KIO 1658/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:MagdalenaCwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1658/13
WYROK
z dnia 24 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: MagdalenaCwyl
po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 22 i 23 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2013 r. przez wykonawcę
SodexoMotivation Solutions Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową SA w Katowicach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Lemaro E. i M. O…… spółki jawnej w Rybniku, Firmy Handlowo – Usługowej A. C……… i K.
O…….. DARK Firma Handlowo – Usługowa w spółki jawnej w Rybniku, R…….. Z……..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
WIKOR R…….. Z………., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego SodexoMotivation Solutions Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
SodexoMotivation Solutions Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego SodexoMotivation Solutions Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Zamawiającego Kompanii Węglowej SA w
Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1658/13
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych)
na realizacje posiłkówprofilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych igastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK
„Jankowice” w okresie 24 miesięcy.” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało przekazane do Dziennika Urzędowego
w dniu 18 lutego 2013 r. i opublikowane w dniu 21 lutego 2013 r., pod nr 2013/S 037-
085781.
Odwołujący w dniu 28 czerwca 2013 r. otrzymał informacje o wyniku postępowania,
w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Lemaro E. i M. O……… spółki jawnej
w Rybniku, Firmy Handlowo – Usługowej A. C………. i K. O…….. DARK Firma Handlowo –
Usługowa w spółki jawnej w Rybniku, R……. Z……… prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe WIKOR R……. Z…… –
Górnośląskie Konsorcjum Handlowe.
Wobec powyższej czynności, Odwołujący w dniu 8 lipca 2013 r. złożył odwołanie,
zarzucając naruszenie:
1) art. 7 ust. 1ustawy Prawo zamówień publicznych, w świetle którego: „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.”;
2) art. 7 ust. 3ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym: „Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”;
3) art. 24 ust. 2 pkt 3ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania”;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2ustawy Prawo zamówień publicznych, w świetle którego:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”
5) art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Górnośląskiego
Konsorcjum Handlowego i nakazanie wykluczenia konsorcjum oraz uznanie jego
oferty za odrzuconą,
2) nakazanie dokonanie wyboru jego oferty z zachowaniem zasad określonych ustawą
Prawo zamówień publicznych i SIWZ, w szczególności uczciwej konkurencji;
3) zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż
- w postępowaniu, w kryterium „I - Łączna ilość punktów (placówek): handlowych
i gastronomicznych w : powiecie rybnickim, mieście Rybnik, powiecie wodzisławskim (w tym:
miasto Wodzisław Śląski, miasto Pszów, miasto Radlin, miasto Rydułtowy, Gorzyce,
Czyżowice, Rogów, Marklowice, Godów, Olza, Skrzyszów) gminie i mieście śory oraz gminie
i mieście Jastrzębie Zdrój” o wadze 60%, Odwołujący otrzymał łączną liczbę punktów, tj.
1101 (z czego Zamawiający uznał 740). W przypadku wybranego wykonawcy,
konkurującego z naszą Firmą w postępowaniu było to 1116 (z czego Zamawiający uznał
849). W przypadku Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego przyjęte przez Zamawiającego
zawarte w wykazach punkty zawierają takie punkty, które stanowią informację nieprawdziwą,
przesądzającą spełnianiu warunków określonych w SIWZ, a zatem i o wyborze - mają zatem
wpływ na wynik postępowania;
- W wyniku błędnej oceny dokonanej przez Zamawiającego oferta Odwołującego utraciła
większą liczbę punktów, przesądzających o wyborze oferty, jako najkorzystniejszej. Mniej
punktów odjęto ofercie Górnośląskiemu Konsorcjum Handlowego. Odwołującemu nie
zaakceptowano 18 placówek, dla których w 17 przypadkach brak było pieczątki na
oświadczeniu, a w 1 przypadku nie było wpisanej daty oświadczenia. Na tę okoliczność
udzielono stosownych wyjaśnień;
- w odniesieniu do 65 placówek, z którymi Odwołujący ma ważne umowy, pomimo iż nie
prowadził bezpośrednich rozliczeń z ostatnich 12 miesięcy. Właściciele odmówili
Odwołującemu podpisania oświadczeń wymaganych SIWZ. Z tej grupy, tj. 65 placówek
w ofercie Konsorcjum Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego znalazło się 49 placówek,
a więc placówki te istnieją. Odwołujący ma z nimi ważne umowy. Firmy te rozliczają się
z Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. poprzez podmioty trzecie - Agenta
rozliczeniowego Makro. Wskazano na ten fakt, wyraźnie w treści wyjaśnień:„Pozostałe
placówki, do których przedstawiono ważne umowy, bez faktury od Wykonawcy, nie
dokonują bezpośrednich rozliczeń z Wykonawcą, lecz poprzez firmą Makro Cash and Carry
Polska S.A., który jest Agentem Rozliczeniowym spółki Sodexo Motivation Solutions Polska
Sp. z o.o. Tym samym dokumentem potwierdzającym dla tych placówek jest umowa
rozliczania kuponów zrealizowanych w sieci punktów akceptujących Sodexo, rozliczanych w
halach Agenta Rozliczeniowego wraz z dokumentem rozliczeniowym - fakturą. Dla tego typu
placówek to są dokumenty potwierdzające, iż umowy te są umowami czynnymi - umowa
zawarta z Makro Cash andCarry Polska S.A. wraz z fakturą jest w ofercie.”
- mimo nie uznania Odwołującemu ww. placówek, Zamawiający pozwolił Górnośląskiemu
Konsorcjum Handlowemu uzupełnić lub wyjaśnić 58 placówek, które w ofercie złożonej
w postępowaniu nie miały: podpisu i pieczęci, samej pieczęci, błędną datę np. 7.08.2013, złe
dane sklepu czy też brak w nich było jakichkolwiek danych oprócz podpisu nieczytelnego.
Zostały one uznane po złożonych wyjaśnieniach i załączeniu nowych oświadczeń;
- Tak więc gdyby uznać placówki, z którymi Odwołujący ma ważne umowy/oświadczenia
w liczbie 68 placówek i jednocześnie nie uznać 58 placówek Górnośląskiego Konsorcjum
Handlowego, gdyż zostały dopuszczone uzupełnienie oferty o nowe dokumenty w sposób
niezgodny z prawem, a które miały wpływ na wynik postępowania to uzyskane zostałyby
wyniki: Sodexo - liczba 808 szt, Konsorcjum-liczba 791 szt.
- Uzupełnienie takiej liczby oświadczeń przez Górnośląskie Konsorcjum Handlowe i brak
wyjaśnienia, dlaczego w ofercie znalazły się nie podpisane oświadczenia, należy uznać za
podanie nieprawdziwych informacji, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania. W przypadku Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego przyjęte przez
Zamawiającego w wyniku wyjaśnień i uzupełnień dodatkowe punkty przesądziły o wyborze -
mają zatem wpływ na wynik postępowania. Odjęcie placówek niewłaściwie
zakwalifikowanych skutkuje tym, iż oferta Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o.
w Warszawie jest najkorzystniejsza. Ustalenia poczynione przez Odwołującego
w odniesieniu do placówek Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego w wybranych
miejscowościach, w których Zamawiający wymagał placówek, w których można będzie
realizować bony, potwierdziły ww. okoliczności. Górnośląskie Konsorcjum Handlowe
wystąpiło w postępowaniu i złożyło ofertę z naruszeniem wymagań określonych w SIWZ oraz
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszając przy tym nasz interes
w uzyskaniu zamówienia i narażając nas na szkodę, próbując bezprawnie otrzymać
zamówienie publiczne, o które ubiegamy się jako Wykonawca. Stąd istnieje wymagany
przepisami ustawy związek przyczynowo-skutkowy. Pomimo, iż Górnośląskie Konsorcjum
Handlowe musiało sobie zdawać sprawę z faktu, iż składane z ofertą oświadczenia
(w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia) zawierają informacje nieprawdziwe, a zatem świadomie i z premedytacją
podało nieprawdę.
- w przypadku Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego Zamawiający nie zastosował się do
przewidzianej w rozdziale XIV SIWz procedury, co wyniku doprowadziła do uznania temu
Wykonawcy większej liczby punktów niż Odwołującemu. Zamawiający pozwolił
Górnośląskiemu Konsorcjum Handlowemu uzupełnić lub wyjaśnić wspomnienie
58 placówek, które w ofercie złożonej w postępowaniu nie miały: podpisu i pieczęci, samej
pieczęci, błędną datę np. 7.08.2013, złe dane sklepu czy też brak w nich było jakichkolwiek
danych oprócz podpisu nieczytelnego. Zostały one uznane po złożonych wyjaśnieniach
i załączeniu nowych oświadczeń. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Górnośląskie
Konsorcjum Handlowe stwierdziło iż Załączone do oferty oświadczenie o realizacji bonów
żywieniowych nie zostało podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania
podmiotu (brak pieczątki i podpisu)”. Odwołujący wskazał na 33 oświadczenia
Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego, a także dodatkowo na pięć oświadczeń w ofercie
tego podmiotu, co do których brak było nazwy firmy, widniał jedynie sam nieczytelny podpis
albo brak było dokładnego adresu, oraz co do oświadczenia ze strony 390A oferty - data
oświadczenia 7.08.2013 - wyjaśniono błąd, winno być 7.03.2013;
- Powyższa sytuacja wypełnia przesłankę art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, ponieważ podanie
kwestionowanych punktów i ich akceptacja przez Zamawiającego doprowadziły do
korzystnego dla Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego rozstrzygnięcia. Jednocześnie
uzupełnienie tych dokumentów zostało dopuszczone przez Zamawiającego, choć już
w wyroku z dnia19 czerwca 2012 r. KIO w sprawie o sygn. KIO 1152/12 nie dopuszczało
takiej możliwości:„(...) Jednak art. 26 ust. 3 ustawy odnieść można tylko do uzupełnienia
dokumentów, które związane są ze spełnieniem minimalnych wymogów zamawiającego co
do liczby placówek, a nie podniesieniem pozycji wykonawcy w rankingu ofert. Tym samym
w niniejszym postępowaniu możliwość uzupełnienia tych dokumentów mogłaby się odnosić
jedynie do posiadania owych 40 placówek handlowych i 15 placówek gastronomicznych
stanowiących minimalne wymagania zamawiającego, którego nie spełnienie powodowałby
odrzucenie oferty. Natomiast możliwość wpływania przez wykonawcę na zwiększenie
punktacji swojej oferty po upływie terminu składania ofert byłaby jawnym naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji. Fakt ten był wielokrotnie podkreślany w orzecznictwie
krajowym. Podobny pogląd wyraził tez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku
z dnia 29 marca 2012 r w sprawie C-559/10 SAG ELV Slovensko a.s. (jakkolwiek ze względu
na zaistniały tam stan faktyczny posługujemy się innym nazewnictwem niż ustawa Pzp): art.
2 dyrektywy 2004/18 (Zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców
i przejrzystości postępowania) nie sprzeciwia się przepisowi prawa krajowego (...), wedle
którego zasadniczo instytucja zamawiająca może na piśmie żądać od kandydatów udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie oferty nie żądając jednak i nie przyjmująca jakiejkolwiek zmian
oferty. Przy wykonaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja
zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny
tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik żądanie udzielenia
wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje się lub
dewaloryzuje się kandydatów, do których to żądanie było skierowanej...).(...) Tym samym
ocenie (punktacji) w zakresie kryterium oceny ofert może być podana tylko taka liczba
placówek, która figurowała na liście i spełniła wszystkie wymagania zamawiającego na
chwilę składania ofert (m.in. załączono oświadczenie lub inny dokument). (...) ”.
- Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż wykluczeniu podlega wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co
potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądowe.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego Lemaro E. i M. O……. spółka jawna w Rybniku, Firma
Handlowo – Usługowa A. C…….. i K. O…….DARK Firma Handlowo – Usługowa spółka
jawna w Rybniku, R…… Z…… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe WIKOR R…… Z…….. (Górnośląskie Konsorcjum
Handlowe) – po stronie Zamawiającego, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
rzecz strony, do której to przystąpienie nastąpiło.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono następnie, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez
Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego zamówienia.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Nie potwierdziły się zarzuty stawiane wobec niewłaściwej oceny oferty Odwołującego,
wyrażającej się nie przyznaniem większej ilości punktów w kryterium „I - Łączna ilość
punktów (placówek): handlowych i gastronomicznych w: powiecie rybnickim, mieście Rybnik,
powiecie wodzisławskim (w tym: miasto Wodzisław Śląski, miasto Pszów, miasto Radlin,
miasto Rydułtowy, Gorzyce, Czyżowice, Rogów, Marklowice, Godów, Olza, Skrzyszów)
gminie i mieście śory oraz gminie i mieście Jastrzębie Zdrój” o wadze 60%, wobec
nieuznania tych placówek gastronomicznych i handlowych, co do których Odwołujący nie
złożył wymaganych obok Wykazu tych placówek, dokumentów.
Bezspornym jest, że Zamawiający w SIWZ postawił wymaganie złożenia Wykazu
placówek gastronomicznych oraz Wykazu placówek handlowych, w których będą mogły być
realizowane bony żywieniowe oferowane w postępowaniu. Obok tych Wykazów
Zamawiający wymagał także złożenia umów z podmiotami prowadzącymi te placówki, zaś
jeśli umowy te zawarto dawniej niż 12 miesięcy przed terminem składania ofert – dodatkowo
oświadczeń tych podmiotów, że będą realizować bony żywieniowe emitowane przez
Wykonawcę w okresie wykonywania zamówienia; kopii aktualnych umów zawartych
z podmiotami trzecimi wraz z dokumentem/dokumentami potwierdzającymi, że umowy te są
umowami „czynnymi” (np. faktura, rozliczenie z podmiotem trzecim), wystawionymi nie
wcześniej niż w okresie 12 miesięcy przed publikacją ogłoszenia.
Wynika to wprost z postanowienia rozdziału IXSIWZ, który przewiduje, że w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w Załączniku
nr 1, Zamawiający wymaga również dołączenia do oferty:
1. Wykazu placówek handlowych i gastronomicznych, w których będą realizowane bony
żywieniowe, zlokalizowanych w: powiecie rybnickim, mieście Rybnik, powiecie
wodzisławskim (w tym: miasto Wodzisław Śląski, miasto Pszów, miasto Radlin, miasto
Rydułtowy, Gorzyce, Czyżowice, Rogów, Marklowice, Godów, Olza, Skrzyszów) gminie i
mieście śory oraz gminie i mieście Jastrzębie Zdrój, oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze lub gotowe posiłki (Załącznik nr 7a do SIWZ).
2. Dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca dysponuje/ będzie dysponował
placówkami handlowymi/ gastronomicznymi zlokalizowanymi w: powiecie rybnickim, mieście
Rybnik, powiecie wodzisławskim (w tym: miasto Wodzisław Śląski, miasto Pszów, miasto
Radlin, miasto Rydułtowy, Gorzyce, Czyżowice, Rogów, Marklowice, Godów, Olza,
Skrzyszów) gminie i mieście śory oraz gminie i mieście Jastrzębie Zdrój, wyszczególnionymi
w wykazie placówek, o którym mowa w pkt. 3 tj.:
1. oświadczeń (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ) podmiotów trzecich
(placówek handlowych/ gastronomicznych), iż podmioty trzecie będą realizować bony
żywieniowe emitowane przez Wykonawcę w okresie wykonywania zamówienia, lub
2. kopii umów zawartych z podmiotami trzecimi w terminie po publikacji ogłoszenia
o zamówieniu nr 211201420,lub
3. kopii aktualnych umów zawartych z podmiotami trzecimi wraz
z dokumentem/dokumentami potwierdzającymi, że umowy te są umowami czynnymi (np.
faktura, rozliczenie z podmiotem trzecim), wystawionymi nie wcześniej niż w okresie
12 miesięcy przed publikacją ogłoszenia.
W rozdziale XIV SIWZ, pt.: Kryteria oceny oferty, Zamawiający podał, że:
2. Zamawiający, w przypadku stwierdzenia - wg stanu na dzień otwarcia ofert - błędów w
wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych, wdroży:
- postępowanie przewidziane dyspozycjami art. 26 ust 3 i 4 uPzp, gdy Wykonawca nie
spełnia warunku co do minimalnej ilości placówek wymaganej w SIWZ,
- postępowanie wyjaśniające przewidziane dyspozycją art. 87 ust 1 uPzp, gdy Wykonawca
spełnia warunek co do minimalnej ilości placówek wymaganej przez Zamawiającego, a
następnie skoryguje wykaz placówek nie uznając placówek w następujących przypadkach:
- placówka jest niezgodna z definicją placówki handlowej/ gastronomicznej, określoną w
pkt 4) załącznika nr 1 SIWZ;
- placówka jest remontowana,
- placówka została przeniesiona pod inny niż wskazany w wykazie adres,
- placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych nie istnieje;
- ta sama placówka została ujęta w kilku pozycjach wykazu (Zamawiający uzna tylko jedną
placówkę);
- placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych została zlikwidowana.
W sytuacji, gdy w wyniku dokonanej weryfikacji ilości placówek zachodzić będą przesłanki
wynikające z art. 24 ust 2 pkt 3) uPzp, Zamawiający dokona czynności zgodnie z dyspozycją
ww. artykułu ustawy.
Nie ulega także wątpliwości, że Odwołujący nie złożył – w odniesieniu do
wskazywanych w Wykazach placówek, co do których umowy zawarto dawniej niż
12 miesięcy przed terminem składania ofert, wymaganych oświadczeń podmiotów
prowadzących placówki albo faktur. Nie złożył także innych dokumentów o charakterze
dokumentu księgowego, które by pozwalały na stwierdzenie, że w danej placówce są
realizowane bony tego wykonawcy. Nie mogą być za takie uznane złożone dopiero na
rozprawie paragony obrazujące dokonanie zakupu w niektórych placówkach oraz dokumenty
aktualizacyjne umów – wszystkie one zostały wystawione i potwierdzają stan po terminie
składania ofert (termin składania ofert ustalono na 3 kwietnia 2013 r.), to jest: paragony
pochodzą z 13 i 23 lipca 2013 r., a dokumenty aktualizacyjne potwierdzają stan na dzień 1
maja 2013 r. Ponadto paragony potwierdzają jedynie, że dana placówka istnieje – że można
w niej dokonać zakupu, nie wynika z nich jednak, że takiego zakupu można dokonać za bony
danego wykonawcy.
Na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący wyjaśnił powód nie złożenia umów
dopełnionych oświadczeniami podmiotów prowadzących placówki lub fakturami,
w następujący sposób: „Pozostałe placówki, do których przedstawiono ważne umowy, bez
faktury od Wykonawcy, nie dokonują bezpośrednich rozliczeń z Wykonawcą, lecz poprzez
firmą Makro Cash and Carry Polska S.A., który jest Agentem Rozliczeniowym spółki Sodexo
Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. Tym samym dokumentem potwierdzającym dla tych
placówek jest umowa rozliczania kuponów zrealizowanych w sieci punktów akceptujących
Sodexo, rozliczanych w halach Agenta Rozliczeniowego wraz z dokumentem rozliczeniowym
- fakturą. Dla tego typu placówek to są dokumenty potwierdzające, iż umowy te są umowami
czynnymi - umowa zawarta z Makro Cash and Carry Polska S.A. wraz z fakturą jest
w ofercie.”.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, że Odwołujący nie złożył wymaganych treścią SIWZ
dokumentów, w postaci oświadczeń podmiotów prowadzących placówki, albo faktur
potwierdzających rozliczenia z tymi podmiotami z tytułu realizacji bonów, niezależnie od
powodów takiego stanu rzeczy, prawidłową była decyzja Zamawiającego o nie uznaniu
wskazanych placówek. Bez znaczenia są powody nie złożenia takich dokumentów: odmowy
podmiotów prowadzących placówki – na co powoływał się Odwołujący – spowodowane
działaniami konkurencyjnych podmiotów, czy brak możliwości przedstawienia faktur z uwagi
na dokonywanie rozliczeń zbiorczych przez agenta (Makro Cash and Carry Polska SA).
Zamawiający dokonując oceny złożonych w postępowaniu dokumentów obowiązany jest do
przeprowadzenia tej oceny zgodnie z zasadami przyjętymi w SIWZ, to jest w oparciu o te
dokumenty, których wymagał w postępowaniu.
Nie mogły także być uwzględnione wskazane placówki – wbrew stanowisku
Odwołującego – na tej tylko podstawie, że te same 49 placówek podano w ofercie
wybranego wykonawcy, tj. Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego. Wskazanie przez
Górnośląskie Konsorcjum Handlowe tych placówek oraz opatrzenie odpowiednim
oświadczeniem placówki, że są tam realizowane bony tego wykonawcy pozwala na
stwierdzenie jedynie tego, że placówka istnieje, jest czynna i że realizuje bony
Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego. Wymaganie postawione w treści SIWZ złożenia
wskazanych oświadczeń (lub innych dokumentów) nie służy jedynie ustaleniu, że placówka
aktualnie istnieje, ale także zbadaniu, czy realizowane są w niej bony danego wykonawcy.
W treści przytoczonego wyżej postanowienia SIWZ wyraźnie bowiem podano, że
oświadczenie pochodzące z danej placówki gastronomicznej lub handlowej ma potwierdzać,
iż podmiot ten będzie realizować bony żywieniowe emitowane przez Wykonawcę w okresie
wykonywania zamówienia. Wynika to także z treści samego oświadczenia, którego wzór
przygotował Zamawiający (załącznik nr 8 do SIWZ): „Oświadczam, że będę realizować bony
żywieniowe Wykonawcy (…) w okresie wykonywania przez niego zamówienia pod nazwą
„Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK „Jankowice”
w okresie 24 miesięcy.” (nr sprawy: 211201420) w następujących placówkach handlowych
i gastronomicznych: (…)”. Z tego względu fakt, że w ofercie innego wykonawcy podano te
same placówki potwierdza jedynie ich istnienie (to zresztą nie było sporne między stronami,
Zamawiający nie kwestionował istnienia placówek wskazanych w Wykazie) nie potwierdza
jednak, że można w tych placówkach zrealizować bony Odwołującego. Odwołujący na
rozprawie wyrażał pogląd, że w jego ocenie, w celu sprostania wymaganiom stawianym
przez Zamawiającego, powinny w tym zakresie być uwzględnione umowy zawarte
z placówkami przed terminem ogłoszenia, dopełnione oświadczeniem własnym wykonawcy.
Powyższe jednak nie może być uznane, bowiem Zamawiający dla potwierdzenia, że w
placówkach można zrealizować bony danego wykonawcy wymagał dokumentów
zewnętrznych – umów zawartych z placówkami w okresie przed upływem 12 miesięcy od
dnia terminu składania ofert, oświadczeń podmiotów prowadzących te placówki, czy faktur.
Odwołujący żadnego tego rodzaju dokumentu nie złożył, zarówno wraz z ofertą jak i na
wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, wystosowane przez Zamawiającego. Stąd wskazane
49 placówek nie mogło być uznane.
Odwołujący w odwołaniu kwestionował także 18 placówek, których – zdaniem
Odwołującego - Zamawiający mu nie zaliczył, z uwagi na brak pieczątki na oświadczeniu,
oraz w jednym przypadku brak daty oświadczenia. Zamawiający jednak wykazał, że te
18 placówek zostało uwzględnione w algorytmie służącym ustaleniu punktacji, a jedynie
omyłkowo wskazano je w załączonym do Informacji o wynikach postępowania wykazie
placówek gastronomicznych i handlowych, które nie były brane pod uwagę przy ocenie oferty
Sodexo Motivation Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie. Zamawiający złożył dokonaną
w dniu 17 lipca 2013 r. korektę wykazu placówek gastronomicznych i handlowych, które nie
były brane pod uwagę przy ocenie oferty Odwołującego. Wynika z tego, że wskazane
18 placówek zostało przez Zamawiającego wzięte pod uwagę przy przyznaniu
Odwołującemu punktacji.
Powyższe determinowało wniosek, że Zamawiający w sposób prawidłowy
zakwalifikował punkty gastronomiczne i handlowe w zakresie oferty Odwołującego.
Nie potwierdził się zatem stawiany w powyższym zakresie zarzut naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zakwestionował także zaliczenie przez Zamawiającego wykonawcy,
którego ofertę uznano za najkorzystniejszą – Górnośląskiemu Konsorcjum Handlowemu
punktów gastronomicznych i handlowych, co do których wykonawca ten, wezwany do
wyjaśnienia oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonał
uzupełnienia poprawionych oświadczeń podmiotów prowadzących te placówki.
Zgodzić się należy, co do zasady z tezą, że nie mogą podlegać uzupełnienie te
elementy oferty, które podlegają w postępowaniu ocenie. Dostrzeżenia jednak, że
każdorazowo, przy dokonywaniu oceny oferty, obowiązkiem Zamawiającego jest
wyczerpanie instrumentów służących ustaleniu treści oferty i składanych wraz z nią
dokumentów, które przewidziane są w art. 26 ust. 3 i 4 a także w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert;
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie może zatem stanowić zmiany oferty, musi mieścić się
w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji. Stąd
w ofercie musi znajdować się jakikolwiek punkt zaczepienia, który pozwoli uznać, że oferta
zawiera wyjaśniane treści. Wyjaśnieniu podlegać może bowiem treść oferty – istniejące
w niej informacje i w ramach tej treści wyjaśnienia powinny się były zamknąć.
W analizowanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, że oferta – wyszczególnienie
punktów gastronomicznych i handlowych, w których mogą być realizowane bony wyrażała
się w dwóch wykazach takich placówek. W wyniku wyjaśnienia złożonego przez wykonawcę
nie uległa zmianie lista tych placówek. Górnośląskie Konsorcjum Handlowe załączyło także
w ofercie kompletny zestaw dopełniających te Wykazy oświadczeń podmiotów
prowadzących placówki, tyle, że w niektórych wypadkach były one wadliwe – nieprawidłowo
podpisane, nieopatrzone pieczęciami. Wyjaśnienie sprowadziło się zatem do uzupełnienia
dopełniających te wykazy oświadczeń podmiotów prowadzących placówki, przy czym to
uzupełnienie odnosiło się do prawidłowego podpisania oświadczeń (przez umocowane do tej
czynności osoby), opatrzenia ich pieczęcią pozwalającą na identyfikację osób. Nie sposób
zatem traktować uzupełnienia przez Górnośląskie Konsorcjum Handlowe oświadczeń
podmiotów prowadzących placówki gastronomiczne i handlowe w kategorii niedopuszczalnej
zmiany treści oferty, skoro mieściły się one w ramach oferty złożonej w terminie składania
ofert. Taką ścieżkę postępowania przewidział także Zamawiający w treści SIWZ,
wprowadzając postanowienie, zgodnie z którym, w przypadku stwierdzenia - wg stanu na
dzień otwarcia ofert - błędów w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych,
Zamawiający miał zastosować art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych - gdy
wykonawca nie spełni warunku co do minimalnej ilości placówek wymaganej w SIWZ,
a także zastosować art. 87 ust 1 ustawy- gdy wykonawca spełnia warunek co do minimalnej
ilości placówek wymaganej przez Zamawiającego, a następnie skorygować wykaz placówek
nie uznając placówek, gdy placówka jest niezgodna z definicją placówki handlowej/
gastronomicznej, placówka jest remontowana, placówka została przeniesiona pod inny niż
wskazany w wykazie adres, placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/
gastronomicznych nie istnieje; ta sama placówka została ujęta w kilku pozycjach wykazu
(Zamawiający uzna tylko jedną placówkę);placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/
gastronomicznych została zlikwidowana.
Tym samym wnioskowanie, by tego rodzaju działanie Zamawiającego było
niedopuszczalne – nie zasługuje na aprobatę.
Powyższe skutkuje uznaniem, że nie potwierdził się stawiany w powyższym zakresie
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dostrzeżenia
ponadto wymaga, że nieprawidłowo udokumentowane dysponowanie przez wykonawcę
placówkami gastronomicznymi i handlowymi (przykładowo - brak pieczęci pozwalających na
ustalenie tożsamości i stanowisk osób podpisanych na oświadczeniach) nie może być
traktowane jako złożenie nieprawdziwych informacji, skutkujących obowiązkiem wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Tym bardziej nie może
być uznane za złożenie takich informacji uzupełnienie takich samych dokumentów, ale
prawidłowo podpisanych i opieczętowanych. Odwołujący nie kwestionuje prawdziwości
uzupełnionych dokumentów ani zgodności opisanych w nim sytuacji i stanów
z rzeczywistością. Teza zawarta w odwołaniu, zgodnie z którą Górnośląskie Konsorcjum
Handlowe musiało sobie zdawać sprawę z faktu, iż składane z ofertą oświadczenia
(w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia) zawierają informacje nieprawdziwe, a zatem świadomie i z premedytacją
podało nieprawdę, nie została w żaden sposób potwierdzona – Odwołujący stawiając tego
rodzaju wniosek nie wskazał, które informacje podane zostały niezgodnie z rzeczywistością.
W okolicznościach analizowanego stanu faktycznego nie sposób więc dopatrzeć się złożenia
w postępowaniu jakichkolwiek nieprawdziwych informacji – Odwołujący w odniesieniu do
żadnej z informacji zawartych w wykazach oraz oświadczeniach podmiotów prowadzących
placówki nie wskazuje, by była ona niezgodna z rzeczywistym stanem rzeczy.
Podkreślenia przy tym wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi
mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
wystarczającym wywołanie wątpliwości czy niepewności, że być może informacje są
nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość – przesłanka wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga uzyskania pewności, że wykonawca podał
nieprawdziwe informacje. To szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo
jednoznacznego przesądzenia, że wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, która nie może być traktowana subiektywnie lub
w oparciu o jednostronnie przedstawiony stan faktyczny. Ustalenie nieprawdziwości
informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego
żadnych wątpliwości stwierdzenia.
Ponadto postanowieniu SIWZ, zgodnie z którym „w sytuacji, gdy w wyniku dokonanej
weryfikacji ilości placówek zachodzić będą przesłanki wynikające z art. 24 ust 2 pkt 3) uPzp,
Zamawiający dokona czynności zgodnie z dyspozycją ww. artykułu ustawy,” w którego
brzmieniu Odwołujący upatruje podstawy do stawiania zarzutu, nie sposób przypisywać
znaczenia innego, aniżeli tylko informacyjne. Podstawy do wykluczenia wykonawcy wynikają
z ustawy, nie jest więc dopuszczalne dyspozytywne traktowanie tego przepisu, skutkujące
taką interpretacją SIWZ, zgodnie z którą Zamawiający miałby być obowiązany do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w razie sytuacji przez siebie opisanych w SIWZ,
choć nie wpisujących się w dyspozycję przepisu. Postępowanie o zamówienie publiczne
rządzi się bowiem rygoryzmem i podporządkowane jest zasadom o bezwzględnym
charakterze, nie podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu obowiązanego do stosowania
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada swobody kontraktowania wyrażona w art. 353¹
Kodeksu cywilnego, w tym dowolność w wyborze kontrahenta, z którym zawarta zostanie
umowa doznają w postępowaniu o zamówienie publiczne ograniczenia, które wynika z zasad
gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych oraz postępowania
o zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych to nie przepisy, których zastosowanie
pozostawiono uznaniu zamawiającego, to przepisy bezwzględnie obowiązujące,
obwarowane sankcjami z zakresu dyscypliny finansów publicznych a niejednokrotnie również
prawa karnego. Sfera wydatkowania środków publicznych znajduje bowiem wyraz już
w konstytucji (art. 216 ust. 1 stanowi, iż środki finansowe na cele publiczne są gromadzone
i wydatkowane w sposób określony w ustawie) a następnie ustawie o finansach publicznych
(art. 44 ust. 4 tej ustawy przewiduje, że jednostki sektora finansów publicznych zawierają
umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach
określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią
inaczej). Zatem zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego co do
tego, z którym wykonawcą zawrze umowę, czy wykluczy tego wykonawcę bądź odrzuci jego
ofertę – związany jest w tej mierze przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, i do
każdej z tego rodzaju czynności musi mieć podstawę wyraźnie z tych przepisów wynikającą,
szczególnie, gdy miałoby to dotyczyć wykluczenia wykonawcy, co do którego przepisy
enumeratywnie wyznaczają podstawy tej czynności (tak też: uzasadnienie wyroku KIO
z 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11).
Powyższe czyniło w powyższym zakresie stawiany zarzut - nieuzasadnionym.
Odwołujący podnosił również, że zamawiający nie powinien uznać Górnośląskiemu
Konsorcjum Handlowemu jednej z placówek, która została podana w wykazie placówek
(market Dino w śorach) i dołączono do niej oświadczenie podmiotu prowadzącego placówkę,
przy czym oświadczenie nie zawiera adresu, zaś w śorach na dzień dzisiejszy są dwa
markety Dino tej firmy.
Po pierwsze - podkreślenia w tym miejscu wymaga, że tak postawionego zarzutu
i argumentacji nie zawarto w odwołaniu. Na zarzut składa się bowiem zastrzeżenie
kierowane wobec czynności i zaniechań zamawiającego, skonkretyzowane do tych
zachowań, czytelnie ukierunkowane na wykazanie niedoskonałości postępowania
zamawiającego, które – wraz z dopełniającą argumentacją ma przekonywać o zasadności
odpowiadającego mu żądania. Za zarzuty należy uznać zatem te oświadczenia wykonawcy,
w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych i które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. W odwołaniu nie
sposób dopatrzeć się choćby namiastki tak postawionego zarzutu.
Po drugie –wskazanie w Wykazie placówki wraz z adresem identyfikuje tę placówkę.
Fakt, że oświadczenie nie zawiera adresu nie dyskwalifikuje tej placówki. Nawet jeśli
w miejscowości jest więcej niż jeden supermarket Dino, to z oświadczenia wynika, że w
każdym z supermarketów Dino w śorach można zrealizować bony danego wykonawcy.
W wykazie podano adres tej placówki, co oznacza, że Zamawiający miał podstawy do
uwzględnienia jej przy ustaleniu punktacji Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego.
Odwołujący postawił także zarzuty wobec pięciu oświadczeń w ofercie
Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego, wskazując na podstawę do ich nieuwzględnienia,
z uwagi na brak pieczęci, adresów na tych oświadczeniach. Powyższe zostało wyjaśnione na
rozprawie, że wynika z postawienia zarzutów w oparciu o udostępnione Odwołującemu kopie
ofert, na których odpowiednie pieczątki były niewidoczne. Zamawiający okazał oryginały
ofert, zawierające prawidłowe, widoczne pieczątki.
Reasumując, nie potwierdziły się stawiane w odwołaniu zarzuty.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00
zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt
1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
5 marca 2010 r.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 24 lipca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: MagdalenaCwyl
po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 22 i 23 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2013 r. przez wykonawcę
SodexoMotivation Solutions Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Kompanię Węglową SA w Katowicach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
Lemaro E. i M. O…… spółki jawnej w Rybniku, Firmy Handlowo – Usługowej A. C……… i K.
O…….. DARK Firma Handlowo – Usługowa w spółki jawnej w Rybniku, R…….. Z……..
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe
WIKOR R…….. Z………., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego SodexoMotivation Solutions Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
SodexoMotivation Solutions Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego SodexoMotivation Solutions Polska spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie na rzecz Zamawiającego Kompanii Węglowej SA w
Katowicach kwotę 3 600 zł 00 gr (trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1658/13
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Dostawę bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych)
na realizacje posiłkówprofilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych igastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK
„Jankowice” w okresie 24 miesięcy.” z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało przekazane do Dziennika Urzędowego
w dniu 18 lutego 2013 r. i opublikowane w dniu 21 lutego 2013 r., pod nr 2013/S 037-
085781.
Odwołujący w dniu 28 czerwca 2013 r. otrzymał informacje o wyniku postępowania,
w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Lemaro E. i M. O……… spółki jawnej
w Rybniku, Firmy Handlowo – Usługowej A. C………. i K. O…….. DARK Firma Handlowo –
Usługowa w spółki jawnej w Rybniku, R……. Z……… prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe WIKOR R……. Z…… –
Górnośląskie Konsorcjum Handlowe.
Wobec powyższej czynności, Odwołujący w dniu 8 lipca 2013 r. złożył odwołanie,
zarzucając naruszenie:
1) art. 7 ust. 1ustawy Prawo zamówień publicznych, w świetle którego: „Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.”;
2) art. 7 ust. 3ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym: „Zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”;
3) art. 24 ust. 2 pkt 3ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania”;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2ustawy Prawo zamówień publicznych, w świetle którego:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”
5) art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że: „Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty Górnośląskiego
Konsorcjum Handlowego i nakazanie wykluczenia konsorcjum oraz uznanie jego
oferty za odrzuconą,
2) nakazanie dokonanie wyboru jego oferty z zachowaniem zasad określonych ustawą
Prawo zamówień publicznych i SIWZ, w szczególności uczciwej konkurencji;
3) zwrot kosztów postępowania.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż
- w postępowaniu, w kryterium „I - Łączna ilość punktów (placówek): handlowych
i gastronomicznych w : powiecie rybnickim, mieście Rybnik, powiecie wodzisławskim (w tym:
miasto Wodzisław Śląski, miasto Pszów, miasto Radlin, miasto Rydułtowy, Gorzyce,
Czyżowice, Rogów, Marklowice, Godów, Olza, Skrzyszów) gminie i mieście śory oraz gminie
i mieście Jastrzębie Zdrój” o wadze 60%, Odwołujący otrzymał łączną liczbę punktów, tj.
1101 (z czego Zamawiający uznał 740). W przypadku wybranego wykonawcy,
konkurującego z naszą Firmą w postępowaniu było to 1116 (z czego Zamawiający uznał
849). W przypadku Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego przyjęte przez Zamawiającego
zawarte w wykazach punkty zawierają takie punkty, które stanowią informację nieprawdziwą,
przesądzającą spełnianiu warunków określonych w SIWZ, a zatem i o wyborze - mają zatem
wpływ na wynik postępowania;
- W wyniku błędnej oceny dokonanej przez Zamawiającego oferta Odwołującego utraciła
większą liczbę punktów, przesądzających o wyborze oferty, jako najkorzystniejszej. Mniej
punktów odjęto ofercie Górnośląskiemu Konsorcjum Handlowego. Odwołującemu nie
zaakceptowano 18 placówek, dla których w 17 przypadkach brak było pieczątki na
oświadczeniu, a w 1 przypadku nie było wpisanej daty oświadczenia. Na tę okoliczność
udzielono stosownych wyjaśnień;
- w odniesieniu do 65 placówek, z którymi Odwołujący ma ważne umowy, pomimo iż nie
prowadził bezpośrednich rozliczeń z ostatnich 12 miesięcy. Właściciele odmówili
Odwołującemu podpisania oświadczeń wymaganych SIWZ. Z tej grupy, tj. 65 placówek
w ofercie Konsorcjum Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego znalazło się 49 placówek,
a więc placówki te istnieją. Odwołujący ma z nimi ważne umowy. Firmy te rozliczają się
z Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. poprzez podmioty trzecie - Agenta
rozliczeniowego Makro. Wskazano na ten fakt, wyraźnie w treści wyjaśnień:„Pozostałe
placówki, do których przedstawiono ważne umowy, bez faktury od Wykonawcy, nie
dokonują bezpośrednich rozliczeń z Wykonawcą, lecz poprzez firmą Makro Cash and Carry
Polska S.A., który jest Agentem Rozliczeniowym spółki Sodexo Motivation Solutions Polska
Sp. z o.o. Tym samym dokumentem potwierdzającym dla tych placówek jest umowa
rozliczania kuponów zrealizowanych w sieci punktów akceptujących Sodexo, rozliczanych w
halach Agenta Rozliczeniowego wraz z dokumentem rozliczeniowym - fakturą. Dla tego typu
placówek to są dokumenty potwierdzające, iż umowy te są umowami czynnymi - umowa
zawarta z Makro Cash andCarry Polska S.A. wraz z fakturą jest w ofercie.”
- mimo nie uznania Odwołującemu ww. placówek, Zamawiający pozwolił Górnośląskiemu
Konsorcjum Handlowemu uzupełnić lub wyjaśnić 58 placówek, które w ofercie złożonej
w postępowaniu nie miały: podpisu i pieczęci, samej pieczęci, błędną datę np. 7.08.2013, złe
dane sklepu czy też brak w nich było jakichkolwiek danych oprócz podpisu nieczytelnego.
Zostały one uznane po złożonych wyjaśnieniach i załączeniu nowych oświadczeń;
- Tak więc gdyby uznać placówki, z którymi Odwołujący ma ważne umowy/oświadczenia
w liczbie 68 placówek i jednocześnie nie uznać 58 placówek Górnośląskiego Konsorcjum
Handlowego, gdyż zostały dopuszczone uzupełnienie oferty o nowe dokumenty w sposób
niezgodny z prawem, a które miały wpływ na wynik postępowania to uzyskane zostałyby
wyniki: Sodexo - liczba 808 szt, Konsorcjum-liczba 791 szt.
- Uzupełnienie takiej liczby oświadczeń przez Górnośląskie Konsorcjum Handlowe i brak
wyjaśnienia, dlaczego w ofercie znalazły się nie podpisane oświadczenia, należy uznać za
podanie nieprawdziwych informacji, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania. W przypadku Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego przyjęte przez
Zamawiającego w wyniku wyjaśnień i uzupełnień dodatkowe punkty przesądziły o wyborze -
mają zatem wpływ na wynik postępowania. Odjęcie placówek niewłaściwie
zakwalifikowanych skutkuje tym, iż oferta Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o.
w Warszawie jest najkorzystniejsza. Ustalenia poczynione przez Odwołującego
w odniesieniu do placówek Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego w wybranych
miejscowościach, w których Zamawiający wymagał placówek, w których można będzie
realizować bony, potwierdziły ww. okoliczności. Górnośląskie Konsorcjum Handlowe
wystąpiło w postępowaniu i złożyło ofertę z naruszeniem wymagań określonych w SIWZ oraz
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, naruszając przy tym nasz interes
w uzyskaniu zamówienia i narażając nas na szkodę, próbując bezprawnie otrzymać
zamówienie publiczne, o które ubiegamy się jako Wykonawca. Stąd istnieje wymagany
przepisami ustawy związek przyczynowo-skutkowy. Pomimo, iż Górnośląskie Konsorcjum
Handlowe musiało sobie zdawać sprawę z faktu, iż składane z ofertą oświadczenia
(w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia) zawierają informacje nieprawdziwe, a zatem świadomie i z premedytacją
podało nieprawdę.
- w przypadku Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego Zamawiający nie zastosował się do
przewidzianej w rozdziale XIV SIWz procedury, co wyniku doprowadziła do uznania temu
Wykonawcy większej liczby punktów niż Odwołującemu. Zamawiający pozwolił
Górnośląskiemu Konsorcjum Handlowemu uzupełnić lub wyjaśnić wspomnienie
58 placówek, które w ofercie złożonej w postępowaniu nie miały: podpisu i pieczęci, samej
pieczęci, błędną datę np. 7.08.2013, złe dane sklepu czy też brak w nich było jakichkolwiek
danych oprócz podpisu nieczytelnego. Zostały one uznane po złożonych wyjaśnieniach
i załączeniu nowych oświadczeń. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Górnośląskie
Konsorcjum Handlowe stwierdziło iż Załączone do oferty oświadczenie o realizacji bonów
żywieniowych nie zostało podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania
podmiotu (brak pieczątki i podpisu)”. Odwołujący wskazał na 33 oświadczenia
Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego, a także dodatkowo na pięć oświadczeń w ofercie
tego podmiotu, co do których brak było nazwy firmy, widniał jedynie sam nieczytelny podpis
albo brak było dokładnego adresu, oraz co do oświadczenia ze strony 390A oferty - data
oświadczenia 7.08.2013 - wyjaśniono błąd, winno być 7.03.2013;
- Powyższa sytuacja wypełnia przesłankę art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, ponieważ podanie
kwestionowanych punktów i ich akceptacja przez Zamawiającego doprowadziły do
korzystnego dla Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego rozstrzygnięcia. Jednocześnie
uzupełnienie tych dokumentów zostało dopuszczone przez Zamawiającego, choć już
w wyroku z dnia19 czerwca 2012 r. KIO w sprawie o sygn. KIO 1152/12 nie dopuszczało
takiej możliwości:„(...) Jednak art. 26 ust. 3 ustawy odnieść można tylko do uzupełnienia
dokumentów, które związane są ze spełnieniem minimalnych wymogów zamawiającego co
do liczby placówek, a nie podniesieniem pozycji wykonawcy w rankingu ofert. Tym samym
w niniejszym postępowaniu możliwość uzupełnienia tych dokumentów mogłaby się odnosić
jedynie do posiadania owych 40 placówek handlowych i 15 placówek gastronomicznych
stanowiących minimalne wymagania zamawiającego, którego nie spełnienie powodowałby
odrzucenie oferty. Natomiast możliwość wpływania przez wykonawcę na zwiększenie
punktacji swojej oferty po upływie terminu składania ofert byłaby jawnym naruszeniem
zasady uczciwej konkurencji. Fakt ten był wielokrotnie podkreślany w orzecznictwie
krajowym. Podobny pogląd wyraził tez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku
z dnia 29 marca 2012 r w sprawie C-559/10 SAG ELV Slovensko a.s. (jakkolwiek ze względu
na zaistniały tam stan faktyczny posługujemy się innym nazewnictwem niż ustawa Pzp): art.
2 dyrektywy 2004/18 (Zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców
i przejrzystości postępowania) nie sprzeciwia się przepisowi prawa krajowego (...), wedle
którego zasadniczo instytucja zamawiająca może na piśmie żądać od kandydatów udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie oferty nie żądając jednak i nie przyjmująca jakiejkolwiek zmian
oferty. Przy wykonaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja
zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny
tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik żądanie udzielenia
wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje się lub
dewaloryzuje się kandydatów, do których to żądanie było skierowanej...).(...) Tym samym
ocenie (punktacji) w zakresie kryterium oceny ofert może być podana tylko taka liczba
placówek, która figurowała na liście i spełniła wszystkie wymagania zamawiającego na
chwilę składania ofert (m.in. załączono oświadczenie lub inny dokument). (...) ”.
- Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż wykluczeniu podlega wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co
potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądowe.
Do postępowania odwoławczego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego Lemaro E. i M. O……. spółka jawna w Rybniku, Firma
Handlowo – Usługowa A. C…….. i K. O…….DARK Firma Handlowo – Usługowa spółka
jawna w Rybniku, R…… Z…… prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe WIKOR R…… Z…….. (Górnośląskie Konsorcjum
Handlowe) – po stronie Zamawiającego, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
rzecz strony, do której to przystąpienie nastąpiło.
Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono następnie, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez
Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego zamówienia.
Odwołanie podlega oddaleniu.
Nie potwierdziły się zarzuty stawiane wobec niewłaściwej oceny oferty Odwołującego,
wyrażającej się nie przyznaniem większej ilości punktów w kryterium „I - Łączna ilość
punktów (placówek): handlowych i gastronomicznych w: powiecie rybnickim, mieście Rybnik,
powiecie wodzisławskim (w tym: miasto Wodzisław Śląski, miasto Pszów, miasto Radlin,
miasto Rydułtowy, Gorzyce, Czyżowice, Rogów, Marklowice, Godów, Olza, Skrzyszów)
gminie i mieście śory oraz gminie i mieście Jastrzębie Zdrój” o wadze 60%, wobec
nieuznania tych placówek gastronomicznych i handlowych, co do których Odwołujący nie
złożył wymaganych obok Wykazu tych placówek, dokumentów.
Bezspornym jest, że Zamawiający w SIWZ postawił wymaganie złożenia Wykazu
placówek gastronomicznych oraz Wykazu placówek handlowych, w których będą mogły być
realizowane bony żywieniowe oferowane w postępowaniu. Obok tych Wykazów
Zamawiający wymagał także złożenia umów z podmiotami prowadzącymi te placówki, zaś
jeśli umowy te zawarto dawniej niż 12 miesięcy przed terminem składania ofert – dodatkowo
oświadczeń tych podmiotów, że będą realizować bony żywieniowe emitowane przez
Wykonawcę w okresie wykonywania zamówienia; kopii aktualnych umów zawartych
z podmiotami trzecimi wraz z dokumentem/dokumentami potwierdzającymi, że umowy te są
umowami „czynnymi” (np. faktura, rozliczenie z podmiotem trzecim), wystawionymi nie
wcześniej niż w okresie 12 miesięcy przed publikacją ogłoszenia.
Wynika to wprost z postanowienia rozdziału IXSIWZ, który przewiduje, że w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w Załączniku
nr 1, Zamawiający wymaga również dołączenia do oferty:
1. Wykazu placówek handlowych i gastronomicznych, w których będą realizowane bony
żywieniowe, zlokalizowanych w: powiecie rybnickim, mieście Rybnik, powiecie
wodzisławskim (w tym: miasto Wodzisław Śląski, miasto Pszów, miasto Radlin, miasto
Rydułtowy, Gorzyce, Czyżowice, Rogów, Marklowice, Godów, Olza, Skrzyszów) gminie i
mieście śory oraz gminie i mieście Jastrzębie Zdrój, oferujących w sprzedaży produkty
spożywcze lub gotowe posiłki (Załącznik nr 7a do SIWZ).
2. Dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca dysponuje/ będzie dysponował
placówkami handlowymi/ gastronomicznymi zlokalizowanymi w: powiecie rybnickim, mieście
Rybnik, powiecie wodzisławskim (w tym: miasto Wodzisław Śląski, miasto Pszów, miasto
Radlin, miasto Rydułtowy, Gorzyce, Czyżowice, Rogów, Marklowice, Godów, Olza,
Skrzyszów) gminie i mieście śory oraz gminie i mieście Jastrzębie Zdrój, wyszczególnionymi
w wykazie placówek, o którym mowa w pkt. 3 tj.:
1. oświadczeń (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ) podmiotów trzecich
(placówek handlowych/ gastronomicznych), iż podmioty trzecie będą realizować bony
żywieniowe emitowane przez Wykonawcę w okresie wykonywania zamówienia, lub
2. kopii umów zawartych z podmiotami trzecimi w terminie po publikacji ogłoszenia
o zamówieniu nr 211201420,lub
3. kopii aktualnych umów zawartych z podmiotami trzecimi wraz
z dokumentem/dokumentami potwierdzającymi, że umowy te są umowami czynnymi (np.
faktura, rozliczenie z podmiotem trzecim), wystawionymi nie wcześniej niż w okresie
12 miesięcy przed publikacją ogłoszenia.
W rozdziale XIV SIWZ, pt.: Kryteria oceny oferty, Zamawiający podał, że:
2. Zamawiający, w przypadku stwierdzenia - wg stanu na dzień otwarcia ofert - błędów w
wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych, wdroży:
- postępowanie przewidziane dyspozycjami art. 26 ust 3 i 4 uPzp, gdy Wykonawca nie
spełnia warunku co do minimalnej ilości placówek wymaganej w SIWZ,
- postępowanie wyjaśniające przewidziane dyspozycją art. 87 ust 1 uPzp, gdy Wykonawca
spełnia warunek co do minimalnej ilości placówek wymaganej przez Zamawiającego, a
następnie skoryguje wykaz placówek nie uznając placówek w następujących przypadkach:
- placówka jest niezgodna z definicją placówki handlowej/ gastronomicznej, określoną w
pkt 4) załącznika nr 1 SIWZ;
- placówka jest remontowana,
- placówka została przeniesiona pod inny niż wskazany w wykazie adres,
- placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych nie istnieje;
- ta sama placówka została ujęta w kilku pozycjach wykazu (Zamawiający uzna tylko jedną
placówkę);
- placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych została zlikwidowana.
W sytuacji, gdy w wyniku dokonanej weryfikacji ilości placówek zachodzić będą przesłanki
wynikające z art. 24 ust 2 pkt 3) uPzp, Zamawiający dokona czynności zgodnie z dyspozycją
ww. artykułu ustawy.
Nie ulega także wątpliwości, że Odwołujący nie złożył – w odniesieniu do
wskazywanych w Wykazach placówek, co do których umowy zawarto dawniej niż
12 miesięcy przed terminem składania ofert, wymaganych oświadczeń podmiotów
prowadzących placówki albo faktur. Nie złożył także innych dokumentów o charakterze
dokumentu księgowego, które by pozwalały na stwierdzenie, że w danej placówce są
realizowane bony tego wykonawcy. Nie mogą być za takie uznane złożone dopiero na
rozprawie paragony obrazujące dokonanie zakupu w niektórych placówkach oraz dokumenty
aktualizacyjne umów – wszystkie one zostały wystawione i potwierdzają stan po terminie
składania ofert (termin składania ofert ustalono na 3 kwietnia 2013 r.), to jest: paragony
pochodzą z 13 i 23 lipca 2013 r., a dokumenty aktualizacyjne potwierdzają stan na dzień 1
maja 2013 r. Ponadto paragony potwierdzają jedynie, że dana placówka istnieje – że można
w niej dokonać zakupu, nie wynika z nich jednak, że takiego zakupu można dokonać za bony
danego wykonawcy.
Na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący wyjaśnił powód nie złożenia umów
dopełnionych oświadczeniami podmiotów prowadzących placówki lub fakturami,
w następujący sposób: „Pozostałe placówki, do których przedstawiono ważne umowy, bez
faktury od Wykonawcy, nie dokonują bezpośrednich rozliczeń z Wykonawcą, lecz poprzez
firmą Makro Cash and Carry Polska S.A., który jest Agentem Rozliczeniowym spółki Sodexo
Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. Tym samym dokumentem potwierdzającym dla tych
placówek jest umowa rozliczania kuponów zrealizowanych w sieci punktów akceptujących
Sodexo, rozliczanych w halach Agenta Rozliczeniowego wraz z dokumentem rozliczeniowym
- fakturą. Dla tego typu placówek to są dokumenty potwierdzające, iż umowy te są umowami
czynnymi - umowa zawarta z Makro Cash and Carry Polska S.A. wraz z fakturą jest
w ofercie.”.
Biorąc zatem pod uwagę fakt, że Odwołujący nie złożył wymaganych treścią SIWZ
dokumentów, w postaci oświadczeń podmiotów prowadzących placówki, albo faktur
potwierdzających rozliczenia z tymi podmiotami z tytułu realizacji bonów, niezależnie od
powodów takiego stanu rzeczy, prawidłową była decyzja Zamawiającego o nie uznaniu
wskazanych placówek. Bez znaczenia są powody nie złożenia takich dokumentów: odmowy
podmiotów prowadzących placówki – na co powoływał się Odwołujący – spowodowane
działaniami konkurencyjnych podmiotów, czy brak możliwości przedstawienia faktur z uwagi
na dokonywanie rozliczeń zbiorczych przez agenta (Makro Cash and Carry Polska SA).
Zamawiający dokonując oceny złożonych w postępowaniu dokumentów obowiązany jest do
przeprowadzenia tej oceny zgodnie z zasadami przyjętymi w SIWZ, to jest w oparciu o te
dokumenty, których wymagał w postępowaniu.
Nie mogły także być uwzględnione wskazane placówki – wbrew stanowisku
Odwołującego – na tej tylko podstawie, że te same 49 placówek podano w ofercie
wybranego wykonawcy, tj. Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego. Wskazanie przez
Górnośląskie Konsorcjum Handlowe tych placówek oraz opatrzenie odpowiednim
oświadczeniem placówki, że są tam realizowane bony tego wykonawcy pozwala na
stwierdzenie jedynie tego, że placówka istnieje, jest czynna i że realizuje bony
Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego. Wymaganie postawione w treści SIWZ złożenia
wskazanych oświadczeń (lub innych dokumentów) nie służy jedynie ustaleniu, że placówka
aktualnie istnieje, ale także zbadaniu, czy realizowane są w niej bony danego wykonawcy.
W treści przytoczonego wyżej postanowienia SIWZ wyraźnie bowiem podano, że
oświadczenie pochodzące z danej placówki gastronomicznej lub handlowej ma potwierdzać,
iż podmiot ten będzie realizować bony żywieniowe emitowane przez Wykonawcę w okresie
wykonywania zamówienia. Wynika to także z treści samego oświadczenia, którego wzór
przygotował Zamawiający (załącznik nr 8 do SIWZ): „Oświadczam, że będę realizować bony
żywieniowe Wykonawcy (…) w okresie wykonywania przez niego zamówienia pod nazwą
„Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK „Jankowice”
w okresie 24 miesięcy.” (nr sprawy: 211201420) w następujących placówkach handlowych
i gastronomicznych: (…)”. Z tego względu fakt, że w ofercie innego wykonawcy podano te
same placówki potwierdza jedynie ich istnienie (to zresztą nie było sporne między stronami,
Zamawiający nie kwestionował istnienia placówek wskazanych w Wykazie) nie potwierdza
jednak, że można w tych placówkach zrealizować bony Odwołującego. Odwołujący na
rozprawie wyrażał pogląd, że w jego ocenie, w celu sprostania wymaganiom stawianym
przez Zamawiającego, powinny w tym zakresie być uwzględnione umowy zawarte
z placówkami przed terminem ogłoszenia, dopełnione oświadczeniem własnym wykonawcy.
Powyższe jednak nie może być uznane, bowiem Zamawiający dla potwierdzenia, że w
placówkach można zrealizować bony danego wykonawcy wymagał dokumentów
zewnętrznych – umów zawartych z placówkami w okresie przed upływem 12 miesięcy od
dnia terminu składania ofert, oświadczeń podmiotów prowadzących te placówki, czy faktur.
Odwołujący żadnego tego rodzaju dokumentu nie złożył, zarówno wraz z ofertą jak i na
wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, wystosowane przez Zamawiającego. Stąd wskazane
49 placówek nie mogło być uznane.
Odwołujący w odwołaniu kwestionował także 18 placówek, których – zdaniem
Odwołującego - Zamawiający mu nie zaliczył, z uwagi na brak pieczątki na oświadczeniu,
oraz w jednym przypadku brak daty oświadczenia. Zamawiający jednak wykazał, że te
18 placówek zostało uwzględnione w algorytmie służącym ustaleniu punktacji, a jedynie
omyłkowo wskazano je w załączonym do Informacji o wynikach postępowania wykazie
placówek gastronomicznych i handlowych, które nie były brane pod uwagę przy ocenie oferty
Sodexo Motivation Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie. Zamawiający złożył dokonaną
w dniu 17 lipca 2013 r. korektę wykazu placówek gastronomicznych i handlowych, które nie
były brane pod uwagę przy ocenie oferty Odwołującego. Wynika z tego, że wskazane
18 placówek zostało przez Zamawiającego wzięte pod uwagę przy przyznaniu
Odwołującemu punktacji.
Powyższe determinowało wniosek, że Zamawiający w sposób prawidłowy
zakwalifikował punkty gastronomiczne i handlowe w zakresie oferty Odwołującego.
Nie potwierdził się zatem stawiany w powyższym zakresie zarzut naruszenia art. 91
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zakwestionował także zaliczenie przez Zamawiającego wykonawcy,
którego ofertę uznano za najkorzystniejszą – Górnośląskiemu Konsorcjum Handlowemu
punktów gastronomicznych i handlowych, co do których wykonawca ten, wezwany do
wyjaśnienia oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonał
uzupełnienia poprawionych oświadczeń podmiotów prowadzących te placówki.
Zgodzić się należy, co do zasady z tezą, że nie mogą podlegać uzupełnienie te
elementy oferty, które podlegają w postępowaniu ocenie. Dostrzeżenia jednak, że
każdorazowo, przy dokonywaniu oceny oferty, obowiązkiem Zamawiającego jest
wyczerpanie instrumentów służących ustaleniu treści oferty i składanych wraz z nią
dokumentów, które przewidziane są w art. 26 ust. 3 i 4 a także w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert;
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie może zatem stanowić zmiany oferty, musi mieścić się
w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji. Stąd
w ofercie musi znajdować się jakikolwiek punkt zaczepienia, który pozwoli uznać, że oferta
zawiera wyjaśniane treści. Wyjaśnieniu podlegać może bowiem treść oferty – istniejące
w niej informacje i w ramach tej treści wyjaśnienia powinny się były zamknąć.
W analizowanej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, że oferta – wyszczególnienie
punktów gastronomicznych i handlowych, w których mogą być realizowane bony wyrażała
się w dwóch wykazach takich placówek. W wyniku wyjaśnienia złożonego przez wykonawcę
nie uległa zmianie lista tych placówek. Górnośląskie Konsorcjum Handlowe załączyło także
w ofercie kompletny zestaw dopełniających te Wykazy oświadczeń podmiotów
prowadzących placówki, tyle, że w niektórych wypadkach były one wadliwe – nieprawidłowo
podpisane, nieopatrzone pieczęciami. Wyjaśnienie sprowadziło się zatem do uzupełnienia
dopełniających te wykazy oświadczeń podmiotów prowadzących placówki, przy czym to
uzupełnienie odnosiło się do prawidłowego podpisania oświadczeń (przez umocowane do tej
czynności osoby), opatrzenia ich pieczęcią pozwalającą na identyfikację osób. Nie sposób
zatem traktować uzupełnienia przez Górnośląskie Konsorcjum Handlowe oświadczeń
podmiotów prowadzących placówki gastronomiczne i handlowe w kategorii niedopuszczalnej
zmiany treści oferty, skoro mieściły się one w ramach oferty złożonej w terminie składania
ofert. Taką ścieżkę postępowania przewidział także Zamawiający w treści SIWZ,
wprowadzając postanowienie, zgodnie z którym, w przypadku stwierdzenia - wg stanu na
dzień otwarcia ofert - błędów w wykazie placówek handlowych/ gastronomicznych,
Zamawiający miał zastosować art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych - gdy
wykonawca nie spełni warunku co do minimalnej ilości placówek wymaganej w SIWZ,
a także zastosować art. 87 ust 1 ustawy- gdy wykonawca spełnia warunek co do minimalnej
ilości placówek wymaganej przez Zamawiającego, a następnie skorygować wykaz placówek
nie uznając placówek, gdy placówka jest niezgodna z definicją placówki handlowej/
gastronomicznej, placówka jest remontowana, placówka została przeniesiona pod inny niż
wskazany w wykazie adres, placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/
gastronomicznych nie istnieje; ta sama placówka została ujęta w kilku pozycjach wykazu
(Zamawiający uzna tylko jedną placówkę);placówka ujęta w wykazie placówek handlowych/
gastronomicznych została zlikwidowana.
Tym samym wnioskowanie, by tego rodzaju działanie Zamawiającego było
niedopuszczalne – nie zasługuje na aprobatę.
Powyższe skutkuje uznaniem, że nie potwierdził się stawiany w powyższym zakresie
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dostrzeżenia
ponadto wymaga, że nieprawidłowo udokumentowane dysponowanie przez wykonawcę
placówkami gastronomicznymi i handlowymi (przykładowo - brak pieczęci pozwalających na
ustalenie tożsamości i stanowisk osób podpisanych na oświadczeniach) nie może być
traktowane jako złożenie nieprawdziwych informacji, skutkujących obowiązkiem wykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Tym bardziej nie może
być uznane za złożenie takich informacji uzupełnienie takich samych dokumentów, ale
prawidłowo podpisanych i opieczętowanych. Odwołujący nie kwestionuje prawdziwości
uzupełnionych dokumentów ani zgodności opisanych w nim sytuacji i stanów
z rzeczywistością. Teza zawarta w odwołaniu, zgodnie z którą Górnośląskie Konsorcjum
Handlowe musiało sobie zdawać sprawę z faktu, iż składane z ofertą oświadczenia
(w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia) zawierają informacje nieprawdziwe, a zatem świadomie i z premedytacją
podało nieprawdę, nie została w żaden sposób potwierdzona – Odwołujący stawiając tego
rodzaju wniosek nie wskazał, które informacje podane zostały niezgodnie z rzeczywistością.
W okolicznościach analizowanego stanu faktycznego nie sposób więc dopatrzeć się złożenia
w postępowaniu jakichkolwiek nieprawdziwych informacji – Odwołujący w odniesieniu do
żadnej z informacji zawartych w wykazach oraz oświadczeniach podmiotów prowadzących
placówki nie wskazuje, by była ona niezgodna z rzeczywistym stanem rzeczy.
Podkreślenia przy tym wymaga, że stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi
mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
wystarczającym wywołanie wątpliwości czy niepewności, że być może informacje są
nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość – przesłanka wykluczenia, o której mowa
w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy wymaga uzyskania pewności, że wykonawca podał
nieprawdziwe informacje. To szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo
jednoznacznego przesądzenia, że wykonawca podał w ofercie nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, która nie może być traktowana subiektywnie lub
w oparciu o jednostronnie przedstawiony stan faktyczny. Ustalenie nieprawdziwości
informacji musi mieć zatem charakter definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego
żadnych wątpliwości stwierdzenia.
Ponadto postanowieniu SIWZ, zgodnie z którym „w sytuacji, gdy w wyniku dokonanej
weryfikacji ilości placówek zachodzić będą przesłanki wynikające z art. 24 ust 2 pkt 3) uPzp,
Zamawiający dokona czynności zgodnie z dyspozycją ww. artykułu ustawy,” w którego
brzmieniu Odwołujący upatruje podstawy do stawiania zarzutu, nie sposób przypisywać
znaczenia innego, aniżeli tylko informacyjne. Podstawy do wykluczenia wykonawcy wynikają
z ustawy, nie jest więc dopuszczalne dyspozytywne traktowanie tego przepisu, skutkujące
taką interpretacją SIWZ, zgodnie z którą Zamawiający miałby być obowiązany do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w razie sytuacji przez siebie opisanych w SIWZ,
choć nie wpisujących się w dyspozycję przepisu. Postępowanie o zamówienie publiczne
rządzi się bowiem rygoryzmem i podporządkowane jest zasadom o bezwzględnym
charakterze, nie podlegającym pełnej dyspozycji podmiotu obowiązanego do stosowania
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zasada swobody kontraktowania wyrażona w art. 353¹
Kodeksu cywilnego, w tym dowolność w wyborze kontrahenta, z którym zawarta zostanie
umowa doznają w postępowaniu o zamówienie publiczne ograniczenia, które wynika z zasad
gospodarki finansowej jednostki sektora finansów publicznych oraz postępowania
o zamówienie publiczne jak i brzmienia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych to nie przepisy, których zastosowanie
pozostawiono uznaniu zamawiającego, to przepisy bezwzględnie obowiązujące,
obwarowane sankcjami z zakresu dyscypliny finansów publicznych a niejednokrotnie również
prawa karnego. Sfera wydatkowania środków publicznych znajduje bowiem wyraz już
w konstytucji (art. 216 ust. 1 stanowi, iż środki finansowe na cele publiczne są gromadzone
i wydatkowane w sposób określony w ustawie) a następnie ustawie o finansach publicznych
(art. 44 ust. 4 tej ustawy przewiduje, że jednostki sektora finansów publicznych zawierają
umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach
określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią
inaczej). Zatem zamawiający nie ma pełnej swobody w zakresie procesu decyzyjnego co do
tego, z którym wykonawcą zawrze umowę, czy wykluczy tego wykonawcę bądź odrzuci jego
ofertę – związany jest w tej mierze przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, i do
każdej z tego rodzaju czynności musi mieć podstawę wyraźnie z tych przepisów wynikającą,
szczególnie, gdy miałoby to dotyczyć wykluczenia wykonawcy, co do którego przepisy
enumeratywnie wyznaczają podstawy tej czynności (tak też: uzasadnienie wyroku KIO
z 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO 1231/11).
Powyższe czyniło w powyższym zakresie stawiany zarzut - nieuzasadnionym.
Odwołujący podnosił również, że zamawiający nie powinien uznać Górnośląskiemu
Konsorcjum Handlowemu jednej z placówek, która została podana w wykazie placówek
(market Dino w śorach) i dołączono do niej oświadczenie podmiotu prowadzącego placówkę,
przy czym oświadczenie nie zawiera adresu, zaś w śorach na dzień dzisiejszy są dwa
markety Dino tej firmy.
Po pierwsze - podkreślenia w tym miejscu wymaga, że tak postawionego zarzutu
i argumentacji nie zawarto w odwołaniu. Na zarzut składa się bowiem zastrzeżenie
kierowane wobec czynności i zaniechań zamawiającego, skonkretyzowane do tych
zachowań, czytelnie ukierunkowane na wykazanie niedoskonałości postępowania
zamawiającego, które – wraz z dopełniającą argumentacją ma przekonywać o zasadności
odpowiadającego mu żądania. Za zarzuty należy uznać zatem te oświadczenia wykonawcy,
w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które podważają prawidłowość
czynności zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
rozumianą jako zgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych i które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. W odwołaniu nie
sposób dopatrzeć się choćby namiastki tak postawionego zarzutu.
Po drugie –wskazanie w Wykazie placówki wraz z adresem identyfikuje tę placówkę.
Fakt, że oświadczenie nie zawiera adresu nie dyskwalifikuje tej placówki. Nawet jeśli
w miejscowości jest więcej niż jeden supermarket Dino, to z oświadczenia wynika, że w
każdym z supermarketów Dino w śorach można zrealizować bony danego wykonawcy.
W wykazie podano adres tej placówki, co oznacza, że Zamawiający miał podstawy do
uwzględnienia jej przy ustaleniu punktacji Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego.
Odwołujący postawił także zarzuty wobec pięciu oświadczeń w ofercie
Górnośląskiego Konsorcjum Handlowego, wskazując na podstawę do ich nieuwzględnienia,
z uwagi na brak pieczęci, adresów na tych oświadczeniach. Powyższe zostało wyjaśnione na
rozprawie, że wynika z postawienia zarzutów w oparciu o udostępnione Odwołującemu kopie
ofert, na których odpowiednie pieczątki były niewidoczne. Zamawiający okazał oryginały
ofert, zawierające prawidłowe, widoczne pieczątki.
Reasumując, nie potwierdziły się stawiane w odwołaniu zarzuty.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00
zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt
1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
5 marca 2010 r.
Przewodniczący: