Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1659 /13

WYROK
z dnia 19 lipca 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk


Protokolant: Magdalena Cwyl


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2013 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: KARMAR
S.A. i Elektro A-Z Sp. z o.o. oraz Instal - Lublin Sp. z o.o. al. Wyścigowa 6, 02-681
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Politechnika Warszawska
Pl. Politechniki 1, 00-661 Warszawa,

przy udziale wykonawcy - Budimex S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i ponowne badanie i ocenę ofert;

2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Politechnika Warszawska Pl. Politechniki
1, 00-661 Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: KARMAR S.A. i
Elektro A-Z Sp. z o.o. oraz Instal - Lublin Sp. z o.o. al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa
oraz

2.2. zasądza od Zamawiającego - Politechnika Warszawska, Pl. Politechniki 1, 00-661
Warszawa na rzecz Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - Konsorcjum: KARMAR S.A. i Elektro A-Z Sp. z o.o. oraz Instal -
Lublin Sp. z o.o. al. Wyścigowa 6, 02-681 Warszawa, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.







Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: ……………………………….

Sygn. akt: KIO 1659/13
Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego, a w systemie zaprojektuj i wybuduj, którego przedmiotem jest
"Warszawska Przestrzeń Technologiczna - Centrum Zarządzania Innowacjami i Transferem
Technologii Politechniki Warszawskiej." Zdaniem Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum KARMAR S.A. z Warszawy,
ELEKTRO A-Z Sp. z o. o. z Warszawy oraz Instal - Lublin Sp. z o.o. z Lublina w tym
postępowaniu Zamawiający – Politechnika Warszawska bezpodstawnie zaniechał
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu – Budimex S.A. z Warszawy, który to wykonawca nie
potwierdził warunku udziału z pkt 9.2.1 (a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
[SIWZ] oraz nie przedłożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla ESTUDIO LAMELA
Polska sp. z o.o., oraz dla ESTUDIO LAMELA S.L.P, z potencjału, których to podmiotów
wykonawca Budimex będzie korzystał. Skutkiem tego w tym postępowaniu naruszono art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5) ustawy Pzp z uwagi na wybór,
jako najkorzystniejszej oferty Budimex S.A. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności w zakresie oceny ofert,
wykluczenie Budimex z postępowania o udzielenie zamówienia, oraz dokonanie ponownej
oceny ofert. Stwierdził również, że Odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
niniejszego odwołania, ponieważ ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, a wybór
oferty Budimex prowadzi do poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący złożył
ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która przy prawidłowym zastosowaniu zasad oceny
przewidzianych w SIWZ i wynikających z ustawy powinna być uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący powinien uzyskać zamówienie. Powyższe
stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 i następnych ustawy. W uzasadnieniu odwołania podał,
że Zamawiający w pkt 9.2.1 (a) SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia zobowiązując wykonawców do wykazania, że
wykonali: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej trzy dokumentacje
projektowo - kosztorysowe, każda dla budynku użyteczności publicznej,
wielokondygnacyjnego - co najmniej 5 kondygnacji nadziemnych i 1 podziemna, o
powierzchni użytkowej, co najmniej 9 000 m2, zaprojektowanego w zwartej zabudowie

miejskiej. W punkcie tym Zamawiający przytoczył definicję budynku użyteczności publicznej,
jaka ma zastosowanie do wykazania się przez wykonawców spełnianiem warunków w
zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia, podając [w oparciu o przepisy rozporządzenia
Ministra Infrastruktury. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie], że budynek użyteczności publicznej -
budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości,
kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki
zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym
usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w
transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny
budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności
publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. Natomiast (…) Zamawiający nie
zdefiniował pojęcia „zwartej zabudowy miejskiej”, a żaden przepis prawa powszechnie
obowiązującego nie zawiera legalnej definicji tego terminu. Pojęcie to funkcjonuje
powszechnie w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego (akt prawa
miejscowego), które mogą definiować „zwartą zabudowę” w odniesieniu do obszaru, który
obejmują. Koniecznym jest, więc posłużenie się wykładnią językowa w tym zakresie. Zgodnie
z zasadami wykładni językowej terminom należy nadać takie znaczenie, jakie posiadają one
na gruncie słownika danego języka. Otóż kluczowym słowem w analizowanym
sformułowaniu jest wyraz "zwarty", który w języku polskim oznacza "złożony z osób,
elementów, przedmiotów znajdujących się bardzo blisko siebie" lub "składający się z
elementów bardzo dobrze pasujących do siebie". Użycie tego wyrazu w sformułowaniu
„zwarta zabudowa miejska” oznacza, że zabudowa ta cechuje się bardzo bliskim położeniem
budynków tworzących tę zabudowę, a wręcz dopasowaniem tych budynków do siebie w
sensie przestrzennym, tworząc pierzeję z budynków przystających do siebie bezpośrednio
ścianami bocznymi lub tylnymi (w szczególnych przypadkach tworząc tzw. zabudowę
plombową) - tak: Uzasadnienie wyroku WSA w Krakowie z dnia 23 września 2011, sygn. II
SA/Kr 1119/11. Należy, więc przyjąć, że zwarta zabudowa miejska oznacza, co najmniej
bliskie sąsiedztwo innych budynków”. Zdaniem Odwołującego, żadna z pięciu referencji
projektowych załączonych do oferty Budimex nie spełnia wymaganego warunku, a
mianowicie: referencja dotycząca „Zintegrowanego Centrum Edukacji i Innowacji Wydziału
Farmaceutycznego Akademii Medycznej we Wrocławiu przy ul. Borowskiej 213 (...)” – str 8-
12 oferty oraz referencja dot. „Nowej siedziby Caja Badajoz” - str. 13-15 oferty - nie odnoszą
się do budynku zaprojektowanego w zwartej zabudowie miejskiej. Ponadto druga z referencji
zdaniem wykonawcy (…) nie spełnia wymogu wykonania dokumentacji projektowej w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, albowiem przetarg na
opracowanie projektu został rozstrzygnięty w wrześniu 2006 r. (str. 13 oferty, tłumaczenie na

str. 14 oferty), natomiast realizacja inwestycji odbywała się od lipca 2007 roku (str. 13 oferty,
tłumaczenie na str. 15 oferty), co oznacza, że dokumentacja projektowa musiała być
opracowana, co najmniej kilka miesięcy przed lipcem, 2007 r., aby umożliwić
przeprowadzenie kolejnego przetargu na realizację inwestycji. Termin składania ofert był
wyznaczony do dnia 3.06.2013 r. (pkt 22.1 SIWZ), więc oczywistym jest, że przedmiotowa
referencja nie spełnia wymogu wykonania dokumentacji projektowej w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert. Bezsprzecznie wskazuje na to także data
dokonania tłumaczenia przez tłumacza przysięgłego – 19 stycznia 2010 r. (str. 15 oferty)”.
Odnośnie pozostałych referencji Odwołujący stwierdził, że referencja dot. budynku
biurowego „Pegaso City” - str. 16-18 oferty oraz dot. „Nowej siedziby Banku Sohar w
Muskacie” - str. 19-20 oferty – nie odnosi się także do budynku zaprojektowanego w zwartej
zabudowie miejskiej. Wskazał również, że pierwsza z nich nie została jeszcze wykonana, a
znajduje się dopiero w fazie przygotowywania projektu wykonawczego (tiret trzeci listu
referencyjnego). Realizacja tej dokumentacji nie jest jeszcze ukończona, a list referencyjny
został wystawiony zaledwie na kilka dni przed upływem terminu składania ofert. W
konsekwencji, przedmiotowa referencja choćby z tego powodu nie może być brana pod
uwagę przez Zamawiającego, jako nie spełniająca warunków SIWZ. Wykonawca stwierdził
również, że referencja (…) dot. budynków przy ul. Pańskiej w Warszawie - str. 21 oferty - nie
odnosi się do budynku użyteczności publicznej. Jest to budynek mieszkalny z lokalami
handlowo-usługowymi na parterze i pierwszym piętrze. Z tego względu przedmiotowa
referencja nie spełnia warunków SIWZ i również nie powinna być brana pod uwagę.
Wskazuje na to również sam wykonawca, który w swoim piśmie do Zamawiającego z dnia 24
czerwca 2013 (ostatni akapit) kwestionuje tę referencję i bierze pod uwagę tylko te cztery
powyższe referencje. W konsekwencji, żadna z referencji projektowych załączonych do
oferty przez Budimex nie powinna być uwzględniona przez Zamawiającego, ponieważ żadna
z nich nie spełnia warunków określonych przez niego w SIWZ w zakresie wykazania się
przez wykonawcę posiadaniem odpowiedniej wiedzy i doświadczenia projektowego. W
konkluzji Odwołujący wskazał, że (…) wszystkie przedstawione powyżej uchybienia stanowią
istotne niezgodności z SIWZ, a skala i waga tych niezgodności w stosunku do przedmiotu
zamówienia jest bardzo poważna: Budimex nie przedstawił żadnej referencji projektowej,
która spełniałaby warunki SIWZ. Tymczasem, Zamawiający żądał wykazania zrealizowania,
co najmniej trzech projektów. Przedmiot zamówienia obejmuje, bowiem wykonanie budynku
w systemie zaprojektuj i wybuduj, a brak doświadczenia projektowego w istotny sposób
wpływa na zdolność wykonawcy do realizacji tego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w
piśmie z dnia 12.06.2013 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał
Budimex do złożenia brakujących oświadczeń i dokumentów. Między innymi wykonawca ten
został wezwany do złożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla

podmiotów, na których wiedzy i doświadczeniu polega, tj. ESTUDIO LAMELA S.L.P. oraz
ESTUDIO LAMELA Polska sp. z o.o. W odpowiedzi (pismo z dn. 24.06.2013 r.) Budimex
przestawił informację z Krajowego Rejestru Karnego wystawioną dla ESTUDIO LAMELA
Polska sp. z o.o. w formie dwóch dokumentów datowanych odpowiednio na 5 czerwca 2013
r. i 4 stycznia 2012 r. Wykonawca stwierdził, że (…) żaden z obu dokumentów nie spełnia
warunków pkt 10.2 d) - g) SIWZ: aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego (...)
wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, albowiem
termin składania ofert był wyznaczony do dnia 3.06.2013 r. (pkt 22.1 SIWZ). Tym samym, w
powyższym zakresie, Budimex nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Dalej podał, że (…) Z kolei, dla ESTUDIO LAMELA S.L.P. w tym samym piśmie z
24.06.2013 r. Budimex załączył oświadczenie złożone przed notariuszem, w którym nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt
11 ustawy, tj. brak jest oświadczenia wspólnika, partnera lub członka zarządu o braku
prawomocnego skazania za przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia
15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom
przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w związku z
treścią art. 24 ust. 1 pkt 11) polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym,
Budimex nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie określonym
w pkt 10.2 e) SIWZ, a mianowicie nie przedłożył aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pzp, [wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert]. W związku z powyższym,
wiedza i doświadczenie (referencje) podmiotów ESTUDIO LAMELA S.L.P. oraz ESTUDIO
LAMELA Polska sp. z o.o. nie powinny być brane pod uwagę przez Zamawiającego przy
ocenie wykazania się przez Budimex posiadaniem wiedzy i doświadczenia. Z ostrożności, z
uwagi na to, że w przetargu nieograniczonym dokumenty potwierdzające spełnianie
warunków udziału w postępowaniu stanowią część oferty (są do niej załączone), Odwołujący
zarzuca także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Budimex, pomimo, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ w zakresie warunków
udziału w postępowaniu i podlega odrzuceniu. Brak wykazania się przez wykonawcę
posiadaniem odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, a także braku podstaw do wykluczenia z
postępowania, powinien skutkować wykluczeniem Budimex z postępowania o udzielenie
zamówienia i odrzuceniem przez Zamawiającego oferty Budimex, jako niezgodnej z treścią
SIWZ. Czynności wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty stanowią obowiązek a nie
uprawnienie Zamawiającego.

Przystępujący Budimex S.A. z Warszawy [dalej: Przystępujący, albo Budimex] do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wniósł o oddalenie odwołania,
podnosząc w szczególności, że (…) Odwołujący nieprawidłowo interpretuje warunek
doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej (pkt 9.2.1.a siwz) w
zakresie dotyczącym wymogu zaprojektowania budynku w zwartej zabudowie miejskiej. Z
żadnego postanowienia siwz nie wynika, że przez „zwartą zabudowę miejską" Zamawiający
rozumiał budynki przylegające do siebie ścianami bocznymi lub tylnymi. Zgodnie z art. 22
ust. 4 ustawy Pzp opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
niego. Przez pryzmat tego przepisu należy interpretować warunek doświadczenia”. Podał
również, że (…) w pkt IV.7 Załącznika nr 2a do siwz - Program Funkcjonalno-Użytkowy
Zamawiający wskazał, iż „Minima/na odległość od budynków sąsiednich wynosi 8m, od
granicy niezabudowanych działek 4m, jeżeli odległość miedzy zewnętrznymi ścianami
budynków niebędącymi ścianami oddzielenia przeciwpożarowego ma na powierzchni
większej niż 65% klasę odporności ogniowej(t) „. Również załączony do PFU rysunek
01„AR__00 Zagospodarowanie pokazuje, że projektowany budynek nie stanowi tzw. plomby
w istniejącej zabudowie i nie ma przylegać ścianami do budynków sąsiadujących”. Tym
samym jego zdaniem (…) Odwołujący nie udowodnił, iż budynki wskazane w wykazie
doświadczenia projektowego Przystępującego, nie spełniają wymogu zwartej zabudowy
miejskiej”. Przystępujący podkreślił, że (…) konsorcjum KARMAR dokonało jedynie własnej
interpretacji, nieuprawnionej, sformułowania „zwarta zabudowa miejska". Następnie
stwierdziło autorytarnie, nie przedstawiając na potwierdzenie jakiegokolwiek dowodu, że
budynki z wykazu usług projektowych Przystępującego nie przystają do przedstawionej
interpretacji. Nie jest to jednak powodem do uznania braku spełniania warunków
postawionych przez Zamawiającego”. W odniesieniu do referencji z poz. nr 2 Wykazu usług
załącznik nr 3] - nowa siedziba Caja Badajos w Madrycie stwierdził, że (…) tłumacz popełnił
oczywistą omyłkę pisarską pisząc, że data tłumaczenia to 19 stycznia 2010 r. Skoro
zaświadczenie wydano 18 stycznia 2011 r., to tłumaczenie nie mogło być z dnia 19 stycznia,
2010 r., lecz musiało być z dnia 19 stycznia 2011 r. Wskazuje na to numer repertorium
tłumacza: 15/2011”. Z kolei (…) z referencji załączonej dla poz. 4 Wykazu usług - Bank
Sohar, nie można wywodzić, że dokumentacja nie została jeszcze wykonana. Wręcz
przeciwnie, stwierdza ona, że „zamówienie zostało w całości zrealizowane w sposób
całkowicie zadowalający dla Klienta". Z kolei (…) odnośnie budynku przy ul. Pańskiej w
Warszawie stwierdził, że (…) budynek ten odpowiada definicji budynku użyteczności
publicznej z pkt 9.2.1 siwz. Zgodnie z przytoczoną definicją jest to budynek przeznaczony
m.in. na potrzeby obsługi bankowej, handlu, gastronomii i usług, a budynek pełni
przynajmniej niektóre z tych funkcji. Przystępujący zaprzecza, jakoby w swoim piśmie do

Zamawiającego z dnia 24 czerwca 2013 r. sam zakwestionował pozycję 5 wykazu usług
(referencja wystawiona firmie Studio Lamela Polska Sp. z o.o. przez Acciona Nieruchomości
Sp. z o.o.), jest to interpretacja Odwołującego”. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku
oświadczeń i dokumentów wymaganych na potwierdzenie braku podstaw do wyk/uczenia
(…) Przystępujący, dla odparcia zarzutów Odwołującego odnośnie dokumentów
podmiotowych ESTUDIO LAMELA S.L.P. oraz ESTUDIO LAMELA Polska sp. z o.o. - w pełni
popiera swoje stanowisko z pisma z dnia 24 czerwca 2013 r., wnosząc o uwzględnienie jego
treści, jako argumentacji przystąpienia. Przystępujący podkreśla, że ani ESTUDIO LAMELA
S.L.P. oraz ESTUDIO LAMELA Polska sp. z o.o. nie są podmiotami, które będą uczestniczyć
w realizacji części zamówienia, a zatem Przystępujący nie był zobowiązany przedkładać dla
nich dokumenty podmiotowe, zgodnie z wymogiem z pkt 10.2 lit. i) siwz”. Podkreślił, że (…)
Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy ze str. 70 oferty, udostępnienie wiedzy i
doświadczenia przez ESTUDIO LAMELA S.L.P. oraz ESTUDIO LAMELA Polska sp. z o.o.
będzie realizowane poprzez korzystanie z konsultacji i doradztwa ww. spółek w zakresie
posiadanej przez nich wiedzy i doświadczenia”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uznaje zasadność
podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. Stwierdził,
że (…) po przeanalizowaniu wskutek wniesienia odwołania dokumentacji postępowania, w
szczególności treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ofert wykonawców, jak
również weryfikacji czynności podjętych w postępowaniu, uznał, iż wybór oferty
najkorzystniejszej został dokonany przedwcześnie, z pominięciem koniecznych czynności,
polegających na wyjaśnieniu treści oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawców
na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Tym samym aktualnie
Zamawiający nie jest w stanie ustalić, czy wykonawcy - w tym wykonawca Budimex S.A. -
należycie wykazali spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ustalenie tych faktów
wymaga wszczęcia procedury wyjaśniającej”. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy, z uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia wykonawcy Budimex S.A., w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu [ z uwagi na wyżej przedstawione argumenty],
Zamawiający nie może go uwzględnić w sposób żądany przez Odwołującego. Ponownie
podkreślił, że (…) Jak wskazano wyżej, aktualnie Zamawiający nie jest w stanie ustalić, czy
Wykonawcy - w tym Wykonawca Budimex S.A. - należycie wykazali spełnienie warunków
udziału w postępowaniu. Ustalenie tych faktów wymaga wszczęcia procedury wyjaśniającej”.
W konkluzji stwierdził, że (…) Uwzględniając zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy,
Zamawiający dokona unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w

prowadzonym przez siebie postępowaniu. Następnie wykona czynności, do których jest
uprawniony i zobowiązany w świetle art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, a - o ile zajdzie taka
konieczność - również art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.


Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i
stanowisk przedstawionych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła, że podlega ono oddaleniu w związku z art.
192 ust. 2 ustawy Pzp.

Tak jak ustaliła Izba, w odwołaniu podniesiono zarzut naruszenia - w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest "Warszawska Przestrzeń
Technologiczna - Centrum Zarządzania Innowacjami i Transferem Technologii Politechniki
Warszawskiej" - art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5) ustawy
Pzp, w związku z oceną oferty uznanej za najkorzystniejszą wykonawcy Budimex S.A. [[dalej
Przystępujący, albo wykonawca Budimex].

W pierwszej kolejności, Izba rozpoznała zarzut odnośnie nie potwierdzenia w ofercie
przez wykonawcę Budimex warunku z pkt 10.2 specyfikacji i uznała, że zarzut ten nie
podlega uwzględnieniu. Tak jak wynika z tego postanowienia, wymóg przedłożenia
dokumentów takich jak dla wykonawcy, dotyczy tylko tego podmiotu, który w związku z art.
26 ust.2 b ustawy Pzp udostępnia wykonawcy swoje zasoby i który jednocześnie został
zobowiązany do udziału w realizacji części zamówienia. W tym przypadku funkcja ESTUDIO
LAMELA Polska sp. z o.o., oraz ESTUDIO LAMELA S.L.P miała być realizowana w drodze
korzystania przez wykonawcę Budimex z konsultacji i doradztwa tych spółek [w zakresie
posiadanej przez nich wiedzy i doświadczenia]. Ta okoliczność jest bezsporna, albowiem
wprost wynika z załączonego do oferty oświadczenia [załącznik nr 7 do siwz - str 70 oferty],
stanowiącego uzupełnienie do zobowiązań spółek złożonych na wymaganych formularzach
[str 68 i 69 oferty]. Tym samym klauzule zawarte w wezwaniu z dnia 12 czerwca 2013 r. [o
wykluczeniu wykonawcy z postępowania] nie mogłyby być w konsekwencji skutecznie
zastosowane, tym bardziej, że zakres zobowiązania każdej ze spółek nie był przez
Zamawiającego podważony. Odwołujący nie podnosi w odwołaniu zastrzeżeń, co do treści
zobowiązań wskazanych spółek oraz do dodatkowego oświadczenia wykonawcy Budimex,
rozstrzygającego o zakresie i sposobie uczestnictwa w realizacji tego zamówienia. Izba
podkreśla, że – zgodnie z art. 192 ust.7 ustawy Pzp – może rozpatrywać tylko zarzuty
podniesione w odwołaniu. Oczywiście nie oznacza to, że zamiarem Izby – w innych

okolicznościach faktycznych – byłoby kwestionowanie treści zobowiązań, złożonych w
oparciu o wymagania specyfikacji i na wymaganym formularzu. W wyjaśnieniach z dnia 26
marca br, wykonawca Budimex, przede wszystkim potwierdził treść oferty i dodatkowo – nie
będąc do tego zobowiązanym - przedstawił dokumenty dla podmiotu trzeciego. Izba na
marginesie zauważa, że nie wnosząc odwołania na czynność wezwania [we wskazanym
zakresie], wykonawca ten był potencjalnie narażony na wykluczenie z postępowania,
albowiem Zamawiający – nie uwzględniając dokumentu ze str 70 oferty - tak zinterpretował
złożone w ofercie zobowiązania, że uznał za konieczne wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów. Co prawda takie wykluczenie wykonawcy Budimex, wobec
okoliczności faktycznych sprawy, musiałoby być uznane w konsekwencji za niezgodne z
ustawą Pzp i w konsekwencji mogłoby mieć negatywny wpływ na wynik tego postępowania.
Dalej Izba stwierdza, że tym samym, nie podlega uwzględnieniu przez Izbę, także
argumentacja odnośnie braku możliwości powoływania się na usługi zamieszczone pod
pozycją 2 do 4 Wykazu usług [załącznik nr 3], a zatem rozpoznanie przez Izbę kolejnego
zarzutu, a mianowicie braku potwierdzenia warunku z pkt 9.2.1 (a) specyfikacji, nastąpiło w
odniesieniu do 5 (pięciu) usług wymienionych w powołanym Wykazie.

Tak jak wynika z treści odwołania zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp
dotyczy części warunku, a mianowicie użytego w postanowieniu wymagania (…) budynku
użyteczności publicznej, wielokondygnacyjnego (…), zaprojektowanego w zwartej zabudowie
miejskiej. Rozpoznając tak sformułowany warunek, Izba miała na uwadze wytyczne z art.
190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl, której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu ma związek z zasadą kontradyktoryjności, która obowiązuje w postępowaniu
odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą i zgodnie z tą zasadą strony toczące spór
mają obowiązek przedstawiać przed KIO dowody na prawdziwość swoich twierdzeń, a skład
orzekający dokonuje ich oceny, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, oczywiście na
podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, co wynika z art. 190 ust.7
ustawy Pzp, przestrzegając jednocześnie zasad logicznego i uzasadnionego rozumowania.
Tak jak wskazano w odwołaniu, pojęcie „budynku użyteczności publicznej” zostało
zdefiniowane w specyfikacji, albowiem Zamawiający przytoczył definicję dla tego budynku,
[jaka ma zastosowanie dla potwierdzenia warunku z pkt 9.2.1 lit. a) specyfikacji], wskazując
na przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury, zmienionego rozporządzeniem w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie z tą
definicją budynek użyteczności publicznej, to budynek przeznaczony na potrzeby
administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty,
szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej,

obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony
do wykonywania podobnych funkcji oraz - w myśl tego rozporządzenia - za budynek
użyteczności publicznej uznaje sie także budynek biurowy lub socjalny. Nie zdefiniowano
natomiast pojęcia „zwartej zabudowy miejskiej” i żaden przepis prawa powszechnie
obowiązującego nie zawiera – zdaniem Izby - legalnej definicji tego terminu. W ocenie Izby,
odnośnie spornej kwestii związanej z obiektem przy ul. Pańskiej, zarówno Zamawiający, jak i
Przystępujący wykonawca nie przedłożyli dowodu na potwierdzenie, że ta inwestycja, to
obiekt o charakterze użyteczności publicznej w rozumieniu wskazanego rozporządzenia.
Obiekt przy ulicy Pańskiej w Warszawie nie może być zakwalifikowany do tej kategorii,
albowiem - tak jak wynika z powszechnie dostępnych opisów, które Izba, jako dowód - fakt
powszechnie znany - dopuściła z urzędu - obiekt ten to kompleks dwóch nowoczesnych
budynków, w którym znajdują się przede wszystkim komfortowe apartamenty i tylko w
parterze tych budynków znajdują się powierzchnie handlowe, a na pierwszym piętrze
przestrzenie biurowe. Podkreśla się, co prawda, że te apartamenty mogą być użytkowane,
jako lokale mieszkalne, albo aranżowane na potrzeby biura (od 43 do 157 m2), jednakże
aktualnie ich zasadnicza funkcja, to funkcja mieszkalna i ta kategoria budynków jest odrębnie
kwalifikowana, chociażby na gruncie wskazanego rozporządzenia Ministra Infrastruktury.
Odnośnie drugiej kwestii, dotyczącej „zwartej zabudowy miejskiej” Izba, w pierwszej
kolejności stwierdza, że to pojęcie nie może być utożsamiane bezpośrednio z przedmiotem
zamówienia i jego lokalizacją. Takie rozumienie warunku w spornej części, jak wymaga
Odwołujący, powodowałoby de facto brak możliwości dla potencjalnego wykonawcy do
sprostaniu takiemu wymaganiu i w konsekwencji prowadziłoby do naruszenia art. 22 ust.4
oraz art. 25 ust.1 ustawy Pzp. Pierwszy z przepisów odnosi się do warunków stawianych
potencjalnemu wykonawcy, który zamierza ubiegać się o dane zamówienie. Takie
wymaganie, jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, oraz sposób jego oceny powinny
być związane z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalne. Zatem, w przypadku
nieostrych, jednakże niekwestionowanych postanowień specyfikacji, Zamawiający może
interpretować, konkretyzując warunek w danej sprawie, jednakże tylko z uwzględnieniem
przedmiotu zamówienia i to w szerszym nieco aspekcie niż sam przedmiot. Inna
konkretyzacja, [np. wymaganie tożsamego zamówienia], – co do zasady – jest
niedopuszczalna, albowiem w konsekwencji powodowałaby niedozwolone ograniczenie
dostępu dla przedsiębiorców, [o ile nie byłoby obiektywnego uzasadnienia dla zastosowania
takiego ograniczenia]. A zatem, przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować,
jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy i możliwe jest powiązanie warunków ze sposobem
spełnienia świadczenia, czy szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, jak również

skalą, [zakresem zamówienia], o ile takie elementy składają się na charakterystykę
przedmiotu zamówienia. Jednakże nie można wymagać tożsamości usługi z zamówieniem,
którego dotyczy postępowanie. Na marginesie Izba zauważa, że wskazany nakaz
zachowania warunków w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego
proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających
się o zamówienie, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich
podmiotów, nawet tych zdolnych do jego realizacji w należyty sposób. Przede wszystkim
przepisy ustawy Pzp nie nakładają na zamawiającego obowiązku nabycia usług [dostaw czy
robót budowlanych] spośród oferowanych przez wszystkie podmioty na rynku, które mogą
wykazać się odpowiednim doświadczeniem w usługach [w dostawach lub robotach
budowlanych], odpowiadających rodzajowo przedmiotowi danego zamówienia". Tym samym,
w niniejszej sprawie, sporne pojęcie „zwartej zabudowy miejskiej” może być interpretowane
w powiązaniu z przedmiotem zamówienia w sposób wskazany powyżej. I tak, dla
zdefiniowania pojęcia miasta [zabudowa miejska] może posłużyć chociażby ustawa z dnia 29
sierpnia 2003 r. o urzędowych nazwach miejscowości i obiektów fizjograficznych (Dz. U. nr
166, poz. 1612 ze zm.). Ustawa ta w art. 2 pkt 3 stanowi, że miasto to jednostka osadnicza o
przewadze zwartej zabudowy i funkcjach nierolniczych, posiadająca prawa miejskie bądź
status miasta nadany w trybie określonym odrębnymi przepisami. Na marginesie, Izba
zauważa, że również ta ustawa nie definiuje użytego pojęcia „zwartej zabudowy”. A zatem,
kierując się zasadami wykładni językowej, Izba uznała, że termin ”zwarty”, dla niniejszej
sprawy, oznacza zabudowę obiektami budowlanymi charakterystycznymi dla zabudowy
miejskiej, w obiektywnie bliskim sąsiedztwie, tworząc – w sensie przestrzennym – pierzeję z
budynków. W tym przypadku Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że dla tych
obiektów wymagana jest ciasna zabudowa, czy też konieczne jest, aby takie budynki
przystawały do siebie bocznymi lub tylnymi ścianami. Wystarczającym będzie wykazanie w
miarę obiektywnie skondensowanej zabudowy [nie zabudowy luźnej] - na danym terenie.
Izba stwierdza również, że dla tego warunku wymagana jest istniejąca zabudowa, a nie jakaś
hipotetyczna, jak podnosił Zamawiający. W tym miejscu Izba zauważa, że zwarta zabudowa
zdecydowanie utrudnia prowadzenia prac budowlanych, a te trudności są o tyle większe, jeśli
dodatkowo w trakcie prac budowlanych, wykonawca napotyka na pozostałości wcześniej
istniejących budynków na terenie naszej inwestycji. Jednocześnie Izba stwierdza, że bliskie
sąsiedztwo parku, rzeki, czy autostrady lub lotniska nie powinno, a priori dyskwalifikować
takiej usługi, jako niespełniającej wymaganego [spornego] warunku. Dalej Izba podnosi, że
zgromadzony materiał dowodowy – przede wszystkim dokumentacja z prowadzonego
postępowania, w tym protokół - nie potwierdza, że takie analizy w odniesieniu do Wykazu
usług załączonych do oferty przez wykonawcę Budimex, były prowadzone. Jednakże na tym
etapie nie można uznać, że ten wykonawca, z uwagi na niezweryfikowaną należycie treść

Wykazu, podlega bezwzględnemu wykluczeniu z postępowania w oparciu o przepis art. 24
ust.2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym podnoszony zarzut nie podlega uwzględnieniu. Tak jak
ustaliła Izba, wezwania dotychczas kierowane do tego wykonawcy w trybie art. 26 ust.3 i
ust.4 ustawy Pzp, dotyczyły innych aspektów i tym samym ta oferta w dalszym ciągu podlega
badaniu i wyjaśnieniu w zakresie, co, do którego procedura uzupełniania [wyjaśniania] nie
była prowadzona. Jednocześnie Izba stwierdza, że - w tych okolicznościach faktycznych –
podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp. Co prawda, w
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przyznał jego zasadność, jednakże częściowe
uwzględnienie odwołania, w sytuacji, gdy Odwołujący w toku rozprawy, przyjmując do
akceptacji stanowisko Zamawiającego, nie złożył oświadczenia o jego cofnięciu, nie może
być wiążące dla Izby i skutkować oddaleniem tego zarzutu. Oczywiście Izba, uwzględniając
odwołanie w tym zakresie oraz nakazując ponowne badanie i ocenę ofert nie może
rozstrzygać o procedurze regulowanej art. 26 ust.3 u ust.4 ustawy Pzp, albowiem odwołanie
nie dotyczyło braku zastosowania takiej procedury. Jak wskazano, bowiem, w odwołaniu
podniesiono wyłącznie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 2 pkt 5) ustawy Pzp. Tak jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie, przepis art.
180 ust 3 ustawy wymaga, aby w odwołaniu wyraźnie wskazana została czynność
[zaniechanie] zamawiającego, która zdaniem odwołującego narusza przepis prawa i
określony został sposób jego naruszenia [po upływie terminu na wniesienie odwołania nie
jest dopuszczalne zarówno formułowanie, jak i doprecyzowywanie treści zarzutów z
zamiarem ich modyfikowania]. W konkluzji Izba stwierdza, że orzekając skład orzekający
również musi uwzględniać dyrektywę z art. 192 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało lub
może mieć wpływ na wynik postępowania. Tak jak stwierdziła Izba w odwołaniu podniesiono
zarzut naruszenia art. 91 ust.1 ustawy Pzp, z uwagi na nieprawidłowy wybór
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budimex i tym samym Izba - w tych okolicznościach
faktycznych – Izba może nakazać unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
ponowne badanie i ocenę ofert. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że przepisy ustawy –
Prawo zamówień publicznych nie zabraniają zamawiającemu dokonywania czynności, np.
żądania wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów, po wniesieniu odwołania, a nawet po jego
rozstrzygnięciu przez Izbę, w tym również w kierunku wnioskowanym przez odwołującego.
Izba również zauważa, że nawet w przypadku braku możliwości prawnych rozpoznawania
przez KIO zarzutów [z odwołania, czy podnoszonych w toku rozprawy] zamawiający, aż do
zawarcia umowy może, a nawet jest zobowiązany powtórzyć [naprawić] czynność podjętą z
naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych, z zastosowaniem procedur
określonych ustawą Pzp. W przeciwnym wypadku, inne zachowanie może skutkować
nieważnością zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego [art. 146 ust.6 ustawy

Pzp], szczególnie w przypadku, gdy taka czynność wadliwa [bądź zaniechanie czynności]
miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania.


W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych, a także w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), ze szczególnym
uwzględnieniem § 3 pkt 2 tego rozporządzenia. Zgodnie ze wskazanym przepisem, Izba o
uzasadnionych kosztach stron postępowania odwoławczego, orzeka wyłącznie na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy. Przedłożenie, zatem tylko w odwołaniu żądania –
pisemnego wniosku - nie spełnia tego wymagania. Również odwoływanie się do norm
przepisanych w postępowaniu odwoławczym przed Izbą nie jest skuteczne, albowiem Izba o
zwrocie kosztów w postępowaniu odwoławczym orzeka tylko według reguł i w wysokości
określonej przepisami rozporządzenia. Tym samym Izba nie uwzględniła wnioskowanego
przez Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego wg norm przepisanych.




…………………………………………………………