KIO 1633/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1633/13
WYROK
z dnia 23 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez wykonawcę J…..
M………. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą GALAXY – J…….
M………., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez
Izbę Skarbową w Bydgoszczy, ul. Dr. E. Warmińskiego 18, 85-950 Bydgoszcz
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia "KONCEPT"
Sp. z o.o., ORTI B……….. Sp. k., ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazuje powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Izbę Skarbową w Bydgoszczy, ul. Dr. E.
Warmińskiego 18, 85-950 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J…….. M………. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą GALAXY
– J………. M…………, ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Izbę Skarbową w Bydgoszczy, ul. Dr. E. Warmińskiego 18, 85-950
Bydgoszcz na rzecz wykonawcy J…….. M……….. prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą GALAXY – J…….. M…………, ul. Fabryczna 13/1, 65-
410 Zielona Góra kwotę 18 799 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1633/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Izba Skarbowa w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup
sprzętu komputerowego dla jednostek Administracji Podatkowej w ramach projektów: e-
podatki, e-Rejestracja, e-Deklaracje na potrzeby wdrożenia Systemu e-Podatki. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
25.04.2013 r. pod numerem 136268-2013.
Odwołujący J……… M………., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GALAXY,
wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu spółki „KONCEPT" spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością oraz ORTI B………. spółka komandytowa (dalej:
Konsorcjum) do złożenia wyjaśnień treści oferty, pomimo jej jednoznaczności w części
dotyczącej oferowanego oprogramowania, co w rezultacie doprowadziło do zmiany oferty
Konsorcjum we wskazanym zakresie, od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności
Zamawiającego polegającej na uznaniu, że oferta złożona w Postępowaniu przez
Konsorcjum jest zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ").
Konsekwencją powyższych działań Zamawiającego było zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, pomimo, iż – w ocenie Odwołującego – oferta ta jest niezgodna z SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w trakcie przedmiotowego postępowania
następujących przepisów: art. 87 ust 1 ustawy PZP poprzez żądanie od Konsorcjum
wyjaśnień zmierzających w istocie do niedopuszczalnej zmiany treści złożonej przez
Konsorcjum oferty, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum w Postępowaniu, pomimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ; a
w konsekwencji powyższego naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wezwania do
złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum; unieważnienia czynności oceny ofert złożonych w
Postępowaniu; dokonania ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w jej
konsekwencji: odrzucenia oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z treścią SIWZ, wybór oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z Załącznikiem E - opis cech, parametrów, funkcjonalności, konfiguracji oraz
dokumentacji technicznej i wyposażanie Sprzętu, Zamawiający wymagał, aby zaoferowane
przez Wykonawcę komputery posiadały system operacyjny dla procesorów 32 - bitowych.
Zamawiający wymagał jednocześnie dostarczenia nośnika zawierającego wersję instalacyjną
systemu operacyjnego. Odwołujący podkreślał, że załącznik precyzuje wymagania w taki
sposób, iż nie dopuszcza odstępstw. Zamawiający nie wprowadził bowiem zapisu „dla
procesorów min. 32-bit" lub „system operacyjny dla procesorów 32-bit lub wyższych". W
załączniku brak jest również zapisów, które wskazywałyby na możliwość oferowania
rozwiązania alternatywnego: „system operacyjny w wersji dla procesorów 32-bitowych lub
procesorów 64-bitowych".
Warunek zaoferowania systemu operacyjnego dla procesorów 32 – bitowych zdaniem
Odwołującego jest warunkiem „sztywnym" i sprecyzowanym w sposób jednoznaczny.
Odwołujący podniósł, że postawione przez Zamawiającego wymaganie dotyczące
oferowania oprogramowania systemu operacyjnego dla procesorów 32-bitowych jest istotne,
gdyż nie wszystkie programy funkcjonujące przy systemie operacyjnym dla procesorów 32-
bitowych, będą funkcjonowały przy systemie operacyjnym dla procesorów 64-bitowych.
Odwołujący podkreślał, że sam producent systemu operacyjnego Microsoft Windows
wskazuje i rozróżnia dwie wersje systemu: Windows dla systemów operacyjnych 32-
bitowych oraz Windows dla systemów operacyjnych 64-bitowych.
Odwołujący podkreślił, że obie wersje systemu operacyjnego stanowią dwa zupełnie odrębne
produkty, o różnych cechach użytkowych, funkcjonalnych itd. Odwołujący powołał się na
strony internetowe dystrybutorów, na których te dwie wersje systemu Windows również są
oferowane jako odrębne produkty, oznaczone różnymi numerami katalogowymi.
W ofercie Konsorcjum „Koncept" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Orti
B……….. spółka komandytowa w formularzu ofertowym - Opis oferowanego sprzętu - tabela
oprogramowanie, Konsorcjum zaoferowało: Windows 8 Pro 64-bit PL z downgrade dla
Windows 7 i Windows Vista. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum zaoferowało wprost
rodzaj oprogramowania dla systemów operacyjnych 64-bitowych, a nie tak jak wymagał
Zamawiający 32-bitowych. Odwołujący argumentował, że oprogramowanie Windows 8 Pro
32 - bit PL i Windows 8 Pro 64-bit PL to dwie różne wersje, dwa odmienne produkty o
różnych cechach.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum z uwagi na fakt,
że jej treść nie opowiada treści SIWZ, podjął nieuprawnione negocjacje z Konsorcjum, a
poprzez niedozwolone w świetle ustawy PZP (a w szczególności art. 87 ust 1 PZP)
czynności, Zamawiający dopuścił do zmiany oferty Konsorcjum.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający podjął nieuprawnione negocjacje z Konsorcjum.
Podkreślił, że narusza to art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w trakcie
procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień, niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje
dotyczące oferty. Zamawiający zgodnie z jego imperatywnym sformułowaniem
("zamawiający poprawia") jest zobowiązany do poprawienia niektórych omyłek w ofercie.
Obowiązek ten powstaje co prawda niezależnie od prawa do wyjaśnienia treści ofert, ale też
poprawienie omyłek nie wyklucza ich poprzedzenia wyjaśnieniami, o ile nie są uzupełnieniem
treści oferty.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający pomimo jednoznacznego brzmienia oferty, w
sposób całkowicie nieuprawniony wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, na skutek
których „wymógł" oświadczenia, że Konsorcjum oferuje wersję 32-bitową oprogramowania.
Odwołujący podkreślał, że oferta Konsorcjum wskazuje wprost na produkt Windows Prof. 8
64 bit, który jest zupełnie odrębnym produktem od Windows Prof. 8 32 bit.
Z powyższego, zdaniem Odwołującego wynika, że konieczne było uznanie złożonej w
postępowaniu oferty, za ofertę której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, i jako taka, zdaniem Odwołującego, powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślił także, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 ustawy, czynność odrzucenia
oferty w przypadku, gdy istnieją ku temu jednoznaczne przesłanki, nie jest zależna od
uznania zamawiającego, lecz skutek w postaci konieczności podjęcia decyzji o odrzuceniu
oferty wynika wprost z przepisu ustawy PZP.
Zatem, w ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie bezsprzecznie doszło do
naruszenia przepisu art. 87 ust 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP, a w
konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ wbrew zasadzie równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, jako oferta najkorzystniejsza wybrana została oferta
podlegająca odrzuceniu, jako niezgodna z SIWZ.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu. W przypadku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu miałby
szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba za uzasadniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Artykuł ten stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie
między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Konsorcjum w ofercie zaoferowało rodzaj
oprogramowania dla systemów operacyjnych 64-bitowych. Zamawiający skierował zapytanie
do wykonawcy Konsorcjum: „czy złożona przez wykonawcę oferta obejmuje nośniki
instalacyjne z systemem operacyjnym Microsoft Windows 8 Pro PL w wersji dla procesorów
32-bitowych”. Takie zapytanie wprost zmierzało do zmiany treści oferty tego Wykonawcy. Z
oferty Konsorcjum jednoznacznie wynikało, że wykonawca ten zaoferował system
operacyjny w wersji dla procesorów 64-bitowych. Oferta Konsorcjum była jednoznaczna i w
ocenie Izby nie zachodziły wątpliwości co do rodzaju zaoferowanego systemu operacyjnego.
Jednocześnie Izba podziela stanowisko Odwołującego, że system operacyjny dla
procesorów 32-bitowych i dla procesorów 64-bitowych, są dwoma różnymi wersjami
systemu. Nabycie jednej z tych wersji nie oznacza automatycznego nabycia prawa do drugiej
wersji i nośników, na których ta druga wersja systemu została utrwalona. Przystępujący
przedstawił umowę licencyjną dotyczącą oprogramowania Microsoft dla Windows 8 Pro. Z
treści tej umowy nie wynika, aby nabycie licencji na system operacyjny dla procesorów 32-
bitowych oznaczało automatyczne nabycie licencji na system operacyjny dla procesorów 64-
bitowych oraz nabycie prawa do nośników, na których ta wersja systemu została utrwalona.
Treść umowy licencyjnej stanowi bowiem, że nabywca oprogramowania może zainstalować
tylko jedną wersję oprogramowania, a ani producent komputera, ani osoba lub firma
instalująca oprogramowanie, ani firma Microsoft, nie mają obowiązku dostarczenia
licencjobiorcy wcześniejszych wersji oprogramowania. Wcześniejsza wersja
oprogramowania musi zostać nabyta przez licencjobiorcę osobno. Nawet w przypadku,
gdyby uznać, iż umowa licencyjna firmy Microsft upoważnia licencjobiorcę do korzystania
zarówno z wersji systemu operacyjnego dla procesorów 64-bitowych jak i procesorów 32-
bitowych, to na gruncie postanowień samej umowy licencyjnej nie jest możliwe uznanie, iż
dostawca oprogramowania zobowiązany jest dostarczyć nośniki zawierające obie wersje
systemu operacyjnego. Co więcej, umowa licencyjna wprost stanowi, że dostawca
oprogramowania nie ma takiego obowiązku. Jednocześnie z treści oferty Przystępującego
nie wynika, aby zobowiązał się on do dostarczenia Zamawiającemu nośników zawierających
system operacyjny dla procesorów 32-bitowych, a taki był wymóg SIWZ. Jednocześnie
podkreślić należy, że opinia, jaką na zlecenie Przystępującego sporządziło Polskie
Towarzystwo Informatyczne, której przedmiotem była kwestia możliwości użytkowania 32-
bitowej wersji MS Windows 8Pro zamiennie z wersja 64-bitową, została sporządzona
wyłącznie w oparciu o analizę treści umowy licencyjnej firmy Microsoft. Z tego powodu opinia
ta w ogóle nie odnosi się do kwestii możliwości i sposobu uzyskania przez Zamawiającego
nośników zawierających system operacyjny w wersji 32-bitowej. W związku z powyższym nie
było podstaw do stwierdzenia, że Konsorcjum zaoferowało wymaganą przez Zamawiającego
wersję systemu operacyjnego dla procesorów 32 bitowych.
Zatem czynność Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty Konsorcjum była nieuprawniona i
wadliwa. Ustawa w powyżej wskazanym artykule zakazuje prowadzenia negocjacji
Zamawiającego z wykonawcą. W ocenie Izby czynność wyjaśnienia stanowiła w tym
przypadku właśnie niedozwolone prawem negocjacje. Negocjacje, które: po pierwsze
Zamawiający rozpoczął przy jasnej i precyzyjnej treści oferty, po drugie, które prowadziły
wprost do zastąpienia jej treści inną wskazaną treścią. Nie jest dopuszczalne zastąpienie
treści oferty inną treścią, uzyskaną po wymianie korespondencji z wykonawcą. Wyjaśnienia
muszą wiec ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie
mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany
zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert.
Z tego też względu Izba uwzględniła odwołanie, bowiem rację ma Odwołujący, że taka
czynność Zamawiającego, która stanowiła niedozwolone negocjacje w świetle art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest wadliwa.
W ocenie Izby Zamawiający powinien dokonać ponownej czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, ale po przeprowadzeniu
niedozwolonych negocjacji. Izba tę czynność uznała za nieprawidłową. Nie ulega
wątpliwości, że oferta wykonawcy Konsorcjum jest niezgodna z treścią SIWZ. Konsorcjum
zaoferowało system operacyjny dla procesorów 64-bitowych, podczas gdy SIWZ wyraźnie
stanowiła, że Zamawiający wymaga systemu operacyjnego dla procesorów 32-bitowych.
Oferta niezgodna z treścią SIWZ w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
podlega odrzuceniu. Jednakże Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum jako niezgodnej
z treścią SIWZ. Nie mógł także uznać, że oferta jest zgodna z treścią SIWZ, bowiem
Zamawiający wymagał systemu operacyjnego dla procesorów 32-bitowych, a nie, jak
zaoferowało Konsorcjum, dla procesorów 64-bitowych.
Należy zauważyć, że przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty wykonawcy,
Zamawiający jest zobowiązany rozważyć, czy nie zachodzą przesłanki do poprawienia
omyłki (o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) w ofercie
wykonawcy. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera nakaz
odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy z powodu jej niezgodności z treścią
SIWZ. Jednak oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią SIWZ
wyłącznie w sytuacji, gdy nie zachodzi przypadek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Odrzuceniu nie podlega oferta niezgodna z treścią SIWZ,
jeżeli niezgodność ta została spowodowana omyłkami niepowodującymi istotnych zmian w
treści oferty, które to omyłki zostały poprawione przez zamawiającego.
W sytuacji, gdy Zamawiający uzna, że zachodzi możliwość poprawienia oferty Konsorcjum w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien dokonać takiej
czynności poprawienia (zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie), w sytuacji zaś, gdy
uzna, że możliwość poprawienia omyłki nie zachodzi, dokonać odrzucenia oferty
Konsorcjum. Zamawiający nie dokonał czynności zbadania, czy nie zachodzą przesłanki
umożliwiające dokonanie poprawienia omyłki w ofercie Konsorcjum. Izba nie rozważała, czy
zachodzi okoliczność określona w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
uwagi na fakt, że Zamawiający nie dokonywał czynności w tym zakresie, a zarzut taki nie był
podnoszony w odwołaniu. Stosownie do artykułu 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zawarty w odwołaniu zarzut braku odrzucenia oferty Konsorcjum jest w ocenie Izby
przedwczesny. W pierwszej kolejności bowiem Zamawiający powinien zdecydować o losie
tej oferty, dokonać czynności zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie i o dokonanej
czynności powiadomić wykonawcę.
Zamawiający ani nie odrzucił oferty (mimo jej oczywistej niezgodności z treścią SIWZ), ani
też nie dokonał żadnej innej czynności, która potwierdzałby, że wybór oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej i zgodnej z SIWZ jest prawidłowy. Z tego względu Izba nakazała powtórne
dokonanie czynności badania i oceny ofert.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………..……………
WYROK
z dnia 23 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez wykonawcę J…..
M………. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą GALAXY – J…….
M………., ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra w postępowaniu prowadzonym przez
Izbę Skarbową w Bydgoszczy, ul. Dr. E. Warmińskiego 18, 85-950 Bydgoszcz
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia "KONCEPT"
Sp. z o.o., ORTI B……….. Sp. k., ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
nakazuje powtórne dokonanie czynności badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Izbę Skarbową w Bydgoszczy, ul. Dr. E.
Warmińskiego 18, 85-950 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J…….. M………. prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą GALAXY
– J………. M…………, ul. Fabryczna 13/1, 65-410 Zielona Góra tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Izbę Skarbową w Bydgoszczy, ul. Dr. E. Warmińskiego 18, 85-950
Bydgoszcz na rzecz wykonawcy J…….. M……….. prowadzącego działalność
gospodarcza pod nazwą GALAXY – J…….. M…………, ul. Fabryczna 13/1, 65-
410 Zielona Góra kwotę 18 799 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset
dziewięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1633/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Izba Skarbowa w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup
sprzętu komputerowego dla jednostek Administracji Podatkowej w ramach projektów: e-
podatki, e-Rejestracja, e-Deklaracje na potrzeby wdrożenia Systemu e-Podatki. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
25.04.2013 r. pod numerem 136268-2013.
Odwołujący J……… M………., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą GALAXY,
wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu spółki „KONCEPT" spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością oraz ORTI B………. spółka komandytowa (dalej:
Konsorcjum) do złożenia wyjaśnień treści oferty, pomimo jej jednoznaczności w części
dotyczącej oferowanego oprogramowania, co w rezultacie doprowadziło do zmiany oferty
Konsorcjum we wskazanym zakresie, od niezgodnej z przepisami ustawy PZP czynności
Zamawiającego polegającej na uznaniu, że oferta złożona w Postępowaniu przez
Konsorcjum jest zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ").
Konsekwencją powyższych działań Zamawiającego było zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum, pomimo, iż – w ocenie Odwołującego – oferta ta jest niezgodna z SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w trakcie przedmiotowego postępowania
następujących przepisów: art. 87 ust 1 ustawy PZP poprzez żądanie od Konsorcjum
wyjaśnień zmierzających w istocie do niedopuszczalnej zmiany treści złożonej przez
Konsorcjum oferty, art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Konsorcjum w Postępowaniu, pomimo iż jest ona niezgodna z treścią SIWZ; a
w konsekwencji powyższego naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wezwania do
złożenia wyjaśnień przez Konsorcjum; unieważnienia czynności oceny ofert złożonych w
Postępowaniu; dokonania ponownej oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w jej
konsekwencji: odrzucenia oferty Konsorcjum, jako niezgodnej z treścią SIWZ, wybór oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z Załącznikiem E - opis cech, parametrów, funkcjonalności, konfiguracji oraz
dokumentacji technicznej i wyposażanie Sprzętu, Zamawiający wymagał, aby zaoferowane
przez Wykonawcę komputery posiadały system operacyjny dla procesorów 32 - bitowych.
Zamawiający wymagał jednocześnie dostarczenia nośnika zawierającego wersję instalacyjną
systemu operacyjnego. Odwołujący podkreślał, że załącznik precyzuje wymagania w taki
sposób, iż nie dopuszcza odstępstw. Zamawiający nie wprowadził bowiem zapisu „dla
procesorów min. 32-bit" lub „system operacyjny dla procesorów 32-bit lub wyższych". W
załączniku brak jest również zapisów, które wskazywałyby na możliwość oferowania
rozwiązania alternatywnego: „system operacyjny w wersji dla procesorów 32-bitowych lub
procesorów 64-bitowych".
Warunek zaoferowania systemu operacyjnego dla procesorów 32 – bitowych zdaniem
Odwołującego jest warunkiem „sztywnym" i sprecyzowanym w sposób jednoznaczny.
Odwołujący podniósł, że postawione przez Zamawiającego wymaganie dotyczące
oferowania oprogramowania systemu operacyjnego dla procesorów 32-bitowych jest istotne,
gdyż nie wszystkie programy funkcjonujące przy systemie operacyjnym dla procesorów 32-
bitowych, będą funkcjonowały przy systemie operacyjnym dla procesorów 64-bitowych.
Odwołujący podkreślał, że sam producent systemu operacyjnego Microsoft Windows
wskazuje i rozróżnia dwie wersje systemu: Windows dla systemów operacyjnych 32-
bitowych oraz Windows dla systemów operacyjnych 64-bitowych.
Odwołujący podkreślił, że obie wersje systemu operacyjnego stanowią dwa zupełnie odrębne
produkty, o różnych cechach użytkowych, funkcjonalnych itd. Odwołujący powołał się na
strony internetowe dystrybutorów, na których te dwie wersje systemu Windows również są
oferowane jako odrębne produkty, oznaczone różnymi numerami katalogowymi.
W ofercie Konsorcjum „Koncept" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Orti
B……….. spółka komandytowa w formularzu ofertowym - Opis oferowanego sprzętu - tabela
oprogramowanie, Konsorcjum zaoferowało: Windows 8 Pro 64-bit PL z downgrade dla
Windows 7 i Windows Vista. Odwołujący zwrócił uwagę, że Konsorcjum zaoferowało wprost
rodzaj oprogramowania dla systemów operacyjnych 64-bitowych, a nie tak jak wymagał
Zamawiający 32-bitowych. Odwołujący argumentował, że oprogramowanie Windows 8 Pro
32 - bit PL i Windows 8 Pro 64-bit PL to dwie różne wersje, dwa odmienne produkty o
różnych cechach.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający zamiast odrzucić ofertę Konsorcjum z uwagi na fakt,
że jej treść nie opowiada treści SIWZ, podjął nieuprawnione negocjacje z Konsorcjum, a
poprzez niedozwolone w świetle ustawy PZP (a w szczególności art. 87 ust 1 PZP)
czynności, Zamawiający dopuścił do zmiany oferty Konsorcjum.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający podjął nieuprawnione negocjacje z Konsorcjum.
Podkreślił, że narusza to art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w trakcie
procedury uzyskiwania i oceny wyjaśnień, niedozwolone są jakiekolwiek negocjacje
dotyczące oferty. Zamawiający zgodnie z jego imperatywnym sformułowaniem
("zamawiający poprawia") jest zobowiązany do poprawienia niektórych omyłek w ofercie.
Obowiązek ten powstaje co prawda niezależnie od prawa do wyjaśnienia treści ofert, ale też
poprawienie omyłek nie wyklucza ich poprzedzenia wyjaśnieniami, o ile nie są uzupełnieniem
treści oferty.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający pomimo jednoznacznego brzmienia oferty, w
sposób całkowicie nieuprawniony wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień, na skutek
których „wymógł" oświadczenia, że Konsorcjum oferuje wersję 32-bitową oprogramowania.
Odwołujący podkreślał, że oferta Konsorcjum wskazuje wprost na produkt Windows Prof. 8
64 bit, który jest zupełnie odrębnym produktem od Windows Prof. 8 32 bit.
Z powyższego, zdaniem Odwołującego wynika, że konieczne było uznanie złożonej w
postępowaniu oferty, za ofertę której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, i jako taka, zdaniem Odwołującego, powinna zostać odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podkreślił także, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 ustawy, czynność odrzucenia
oferty w przypadku, gdy istnieją ku temu jednoznaczne przesłanki, nie jest zależna od
uznania zamawiającego, lecz skutek w postaci konieczności podjęcia decyzji o odrzuceniu
oferty wynika wprost z przepisu ustawy PZP.
Zatem, w ocenie Odwołującego, w przedmiotowej sprawie bezsprzecznie doszło do
naruszenia przepisu art. 87 ust 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP, a w
konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy PZP, ponieważ wbrew zasadzie równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, jako oferta najkorzystniejsza wybrana została oferta
podlegająca odrzuceniu, jako niezgodna z SIWZ.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu. W przypadku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu miałby
szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba za uzasadniony uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Artykuł ten stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie
między Zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Konsorcjum w ofercie zaoferowało rodzaj
oprogramowania dla systemów operacyjnych 64-bitowych. Zamawiający skierował zapytanie
do wykonawcy Konsorcjum: „czy złożona przez wykonawcę oferta obejmuje nośniki
instalacyjne z systemem operacyjnym Microsoft Windows 8 Pro PL w wersji dla procesorów
32-bitowych”. Takie zapytanie wprost zmierzało do zmiany treści oferty tego Wykonawcy. Z
oferty Konsorcjum jednoznacznie wynikało, że wykonawca ten zaoferował system
operacyjny w wersji dla procesorów 64-bitowych. Oferta Konsorcjum była jednoznaczna i w
ocenie Izby nie zachodziły wątpliwości co do rodzaju zaoferowanego systemu operacyjnego.
Jednocześnie Izba podziela stanowisko Odwołującego, że system operacyjny dla
procesorów 32-bitowych i dla procesorów 64-bitowych, są dwoma różnymi wersjami
systemu. Nabycie jednej z tych wersji nie oznacza automatycznego nabycia prawa do drugiej
wersji i nośników, na których ta druga wersja systemu została utrwalona. Przystępujący
przedstawił umowę licencyjną dotyczącą oprogramowania Microsoft dla Windows 8 Pro. Z
treści tej umowy nie wynika, aby nabycie licencji na system operacyjny dla procesorów 32-
bitowych oznaczało automatyczne nabycie licencji na system operacyjny dla procesorów 64-
bitowych oraz nabycie prawa do nośników, na których ta wersja systemu została utrwalona.
Treść umowy licencyjnej stanowi bowiem, że nabywca oprogramowania może zainstalować
tylko jedną wersję oprogramowania, a ani producent komputera, ani osoba lub firma
instalująca oprogramowanie, ani firma Microsoft, nie mają obowiązku dostarczenia
licencjobiorcy wcześniejszych wersji oprogramowania. Wcześniejsza wersja
oprogramowania musi zostać nabyta przez licencjobiorcę osobno. Nawet w przypadku,
gdyby uznać, iż umowa licencyjna firmy Microsft upoważnia licencjobiorcę do korzystania
zarówno z wersji systemu operacyjnego dla procesorów 64-bitowych jak i procesorów 32-
bitowych, to na gruncie postanowień samej umowy licencyjnej nie jest możliwe uznanie, iż
dostawca oprogramowania zobowiązany jest dostarczyć nośniki zawierające obie wersje
systemu operacyjnego. Co więcej, umowa licencyjna wprost stanowi, że dostawca
oprogramowania nie ma takiego obowiązku. Jednocześnie z treści oferty Przystępującego
nie wynika, aby zobowiązał się on do dostarczenia Zamawiającemu nośników zawierających
system operacyjny dla procesorów 32-bitowych, a taki był wymóg SIWZ. Jednocześnie
podkreślić należy, że opinia, jaką na zlecenie Przystępującego sporządziło Polskie
Towarzystwo Informatyczne, której przedmiotem była kwestia możliwości użytkowania 32-
bitowej wersji MS Windows 8Pro zamiennie z wersja 64-bitową, została sporządzona
wyłącznie w oparciu o analizę treści umowy licencyjnej firmy Microsoft. Z tego powodu opinia
ta w ogóle nie odnosi się do kwestii możliwości i sposobu uzyskania przez Zamawiającego
nośników zawierających system operacyjny w wersji 32-bitowej. W związku z powyższym nie
było podstaw do stwierdzenia, że Konsorcjum zaoferowało wymaganą przez Zamawiającego
wersję systemu operacyjnego dla procesorów 32 bitowych.
Zatem czynność Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty Konsorcjum była nieuprawniona i
wadliwa. Ustawa w powyżej wskazanym artykule zakazuje prowadzenia negocjacji
Zamawiającego z wykonawcą. W ocenie Izby czynność wyjaśnienia stanowiła w tym
przypadku właśnie niedozwolone prawem negocjacje. Negocjacje, które: po pierwsze
Zamawiający rozpoczął przy jasnej i precyzyjnej treści oferty, po drugie, które prowadziły
wprost do zastąpienia jej treści inną wskazaną treścią. Nie jest dopuszczalne zastąpienie
treści oferty inną treścią, uzyskaną po wymianie korespondencji z wykonawcą. Wyjaśnienia
muszą wiec ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, nie
mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany
zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert.
Z tego też względu Izba uwzględniła odwołanie, bowiem rację ma Odwołujący, że taka
czynność Zamawiającego, która stanowiła niedozwolone negocjacje w świetle art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, jest wadliwa.
W ocenie Izby Zamawiający powinien dokonać ponownej czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, ale po przeprowadzeniu
niedozwolonych negocjacji. Izba tę czynność uznała za nieprawidłową. Nie ulega
wątpliwości, że oferta wykonawcy Konsorcjum jest niezgodna z treścią SIWZ. Konsorcjum
zaoferowało system operacyjny dla procesorów 64-bitowych, podczas gdy SIWZ wyraźnie
stanowiła, że Zamawiający wymaga systemu operacyjnego dla procesorów 32-bitowych.
Oferta niezgodna z treścią SIWZ w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
podlega odrzuceniu. Jednakże Zamawiający nie odrzucił oferty Konsorcjum jako niezgodnej
z treścią SIWZ. Nie mógł także uznać, że oferta jest zgodna z treścią SIWZ, bowiem
Zamawiający wymagał systemu operacyjnego dla procesorów 32-bitowych, a nie, jak
zaoferowało Konsorcjum, dla procesorów 64-bitowych.
Należy zauważyć, że przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty wykonawcy,
Zamawiający jest zobowiązany rozważyć, czy nie zachodzą przesłanki do poprawienia
omyłki (o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych) w ofercie
wykonawcy. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera nakaz
odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy z powodu jej niezgodności z treścią
SIWZ. Jednak oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu niezgodności z treścią SIWZ
wyłącznie w sytuacji, gdy nie zachodzi przypadek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Odrzuceniu nie podlega oferta niezgodna z treścią SIWZ,
jeżeli niezgodność ta została spowodowana omyłkami niepowodującymi istotnych zmian w
treści oferty, które to omyłki zostały poprawione przez zamawiającego.
W sytuacji, gdy Zamawiający uzna, że zachodzi możliwość poprawienia oferty Konsorcjum w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien dokonać takiej
czynności poprawienia (zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie), w sytuacji zaś, gdy
uzna, że możliwość poprawienia omyłki nie zachodzi, dokonać odrzucenia oferty
Konsorcjum. Zamawiający nie dokonał czynności zbadania, czy nie zachodzą przesłanki
umożliwiające dokonanie poprawienia omyłki w ofercie Konsorcjum. Izba nie rozważała, czy
zachodzi okoliczność określona w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, z
uwagi na fakt, że Zamawiający nie dokonywał czynności w tym zakresie, a zarzut taki nie był
podnoszony w odwołaniu. Stosownie do artykułu 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Zawarty w odwołaniu zarzut braku odrzucenia oferty Konsorcjum jest w ocenie Izby
przedwczesny. W pierwszej kolejności bowiem Zamawiający powinien zdecydować o losie
tej oferty, dokonać czynności zgodnie z procedurą przewidzianą w ustawie i o dokonanej
czynności powiadomić wykonawcę.
Zamawiający ani nie odrzucił oferty (mimo jej oczywistej niezgodności z treścią SIWZ), ani
też nie dokonał żadnej innej czynności, która potwierdzałby, że wybór oferty Konsorcjum jako
najkorzystniejszej i zgodnej z SIWZ jest prawidłowy. Z tego względu Izba nakazała powtórne
dokonanie czynności badania i oceny ofert.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………..……………