KIO 1628/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1628/13
WYROK
z dnia 26 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2013 r. przez wykonawcę J……..
M………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GALAXY-J………..
M……….. z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Izbę Skarbową we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
"KONCEPT" Sp. z o.o., ORTI B………. Sp. k. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. j.
z siedzibą w Brzegu zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J……… M……….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą GALAXY-J………M……….z siedzibą w Zielonej
Górze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J……..
M………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GALAXY-J………
M………… z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………...
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Izba Skarbowa we Wrocławiu, ul. Pretficza 11, 50-983 Wrocław,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup sprzętu
komputerowego dla jednostek Administracji Podatkowej w ramach projektów: e-
podatki, e-Rejestracja,
e-Deklaracje2 na potrzeby wdrożenia Systemu e- Podatki” na podstawie przepisów
ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.).
Zamawiający dnia 24 czerwca 2013 roku przesłał wykonawcom informację o
wynikach prowadzonego postępowania.
Dnia 4 lipca 2013 roku wykonawca J………. M……… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą GALAXY J……… M……….. z siedzibą w Zielonej Górze,
przy ul. Fabrycznej 13/1, 65-410 Zielona Góra (zwany dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej
na wezwaniu spółki „KONCEPT" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
ORTI B………… spółka komandytowa do złożenia wyjaśnień treści oferty
pomimo jej jednoznaczności w części dotyczącej oferowanego
oprogramowania, co w rezultacie doprowadziło do zmiany oferty konsorcjum we
wskazanym zakresie,
2) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej
na uznaniu, że oferta złożona w postępowaniu przez konsorcjum jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz w wyniku powyższego
zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum, jako niezgodnej z s.i.w.z.,
3) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej
na uznaniu, że oferta złożona w postępowaniu przez spółkę PPHU PIOMAR
spółka jawna S……… M………, S………. E……… z siedzibą w Brzegu jest
zgodna ze s.i.w.z., oraz w wyniku powyższego zaniechaniu odrzucenia oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w trakcie przedmiotowego
postępowania następujących przepisów:
1. art. 87 ust 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie od konsorcjum wyjaśnień
zmierzających
w istocie do niedopuszczalnej zmiany treści złożonej przez konsorcjum oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum w postępowaniu, pomimo iż jest ona niezgodna z treścią
s.i.w.z.,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez PIOMAR w postępowaniu, pomimo iż jest ona niezgodna z treścią s.i.w.z.,
4. a w konsekwencji powyższego naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z powyższych względów odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień przez
konsorcjum,
b) unieważnienia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
c) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w jej
konsekwencji:
- odrzucenia oferty konsorcjum, jako niezgodnej z treścią s.i.w.z.,
- odrzucenia oferty PIOMAR, jako niezgodnej z treścią s.i.w.z.,
- wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej,
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na swój interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz fakt, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, a także interes w złożeniu odwołania, w tym, że w/w
czynności i zaniechania zamawiającego doprowadziły do wyboru wykonawcy,
którego oferta winna zostać odrzucona oraz nieodrzucenia oferty spółki PIOMAR.
Powyższe może uniemożliwić odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia
i jest niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp. Brak możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia naraża wykonawcę na wymierną szkodę majątkową.
Zamawiający dnia 5 lipca 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.
Dnia 8 lipca 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1) wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „KONCEPT" spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością oraz ORTI B……….. spółka komandytowa z
siedzibą w Krakowie (zwani dalej „konsorcjum Koncept”),
2) PPHU PIOMAR spółka jawna M…… S………, E…….. S………. z siedzibą w
Brzegu (zwany dalej „Piomar”).
Zamawiający, dnia 22 lipca 2013 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w
pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z załącznikiem E - opis cech, parametrów,
funkcjonalności, konfiguracji oraz dokumentacji technicznej i wyposażanie sprzętu
zamawiający wymagał, aby zaoferowane przez wykonawcę komputery posiadały
system operacyjny dla procesorów 32 - bitowych. Zamawiający wymagał
jednocześnie dostarczenia nośnika zawierającego wersję instalacyjną systemu
operacyjnego. Podkreślenia wymaga, iż wskazany załącznik precyzuje te wymagania
w taki sposób, iż nie dopuszcza odstępstw tj. wskazane cechy nie mają charakteru
minimalnego. Zamawiający nie wprowadził bowiem zapisu „dla procesorów min. 32-
bit" lub „system operacyjny dla procesorów 32-bit lub wyższych". W załączniku brak
jest również zapisów, które wskazywałyby na możliwość oferowania rozwiązania
alternatywnego: „system operacyjny w wersji dla procesorów 32-bitowych lub
procesorów 64- bitowych". O takim sposobie interpretacji postanowień s.i.w.z.
decyduje okoliczność, że zamawiający tam, gdzie dopuszczał parametry inne niż
wskazywane w załączniku E wprost wskazywał na taką możliwość. Przykładowo
zapisy dotyczące pamięci operacyjnej „minimum 4GB", przy wymogu dotyczącym
pamięci masowej: „min. 300GB". Tym samym warunek zaoferowania systemu
operacyjnego dla procesorów 32 - bitowych jest warunkiem „sztywnym" i
sprecyzowanym w sposób jednoznaczny.
Odwołujący podkreślił, że kwestia prawidłowości oferowanego systemu była na tyle
istotna dla zamawiającego, iż odniesienia do ww. warunku znajdują się w innych
częściach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W rozdziale XVI „Ocena ofert i kryteria oceny ofert" ust 2 s.i.w.z. zamawiający
podkreśla: „W Ministerstwie Finansów w Wydziale Urządzeń Mikrokomputerowych
Departamentu Informatyki zostaną przeprowadzone testy potwierdzające spełnienie
przez oferowany sprzęt parametrów wydajnościowych poprzez zastosowanie
odpowiedniego procesu benchmarkowania, który odbędzie się w następujących
krokach „1) zainstalowanie na oferowanym sprzęcie angielskiej wersji Windows 7
Professional 32-bit Sp 1". Odniesienie do systemu operacyjnego 32-bitowego
znajduje się również w Formularzu do oferty „Opis oferowanego sprzętu": wydajność
obliczeniowa dla systemu operacyjnego Windows 7 Professional 32-bit oraz
załączniku E do s.i.w.z., w rubryce „wydajność obliczeniowa" mamy wskazanie -
„minimum 162 punkty osiągnięte w Sysmark 2007 Preview Raiting (wynik jest średnią
notą ze wszystkich testów) dla systemu operacyjnego Windows 7 Professional 32-bit
Sp 1".
Powyższe, w ocenie odwołującego oznacza również, że zamawiający miał
świadomość istnienia różnych wersji oprogramowania, a mianowicie 32-bitowych i 64
- bitowych. Poczynione przez zamawiającego wymaganie dotyczące oferowania
oprogramowania systemu operacyjnego dla procesorów 32-bitowych jest istotne
ponieważ nie wszystkie programy funkcjonujące przy systemie operacyjnym dla
procesorów 32-bitowych będą funkcjonowały przy systemie operacyjnym dla
procesorów 64-bitowych. Na stronach producenta sytemu operacyjnego Windows
wprost znajduje się informacja, iż część aplikacji 32 - bitowych nie będzie działała na
64- bitowym systemie operacyjnym. Producent wskazuje na problemy z programami
antywirusowymi, sterownikami urządzeń zaprojektowanych dla 32 - bitowej wersji
systemu operacyjnego, drukarkami i innymi urządzeniami, dla których są dostępne
tylko sterowniki 32-bitowe. Dodatkowo w wyjaśnieniach producenta zaznaczono:
„aby można było uruchomić 64-bitową wersję systemu Windows, komputer musi być
wyposażony w procesor 64-bitowy".
W ofercie konsorcjum Koncept, w formularzu ofertowym - Opis oferowanego
sprzętu - tabela oprogramowanie wykonawca zaoferował: Windows 8 Prof. 64-bit PL
z downgrade dla Windows 7 i Windows Vista. Oznacza to, że konsorcjum Koncept
zaoferowało wprost rodzaj oprogramowania dla systemów operacyjnych 64-bitowych,
a nie tak jak wymagał zamawiający 32-bitowych.
Odwołujący zwrócił uwagę na informacje wynikające z umowy licencyjnej
dotyczącej oprogramowania Microsoft - wyciąg warunków licencyjnych dla wersji
preinstalowanych. Na stronie 3 Umowy - Postanowienia dodatkowe, Prawa
licencyjne i możliwość korzystania
z oprogramowania przez wielu użytkowników producent podkreśla, że są „różne
wersje" oprogramowania tj. 32 i 64 bit.
Powyższe okoliczności zostały wskazane zamawiającemu w piśmie odwołującego
z dnia 18 czerwca 2013 r. Na etapie badania ofert zamawiający mając wiedzę na
temat ww. okoliczności zamiast odrzucić ofertę skoro jej treść nie opowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia podjął nieuprawnione negocjacje z
konsorcjum, a poprzez niedozwolone w świetle ustawy Pzp, a w szczególności art.
87 ust 1 ustawy Pzp czynności zamawiający dopuścił do zmiany oferty konsorcjum
Koncept.
Odnosząc się do oferty PIOMAR odwołujący wskazał, co następuje:
1. W wierszu „Wsparcie techniczne" tabeli załącznika Opis oferowanego sprzętu
jest wymóg: „Dostęp do aktualnych sterowników zainstalowanych w komputerze
urządzeń, realizowany poprzez podanie modelu lub numeru seryjnego na stronie
internetowej producenta urządzenia - Wykonawca zobowiązany będzie do podania
adresu strony oraz sposobu realizacji wymagania (opis uzyskania w/w informacji).
Zdaniem odwołującego, pod adresem internetowym podanym przez spółkę
PIOMAR w formularzu ofertowym nie są udostępnione sterowniki dla urządzeń
oferowanych z systemem systemu Windows 8 Pro w wersji 32-bitowej. Na stronie
widnieje jedynie oprogramowanie/firmware dla Intel(R) Management Engine. Tym
samym treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z. we wskazanym punkcie.
2. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą „dokumentu zawierającego wyniki
benchmarkowania dla oferowanego przez wykonawcę sprzętu (udostępnione na
stronie producenta benchmarku http://bapco.com/ lub innej niezależnej od
producenta lub wykonawcy stronie prezentującej wyniki pomiarów wydajności
sprzętu przy wykorzystaniu tego benchmarku lub wykonane przez Wykonawcę przy
wykorzystaniu tego benchmarku). Jeżeli wykonawca nie dysponuje takim
dokumentem (nie zostanie on złożony) zamawiający zastosuje procedurę określoną
w rozdziale XVI ust. 1 SIWZ."
Oferowane komputer zgodnie z wymaganiami zamawiającego miały osiągnąć
wynik minimum 162 punkty w Sysmark 2007 Preview Raiting.
Zdaniem odwołującego, zamiast wydruku z oprogramowania testującego
wykonawca Piomar załączył do oferty rzut ekranu ukrywając szczegóły
przeprowadzanego testu, między innymi model i wielkość dysku twardego.
Zamawiający tym samym nie miał możliwości weryfikacji, czy przeprowadzone testy
zostały wykonane na oferowanym komputerze. Również i w tym punkcie wykonawca
nie potwierdził, że treść oferty odpowiada treści s.i.w.z.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty konsorcjum Koncept, Izba
stwierdziła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostawa wraz z rozładunkiem i
rozmieszczeniem przez wykonawcę do miejsc dostawy i pomieszczeń wskazanych
przez zamawiającego 6 539 sztuk komputerów PC (4671 sztuk zakup podstawowy
oraz do 1868 sztuk prawo opcji) wraz z oprogramowaniem i dokumentami
licencyjnymi zwanego dalej „Sprzętem".
Zamawiający wyjaśnił, że szczegółowy opis cech, parametrów, funkcjonalności,
konfiguracji oraz dokumentacji technicznej i wyposażenia sprzętu oraz szczegółowy
opis cech, parametrów, funkcjonalności oprogramowania określa załącznik E do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zaproponował
wykorzystanie przez wykonawców wzoru formularza ofertowego (stanowiącego
załącznik do s.i.w.z.) wraz z załącznikiem określającym markę i model oferowanego
sprzętu i zainstalowanego oprogramowania. Jeśli wykonawca zastosował się do
zaleceń zamawiającego w tym zakresie, winien był prócz formularza oferty wypełnić i
załączyć do niego załącznik do formularza oferty - opis oferowanego sprzętu.
W treści tego formularza zostało zamieszczone oświadczenie o treści:
„Oświadczam, że oferowane urządzenia spełniają wymagania określone w
załączniku E do SIWZ - Opis cech, parametrów.” W załączniku E do s.i.w.z. - opis
cech, parametrów, funkcjonalności, konfiguracji oraz dokumentacji technicznej i
wyposażenia sprzętu w rubryce dotyczącej wymogów oprogramowania zamawiający
wskazał „system operacyjny w wersji dla procesorów 32-bitowych”, przy czym
jednocześnie wymagał, by wykonawca wersję instalacyjną systemu operacyjnego
dostarczył na nośniku. Ponadto w rubryce pn. „Typ i zastosowanie” załącznika E do
s.i.w.z. zamawiający doprecyzował, że chodzi o „komputer All In One
wykorzystywany do aplikacji biurowych, pakietu biurowego, obsługi e-mail, obsługi
maszyn wirtualnych”.
Konsorcjum Koncept, w załączniku do formularza oferty - opis oferowanego sprzętu
w rubryce:
• „producent oferowanego sprzętu” wskazało „Lenovo”,
• „Model oferowanego sprzętu” wskazało „Lenovo C440 All-in-One”,
• „Oprogramowanie” podało: „Windows 8 Prof. 64-bit PL z downgrade do Windows
7, Windows Vista”.
Jednocześnie konsorcjum Koncept oświadczyło, że oferowane urządzenia
spełniają wymagania określone w załączniku E do s.i.w.z. - opis cech, parametrów.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż - wbrew twierdzeniom Odwołującego –
zamawiający nie określił swych wymagań, jako dostarczenie sprzętu, tu komputerów
z zainstalowanym już systemem operacyjnym dla procesorów 32 bitowych. Wręcz
odwrotnie, zamawiający nie zamierzał ograniczać wykonawców koniecznością
instalacji w komputerach systemu operacyjnego, lecz dopuścił przekazanie nośników
instalacyjnych z systemem operacyjnym w wersji 32 bitowej - obok komputerów.
Zamiaru tego jasno wyrażonego dowodzi treść załącznika E do s.i.w.z. Tym samym
odwołujący pozostaje w błędzie twierdząc, że zamawiający domagał się dostawy
komputerów z zainstalowanym od razu systemem operacyjnym w wersji 32 bitowej,
warunek specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełniłyby bowiem i oferty
dotyczące tzw. „nagich komputerów", pod warunkiem dołączenia przez wykonawcę
nośnika instalacyjnego systemu operacyjnego w wersji dla 32 bitowego procesora.
Twierdzenie odwołującego stoi zatem w sprzeczności z treścią s.i.w.z.
Izba wskazuje, że wszyscy wykonawcy, w przedmiotowym postępowaniu,
zaoferowali procesory 64 bitowe (w tym odwołujący), choć zamawiający nie postawił
w s.i.w.z., w tym zakresie, żadnych wymagań. Zgodnie z s.i.w.z. wersja instalacyjna
systemu operacyjnego winna być przekazana zamawiającemu na nośniku. Wszyscy
wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, zaoferowali również - system
operacyjny Windows, którego twórcą
i właścicielem praw autorskich (w tym praw do udzielania licencji) jest - Microsoft
Corp.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z podstawową wiedzą informatyczną i
technologiczną na komputerach z takimi procesorami można zainstalować system
operacyjny Windows 8 Pro zarówno w wersji 32-bitowej jaki i 64-bitowej. Ponadto w
systemie operacyjnym Windows 8 Pro w wersji 64-bitowej można zainstalować
sterowniki i programy użytkowe wersjach 32-bitowych i 64-bitowych.
Konsorcjum Koncept, w załączniku do formularza oferty w rubryce pn.
„Oprogramowanie” podało: „Windows 8 Prof. 64-bit PL z downgrade do Windows 7,
Windows Vista. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że oferowane urządzenia
spełniają wymagania określone w załączniku E do s.i.w.z. - opis cech, parametrów.
Zamawiający, badając ofertę uznał, że zaistniała potrzeba wyjaśnienia ewentualnej
wewnętrznej sprzeczności oferty. Z jednej bowiem strony konsorcjum Koncept
podało, że oferuje system operacyjny w wersji 64 bit, z drugiej zaś oświadczyło, że
oferta spełnia wymagania załącznika E do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zatem zobowiązało się dostarczyć na nośniku 32 bitową wersję
instalacyjną systemu operacyjnego.
Zamawiający w celu wyjaśnienia wątpliwości w zakresie wersji oprogramowania w
dniu
21 czerwca 2013r. postanowił skorzystać z uprawnienia, o którym mowa w art. 87
ust. 1 ustawy Pzp i wezwał konsorcjum Koncept do złożenia wyjaśnień w zakresie
powstałych rozbieżności, co do wersji oferowanego oprogramowania na nośnikach
instalacyjnych.
Pismem z dnia 21 czerwca 2013 r. zamawiający wezwał konsorcjum Koncept do
złożenia wyjaśnień, czy złożona oferta obejmuje nośniki instalacyjne z systemem
operacyjnym Windows 8 Pro w wersji dla procesorów 32 bit.
W dniu 24 czerwca 2013 r. konsorcjum Koncept oświadczyło, że oferta jest w pełni
zgodna z wymaganiami s.i.w.z. i obejmuje nośniki instalacyjne z systemem
operacyjnym Windows 8 Pro w wersji dla procesorów 32 bit.
Zamawiający przyjął wyjaśnienia konsorcjum Koncept za wystarczające,
uzasadnione
i nieskutkujące zmianą oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wskazał
zamawiający, producent komputerów osobistych Lenovo standardowo wyposaża
komputery w system operacyjny Windows w wersji dla procesorów 64 bit oraz 32 bit.
Reasumując, zamawiający przyjął, że oferta konsorcjum Koncept obejmuje obie
wersje systemu operacyjnego Windows 8 Pro i na ten fakt nie ma żadnego wpływu
(w tym sensie, że nie jest w stanie ograniczyć tej oferty do jednej z wersji
oprogramowania tzn. 32 bitowej lub 64 bitowej). Jest to obiektywna okoliczność
wynikająca z cech systemu operacyjnego (założone przez twórcę Microsoft
swobodne przejście z jednej wersji oprogramowania na drugą), zasad udzielania
licencji przez Microsoft użytkownikowi końcowemu w ramach modelu OEM,
wykorzystywanego standardowo przez producenta komputerów PC - Lenovo.
W konsekwencji, zdaniem zamawiającego, oferta konsorcjum Koncept spełnia
warunki s.i.w.z. w kwestionowanym zakresie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba wskazuje, że odwołujący podniósł, wobec zamawiającego dwa zarzuty
dotyczące oferty konsorcjum Koncept, a mianowicie zarzut naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Koncept z uwagi na okoliczność, iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
wprowadzenie niedopuszczalnej zmiany treści oferty w wyniku wezwania konsorcjum
Koncept do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wskazując na naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści s.i.w.z., z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, w treści
odwołania nie podnosi argumentacji dotyczącej zastrzeżenia wynikającego z
omawianego przepisu, które to zastrzeżenie, w ocenie Izby ma decydujące
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Pominięcie tak istotnej kwestii i skupienie się
wyłącznie na wykazaniu zaistnienia niezgodności treści oferty konsorcjum Koncept z
treścią s.i.w.z. oraz argumentowaniu o niemożności usunięcia tej niezgodności przez
wezwanie do złożenia wyjaśnień, nie może w konsekwencji powodować uznania
słuszności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, za zasadny.
Izba stoi na stanowisku, iż zamawiający w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
nie był uprawniony do wprowadzenia zmian w treści oferty konsorcjum Koncept.
Omawiany przepis stanowi bowiem, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak wynika z treści wskazanego przepisu
legitymacja dla zamawiającego w zakresie możliwości wprowadzenia zmian
w treści oferty została udzielona w trybie przepisu art. 87 ust. 1a oraz art. 87 ust. 2
ustawy Pzp. Oznacza to, że o ile zamawiający w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, może wyjaśniać niejasną dla niego treść oferty, to zakazane jest wykonanie
czynności poprawienia treści oferty w tym trybie.
Jak wynika z okoliczności przedmiotowego postępowania zamawiający wyjaśniając
treść oferty konsorcjum Koncept, de facto w wyniku udzielonych wyjaśnień zmienił
treść oferty tego wykonawcy w niedozwolony przepisami ustawy - Prawo zamówień
publicznych – sposób. Izba wskazuje, że nie kwestionuje prawa do dokonania takiej
zmiany, jednakże zwraca uwagę na niewłaściwy tryb dokonania tych zmian.
Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (w powyższym zakresie) pozostaje bez wpływu na
wynik postępowania.
Kluczowe znaczenie z tego punktu widzenia ma bowiem ocena, czy zaistniała
niezgodność miała taki charakter, że nie podlegała usunięciu w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis nakłada na zamawiającego usunięcie innych niż
oczywiste omyłek, które nie powodują istotnej zmiany treści złożonej oferty. W ocenie
Izby odwołujący nie wykazał
w żaden sposób, że poprawienie oferty konsorcjum Koncept w zakresie niezgodności
wskazania 64-bitowej zamiast 32-bitowej wersji systemu Windows 8 Pro nie ma
charakteru omyłkowego.
Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje wręcz na nieistotność takiej zmiany
w odniesieniu do oferty, której zasadniczą treścią jest dostawa kilkuset komputerów
konkretnego typu produkowanych przez Lenovo wraz z licencją do korzystania na
nich
z systemu operacyjnego Windows 8 Pro. W szczególności Izba wskazuje na
oświadczenie producenta Lenovo, który oświadczył, że licencja, którą dysponuje
obejmuje uprawnienie do każdej wersji bitowej Windows 8 Pro, a zatem na każdym z
komputerów można na jej podstawie zainstalować zarówno wersję 64-bitową jak i 32-
bitową, z tym że nie jednocześnie, przy czym użytkownik końcowy będzie miał
możliwość w każdym czasie zmiany jednej wersji na drugą.
Powyższe potwierdzają również warunki licencyjne załączone przez
zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie.
Izba zwraca uwagę, że odwołujący przedstawiając na rozprawie dowód z
kserokopii opakowań zawierających płyty instalacyjne oprogramowania Win Pro 8
Win 32 oraz Win Pro 8 64Bit wraz z kserokopią płyt nie zaprzeczył, że opakowania
powyższe dotyczą wersji standardowych, pochodzących ze sprzedaży detalicznej, i
że dla sprzedaży hurtowej (tak jak w przypadku przedmiotowego postępowania)
opakowania znacznie się różnią.
Odnośnie oświadczeń złożonych przez przedstawicieli firm Komputronik Biznes (z
dnia 29 maja 2013 roku) oraz Dell sp. z o.o. (z dnia 22 lipca 2013 roku) zgłoszonych
jako dowód
w sprawie przez odwołującego, Izba wskazuje, że z treści tych oświadczeń wynika
jedynie konieczność uruchomienia w procesach produkcyjnych specjalnej procedury
dostosowującej konfigurację komputerów do niestandardowych potrzeb
zamawiającego. Dowody powyższe nie potwierdzają okoliczności wynikającej
bezpośrednio z oświadczenia producenta komputerów Lenovo, dlatego też dowody
te uznać należało, jako nieistotne dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego.
Jednocześnie z oświadczenia Lenovo Technology B.V. sp. z o.o. Oddział w Polsce
(z dnia 11 lipca 2013 roku) wynika, że powszechnie znaną, standardową praktyką
największych producentów komputerów, do których należy również Lenovo, jest
sprzedaż komputerów
z preinstalowanym systemem w konkretnej wersji (zwykle w najwyższej dostępnej
wersji, czyli obecnie Windows 8 Pro 64-bit). Standardowo do sprzętu nie są
dodawane żadne nośniki, natomiast każdy klient może bez dodatkowych opłat
otrzymać nośniki systemu Windows 8 Pro zarówno w wersji 64-bit, jaki 32-bit.
W ocenie Izby, powyższe stanowi przyczynek do ustalenia dlaczego w formularzu
oferty konsorcjum Koncept określono właśnie w ten sposób oferowane wraz z
komputerem oprogramowanie. W konsekwencji zamawiający był nie tyle uprawniony,
a wręcz zobowiązany do zmiany treści oferty konsorcjum Koncept. Tyle tylko, że jak
to już wcześniej zostało wskazane, nie powinno to nastąpić w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, lub nie tylko polegać na jego zastosowaniu, lecz na formalnym
zawiadomieniu przez zamawiającego konsorcjum Koncept o poprawieniu w jego
ofercie stwierdzonej w toku jej badania omyłki.
Izba stoi na stanowisku, iż tryb dokonania poprawy oferty konsorcjum Koncept
może budzić wątpliwości, niemniej skutek, jaki został osiągnięty nie zmienia de facto
ostatecznej treści oferty (po poprawie). Powyższe wywieść można przez pozytywną
odpowiedź na pytanie zadane przez zamawiającego, iż złożone wyjaśnienia
potwierdzają objęcie ofertą nie tylko 64-bitowej wersji systemu Windows 8 Pro. W
ocenie Izby oznacza to, że nie można stwierdzić, że oferta przystępującego
konsorcjum Koncept została wybrana nieprawidłowo, gdyż nie podlegała odrzuceniu
jako niezgodna z treścią s.i.w.z.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Piomar, Izba wskazuje,
co następuje.
W rubryce pn. „Wsparcie techniczne” załącznika E do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamawiający wskazał, że w celu spełnienia wymogu dostępu
do aktualnych sterowników zainstalowanych w komputerze urządzeń, realizowanego
poprzez podanie modelu lub numeru seryjnego na stronie internetowej producenta
urządzenia - wykonawca zobowiązany będzie do podania adresu strony oraz
sposobu realizacji wymagania (opis uzyskania w/w informacji).
Przystępujący Piomar złożył ofertę, w której zobowiązał się do dostawy
komputerów marki MSI, model MS-AC78 (nazwa marketingowa: MS-AE2282), a na
stronie 27 oferty podał adresy dwóch stron internetowych:
http://pl.msi.com/product/aio/Wind-Top-AE2282.html#/?div=Driver&os=Win8%2064
oraz
http://www.msi.com/product/aio/Wind-Top-
AB2282.html#/?div=Driver&os=Win8%2064
wraz z instrukcją, w jaki sposób należy postępować w celu pozyskania żądanych
informacji.
Odwołujący zarzucił, że pod wskazanymi wyżej adresami internetowymi nie są
udostępnione sterowniki dla oferowanych urządzeń. W ocenie odwołującego - oferta
wykonawcy Piomar, z tej przyczyny, nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Izba wskazuje, że zamiarem
zamawiającego było pozyskanie informacji, w jaki sposób zamawiający będzie mógł
uzyskać dostęp do aktualnych (czyli najnowszych) sterowników do urządzeń
(podzespołów) zainstalowanych w oferowanym komputerze, np. poprzez stronę
internetową producenta komputera lub producenta (producentów) urządzeń
zainstalowanych w komputerze. Wykonawca zobowiązany był do podania adresu
strony (stron) internetowych i sposobu realizacji dostępu do sterowników, czyli
informacji, jakie dane będzie musiał podać, aby mógł pobrać to oprogramowanie. I to
żądanie wykonawca Piomar zrealizował prawidłowo. Fakt, że obecnie na
wskazanych stronach internetowych znajduje się jedynie: dla systemu operacyjnego
Windows 8 32-bit sterownik MEI (Management Engine Interface) Driver nie oznacza,
że wykonawca Piomar złożył ofertę, której treść jest sprzeczna z treścią s.i.w.z.
Ponadto zwrócić należy uwagę, że w przypadku Windows 8 w wersji 64-bit, jak
Windows 7
w wersji 32-bit i wersji 64-bit, producent udostępnił sterowniki do różnych
podzespołów komputera (AHCI Driver, USB 3.0 Driver, USB 3.0 Driver ,CIR Driver,
TV Tuner Driver, Card Reader Driver, VGA Driver, WLAN Driver, Wifi Driver, LAN
(NC) Driver, Chipset Driver). Strony internetowe są opracowane przez producenta
komputera. Tym samym wykonawca nie ma bezpośredniego wpływu na ich
zawartość. Powyższe potwierdza również dowód zgłoszony przez przystępującego
Piomar, tj. oświadczenie producenta komputerów, który wskazał, że od dnia 29 maja
2013 roku MSI umieszcza sterowniki przeznaczone dla komputera model: MS-AC7B,
nazwa marketingowa: MS-AE2282 (stanowiące przedmiot oferty) pod adresem
internetowym wskazanym w ofercie przystępującego Piomar.
Dlatego też Izba, zarzut powyższy uznała za niezasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wyników benchmarku, Izba stwierdziła, że zarzut
odwołującego jest niezasadny.
Zamawiający sformułował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg
złożenia dokumentu zawierającego wyniki benchmarkowania dla oferowanego przez
wykonawcę sprzętu (udostępnione na stronie producenta benchmarku
http://bapco.com/lub innej niezależnej od producenta lub wykonawcy stronie
prezentującej wyniki pomiarów wydajności sprzętu przy wykorzystaniu tego
benchmarku lub wykonane przez wykonawcę przy wykorzystaniu tego benchmarku).
Jednocześnie zamawiający przewidział alternatywę
w przypadku, gdy wykonawca nie złoży dokumentu z wynikami benchmarkowania.
Odwołujący zarzucił, że oferta wykonawcy Piomar jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia również z tej przyczyny, że wyniki
benchmarkowania nie zostały przedstawione przez wykonawcę Piomar w formie
wydruku z oprogramowania testującego, lecz przyjęły postać tzw. „zrzutu ekranu”,
ukrywając w ten sposób szczegóły przeprowadzonego testu wydajności sprzętu.
Z powyższym stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić.
Izba wskazuje, że zagadnienie benchmarku zostało określone w załączniku E do
s.i.w.z.
w rubryce pn. „Wydajność obliczeniowa”: Minimum 162 punktów osiągniętych w
Sysmark 2007 Preview Raiting (wynik jest średnią notą ze wszystkich testów) dla
systemu operacyjnego Windows 7 Professional 32-bit Spl.
Ponadto zamawiający w s.i.w.z. zastrzegł: Wskazane jest złożenie dokumentu
zawierającego wyniki benchmarkowania dla oferowanego przez Wykonawcą Sprzętu
(udostępnione na stronie producenta benchmarku http://bapco.com/lub innej
niezależnej od producenta lub wykonawcy stronie prezentującej wyniki pomiarów
wydajności sprzętu przy wykorzystaniu tego benchmarku lub wykonane przez
Wykonawcę przy wykorzystaniu tego benchmarku). Jeżeli Wykonawca nie dysponuje
takim dokumentem (nie zostanie on złożony) Zamawiający zastosuje procedurę
określoną w Rozdziale XVI ust. 1 SIWZ.
Wykonawca w załączniku do formularza oferty, w wierszu wydajność obliczeniowa,
zobowiązany był podać wynik SYSmark® 2007 Preyiew Raiting.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentu zawierającego wyniki
benchmarkowania dla oferowanego przez wykonawcę sprzętu. Wynik te mogły
pochodzić ze strony producenta benchmarku (http://bapco.corn) lub innej niezależnej
od producenta lub wykonawcy stronie prezentującej wyniki pomiarów wydajności
sprzętu przy wykorzystaniu tego benchmarku lub wykonane przez wykonawcę przy
wykorzystaniu tego benchmarku.
Zamawiający nie określił ani postaci tego dokumentu, ani jego szczegółowej
zawartości. Mógł to być wydruk pliku *.xml wygenerowany przez program SYSmark®
2007 Preview, wydruk wyniku testu umieszczony na stronie internetowej
http://bapco.com, wydruk innej strony prezentującej wyniki pomiarów wydajności itp.
Dokument ten mógł, ale nie musiał zawierać szczegółowych informacji o testowanym
komputerze. Istotne, aby dokument przedstawiał wartość wyniku Sysmark 2007
Preview® Raiting dla oferowanego komputera.
Przystępujący Piomar załączył do oferty (strona 25) jednostronicowy dokument,
który zawierał „zrzut ekranu” z programu SYSmark 2007 Preview oraz „zrzuty
ekranu" programów Control Panel i System Information systemu operacyjnego
Windows7 Professional.
„Zrzut ekranu” z programu SYSmark 2007 Preview zwiera rezultaty (Scores) testu
SYSmark 2007 Preview (Viewing Test Results), w tym wynik SYSmark 2007 Preview
Rating o wartości 173. „Zrzut ekranu” nie przedstawia rozwiniętej wersji, czyli
informacji zawartych pod pozycjami Operating System Summary i Hardware
Summary. Wskazać należy, że zamawiający nie żądał, aby informacje te były
zawarte w dokumencie załączonym do oferty.
„Zrzuty ekranu” programów Control Panel i System Information systemu
operacyjnego Windows7 Professional przedstawiają informacje o komputerze i
systemie operacyjnym.
W ten sposób uwiarygodniają, że test SYSmark 2007 Preview został
przeprowadzony na komputerze MSI MS-AE2282.
Przedstawiony przez przystępującego Piomar dokument zawiera wyniki
benchmarkowania programem SYSmark® 2007 Preview 1.06.1109. W ocenie Izby
informacja powyższa została przedstawiona przez wykonawcę Piomar w jeden z
dopuszczonych przez zamawiającego sposób, a zamawiający prawidłowo uznał, że
informacja przedstawiona przez tego wykonawcę jest zgodna z wymaganiem
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nadto wskazać należy, że odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że
przystępujący Piomar celowo ukrył szczegóły przeprowadzonego testu i miało to
wpływ na wynik oceny oferty wykonawcy Piomar. Odwołujący nie udowodnił również,
że wynik punktacji uzyskanej przez oferowany przez Piomar model komputera nie
odpowiada rzeczywistości i został zafałszowany. W ocenie Izby przystępujący
Piomar prawidłowo, zgodnie z wymaganiami zamawiającego załączył do oferty wynik
przeprowadzonego testu benchmarkowania, korzystając z możliwości dopuszczonej
przez zamawiającego, tj. przeprowadzenia testu przez wykonawcę przy użyciu
benchmarku.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
WYROK
z dnia 26 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2013 r. przez wykonawcę J……..
M………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GALAXY-J………..
M……….. z siedzibą w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Izbę Skarbową we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
"KONCEPT" Sp. z o.o., ORTI B………. Sp. k. z siedzibą dla lidera konsorcjum w
Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. j.
z siedzibą w Brzegu zgłaszającego przystąpienie do postępowań odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę J……… M……….. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą GALAXY-J………M……….z siedzibą w Zielonej
Górze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J……..
M………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GALAXY-J………
M………… z siedzibą w Zielonej Górze tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………...
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Izba Skarbowa we Wrocławiu, ul. Pretficza 11, 50-983 Wrocław,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup sprzętu
komputerowego dla jednostek Administracji Podatkowej w ramach projektów: e-
podatki, e-Rejestracja,
e-Deklaracje2 na potrzeby wdrożenia Systemu e- Podatki” na podstawie przepisów
ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.).
Zamawiający dnia 24 czerwca 2013 roku przesłał wykonawcom informację o
wynikach prowadzonego postępowania.
Dnia 4 lipca 2013 roku wykonawca J………. M……… prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą GALAXY J……… M……….. z siedzibą w Zielonej Górze,
przy ul. Fabrycznej 13/1, 65-410 Zielona Góra (zwany dalej „odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej
na wezwaniu spółki „KONCEPT" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
ORTI B………… spółka komandytowa do złożenia wyjaśnień treści oferty
pomimo jej jednoznaczności w części dotyczącej oferowanego
oprogramowania, co w rezultacie doprowadziło do zmiany oferty konsorcjum we
wskazanym zakresie,
2) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej
na uznaniu, że oferta złożona w postępowaniu przez konsorcjum jest zgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia oraz w wyniku powyższego
zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum, jako niezgodnej z s.i.w.z.,
3) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej
na uznaniu, że oferta złożona w postępowaniu przez spółkę PPHU PIOMAR
spółka jawna S……… M………, S………. E……… z siedzibą w Brzegu jest
zgodna ze s.i.w.z., oraz w wyniku powyższego zaniechaniu odrzucenia oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w trakcie przedmiotowego
postępowania następujących przepisów:
1. art. 87 ust 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie od konsorcjum wyjaśnień
zmierzających
w istocie do niedopuszczalnej zmiany treści złożonej przez konsorcjum oferty,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez konsorcjum w postępowaniu, pomimo iż jest ona niezgodna z treścią
s.i.w.z.,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez PIOMAR w postępowaniu, pomimo iż jest ona niezgodna z treścią s.i.w.z.,
4. a w konsekwencji powyższego naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Z powyższych względów odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień przez
konsorcjum,
b) unieważnienia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu,
c) dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, a w jej
konsekwencji:
- odrzucenia oferty konsorcjum, jako niezgodnej z treścią s.i.w.z.,
- odrzucenia oferty PIOMAR, jako niezgodnej z treścią s.i.w.z.,
- wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej,
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na swój interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz fakt, że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, a także interes w złożeniu odwołania, w tym, że w/w
czynności i zaniechania zamawiającego doprowadziły do wyboru wykonawcy,
którego oferta winna zostać odrzucona oraz nieodrzucenia oferty spółki PIOMAR.
Powyższe może uniemożliwić odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia
i jest niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp. Brak możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia naraża wykonawcę na wymierną szkodę majątkową.
Zamawiający dnia 5 lipca 2013 roku przekazał wykonawcom uczestniczącym
w przedmiotowym postępowaniu kopię odwołania.
Dnia 8 lipca 2013 roku do postępowania odwoławczego – po stronie
zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy:
1) wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: „KONCEPT" spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością oraz ORTI B……….. spółka komandytowa z
siedzibą w Krakowie (zwani dalej „konsorcjum Koncept”),
2) PPHU PIOMAR spółka jawna M…… S………, E…….. S………. z siedzibą w
Brzegu (zwany dalej „Piomar”).
Zamawiający, dnia 22 lipca 2013 roku, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w
pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowód z dokumentów składających się na
dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z załącznikiem E - opis cech, parametrów,
funkcjonalności, konfiguracji oraz dokumentacji technicznej i wyposażanie sprzętu
zamawiający wymagał, aby zaoferowane przez wykonawcę komputery posiadały
system operacyjny dla procesorów 32 - bitowych. Zamawiający wymagał
jednocześnie dostarczenia nośnika zawierającego wersję instalacyjną systemu
operacyjnego. Podkreślenia wymaga, iż wskazany załącznik precyzuje te wymagania
w taki sposób, iż nie dopuszcza odstępstw tj. wskazane cechy nie mają charakteru
minimalnego. Zamawiający nie wprowadził bowiem zapisu „dla procesorów min. 32-
bit" lub „system operacyjny dla procesorów 32-bit lub wyższych". W załączniku brak
jest również zapisów, które wskazywałyby na możliwość oferowania rozwiązania
alternatywnego: „system operacyjny w wersji dla procesorów 32-bitowych lub
procesorów 64- bitowych". O takim sposobie interpretacji postanowień s.i.w.z.
decyduje okoliczność, że zamawiający tam, gdzie dopuszczał parametry inne niż
wskazywane w załączniku E wprost wskazywał na taką możliwość. Przykładowo
zapisy dotyczące pamięci operacyjnej „minimum 4GB", przy wymogu dotyczącym
pamięci masowej: „min. 300GB". Tym samym warunek zaoferowania systemu
operacyjnego dla procesorów 32 - bitowych jest warunkiem „sztywnym" i
sprecyzowanym w sposób jednoznaczny.
Odwołujący podkreślił, że kwestia prawidłowości oferowanego systemu była na tyle
istotna dla zamawiającego, iż odniesienia do ww. warunku znajdują się w innych
częściach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W rozdziale XVI „Ocena ofert i kryteria oceny ofert" ust 2 s.i.w.z. zamawiający
podkreśla: „W Ministerstwie Finansów w Wydziale Urządzeń Mikrokomputerowych
Departamentu Informatyki zostaną przeprowadzone testy potwierdzające spełnienie
przez oferowany sprzęt parametrów wydajnościowych poprzez zastosowanie
odpowiedniego procesu benchmarkowania, który odbędzie się w następujących
krokach „1) zainstalowanie na oferowanym sprzęcie angielskiej wersji Windows 7
Professional 32-bit Sp 1". Odniesienie do systemu operacyjnego 32-bitowego
znajduje się również w Formularzu do oferty „Opis oferowanego sprzętu": wydajność
obliczeniowa dla systemu operacyjnego Windows 7 Professional 32-bit oraz
załączniku E do s.i.w.z., w rubryce „wydajność obliczeniowa" mamy wskazanie -
„minimum 162 punkty osiągnięte w Sysmark 2007 Preview Raiting (wynik jest średnią
notą ze wszystkich testów) dla systemu operacyjnego Windows 7 Professional 32-bit
Sp 1".
Powyższe, w ocenie odwołującego oznacza również, że zamawiający miał
świadomość istnienia różnych wersji oprogramowania, a mianowicie 32-bitowych i 64
- bitowych. Poczynione przez zamawiającego wymaganie dotyczące oferowania
oprogramowania systemu operacyjnego dla procesorów 32-bitowych jest istotne
ponieważ nie wszystkie programy funkcjonujące przy systemie operacyjnym dla
procesorów 32-bitowych będą funkcjonowały przy systemie operacyjnym dla
procesorów 64-bitowych. Na stronach producenta sytemu operacyjnego Windows
wprost znajduje się informacja, iż część aplikacji 32 - bitowych nie będzie działała na
64- bitowym systemie operacyjnym. Producent wskazuje na problemy z programami
antywirusowymi, sterownikami urządzeń zaprojektowanych dla 32 - bitowej wersji
systemu operacyjnego, drukarkami i innymi urządzeniami, dla których są dostępne
tylko sterowniki 32-bitowe. Dodatkowo w wyjaśnieniach producenta zaznaczono:
„aby można było uruchomić 64-bitową wersję systemu Windows, komputer musi być
wyposażony w procesor 64-bitowy".
W ofercie konsorcjum Koncept, w formularzu ofertowym - Opis oferowanego
sprzętu - tabela oprogramowanie wykonawca zaoferował: Windows 8 Prof. 64-bit PL
z downgrade dla Windows 7 i Windows Vista. Oznacza to, że konsorcjum Koncept
zaoferowało wprost rodzaj oprogramowania dla systemów operacyjnych 64-bitowych,
a nie tak jak wymagał zamawiający 32-bitowych.
Odwołujący zwrócił uwagę na informacje wynikające z umowy licencyjnej
dotyczącej oprogramowania Microsoft - wyciąg warunków licencyjnych dla wersji
preinstalowanych. Na stronie 3 Umowy - Postanowienia dodatkowe, Prawa
licencyjne i możliwość korzystania
z oprogramowania przez wielu użytkowników producent podkreśla, że są „różne
wersje" oprogramowania tj. 32 i 64 bit.
Powyższe okoliczności zostały wskazane zamawiającemu w piśmie odwołującego
z dnia 18 czerwca 2013 r. Na etapie badania ofert zamawiający mając wiedzę na
temat ww. okoliczności zamiast odrzucić ofertę skoro jej treść nie opowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia podjął nieuprawnione negocjacje z
konsorcjum, a poprzez niedozwolone w świetle ustawy Pzp, a w szczególności art.
87 ust 1 ustawy Pzp czynności zamawiający dopuścił do zmiany oferty konsorcjum
Koncept.
Odnosząc się do oferty PIOMAR odwołujący wskazał, co następuje:
1. W wierszu „Wsparcie techniczne" tabeli załącznika Opis oferowanego sprzętu
jest wymóg: „Dostęp do aktualnych sterowników zainstalowanych w komputerze
urządzeń, realizowany poprzez podanie modelu lub numeru seryjnego na stronie
internetowej producenta urządzenia - Wykonawca zobowiązany będzie do podania
adresu strony oraz sposobu realizacji wymagania (opis uzyskania w/w informacji).
Zdaniem odwołującego, pod adresem internetowym podanym przez spółkę
PIOMAR w formularzu ofertowym nie są udostępnione sterowniki dla urządzeń
oferowanych z systemem systemu Windows 8 Pro w wersji 32-bitowej. Na stronie
widnieje jedynie oprogramowanie/firmware dla Intel(R) Management Engine. Tym
samym treść oferty nie odpowiada treści s.i.w.z. we wskazanym punkcie.
2. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą „dokumentu zawierającego wyniki
benchmarkowania dla oferowanego przez wykonawcę sprzętu (udostępnione na
stronie producenta benchmarku http://bapco.com/ lub innej niezależnej od
producenta lub wykonawcy stronie prezentującej wyniki pomiarów wydajności
sprzętu przy wykorzystaniu tego benchmarku lub wykonane przez Wykonawcę przy
wykorzystaniu tego benchmarku). Jeżeli wykonawca nie dysponuje takim
dokumentem (nie zostanie on złożony) zamawiający zastosuje procedurę określoną
w rozdziale XVI ust. 1 SIWZ."
Oferowane komputer zgodnie z wymaganiami zamawiającego miały osiągnąć
wynik minimum 162 punkty w Sysmark 2007 Preview Raiting.
Zdaniem odwołującego, zamiast wydruku z oprogramowania testującego
wykonawca Piomar załączył do oferty rzut ekranu ukrywając szczegóły
przeprowadzanego testu, między innymi model i wielkość dysku twardego.
Zamawiający tym samym nie miał możliwości weryfikacji, czy przeprowadzone testy
zostały wykonane na oferowanym komputerze. Również i w tym punkcie wykonawca
nie potwierdził, że treść oferty odpowiada treści s.i.w.z.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty konsorcjum Koncept, Izba
stwierdziła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostawa wraz z rozładunkiem i
rozmieszczeniem przez wykonawcę do miejsc dostawy i pomieszczeń wskazanych
przez zamawiającego 6 539 sztuk komputerów PC (4671 sztuk zakup podstawowy
oraz do 1868 sztuk prawo opcji) wraz z oprogramowaniem i dokumentami
licencyjnymi zwanego dalej „Sprzętem".
Zamawiający wyjaśnił, że szczegółowy opis cech, parametrów, funkcjonalności,
konfiguracji oraz dokumentacji technicznej i wyposażenia sprzętu oraz szczegółowy
opis cech, parametrów, funkcjonalności oprogramowania określa załącznik E do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zaproponował
wykorzystanie przez wykonawców wzoru formularza ofertowego (stanowiącego
załącznik do s.i.w.z.) wraz z załącznikiem określającym markę i model oferowanego
sprzętu i zainstalowanego oprogramowania. Jeśli wykonawca zastosował się do
zaleceń zamawiającego w tym zakresie, winien był prócz formularza oferty wypełnić i
załączyć do niego załącznik do formularza oferty - opis oferowanego sprzętu.
W treści tego formularza zostało zamieszczone oświadczenie o treści:
„Oświadczam, że oferowane urządzenia spełniają wymagania określone w
załączniku E do SIWZ - Opis cech, parametrów.” W załączniku E do s.i.w.z. - opis
cech, parametrów, funkcjonalności, konfiguracji oraz dokumentacji technicznej i
wyposażenia sprzętu w rubryce dotyczącej wymogów oprogramowania zamawiający
wskazał „system operacyjny w wersji dla procesorów 32-bitowych”, przy czym
jednocześnie wymagał, by wykonawca wersję instalacyjną systemu operacyjnego
dostarczył na nośniku. Ponadto w rubryce pn. „Typ i zastosowanie” załącznika E do
s.i.w.z. zamawiający doprecyzował, że chodzi o „komputer All In One
wykorzystywany do aplikacji biurowych, pakietu biurowego, obsługi e-mail, obsługi
maszyn wirtualnych”.
Konsorcjum Koncept, w załączniku do formularza oferty - opis oferowanego sprzętu
w rubryce:
• „producent oferowanego sprzętu” wskazało „Lenovo”,
• „Model oferowanego sprzętu” wskazało „Lenovo C440 All-in-One”,
• „Oprogramowanie” podało: „Windows 8 Prof. 64-bit PL z downgrade do Windows
7, Windows Vista”.
Jednocześnie konsorcjum Koncept oświadczyło, że oferowane urządzenia
spełniają wymagania określone w załączniku E do s.i.w.z. - opis cech, parametrów.
Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż - wbrew twierdzeniom Odwołującego –
zamawiający nie określił swych wymagań, jako dostarczenie sprzętu, tu komputerów
z zainstalowanym już systemem operacyjnym dla procesorów 32 bitowych. Wręcz
odwrotnie, zamawiający nie zamierzał ograniczać wykonawców koniecznością
instalacji w komputerach systemu operacyjnego, lecz dopuścił przekazanie nośników
instalacyjnych z systemem operacyjnym w wersji 32 bitowej - obok komputerów.
Zamiaru tego jasno wyrażonego dowodzi treść załącznika E do s.i.w.z. Tym samym
odwołujący pozostaje w błędzie twierdząc, że zamawiający domagał się dostawy
komputerów z zainstalowanym od razu systemem operacyjnym w wersji 32 bitowej,
warunek specyfikacji istotnych warunków zamówienia spełniłyby bowiem i oferty
dotyczące tzw. „nagich komputerów", pod warunkiem dołączenia przez wykonawcę
nośnika instalacyjnego systemu operacyjnego w wersji dla 32 bitowego procesora.
Twierdzenie odwołującego stoi zatem w sprzeczności z treścią s.i.w.z.
Izba wskazuje, że wszyscy wykonawcy, w przedmiotowym postępowaniu,
zaoferowali procesory 64 bitowe (w tym odwołujący), choć zamawiający nie postawił
w s.i.w.z., w tym zakresie, żadnych wymagań. Zgodnie z s.i.w.z. wersja instalacyjna
systemu operacyjnego winna być przekazana zamawiającemu na nośniku. Wszyscy
wykonawcy, którzy złożyli oferty w postępowaniu, zaoferowali również - system
operacyjny Windows, którego twórcą
i właścicielem praw autorskich (w tym praw do udzielania licencji) jest - Microsoft
Corp.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z podstawową wiedzą informatyczną i
technologiczną na komputerach z takimi procesorami można zainstalować system
operacyjny Windows 8 Pro zarówno w wersji 32-bitowej jaki i 64-bitowej. Ponadto w
systemie operacyjnym Windows 8 Pro w wersji 64-bitowej można zainstalować
sterowniki i programy użytkowe wersjach 32-bitowych i 64-bitowych.
Konsorcjum Koncept, w załączniku do formularza oferty w rubryce pn.
„Oprogramowanie” podało: „Windows 8 Prof. 64-bit PL z downgrade do Windows 7,
Windows Vista. Jednocześnie wykonawca oświadczył, że oferowane urządzenia
spełniają wymagania określone w załączniku E do s.i.w.z. - opis cech, parametrów.
Zamawiający, badając ofertę uznał, że zaistniała potrzeba wyjaśnienia ewentualnej
wewnętrznej sprzeczności oferty. Z jednej bowiem strony konsorcjum Koncept
podało, że oferuje system operacyjny w wersji 64 bit, z drugiej zaś oświadczyło, że
oferta spełnia wymagania załącznika E do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a zatem zobowiązało się dostarczyć na nośniku 32 bitową wersję
instalacyjną systemu operacyjnego.
Zamawiający w celu wyjaśnienia wątpliwości w zakresie wersji oprogramowania w
dniu
21 czerwca 2013r. postanowił skorzystać z uprawnienia, o którym mowa w art. 87
ust. 1 ustawy Pzp i wezwał konsorcjum Koncept do złożenia wyjaśnień w zakresie
powstałych rozbieżności, co do wersji oferowanego oprogramowania na nośnikach
instalacyjnych.
Pismem z dnia 21 czerwca 2013 r. zamawiający wezwał konsorcjum Koncept do
złożenia wyjaśnień, czy złożona oferta obejmuje nośniki instalacyjne z systemem
operacyjnym Windows 8 Pro w wersji dla procesorów 32 bit.
W dniu 24 czerwca 2013 r. konsorcjum Koncept oświadczyło, że oferta jest w pełni
zgodna z wymaganiami s.i.w.z. i obejmuje nośniki instalacyjne z systemem
operacyjnym Windows 8 Pro w wersji dla procesorów 32 bit.
Zamawiający przyjął wyjaśnienia konsorcjum Koncept za wystarczające,
uzasadnione
i nieskutkujące zmianą oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jak wskazał
zamawiający, producent komputerów osobistych Lenovo standardowo wyposaża
komputery w system operacyjny Windows w wersji dla procesorów 64 bit oraz 32 bit.
Reasumując, zamawiający przyjął, że oferta konsorcjum Koncept obejmuje obie
wersje systemu operacyjnego Windows 8 Pro i na ten fakt nie ma żadnego wpływu
(w tym sensie, że nie jest w stanie ograniczyć tej oferty do jednej z wersji
oprogramowania tzn. 32 bitowej lub 64 bitowej). Jest to obiektywna okoliczność
wynikająca z cech systemu operacyjnego (założone przez twórcę Microsoft
swobodne przejście z jednej wersji oprogramowania na drugą), zasad udzielania
licencji przez Microsoft użytkownikowi końcowemu w ramach modelu OEM,
wykorzystywanego standardowo przez producenta komputerów PC - Lenovo.
W konsekwencji, zdaniem zamawiającego, oferta konsorcjum Koncept spełnia
warunki s.i.w.z. w kwestionowanym zakresie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.
Izba wskazuje, że odwołujący podniósł, wobec zamawiającego dwa zarzuty
dotyczące oferty konsorcjum Koncept, a mianowicie zarzut naruszenia przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum
Koncept z uwagi na okoliczność, iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
wprowadzenie niedopuszczalnej zmiany treści oferty w wyniku wezwania konsorcjum
Koncept do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wskazując na naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści s.i.w.z., z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, w treści
odwołania nie podnosi argumentacji dotyczącej zastrzeżenia wynikającego z
omawianego przepisu, które to zastrzeżenie, w ocenie Izby ma decydujące
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Pominięcie tak istotnej kwestii i skupienie się
wyłącznie na wykazaniu zaistnienia niezgodności treści oferty konsorcjum Koncept z
treścią s.i.w.z. oraz argumentowaniu o niemożności usunięcia tej niezgodności przez
wezwanie do złożenia wyjaśnień, nie może w konsekwencji powodować uznania
słuszności zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, za zasadny.
Izba stoi na stanowisku, iż zamawiający w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
nie był uprawniony do wprowadzenia zmian w treści oferty konsorcjum Koncept.
Omawiany przepis stanowi bowiem, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jak wynika z treści wskazanego przepisu
legitymacja dla zamawiającego w zakresie możliwości wprowadzenia zmian
w treści oferty została udzielona w trybie przepisu art. 87 ust. 1a oraz art. 87 ust. 2
ustawy Pzp. Oznacza to, że o ile zamawiający w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, może wyjaśniać niejasną dla niego treść oferty, to zakazane jest wykonanie
czynności poprawienia treści oferty w tym trybie.
Jak wynika z okoliczności przedmiotowego postępowania zamawiający wyjaśniając
treść oferty konsorcjum Koncept, de facto w wyniku udzielonych wyjaśnień zmienił
treść oferty tego wykonawcy w niedozwolony przepisami ustawy - Prawo zamówień
publicznych – sposób. Izba wskazuje, że nie kwestionuje prawa do dokonania takiej
zmiany, jednakże zwraca uwagę na niewłaściwy tryb dokonania tych zmian.
Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy naruszenie przez zamawiającego
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (w powyższym zakresie) pozostaje bez wpływu na
wynik postępowania.
Kluczowe znaczenie z tego punktu widzenia ma bowiem ocena, czy zaistniała
niezgodność miała taki charakter, że nie podlegała usunięciu w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis nakłada na zamawiającego usunięcie innych niż
oczywiste omyłek, które nie powodują istotnej zmiany treści złożonej oferty. W ocenie
Izby odwołujący nie wykazał
w żaden sposób, że poprawienie oferty konsorcjum Koncept w zakresie niezgodności
wskazania 64-bitowej zamiast 32-bitowej wersji systemu Windows 8 Pro nie ma
charakteru omyłkowego.
Zgromadzony materiał dowodowy wskazuje wręcz na nieistotność takiej zmiany
w odniesieniu do oferty, której zasadniczą treścią jest dostawa kilkuset komputerów
konkretnego typu produkowanych przez Lenovo wraz z licencją do korzystania na
nich
z systemu operacyjnego Windows 8 Pro. W szczególności Izba wskazuje na
oświadczenie producenta Lenovo, który oświadczył, że licencja, którą dysponuje
obejmuje uprawnienie do każdej wersji bitowej Windows 8 Pro, a zatem na każdym z
komputerów można na jej podstawie zainstalować zarówno wersję 64-bitową jak i 32-
bitową, z tym że nie jednocześnie, przy czym użytkownik końcowy będzie miał
możliwość w każdym czasie zmiany jednej wersji na drugą.
Powyższe potwierdzają również warunki licencyjne załączone przez
zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie.
Izba zwraca uwagę, że odwołujący przedstawiając na rozprawie dowód z
kserokopii opakowań zawierających płyty instalacyjne oprogramowania Win Pro 8
Win 32 oraz Win Pro 8 64Bit wraz z kserokopią płyt nie zaprzeczył, że opakowania
powyższe dotyczą wersji standardowych, pochodzących ze sprzedaży detalicznej, i
że dla sprzedaży hurtowej (tak jak w przypadku przedmiotowego postępowania)
opakowania znacznie się różnią.
Odnośnie oświadczeń złożonych przez przedstawicieli firm Komputronik Biznes (z
dnia 29 maja 2013 roku) oraz Dell sp. z o.o. (z dnia 22 lipca 2013 roku) zgłoszonych
jako dowód
w sprawie przez odwołującego, Izba wskazuje, że z treści tych oświadczeń wynika
jedynie konieczność uruchomienia w procesach produkcyjnych specjalnej procedury
dostosowującej konfigurację komputerów do niestandardowych potrzeb
zamawiającego. Dowody powyższe nie potwierdzają okoliczności wynikającej
bezpośrednio z oświadczenia producenta komputerów Lenovo, dlatego też dowody
te uznać należało, jako nieistotne dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego.
Jednocześnie z oświadczenia Lenovo Technology B.V. sp. z o.o. Oddział w Polsce
(z dnia 11 lipca 2013 roku) wynika, że powszechnie znaną, standardową praktyką
największych producentów komputerów, do których należy również Lenovo, jest
sprzedaż komputerów
z preinstalowanym systemem w konkretnej wersji (zwykle w najwyższej dostępnej
wersji, czyli obecnie Windows 8 Pro 64-bit). Standardowo do sprzętu nie są
dodawane żadne nośniki, natomiast każdy klient może bez dodatkowych opłat
otrzymać nośniki systemu Windows 8 Pro zarówno w wersji 64-bit, jaki 32-bit.
W ocenie Izby, powyższe stanowi przyczynek do ustalenia dlaczego w formularzu
oferty konsorcjum Koncept określono właśnie w ten sposób oferowane wraz z
komputerem oprogramowanie. W konsekwencji zamawiający był nie tyle uprawniony,
a wręcz zobowiązany do zmiany treści oferty konsorcjum Koncept. Tyle tylko, że jak
to już wcześniej zostało wskazane, nie powinno to nastąpić w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, lub nie tylko polegać na jego zastosowaniu, lecz na formalnym
zawiadomieniu przez zamawiającego konsorcjum Koncept o poprawieniu w jego
ofercie stwierdzonej w toku jej badania omyłki.
Izba stoi na stanowisku, iż tryb dokonania poprawy oferty konsorcjum Koncept
może budzić wątpliwości, niemniej skutek, jaki został osiągnięty nie zmienia de facto
ostatecznej treści oferty (po poprawie). Powyższe wywieść można przez pozytywną
odpowiedź na pytanie zadane przez zamawiającego, iż złożone wyjaśnienia
potwierdzają objęcie ofertą nie tylko 64-bitowej wersji systemu Windows 8 Pro. W
ocenie Izby oznacza to, że nie można stwierdzić, że oferta przystępującego
konsorcjum Koncept została wybrana nieprawidłowo, gdyż nie podlegała odrzuceniu
jako niezgodna z treścią s.i.w.z.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Piomar, Izba wskazuje,
co następuje.
W rubryce pn. „Wsparcie techniczne” załącznika E do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zamawiający wskazał, że w celu spełnienia wymogu dostępu
do aktualnych sterowników zainstalowanych w komputerze urządzeń, realizowanego
poprzez podanie modelu lub numeru seryjnego na stronie internetowej producenta
urządzenia - wykonawca zobowiązany będzie do podania adresu strony oraz
sposobu realizacji wymagania (opis uzyskania w/w informacji).
Przystępujący Piomar złożył ofertę, w której zobowiązał się do dostawy
komputerów marki MSI, model MS-AC78 (nazwa marketingowa: MS-AE2282), a na
stronie 27 oferty podał adresy dwóch stron internetowych:
http://pl.msi.com/product/aio/Wind-Top-AE2282.html#/?div=Driver&os=Win8%2064
oraz
http://www.msi.com/product/aio/Wind-Top-
AB2282.html#/?div=Driver&os=Win8%2064
wraz z instrukcją, w jaki sposób należy postępować w celu pozyskania żądanych
informacji.
Odwołujący zarzucił, że pod wskazanymi wyżej adresami internetowymi nie są
udostępnione sterowniki dla oferowanych urządzeń. W ocenie odwołującego - oferta
wykonawcy Piomar, z tej przyczyny, nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Izba wskazuje, że zamiarem
zamawiającego było pozyskanie informacji, w jaki sposób zamawiający będzie mógł
uzyskać dostęp do aktualnych (czyli najnowszych) sterowników do urządzeń
(podzespołów) zainstalowanych w oferowanym komputerze, np. poprzez stronę
internetową producenta komputera lub producenta (producentów) urządzeń
zainstalowanych w komputerze. Wykonawca zobowiązany był do podania adresu
strony (stron) internetowych i sposobu realizacji dostępu do sterowników, czyli
informacji, jakie dane będzie musiał podać, aby mógł pobrać to oprogramowanie. I to
żądanie wykonawca Piomar zrealizował prawidłowo. Fakt, że obecnie na
wskazanych stronach internetowych znajduje się jedynie: dla systemu operacyjnego
Windows 8 32-bit sterownik MEI (Management Engine Interface) Driver nie oznacza,
że wykonawca Piomar złożył ofertę, której treść jest sprzeczna z treścią s.i.w.z.
Ponadto zwrócić należy uwagę, że w przypadku Windows 8 w wersji 64-bit, jak
Windows 7
w wersji 32-bit i wersji 64-bit, producent udostępnił sterowniki do różnych
podzespołów komputera (AHCI Driver, USB 3.0 Driver, USB 3.0 Driver ,CIR Driver,
TV Tuner Driver, Card Reader Driver, VGA Driver, WLAN Driver, Wifi Driver, LAN
(NC) Driver, Chipset Driver). Strony internetowe są opracowane przez producenta
komputera. Tym samym wykonawca nie ma bezpośredniego wpływu na ich
zawartość. Powyższe potwierdza również dowód zgłoszony przez przystępującego
Piomar, tj. oświadczenie producenta komputerów, który wskazał, że od dnia 29 maja
2013 roku MSI umieszcza sterowniki przeznaczone dla komputera model: MS-AC7B,
nazwa marketingowa: MS-AE2282 (stanowiące przedmiot oferty) pod adresem
internetowym wskazanym w ofercie przystępującego Piomar.
Dlatego też Izba, zarzut powyższy uznała za niezasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wyników benchmarku, Izba stwierdziła, że zarzut
odwołującego jest niezasadny.
Zamawiający sformułował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymóg
złożenia dokumentu zawierającego wyniki benchmarkowania dla oferowanego przez
wykonawcę sprzętu (udostępnione na stronie producenta benchmarku
http://bapco.com/lub innej niezależnej od producenta lub wykonawcy stronie
prezentującej wyniki pomiarów wydajności sprzętu przy wykorzystaniu tego
benchmarku lub wykonane przez wykonawcę przy wykorzystaniu tego benchmarku).
Jednocześnie zamawiający przewidział alternatywę
w przypadku, gdy wykonawca nie złoży dokumentu z wynikami benchmarkowania.
Odwołujący zarzucił, że oferta wykonawcy Piomar jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia również z tej przyczyny, że wyniki
benchmarkowania nie zostały przedstawione przez wykonawcę Piomar w formie
wydruku z oprogramowania testującego, lecz przyjęły postać tzw. „zrzutu ekranu”,
ukrywając w ten sposób szczegóły przeprowadzonego testu wydajności sprzętu.
Z powyższym stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić.
Izba wskazuje, że zagadnienie benchmarku zostało określone w załączniku E do
s.i.w.z.
w rubryce pn. „Wydajność obliczeniowa”: Minimum 162 punktów osiągniętych w
Sysmark 2007 Preview Raiting (wynik jest średnią notą ze wszystkich testów) dla
systemu operacyjnego Windows 7 Professional 32-bit Spl.
Ponadto zamawiający w s.i.w.z. zastrzegł: Wskazane jest złożenie dokumentu
zawierającego wyniki benchmarkowania dla oferowanego przez Wykonawcą Sprzętu
(udostępnione na stronie producenta benchmarku http://bapco.com/lub innej
niezależnej od producenta lub wykonawcy stronie prezentującej wyniki pomiarów
wydajności sprzętu przy wykorzystaniu tego benchmarku lub wykonane przez
Wykonawcę przy wykorzystaniu tego benchmarku). Jeżeli Wykonawca nie dysponuje
takim dokumentem (nie zostanie on złożony) Zamawiający zastosuje procedurę
określoną w Rozdziale XVI ust. 1 SIWZ.
Wykonawca w załączniku do formularza oferty, w wierszu wydajność obliczeniowa,
zobowiązany był podać wynik SYSmark® 2007 Preyiew Raiting.
Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą dokumentu zawierającego wyniki
benchmarkowania dla oferowanego przez wykonawcę sprzętu. Wynik te mogły
pochodzić ze strony producenta benchmarku (http://bapco.corn) lub innej niezależnej
od producenta lub wykonawcy stronie prezentującej wyniki pomiarów wydajności
sprzętu przy wykorzystaniu tego benchmarku lub wykonane przez wykonawcę przy
wykorzystaniu tego benchmarku.
Zamawiający nie określił ani postaci tego dokumentu, ani jego szczegółowej
zawartości. Mógł to być wydruk pliku *.xml wygenerowany przez program SYSmark®
2007 Preview, wydruk wyniku testu umieszczony na stronie internetowej
http://bapco.com, wydruk innej strony prezentującej wyniki pomiarów wydajności itp.
Dokument ten mógł, ale nie musiał zawierać szczegółowych informacji o testowanym
komputerze. Istotne, aby dokument przedstawiał wartość wyniku Sysmark 2007
Preview® Raiting dla oferowanego komputera.
Przystępujący Piomar załączył do oferty (strona 25) jednostronicowy dokument,
który zawierał „zrzut ekranu” z programu SYSmark 2007 Preview oraz „zrzuty
ekranu" programów Control Panel i System Information systemu operacyjnego
Windows7 Professional.
„Zrzut ekranu” z programu SYSmark 2007 Preview zwiera rezultaty (Scores) testu
SYSmark 2007 Preview (Viewing Test Results), w tym wynik SYSmark 2007 Preview
Rating o wartości 173. „Zrzut ekranu” nie przedstawia rozwiniętej wersji, czyli
informacji zawartych pod pozycjami Operating System Summary i Hardware
Summary. Wskazać należy, że zamawiający nie żądał, aby informacje te były
zawarte w dokumencie załączonym do oferty.
„Zrzuty ekranu” programów Control Panel i System Information systemu
operacyjnego Windows7 Professional przedstawiają informacje o komputerze i
systemie operacyjnym.
W ten sposób uwiarygodniają, że test SYSmark 2007 Preview został
przeprowadzony na komputerze MSI MS-AE2282.
Przedstawiony przez przystępującego Piomar dokument zawiera wyniki
benchmarkowania programem SYSmark® 2007 Preview 1.06.1109. W ocenie Izby
informacja powyższa została przedstawiona przez wykonawcę Piomar w jeden z
dopuszczonych przez zamawiającego sposób, a zamawiający prawidłowo uznał, że
informacja przedstawiona przez tego wykonawcę jest zgodna z wymaganiem
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nadto wskazać należy, że odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że
przystępujący Piomar celowo ukrył szczegóły przeprowadzonego testu i miało to
wpływ na wynik oceny oferty wykonawcy Piomar. Odwołujący nie udowodnił również,
że wynik punktacji uzyskanej przez oferowany przez Piomar model komputera nie
odpowiada rzeczywistości i został zafałszowany. W ocenie Izby przystępujący
Piomar prawidłowo, zgodnie z wymaganiami zamawiającego załączył do oferty wynik
przeprowadzonego testu benchmarkowania, korzystając z możliwości dopuszczonej
przez zamawiającego, tj. przeprowadzenia testu przez wykonawcę przy użyciu
benchmarku.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………