KIO 1638/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1638/13
WYROK
z dnia 17 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: B…….. K……….., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą B……… K……… Zakład Usług Komunalnych oraz H…….
K………, prowadzą działalność gospodarczą pod nazwą H…….. K………. Zakład Usług
Komunalnych, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Zieleni Miejskiej, ul. Tadeusza Kościuszki 138, 40-523 Katowice
przy udziale wykonawcy M………. S………., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. M………. S………., ul.
Nowy Świat 66, 41-706 Ruda Śląska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: B………. K………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
B………. K……… Zakład Usług Komunalnych oraz H………. K…….., prowadzą
działalność gospodarczą pod nazwą H…….. K………. Zakład Usług Komunalnych, ul.
Wolności 28a, 42-500 Będzin i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B……… K……….,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B………. K………. Zakład Usług
Komunalnych oraz H……… K………, prowadzą działalność gospodarczą pod nazwą
H…….. K……….. Zakład Usług Komunalnych, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1638/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zakład Zieleni Miejskiej w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Wycinka drzew oraz wykonanie
nasadzeń zastępczych na terenie miasta Katowice.
W dniu 5 lipca 2013 r. przez B……… K……., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą B………. K……….. Zakład Usług Komunalnych oraz H………. K………..,
prowadzą działalność gospodarczą pod nazwą H……….. K………… Zakład Usług
Komunalnych w Będzinie(dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym
zakwestionowano prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień
publicznych, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, podczas gdy ta oferta nie
zawierała ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, polegające na dokonaniu wyboru oferty
wykonawcy M……….. S……….. jaką najkorzystniejszej, podczas gdy najkorzystniejszą
ofertę złożył Odwołujący.
3. art. 7 Prawa zamówień publicznych, polegające na prowadzeniu postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
4. art. 92 ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. art. 90 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych z polegające na
braku wskazania uzasadnienia faktycznego dla uznania, iż wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego w dniu 17.06.2013r. są „chybione" i nieprawidłowym wskazaniu podstawy
prawnej dokonania odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W ocenie Odwołującego, Zamawiający z powodów dla niego niezrozumiałych najpierw
wezwał go do złożenia kalkulacji cenowej poszczególnych elementów oferty, a następnie
odrzucił z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie powinien jednak badać
poszczególnych elementów ceny, a jedynie cenę globalną. Należy jednak-wskazać, że art.
90 ust, 3 Prawa zamówień publicznych może stanowić podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy cena oferty, to jest całkowita cena oferty jest rażąco
niska, nie zaś gdy taka cecha dotyczy cen jednostkowych za poszczególne elementy
zamówienia, w oparciu o które obliczona została następnie cena całej oferty.
Z treści przytoczonego wyżej pisma Zamawiającego z dnia 1 lipca 2013 r.
jednoznacznie zaś wynika, że Zamawiający błędnie odniósł cechę rażącego zaniżenia,
o której mowa w art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, do cen jednostkowych, którymi
Odwołujący posłużył się w swojej ofercie dla określenia wysokości wynagrodzenia
oczekiwanego za spełnienie świadczeń opisanych w rozdziale II pkt. 10 ust. 1.5, ust. 1.6,
ust. 1.7 oraz ust. 1.8 SIWZ, zamiast do całkowitej ceny zawartej w ofercie Odwołującego.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia w dniu 1 lipca 2013 r. oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności dokonania w dniu 1 lipca 2013 r. wyboru oferty wykonawcy
M……….. S………. jako najkorzystniejszej,
3. ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert przy uwzględnieniu oferty
Odwołującego,
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił M…….. S………,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Terenów
Zieleni mgr inż. M……… S………. w Rudzie Śląskiej, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W ocenie Odwołującego, Zamawiający z powodów dla niego niezrozumiałych
najpierw wezwał go do złożenia kalkulacji cenowej poszczególnych elementów oferty,
a następnie odrzucił z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie powinien jednak badać
poszczególnych elementów ceny, a jedynie cenę globalną. Należy jednak-wskazać, że art.
90 ust, 3 Prawa zamówień publicznych może stanowić podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy cena oferty, to jest całkowita cena oferty jest rażąco
niska, nie zaś gdy taka cecha dotyczy cen jednostkowych za poszczególne elementy
zamówienia, w oparciu o które obliczona została następnie cena całej oferty.
Z treści przytoczonego wyżej pisma Zamawiającego z dnia 1 lipca 2013 r.
jednoznacznie zaś wynika, że Zamawiający błędnie odniósł cechę rażącego zaniżenia,
o której mowa w art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, do cen jednostkowych, którymi
Odwołujący posłużył się w swojej ofercie dla określenia wysokości wynagrodzenia
oczekiwanego za spełnienie świadczeń opisanych w rozdziale II pkt. 10 ust. 1.5, ust. 1.6,
ust. 1.7 oraz ust. 1.8 SIWZ, zamiast do całkowitej ceny zawartej w ofercie Odwołującego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jest
realizacja, na zlecenie Zamawiającego, następujących 15 usług:
I. Wycinka drzew na terenie miasta w tym w pasach drogowych (obwód pnia drzew mierzony
na wysokości 130 cm) wg wykazu:
1) Wycinka drzew o obwodzie pnia do 200cm z frezowaniem i wywozem,
2) Wycinka drzew o obwodzie pnia do 200cm bez frezowaniem z wywozem
3) Wycinka drzew o obwodzie pnia powyżej 200cm z frezowaniem i wywozem,
4) Wycinka drzew o obwodzie pnia powyżej 200cm bez frezowania z wywozem,
5) Wycinka alpinistyczna drzew o obwodzie pnia do 200cm z frezowaniem i wywozem,
6) Wycinka alpinistyczna drzew o obwodzie pnia do 200cm bez frezowaniem i wywozem,
7) Wycinka alpinistyczna drzew o obwodzie pnia powyżej 200cm z frezowaniem i wywozem,
8) Wycinka alpinistyczna drzew o obwodzie pnia powyżej 200cm bez frezowaniem
z wywozem,
9) Redukcja koron drzew zgodnie z zasadami sztuki ogrodniczej z wywozem odpadów
(w zakresie przewidzianym w art.82 ust.1a ustawy o ochronie przyrody)
10) Wycinka krzewów w m2,
11) Usuwanie karp z wywozem i kosztami utylizacji,
12) Frezowanie pni z wywozem i kosztami utylizacji.
13) Przycinanie żywopłotów z zebraniem i wywozem w m2.
II. Wykonanie nasadzeń zastępczych:
14) Sadzenie drzew form naturalnych i piennych o obwodzie pnia powyżej 14cm mierzonej
na wysokości 100cm od nasady pnia,
15) Sadzenie krzewów w formie krzewiastej, dla gatunków silnie rosnących wysokość 60-80
cm, dla wolno rosnących 20-30 cm.
(pkt 10.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: SIWZ, kopia SIWZ i innych
dokumentów przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy).
2. W SIWZ przewidziano, że wynagrodzenie za przedmiot umowy będzie obliczone na
podstawie jednostkowych cen ryczałtowych; ostateczne wynagrodzenie będzie stanowiło
sumę iloczynów rzeczywistej ilości poszczególnych wykonanych usług i ceny
jednostkowej tej usługi podanej w ofercie (pkt 17.1 i 17.2 SIWZ).
3. W ofercie należało podać cenę odrębnie dla każdej z 15 usług, składających się na
przedmiot zamówienia. Na dzień otwarcia ofert nie można przewidzieć, ile usług,
jakiego rodzaju Zamawiający będzie zlecał wykonawcy; jako nieprzekraczalna kwota
wynagrodzenia do umowy z wykonawcą zostanie wpisana kwota, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego na rozprawie).
4. Zamawiający przypisał każdej usłudze oraz sumie pozycji 1-15 wartość punktową, suma
punktów decydowała o tym, która oferta jest najkorzystniejsza.
5. W postępowaniu złożono 4 oferty. Dla usług nr 5, 6, 7, 8 (tych pozycji dotyczyło
późniejsze wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień) zaoferowano następujące ceny:
- usługa nr 5: 177, 00 zł, 400, 00 zł, 1 zł (cena Odwołującego), 291,60 zł
- usługa nr 6: 499,00 zł, 400,00 zł, 1,00 zł (cena Odwołującego), 237,60 zł
- usługa nr 7: 499,00 zł, 500,00 zł, 1,00 zł (cena Odwołującego), 529,20 zł
- usługa nr 8: 999,00 zł, 500,00 zł, 1,00 zł (cena Odwołującego), 421,20 zł
6. Zamawiający powziął wątpliwości co do poziomu powyższych cen jednostkowych
podanych przez Odwołującego i w dniu 12 czerwca 2013 r. wezwał Odwołującego
w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty Odwołującego mających wpływ na wysokość ceny, tj. przedstawienie
kalkulacji cenowej dla usług 5-8 (były to usługi: 5) Wycinka alpinistyczna drzew
o obwodzie pnia do 200cm z frezowaniem i wywozem, 6) Wycinka alpinistyczna drzew
o obwodzie pnia do 200cm bez frezowaniem i wywozem, 7) Wycinka alpinistyczna
drzew o obwodzie pnia powyżej 200cm z frezowaniem i wywozem, 8) Wycinka
alpinistyczna drzew o obwodzie pnia powyżej 200cm bez frezowaniem z wywozem).
7. Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył odpowiedź, zatytułowaną ,,odwołanie”
(Zamawiający zinterpretował pismo, po sprostowaniu przez wykonawcę, zgodnie z jego
treścią – tj. Jako odpowiedź na wcześniejsze wezwanie). W piśmie Odwołujący przede
wszystkim polemizował z zasadnością wezwania go do wyjaśnień. Ponadto wskazał, że
do obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny zawartej w jego ofercie
należą: posiadanie 112 całkowicie zamortyzowanych jednostek sprzętowych, bazy oraz
kompostowni, będących zarazem przedmiotem prawa własności Odwołującego, jak
również dysponowanie przez Odwołującego pracownikami interwencyjnymi, a to na
podstawie umów zawartych pomiędzy Odwołującym a Powiatowymi Urzędami Pracy
w Będzinie oraz Sosnowcu. Nadto Odwołujący wskazał, że jest właścicielem
następującego sprzętu: dwie drabiny strażackie o wysokości podnoszenia odpowiednio
do 30 m. i 36 m., podnośnik Avia (14 m.), podnośnik Bocker (26 m.), frezarkę Veermer
410, frezarkę Müfler o głębokości frezowania 1 m., 4 rębaki mobilne oraz recykler Beat
3680 do rozdrabniania karpiny oraz całych drzew o średnicy 95 cm. Oczekiwanych przez
Zamawiającego w wezwaniu kalkulacji Odwołujący nie złożył. Nie wyjaśnił również, jaki
wpływ podane przez niego czynniki (posiadany sprzęt itd.) mają na ustalenie ceny usług
5-8 na poziomie 1 złotówki.
8. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Prawo zamówień
publicznych, wskazując, że „Wykonawca nie udowodnił iż ceny ofertowe za
poszczególne składniki składające się na przedmiot zamówienia pokrywają koszty
realizacji usług oraz zapewniają Wykonawcy poziom zysku", dalej, iż rzekomo
„Wykonawca nie wykazał wpływu wymienionych obiektywnych okoliczności na ceny
jednostkowe zaoferowane w ofercie”, jak również, że to „ceny jednostkowe są cenami
ofertowymi”.
9. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania w całości. Podkreślał, że pod
kątem rażąco niskiej ceny badana jest cena całościowa, a cena oferty w tym wypadku
była ceną zbiorczą – sumą poszczególnych pozycji i tylko ta suma ma znaczenie; skoro
Zamawiający w pkt 4.1 specyfikacji nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych,
zatem ceny jednostkowe nie były cenami ofert. Zauważał, że gdyby wykonawcy
zaoferowali takie same ceny jednostkowe to by zamawiający nie wzywał do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Podkreślał, że kalkulacja cen jednostkowych to uprawnienie
wykonawcy. Zwracał uwagę na projekt umowy, który przewiduje rozliczenie
kosztorysami powykonawczymi na podstawie rzeczywiście zleconych prac. Wskazuje
również, że zamawiający nie określił na czym polega wycinka alpinistyczna (na czym
polega różnica pomiędzy nią, a wycinką z pkt 1.4), a odwołujący proponuje wycinkę
metodą z podnośnikiem, która jest bezpieczniejsza niż za pomocą osoby wspinającej się
na drzewo. Przywoływał opis przedmiotu zamówienia pkt 1.1 i 2.1e, z których wynika, że
Zamawiający nie wykluczał możliwości użycia podnośnika mechanicznego,
obsługiwanego przez cztery osoby - wybór metody wycinki pozostawiając wykonawcy.
W konsekwencji Odwołujący wybrał tę metodę jako szybszą, bezpieczniejszą i bardziej
ekonomiczną. Złożył Europejski Certyfikat dla pana B……….. K……….. jako
kwalifikowanego pracownika w zakresie pielęgnacji drzew.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, i odwołania nie można uwzględnić.
Dla oceny zarzutów nie może mieć znaczenia ani złożony przez Odwołującego na
rozprawie certyfikat (certyfikat nie pozostawał w żadnym związku z podniesionymi zarzutami,
zresztą Zamawiający nie kwestionował spełnienia przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu), ani polemika Odwołującego z oczekiwanym przez Zamawiającego w SIWZ
sposobem wykonania zamówienia (Odwołujący twierdził, że nie będzie konieczna wycinka
alpinistyczna, ale użycie podnośnika, obsługiwanego prze cztery osoby – kwestionowanie
postanowień SIWZ jest obecnie spóźnione). Najistotniejsze znaczenia dla rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania ma fakt, że Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego wycenił usługi nr 5-8 na
cenę 1,00 zł. Rzeczywiście, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pogląd,
że pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi się do ceny globalnej – ale w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia rzeczywistymi cenami były ceny jednostkowe, to one będą
podstawą rozliczenia wykonanej umowy (sam Odwołujący zwracał na to uwagę na
rozprawie). Na dzień zawarcia umowy (i wcześniej – złożenia oferty) nie jest znana liczba
drzew do wycinki, nie podano nawet szacunkowej ilości usług, jakie zostaną zlecone, zatem
w niniejszym postępowaniu w ogóle nie da się wyliczyć, na podstawie złożonych ofert,
żadnej ceny globalnej (całkowitej) za realizację umowy. Powyższa okoliczność decyduje
o konieczności badania cen jednostkowych w niniejszym postępowaniu pod kątem rażąco
niskiej ceny.
Z pewnością ceną całkowitą nie jest suma pozycji 1-15, Zamawiający bowiem nie
zleci jednorazowo wykonania 15 usług składających się na przedmiot zamówienia, ale
będzie je zlecał w miarę potrzeb, określając rodzaj i ilość (§ 4 ust. 1 projektu umowy,
załączonego do SIWZ), zatem suma pozycji 1-15 nie ma żadnego przełożenia na
rzeczywistą, przyszłą cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający
jednoznacznie zaakcentował znaczenie cen jednostkowych ustalając kryteria oceny ofert,
sumie pozycji 1-15 również przyznawano punkty, jednak ta pozycja w żadne sposób nie była
wyróżniona (szczególnie traktowana). Zatem w niniejszym postępowaniu Zamawiający miał
pełne prawo badać wysokość cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Należy
również zauważyć, że gdyby zaakceptować poglądy Odwołującego, że ceną globalną była
suma pozycji 1-15, Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
miał prawo badać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny, a więc mógł wezwać do
złożenia kalkulacji pozycji 5-8, których to kalkulacji Odwołujący nie złożył. Zatem nie można
uwzględnić zarzutu Odwołującego, że został on niesłusznie odrzucony z powodu rażąco
niskiej ceny.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 90
ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień
publicznych, art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 7 Prawa zamówień
publicznych.
Nie stwierdzono także naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych
(wydaje się, że Odwołującemu raczej chodziło o wskazanie art. 92 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ jego oferta została odrzucona, a nie został on wykluczony
z postępowania) w zw. art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych – uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty Odwołującego jest szerokie, jednoznaczne i nie może budzić żadnych
wątpliwości co do przyczyn odrzucenia. Rzeczywiście podstawą prawną odrzucenia oferty
powinien być raczej art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,
jednak wskazanie przez Zamawiającego tylko jednej z tychże podstaw prawnych (art. 90 ust.
3 Prawa zamówień publicznych) nie stanowi takiego uchybienia, które miałoby wpływ na
wynik postępowania. W konsekwencji, biorąc pod uwagę również art. 192 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 17 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: B…….. K……….., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą B……… K……… Zakład Usług Komunalnych oraz H…….
K………, prowadzą działalność gospodarczą pod nazwą H…….. K………. Zakład Usług
Komunalnych, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Zieleni Miejskiej, ul. Tadeusza Kościuszki 138, 40-523 Katowice
przy udziale wykonawcy M………. S………., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. M………. S………., ul.
Nowy Świat 66, 41-706 Ruda Śląska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: B………. K………, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
B………. K……… Zakład Usług Komunalnych oraz H………. K…….., prowadzą
działalność gospodarczą pod nazwą H…….. K………. Zakład Usług Komunalnych, ul.
Wolności 28a, 42-500 Będzin i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B……… K……….,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą B………. K………. Zakład Usług
Komunalnych oraz H……… K………, prowadzą działalność gospodarczą pod nazwą
H…….. K……….. Zakład Usług Komunalnych, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1638/13
U z a s a d n i e n i e
I. Zakład Zieleni Miejskiej w Katowicach (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. Wycinka drzew oraz wykonanie
nasadzeń zastępczych na terenie miasta Katowice.
W dniu 5 lipca 2013 r. przez B……… K……., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą B………. K……….. Zakład Usług Komunalnych oraz H………. K………..,
prowadzą działalność gospodarczą pod nazwą H……….. K………… Zakład Usług
Komunalnych w Będzinie(dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym
zakwestionowano prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień
publicznych, polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego, podczas gdy ta oferta nie
zawierała ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, polegające na dokonaniu wyboru oferty
wykonawcy M……….. S……….. jaką najkorzystniejszej, podczas gdy najkorzystniejszą
ofertę złożył Odwołujący.
3. art. 7 Prawa zamówień publicznych, polegające na prowadzeniu postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców
4. art. 92 ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. art. 90 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych z polegające na
braku wskazania uzasadnienia faktycznego dla uznania, iż wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego w dniu 17.06.2013r. są „chybione" i nieprawidłowym wskazaniu podstawy
prawnej dokonania odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W ocenie Odwołującego, Zamawiający z powodów dla niego niezrozumiałych najpierw
wezwał go do złożenia kalkulacji cenowej poszczególnych elementów oferty, a następnie
odrzucił z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie powinien jednak badać
poszczególnych elementów ceny, a jedynie cenę globalną. Należy jednak-wskazać, że art.
90 ust, 3 Prawa zamówień publicznych może stanowić podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy cena oferty, to jest całkowita cena oferty jest rażąco
niska, nie zaś gdy taka cecha dotyczy cen jednostkowych za poszczególne elementy
zamówienia, w oparciu o które obliczona została następnie cena całej oferty.
Z treści przytoczonego wyżej pisma Zamawiającego z dnia 1 lipca 2013 r.
jednoznacznie zaś wynika, że Zamawiający błędnie odniósł cechę rażącego zaniżenia,
o której mowa w art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, do cen jednostkowych, którymi
Odwołujący posłużył się w swojej ofercie dla określenia wysokości wynagrodzenia
oczekiwanego za spełnienie świadczeń opisanych w rozdziale II pkt. 10 ust. 1.5, ust. 1.6,
ust. 1.7 oraz ust. 1.8 SIWZ, zamiast do całkowitej ceny zawartej w ofercie Odwołującego.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia w dniu 1 lipca 2013 r. oferty Odwołującego,
2. unieważnienia czynności dokonania w dniu 1 lipca 2013 r. wyboru oferty wykonawcy
M……….. S………. jako najkorzystniejszej,
3. ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert przy uwzględnieniu oferty
Odwołującego,
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił M…….. S………,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Urządzanie i Utrzymywanie Terenów
Zieleni mgr inż. M……… S………. w Rudzie Śląskiej, którego oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W ocenie Odwołującego, Zamawiający z powodów dla niego niezrozumiałych
najpierw wezwał go do złożenia kalkulacji cenowej poszczególnych elementów oferty,
a następnie odrzucił z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie powinien jednak badać
poszczególnych elementów ceny, a jedynie cenę globalną. Należy jednak-wskazać, że art.
90 ust, 3 Prawa zamówień publicznych może stanowić podstawę do odrzucenia oferty
wykonawcy wyłącznie w sytuacji, gdy cena oferty, to jest całkowita cena oferty jest rażąco
niska, nie zaś gdy taka cecha dotyczy cen jednostkowych za poszczególne elementy
zamówienia, w oparciu o które obliczona została następnie cena całej oferty.
Z treści przytoczonego wyżej pisma Zamawiającego z dnia 1 lipca 2013 r.
jednoznacznie zaś wynika, że Zamawiający błędnie odniósł cechę rażącego zaniżenia,
o której mowa w art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, do cen jednostkowych, którymi
Odwołujący posłużył się w swojej ofercie dla określenia wysokości wynagrodzenia
oczekiwanego za spełnienie świadczeń opisanych w rozdziale II pkt. 10 ust. 1.5, ust. 1.6,
ust. 1.7 oraz ust. 1.8 SIWZ, zamiast do całkowitej ceny zawartej w ofercie Odwołującego.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na drugim miejscu w rankingu ofert.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Przedmiotem zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego jest
realizacja, na zlecenie Zamawiającego, następujących 15 usług:
I. Wycinka drzew na terenie miasta w tym w pasach drogowych (obwód pnia drzew mierzony
na wysokości 130 cm) wg wykazu:
1) Wycinka drzew o obwodzie pnia do 200cm z frezowaniem i wywozem,
2) Wycinka drzew o obwodzie pnia do 200cm bez frezowaniem z wywozem
3) Wycinka drzew o obwodzie pnia powyżej 200cm z frezowaniem i wywozem,
4) Wycinka drzew o obwodzie pnia powyżej 200cm bez frezowania z wywozem,
5) Wycinka alpinistyczna drzew o obwodzie pnia do 200cm z frezowaniem i wywozem,
6) Wycinka alpinistyczna drzew o obwodzie pnia do 200cm bez frezowaniem i wywozem,
7) Wycinka alpinistyczna drzew o obwodzie pnia powyżej 200cm z frezowaniem i wywozem,
8) Wycinka alpinistyczna drzew o obwodzie pnia powyżej 200cm bez frezowaniem
z wywozem,
9) Redukcja koron drzew zgodnie z zasadami sztuki ogrodniczej z wywozem odpadów
(w zakresie przewidzianym w art.82 ust.1a ustawy o ochronie przyrody)
10) Wycinka krzewów w m2,
11) Usuwanie karp z wywozem i kosztami utylizacji,
12) Frezowanie pni z wywozem i kosztami utylizacji.
13) Przycinanie żywopłotów z zebraniem i wywozem w m2.
II. Wykonanie nasadzeń zastępczych:
14) Sadzenie drzew form naturalnych i piennych o obwodzie pnia powyżej 14cm mierzonej
na wysokości 100cm od nasady pnia,
15) Sadzenie krzewów w formie krzewiastej, dla gatunków silnie rosnących wysokość 60-80
cm, dla wolno rosnących 20-30 cm.
(pkt 10.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: SIWZ, kopia SIWZ i innych
dokumentów przywołanych w uzasadnieniu w aktach sprawy).
2. W SIWZ przewidziano, że wynagrodzenie za przedmiot umowy będzie obliczone na
podstawie jednostkowych cen ryczałtowych; ostateczne wynagrodzenie będzie stanowiło
sumę iloczynów rzeczywistej ilości poszczególnych wykonanych usług i ceny
jednostkowej tej usługi podanej w ofercie (pkt 17.1 i 17.2 SIWZ).
3. W ofercie należało podać cenę odrębnie dla każdej z 15 usług, składających się na
przedmiot zamówienia. Na dzień otwarcia ofert nie można przewidzieć, ile usług,
jakiego rodzaju Zamawiający będzie zlecał wykonawcy; jako nieprzekraczalna kwota
wynagrodzenia do umowy z wykonawcą zostanie wpisana kwota, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia (zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego na rozprawie).
4. Zamawiający przypisał każdej usłudze oraz sumie pozycji 1-15 wartość punktową, suma
punktów decydowała o tym, która oferta jest najkorzystniejsza.
5. W postępowaniu złożono 4 oferty. Dla usług nr 5, 6, 7, 8 (tych pozycji dotyczyło
późniejsze wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień) zaoferowano następujące ceny:
- usługa nr 5: 177, 00 zł, 400, 00 zł, 1 zł (cena Odwołującego), 291,60 zł
- usługa nr 6: 499,00 zł, 400,00 zł, 1,00 zł (cena Odwołującego), 237,60 zł
- usługa nr 7: 499,00 zł, 500,00 zł, 1,00 zł (cena Odwołującego), 529,20 zł
- usługa nr 8: 999,00 zł, 500,00 zł, 1,00 zł (cena Odwołującego), 421,20 zł
6. Zamawiający powziął wątpliwości co do poziomu powyższych cen jednostkowych
podanych przez Odwołującego i w dniu 12 czerwca 2013 r. wezwał Odwołującego
w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty Odwołującego mających wpływ na wysokość ceny, tj. przedstawienie
kalkulacji cenowej dla usług 5-8 (były to usługi: 5) Wycinka alpinistyczna drzew
o obwodzie pnia do 200cm z frezowaniem i wywozem, 6) Wycinka alpinistyczna drzew
o obwodzie pnia do 200cm bez frezowaniem i wywozem, 7) Wycinka alpinistyczna
drzew o obwodzie pnia powyżej 200cm z frezowaniem i wywozem, 8) Wycinka
alpinistyczna drzew o obwodzie pnia powyżej 200cm bez frezowaniem z wywozem).
7. Odwołujący w wyznaczonym terminie złożył odpowiedź, zatytułowaną ,,odwołanie”
(Zamawiający zinterpretował pismo, po sprostowaniu przez wykonawcę, zgodnie z jego
treścią – tj. Jako odpowiedź na wcześniejsze wezwanie). W piśmie Odwołujący przede
wszystkim polemizował z zasadnością wezwania go do wyjaśnień. Ponadto wskazał, że
do obiektywnych czynników mających wpływ na wysokość ceny zawartej w jego ofercie
należą: posiadanie 112 całkowicie zamortyzowanych jednostek sprzętowych, bazy oraz
kompostowni, będących zarazem przedmiotem prawa własności Odwołującego, jak
również dysponowanie przez Odwołującego pracownikami interwencyjnymi, a to na
podstawie umów zawartych pomiędzy Odwołującym a Powiatowymi Urzędami Pracy
w Będzinie oraz Sosnowcu. Nadto Odwołujący wskazał, że jest właścicielem
następującego sprzętu: dwie drabiny strażackie o wysokości podnoszenia odpowiednio
do 30 m. i 36 m., podnośnik Avia (14 m.), podnośnik Bocker (26 m.), frezarkę Veermer
410, frezarkę Müfler o głębokości frezowania 1 m., 4 rębaki mobilne oraz recykler Beat
3680 do rozdrabniania karpiny oraz całych drzew o średnicy 95 cm. Oczekiwanych przez
Zamawiającego w wezwaniu kalkulacji Odwołujący nie złożył. Nie wyjaśnił również, jaki
wpływ podane przez niego czynniki (posiadany sprzęt itd.) mają na ustalenie ceny usług
5-8 na poziomie 1 złotówki.
8. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Prawo zamówień
publicznych, wskazując, że „Wykonawca nie udowodnił iż ceny ofertowe za
poszczególne składniki składające się na przedmiot zamówienia pokrywają koszty
realizacji usług oraz zapewniają Wykonawcy poziom zysku", dalej, iż rzekomo
„Wykonawca nie wykazał wpływu wymienionych obiektywnych okoliczności na ceny
jednostkowe zaoferowane w ofercie”, jak również, że to „ceny jednostkowe są cenami
ofertowymi”.
9. Na rozprawie Odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania w całości. Podkreślał, że pod
kątem rażąco niskiej ceny badana jest cena całościowa, a cena oferty w tym wypadku
była ceną zbiorczą – sumą poszczególnych pozycji i tylko ta suma ma znaczenie; skoro
Zamawiający w pkt 4.1 specyfikacji nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych,
zatem ceny jednostkowe nie były cenami ofert. Zauważał, że gdyby wykonawcy
zaoferowali takie same ceny jednostkowe to by zamawiający nie wzywał do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Podkreślał, że kalkulacja cen jednostkowych to uprawnienie
wykonawcy. Zwracał uwagę na projekt umowy, który przewiduje rozliczenie
kosztorysami powykonawczymi na podstawie rzeczywiście zleconych prac. Wskazuje
również, że zamawiający nie określił na czym polega wycinka alpinistyczna (na czym
polega różnica pomiędzy nią, a wycinką z pkt 1.4), a odwołujący proponuje wycinkę
metodą z podnośnikiem, która jest bezpieczniejsza niż za pomocą osoby wspinającej się
na drzewo. Przywoływał opis przedmiotu zamówienia pkt 1.1 i 2.1e, z których wynika, że
Zamawiający nie wykluczał możliwości użycia podnośnika mechanicznego,
obsługiwanego przez cztery osoby - wybór metody wycinki pozostawiając wykonawcy.
W konsekwencji Odwołujący wybrał tę metodę jako szybszą, bezpieczniejszą i bardziej
ekonomiczną. Złożył Europejski Certyfikat dla pana B……….. K……….. jako
kwalifikowanego pracownika w zakresie pielęgnacji drzew.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że nie doszło do
nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, i odwołania nie można uwzględnić.
Dla oceny zarzutów nie może mieć znaczenia ani złożony przez Odwołującego na
rozprawie certyfikat (certyfikat nie pozostawał w żadnym związku z podniesionymi zarzutami,
zresztą Zamawiający nie kwestionował spełnienia przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu), ani polemika Odwołującego z oczekiwanym przez Zamawiającego w SIWZ
sposobem wykonania zamówienia (Odwołujący twierdził, że nie będzie konieczna wycinka
alpinistyczna, ale użycie podnośnika, obsługiwanego prze cztery osoby – kwestionowanie
postanowień SIWZ jest obecnie spóźnione). Najistotniejsze znaczenia dla rozstrzygnięcia
zarzutów odwołania ma fakt, że Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego wycenił usługi nr 5-8 na
cenę 1,00 zł. Rzeczywiście, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wypracowało pogląd,
że pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi się do ceny globalnej – ale w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia rzeczywistymi cenami były ceny jednostkowe, to one będą
podstawą rozliczenia wykonanej umowy (sam Odwołujący zwracał na to uwagę na
rozprawie). Na dzień zawarcia umowy (i wcześniej – złożenia oferty) nie jest znana liczba
drzew do wycinki, nie podano nawet szacunkowej ilości usług, jakie zostaną zlecone, zatem
w niniejszym postępowaniu w ogóle nie da się wyliczyć, na podstawie złożonych ofert,
żadnej ceny globalnej (całkowitej) za realizację umowy. Powyższa okoliczność decyduje
o konieczności badania cen jednostkowych w niniejszym postępowaniu pod kątem rażąco
niskiej ceny.
Z pewnością ceną całkowitą nie jest suma pozycji 1-15, Zamawiający bowiem nie
zleci jednorazowo wykonania 15 usług składających się na przedmiot zamówienia, ale
będzie je zlecał w miarę potrzeb, określając rodzaj i ilość (§ 4 ust. 1 projektu umowy,
załączonego do SIWZ), zatem suma pozycji 1-15 nie ma żadnego przełożenia na
rzeczywistą, przyszłą cenę za realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający
jednoznacznie zaakcentował znaczenie cen jednostkowych ustalając kryteria oceny ofert,
sumie pozycji 1-15 również przyznawano punkty, jednak ta pozycja w żadne sposób nie była
wyróżniona (szczególnie traktowana). Zatem w niniejszym postępowaniu Zamawiający miał
pełne prawo badać wysokość cen jednostkowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Należy
również zauważyć, że gdyby zaakceptować poglądy Odwołującego, że ceną globalną była
suma pozycji 1-15, Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
miał prawo badać elementy oferty mające wpływ na wysokość ceny, a więc mógł wezwać do
złożenia kalkulacji pozycji 5-8, których to kalkulacji Odwołujący nie złożył. Zatem nie można
uwzględnić zarzutu Odwołującego, że został on niesłusznie odrzucony z powodu rażąco
niskiej ceny.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 90
ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 4 Prawa zamówień
publicznych, art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych i art. 7 Prawa zamówień
publicznych.
Nie stwierdzono także naruszenia art. 92 ust. 1 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych
(wydaje się, że Odwołującemu raczej chodziło o wskazanie art. 92 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych, ponieważ jego oferta została odrzucona, a nie został on wykluczony
z postępowania) w zw. art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych – uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty Odwołującego jest szerokie, jednoznaczne i nie może budzić żadnych
wątpliwości co do przyczyn odrzucenia. Rzeczywiście podstawą prawną odrzucenia oferty
powinien być raczej art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych,
jednak wskazanie przez Zamawiającego tylko jednej z tychże podstaw prawnych (art. 90 ust.
3 Prawa zamówień publicznych) nie stanowi takiego uchybienia, które miałoby wpływ na
wynik postępowania. W konsekwencji, biorąc pod uwagę również art. 192 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………