępowania.

Dodatkowo odwołujący podniósł, że w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej
zamawiający poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez Hydrowat PRBiM Sp. z o.o. i
wykluczeniu z udziału tego wykonawcy, mimo, że ofertę złożyło konsorcjum wykonawców.
Ubocznie zwrócił także uwagę, że zamawiający nie uzasadnił z należytą starannością stanu
prawnego i faktycznego będącego podstawą podjętej przez niego decyzji o wykluczeniu,
formułując lakoniczne stwierdzenie, że wykonawcy nie wykazali doświadczenia w zakresie
wykonania zbiorników filtrów żelbetowych metodą ma mokro oraz zbiornika reakcji, mimo, że
wymagane było jedynie doświadczenie w zakresie technologii uzdatniania wody, a nie
wykonania urządzeń, na co zwrócili uwagę projektanci.

Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron
i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła, co
następuje:

Zamawiający podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
których wiedza i doświadczenie pozwoli na prawidłowe wykonanie zamówienia, to znaczy
którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonali co najmniej 1 robotę
budowlaną odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia i potwierdzą to stosowanymi referencjami o wartości zamówienia 1 700 000 zł
brutto. Przez roboty odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym (budowę,
rozbudowę, remont), stanowiącym przedmiot zamówienia zamawiający rozumie wykonanie
robót budowlanych w zakresie wykonania stacji uzdatniania wody według zakładanej
technologii produkcji wody zgodnej z dokumentacją techniczno – technologiczną, których
zakres odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia zgodnego z dokumentacją
projektową i rozwiązaniami technologicznymi uzdatniania wody przyjętymi w tej dokumentacji
technicznej.
Celem potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu,
odwołujący załączył do oferty wykaz robót budowlanych, wskazując w nich na inwestycję
polegającą na modernizacji stacji uzdatniania wody w miejscowościach Łukom i Trąbczyn o
wartości 1 779 680,28 zł. W kolumnie „Krótka charakterystyka zamówienia (ze wskazaniem
zakresu robót i zastosowanych technologii uzdatniania wody” podał m.in.: wymianę bloków
filtracyjnych, dostawę i montaż zestawów pompowych, montaż rurociągów technologicznych,
dostawę i montaż rozdzielni technologicznych sterowanych sterownikiem
mikroprocesorowym, przebudowę zewnętrznych rurociągów wody surowej i uzdatnionej,
termoizolację budynku z podniesieniem standardu ścian i dachu oraz wymianę stolarki
okiennej i drzwiowej i rozruch technologiczny SUW.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 19 czerwca 2013 roku odwołujący
przedstawił uzupełniony załącznik nr 6 – wykaz robót budowlanych potwierdzający
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, ponownie wskazują na inwestycję polegającą
na modernizacji stacji uzdatniania wody w miejscowościach Łukom i Trąbczyn i wskazują
dodatkowo, że zastosowana technologia polega na „napowietrzaniu, filtracji i odpędzaniu
gazów w celu pozbycia się żelaza i manganu. Do uzdatniania wody wykorzystano metodę
aeracji i filtracji na filtrach kwarcowych i piaskowych zaszczepionych uaktywowanymi
tlenkami manganu.(…)”.

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła:

Odwołanie zasługuje na uznanie.

Zdaniem Izby, wypełnione zostały przesłanki materialnoprawne, określone w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, uprawniające do wniesienia odwołania tj. posiadanie przez odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie podkreśla się, że opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być jednoznaczny i przejrzysty, tak aby
wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu mieli pewność jakimi przesłankami
będzie się kierował zamawiający podejmując decyzję dotyczącą spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Ugruntowany jest także pogląd, że wszelkie wątpliwości powstałe
na tle niejasnych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia winny być, z
zachowaniem przepisów prawa, rozstrzygane na korzyść wykonawcy, który działając w
zaufaniu do ustalonego przez zamawiającego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie może ponosić negatywnych konsekwencji, w postaci
wykluczenia go na tej podstawie z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne.

W rozpatrywanym stanie faktycznym, zamawiający opisując sposób dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia
posłużył się pojęciami ogólnymi, w żadnym miejscu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jak również w udzielonych w toku postępowania wyjaśnieniach nie
doprecyzował szczegółów technicznych, które ma spełniać robota potwierdzająca spełnienie
tego warunku. Zamawiający wskazał jedynie, że pod pojęciem roboty odpowiadającej swoim
rodzajem przedmiotowi zamówienia rozumie robotę polegająca na wykonaniu stacji
uzdatniania wody według zakładanej technologii produkcji wody zgodnej z dokumentacją
techniczno - technologiczną, których zakres odpowiada przedmiotowi niniejszego

zamówienia zgodnego z dokumentacją projektową i rozwiązaniami technologicznymi
uzdatniania wody przyjętymi w tej dokumentacji technicznej. Dokumentacja projektowa oraz
ogólna charakterystyka obiektu wskazują na szereg szczegółów technicznych, rozwiązań
technologicznych dotyczących wykonania przedmiotu zamówienia, np. dla układu
technologicznego stacji uzdatniania wody przyjmuje się: pobór wody z ujęcia podwodnymi
agregatami pompowymi, napowietrzanie wody surowej strumienicą z wymuszonym obiegiem
pompą, poddawanie wody surowej napowietrzonej przez sieć dysz wielkogabarytowych dla
wstępnego jej oczyszczenia w procesie sedymentacji, proces filtracji na dwukomorowych
filtrach otwartych z wymuszonym przepływem wody przez złoże pompą filtra regulowaną
pływakowym zaworem zwrotno – zaporowym i wiele innych szczegółów technicznych.
W ocenie Izby, skoro zamawiający na etapie sporządzania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie doprecyzował szczegółów technicznych, jakie ma spełniać robota wykazana
celem potwierdzenia spełniania warunku wymaganego doświadczenia, to nie może aktualnie
– na etapie oceny ofert – takich wymagań technicznych formułować. Wskazać należy, że w
toku postępowania o zamówienie publiczne, zamawiający w odpowiedzi na wniosek jednego
z uczestników postępowania o podanie parametrów i szczegółów technicznych, jakie ma
spełniać robota wykazana na potwierdzenie warunku doświadczenia, podtrzymał ogólne
brzmienie warunku, rezygnując z jego doprecyzowania.
W konsekwencji okoliczność, jaką wskazał zamawiający w decyzji o wykluczeniu
odwołującego z udziału w postępowaniu – brak wykazania realizacji zbiorników filtrów
żelbetowych metodą ma mokro oraz zbiornika reakcji - nie może być przesłanką do
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Wymóg ten podobnie jak wymóg
dotyczący zastosowania metody tzw. „filtrów otwartych”, jako nie ujęty w treści opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie może być
podstawą do wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu. Wskazane rozwiązania
techniczne, jakkolwiek istotne dla realizacji samego przedmiotu zamówienia, pozostają bez
znaczenia dla oceny spełniania wymaganego doświadczenia, w oparciu o ogólnie
sformułowany warunek udziału w postępowaniu polegający na wykonaniu stacji uzdatniania
wody według zakładanej technologii produkcji wody zgodnej z dokumentacją techniczno -
technologiczną, których zakres odpowiada przedmiotowi niniejszego zamówienia zgodnego
z dokumentacją projektową i rozwiązaniami technologicznymi uzdatniania wody przyjętymi w
tej dokumentacji technicznej.
Zadaniem Izby zamawiający na obecnym etapie postępowania, domaga się w efekcie
wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w realizacji zamówień tożsamych, tj.
spełniających wszystkie rozwiązania technologiczne uzdatniania wody przyjęte w
dokumentacji technicznej, opisującej przedmiot zamówienia.

Izba nie neguje wskazywanych przez przystępującego i potwierdzonych w złożonych przez
niego dowodach w sprawie różnic i odmienności technologicznych między robotą
zrealizowaną w Łukomiu i Trąbczynie a robotą objętą przedmiotem zamówienia. Wskazać
należy, że przedłożone przez przystępującego dowody w postaci: opinii biegłego sądowego
z zakresu uzdatniania wody i oczyszczania ścieków w sprawie równoważności
zastosowanych procesów technologicznych na SUW w Sławsku oraz SUW w Łukomiu i
Trąbczynie oraz opinii Przedsiębiorstwa Optymalizacji procesów Energetycznych Energoopt
z dnia 19 licpa 2013 roku, z uwagi na to, że odnoszą się do szczegółów technicznych i
technologicznych, nie ujętych w rozważanym warunku udziału w postępowaniu, są
bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie ulega wątpliwości, że odwołujący
w ramach realizacji inwestycji w Łukomiu i Trąbczynie wykonał modernizację stacji
uzdatniania wody według zakładanej w tym postępowaniu technologii produkcji wody tj.
opartej na napowietrzaniu, odpędzaniu gazów, usunięciu nadmiaru żelaza i manganu przez
filtrację. Wymóg ten był ujęty wprost w treści warunku udziału w postępowaniu a zarówno
zamawiający jak i przystępujący nie zaprzeczyli twierdzeniu, że zastosowana technologia
uzdatniania wody na SUW w Łukomiu i Trąbczynie odpowiada technologii uzdatniania wody
zawartej w dokumentacji technicznej rozbudowy stacji uzdatniania wody w Sławsku.
Okoliczność tę dodatkowo potwierdzają złożone przez odwołującego opinie projektanta
inwestycji, będącej przedmiotem zamówienia Envirotech (załączona do odwołania) oraz
Nentech s.c. K………… S…………., Ł………. W………….. (złożona w trakcie rozprawy).

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………..……